○袁 彬 薛力銘

一 問題的提出

隨著大數(shù)據(jù)、云計算、終端安全存儲、區(qū)塊鏈等高新技術(shù)的發(fā)展，貨幣即將經(jīng)歷跨時代的轉(zhuǎn)變，從紙幣等實體貨幣演變?yōu)樘摂M的數(shù)字貨幣。我國法定數(shù)字貨幣已進入試運營階段，2020年中國人民銀行宣布完成法定數(shù)字貨幣的基礎(chǔ)工作，而后又在先前公布的深圳、成都、蘇州、雄安新區(qū)及未來冬奧場景開展試點測試的基礎(chǔ)上，實現(xiàn)了28個城市的試點測試。(1)藍天等：《法定數(shù)字貨幣、前瞻條件觸發(fā)與貨幣政策傳導(dǎo)》，《南方金融》2021年第2期，第38—52頁。未來勢必會出現(xiàn)數(shù)字人民幣與紙幣共存的態(tài)勢。隨著數(shù)字貨幣的發(fā)展，一些針對法定數(shù)字貨幣的犯罪呈現(xiàn)出不同于傳統(tǒng)侵財犯罪的新形態(tài)。以盜竊罪為例，數(shù)字貨幣的出現(xiàn)對傳統(tǒng)盜竊罪的認定將產(chǎn)生多個方面的沖擊：第一，行為的著手問題。行為人盜竊數(shù)字貨幣軟錢包內(nèi)的錢款，首先需要實施侵入信息系統(tǒng)、獲取密碼這兩個行為，而對于著手的認定將關(guān)系到不同的行為定性，如果將侵入信息系統(tǒng)認定為著手，則行為人因為意志以外的原因未獲既遂，構(gòu)成盜竊罪的未遂，如果將獲取密碼認定為著手，前述侵入行為則屬于犯罪預(yù)備，構(gòu)成盜竊罪的預(yù)備。第二，實行行為問題?？萍嫉陌l(fā)展和數(shù)字貨幣的特殊性，對盜竊的行為方式產(chǎn)生了一定的影響，在此基礎(chǔ)上，是否應(yīng)當(dāng)繼續(xù)采用秘密竊取說存在疑問。相比于傳統(tǒng)盜竊行為而言，針對數(shù)字貨幣錢包的盜竊行為手段往往更為復(fù)雜，可能既有單一的盜竊行為，也會存在盜、騙交織的行為。例如，針對數(shù)字貨幣硬錢包，行為人騙取以后再使用錢包余額的行為，是否屬于信用卡詐騙罪中的“冒用”。第三，犯罪既遂問題。因法定數(shù)字貨幣所具有的“大額可溯”的特性以及智能合約技術(shù)的運用，使得被害人在錢款被盜以后，可以通過掛失等方式限制該錢包的使用，甚至存在找回該筆錢款的可能。因而行為人從偷竊完成到徹底占有該筆錢款具有一定的延遲性，該延遲是否會影響既遂的認定，應(yīng)當(dāng)采取何種標(biāo)準(zhǔn)認定盜竊的既遂存在疑問。第四，《刑法》第二百八十七條的適用與罪數(shù)問題。相比傳統(tǒng)盜竊罪而言，行為人侵入數(shù)字貨幣軟錢包的行為涉及兩種行為，一種是盜竊行為，一種是侵犯信息系統(tǒng)的行為。在罪名的適用上，是否應(yīng)當(dāng)一概依據(jù)《刑法》第二百八十七條，排除計算機類犯罪的適用存在疑問。鑒于法定數(shù)字貨幣的出現(xiàn)對傳統(tǒng)盜竊行為認定所帶來的沖擊，本文擬在結(jié)合不同學(xué)說的基礎(chǔ)上，分析盜竊法定數(shù)字貨幣的行為特征，以期對涉數(shù)字貨幣犯罪的認定有所裨益。

二 法定數(shù)字貨幣對盜竊著手的沖擊：危險結(jié)果說及其適用

著手是實行行為的起點，標(biāo)志著犯罪行為進入了實行階段，表明行為人所實施的行為是實行行為。(2)張明楷：《刑法學(xué)》(第六版)，北京：法律出版社，2021年，第439頁。區(qū)分盜竊罪的著手與否，有利于正確認定盜竊罪的預(yù)備與盜竊罪的未遂。當(dāng)前學(xué)術(shù)界對于著手的認定主要有兩種觀點：定型說和危險結(jié)果說。持定型說的觀點認為，著手是以實施一部分符合構(gòu)成要件的行為。而持危險結(jié)果說的觀點認為，達到侵害法益的緊迫程度視為著手。采納上述兩種不同的學(xué)說會得出不同的結(jié)論。當(dāng)下雖然定型說為通說，但在司法實踐中，支持危險結(jié)果說的判例也越來越多?；诖耍P者認為，針對盜竊法定數(shù)字貨幣的行為，應(yīng)當(dāng)在采用危險結(jié)果說的基礎(chǔ)上，加以綜合判斷。

(一)數(shù)字貨幣軟錢包：獲取支付密碼的危險結(jié)果提倡

數(shù)字貨幣軟錢包主要表現(xiàn)為手機APP。因數(shù)字貨幣軟錢包的特殊性，使其不同于傳統(tǒng)的紙幣錢包。行為人想要轉(zhuǎn)移他人數(shù)字貨幣錢包中的財產(chǎn)，不僅需要侵入他人數(shù)字貨幣錢包，還需要知悉他人支付密碼。而針對盜竊紙幣錢包只需要實施獲取錢包這一種行為即可。所以上述行為中哪一行為屬于盜竊行為的著手，需要加以明確。如果采用定型說，將其理解為實施一部分符合構(gòu)成要件的行為，而該內(nèi)涵又包含了“組織犯罪構(gòu)成要素的舉動”和“與之接近的舉動”(3)[日]松宮孝明：《“實行的著手”的判斷標(biāo)準(zhǔn)——形式的客觀說再提倡》，孫文譯，《法學(xué)》2022年第7期，第84—99頁。，則會導(dǎo)致著手的過于提前。因行為人侵入信息系統(tǒng)時，已經(jīng)構(gòu)成盜竊罪的著手，在行為人尚未獲得支付密碼的場合，因意志以外的原因無法既遂的，便會被認定為盜竊罪的未遂，無疑不符合司法實踐的認定。同時，依據(jù)《刑法》對于犯罪預(yù)備的規(guī)定，其是為了犯罪準(zhǔn)備工具、制造條件。如果將侵入行為解釋為盜竊罪的著手，則為了侵入行為提供便利的將會構(gòu)成犯罪預(yù)備。但部分預(yù)備行為是具有刑事可罰性的，如果將侵入認定為著手，則會出現(xiàn)犯罪預(yù)備的預(yù)備，甚至可能會將某些中立行為納入刑法的打擊范圍。按照危險結(jié)果說的觀點，行為人只有在獲取密碼的時候才能認定為著手。其類似于入戶盜竊案件中，將撬門行為認定為入戶盜竊的預(yù)備行為。同理，行為人在實施侵入數(shù)字貨幣軟錢包時，難以認為該盜竊行為對被害人錢包中的錢款產(chǎn)生了何種緊迫性的侵害，因為即便行為人實施了侵入行為，也無法在侵入成功以后立刻獲得錢包中的錢款。因此，將侵入行為理解為預(yù)備行為更為合適。此時，行為人在獲取密碼之后因意志以外的原因未能既遂的，將其認定為盜竊罪的未遂，也更符合司法實踐。

有觀點認為，侵入信息系統(tǒng)、獲得密碼兩種行為缺一不可，只有兩種行為結(jié)合才能具有法益的緊迫侵害，任一行為單獨都無法成為侵財犯罪的實行行為。(4)張武舉、李書瀟：《沖擊與建構(gòu)：法定數(shù)字貨幣時代的前瞻性刑法思考》，《上海法學(xué)研究》集刊2021年第5卷，第204—213頁。但是此觀點其實混淆了著手與實行行為的定義，有實行行為并不等于有實行的著手。例如：行為人A通過郵寄毒藥試圖毒死仇人B，按照危險結(jié)果說，只有在B收到郵寄包裹的時刻才成立著手，而之前的行為則是稱之為實行行為，并非實行的著手。(5)張明楷：《刑法學(xué)》(第六版)，第439頁。因此，著手行為只能是單一的行為，即造成法益緊迫性侵害的唯一的行為，因其標(biāo)志著行為人實施了著手行為以后，既進入未遂犯的處罰時期，也就不能是復(fù)合行為。因而，在盜竊數(shù)字貨幣軟錢包的場合，該著手行為只能是具有法益緊迫性侵害的，獲取支付密碼的行為。但上述行為模式是為盜竊法定數(shù)字貨幣提供了一種理論模型，在實踐中，行為人也可能存在先獲得密碼，然后再實施侵入、盜竊的行為。如此，行為人后續(xù)侵入數(shù)字錢包的行為是盜竊的著手，因為此時行為人雖然知道了被害人的密碼，但是并未采取進一步的措施，也未給被害人的錢款帶來緊迫性的危險。因此，即便是采用危險結(jié)果說，針對不同類型的著手，也需要結(jié)合具體案情加以具體分析。

(二)數(shù)字貨幣硬錢包：準(zhǔn)備轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的危險結(jié)果提倡

數(shù)字貨幣硬錢包主要的表現(xiàn)形式為IC卡和可穿戴設(shè)備。雖然法定數(shù)字貨幣對標(biāo)的是紙幣，但是數(shù)字貨幣硬錢包的使用也不能簡單的等同于紙幣錢包，因準(zhǔn)賬戶模式下的數(shù)字貨幣硬錢包可以通過掛失等方式限制使用，而紙幣錢包在被竊取以后，被害人的權(quán)利行使即宣告破滅，被害人無法在通過特定方式限制行為人的占有。同時，相比于數(shù)字貨幣軟錢包而言，硬錢包在使用時并不需要輸入支付密碼就能使用。因此，雖然同樣是針對法定數(shù)字貨幣的盜竊行為，但認定數(shù)字貨幣硬錢包的著手與數(shù)字貨幣軟錢包的著手并不相同。

按照定型說的觀點，行為人在竊得他人數(shù)字貨幣硬錢包時，因已滿足了符合構(gòu)成要件的行為，所以行為人在開始實施竊取數(shù)字貨幣硬錢包這一刻行為時，即是盜竊數(shù)字貨幣硬錢包的著手。可見，如果采用定型說的觀點實則是將數(shù)字貨幣硬錢包等同于紙幣錢包，如果此時行為人在竊取他人數(shù)字貨幣硬錢包時因意志以外的原因被迫中斷，則行為人構(gòu)成盜竊罪的未遂，將本不具有刑事可罰性的行為加以刑罰，不僅違背罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，也與司法實踐中的認知不符。

因此，定型說的觀點等于將著手不適當(dāng)?shù)奶崆埃且驗榉ǘ〝?shù)字貨幣的特殊性，使得盜竊數(shù)字貨幣硬錢包的著手要相對傳統(tǒng)紙幣錢包而言較為推后。即便行為人在獲取他人數(shù)字貨幣硬錢包后，也無法造成法益的緊迫性侵害。因而，行為人盜竊以后的使用行為，才是真正具備嚴重法益侵害性的行為，所以不能將盜竊他人數(shù)字貨幣硬錢包那一刻的行為認定為著手。應(yīng)當(dāng)采用危險結(jié)果說進行認定，將行為人后續(xù)準(zhǔn)備轉(zhuǎn)出錢款的一刻認定為著手，行為人盜竊數(shù)字貨幣硬錢包只是后續(xù)犯罪行為的預(yù)備行為。因此，針對盜竊法定數(shù)字貨幣的行為，需將盜竊行為與使用行為結(jié)合統(tǒng)一評價，進而得出單一竊取他人數(shù)字貨幣硬錢包的行為不具有嚴重的社會危害性，不能作為犯罪處理的合理結(jié)論。

三 法定數(shù)字貨幣對盜竊實行行為的沖擊：平和竊取及其運用

(一)法定數(shù)字貨幣的盜竊行為：平和竊取說的堅持

按照我國刑法理論的傳統(tǒng)觀點，竊取應(yīng)當(dāng)是以秘密的方式實施。但按照我國《刑法》第二百六十四條的規(guī)定，并未對盜竊的行為手段做進一步的描述。而認定盜竊屬于秘密竊取的法律依據(jù)主要是最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，其中第一條表述為：“根據(jù)刑法第二百六十四條的規(guī)定，以非法占有為目的，秘密竊取公私財物數(shù)額較大或者多次盜竊公私財物的行為，構(gòu)成盜竊罪?！痹诖瞬耪绞褂昧恕懊孛芨`取”的表述。但是在后來最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布的《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》中，又將該條款刪去。雖然該條款予以刪除，但是關(guān)于盜竊罪行為手段屬于秘密竊取抑或是公開盜竊(平和竊取)一直存在爭論，爭議雙方的焦點主要立足于盜竊罪與搶奪罪的界分上。兩種罪名均屬奪取型侵財犯罪，從字面意思理解似乎公開搶奪，秘密盜竊一直是民眾的共識，因而針對盜竊罪的行為手段認定，秘密竊取說一直處于通說的地位。

否認盜竊是秘密竊取的觀點認為，行為人在以平和方式取得他人財物時，根本不考慮自己的行為是否被他人發(fā)覺，根據(jù)秘密竊取說，便無法確定該行為的性質(zhì)。(6)張明楷：《刑法學(xué)》(第六版)，第1235頁。同時我國審判實踐中也并未將盜竊限定為秘密竊取的行為。(7)張明楷：《盜竊與搶奪的界限》，《法學(xué)家》2006年第2期，第119—131頁。竊取行為并非一定要求具有秘密性，如在眾目睽睽的公交車上扒竊，如若認為竊取行為必須是秘密的，則此種情況下無法對行為人定罪，顯然不合理。(8)關(guān)曉海、何劍平：《行為秘密性不是盜竊罪的必備要素》，《人民法院報》2014年4月9日，第006版。同時，在刑法條文中，也無法體現(xiàn)支持盜竊秘密要件說的表現(xiàn)。(9)王威：《盜竊犯罪秘密要件的再解讀》，《中國檢察官》2011年第22期，第7—9頁。況且，隨著社會的發(fā)展，人們生活的不斷復(fù)雜，公然竊取方式的引入更有利于盜竊罪定罪標(biāo)準(zhǔn)的明確化。(10)宋立賡、張立鋒：《盜竊罪竊取方式新解讀》，《河北法學(xué)》2015年第8期，第94—100頁。秘密性并非盜竊罪的規(guī)范目的，平和性才是盜竊的特有含義。(11)柳忠衛(wèi)、張民興：《盜竊罪與搶奪罪的再界分—以對“盜竊”的解釋為中心》，《湖湘法學(xué)評論》2021年第2期，第82—94頁。只要是以平和而非暴力的手段，違反占有人的意思而取得財物，就是盜竊罪中的竊取，不以實施隱秘方法為必要條件。(12)周光權(quán)：《刑法各論》(第三版)，北京：中國人民大學(xué)出版社，2016年，第117頁。

承認盜竊是秘密竊取的觀點認為，否認盜竊的秘密竊取超出了國民的預(yù)測可能性。(13)吳林生：《平和竊取說之批判—兼與張明楷教授商榷》，《法學(xué)》2010年第1期，第30—48頁。行為人侵財行為“秘密性”針對對象只能是財物所有人或者占有者，侵財行為對于第三者是否具有“秘密性”，不影響盜竊罪的成立。(14)陳偉強：《“盜竊罪”通說之辯護—兼議“平和竊取說”提倡之不必要》，《河北法學(xué)》2019年第9期，第58—72頁。日本的刑法都沒有規(guī)定搶奪罪，因而日本刑法中的“公然盜竊”，是不得以而為之的擴大解釋。(15)何顯兵：《再論盜竊與搶奪的界限—對公然盜竊論的質(zhì)疑》，《中國刑事法雜志》2012年第5期，第34—40頁。而我們規(guī)定了搶奪罪，所以不能是公開的，同時，刑法規(guī)定了搶奪罪的國家?guī)缀醵颊J為盜竊罪的基本特征是秘密竊取，搶奪罪的基本特征是公然奪取。例如1996年《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》第一百五十八條規(guī)定：“偷竊，即秘密竊取他人財產(chǎn)”(16)徐光華：《“公開盜竊說”質(zhì)疑》，《法商研究》2015年第3期，第94—102頁。。但是隨著科技的不斷發(fā)展，以及人們生活方式的改變，已經(jīng)對盜竊罪實行行為的認定產(chǎn)生了一定的影響，而秘密竊取說卻無法適應(yīng)這一變化。筆者認為針對法定數(shù)字貨幣的盜竊行為，采用平和竊取說比秘密竊取說更有優(yōu)勢，也更能適應(yīng)日益復(fù)雜的犯罪手段的變化。

第一，秘密竊取說已經(jīng)不適應(yīng)科技的發(fā)展，不能為盜竊數(shù)字貨幣提供有力的理論支撐。在科技發(fā)展的今天，各公共場所基本都有監(jiān)控，行為人的一舉一動均處于他人關(guān)注之下，而行為人對此也并非毫不知情，如此則難以認定行為人的盜竊行為還具有秘密性。在此情形下，只要存在監(jiān)控的場合，盜竊行為的秘密性就會受到質(zhì)疑，則盜竊罪就實難成立。相比之下，平和竊取的觀點更符合現(xiàn)代科技發(fā)展的現(xiàn)實。而針對秘密竊取說認為的平和竊取說不符合文義解釋和立法精神的基本遵循，有違社會大眾的一般觀念，超出了國民預(yù)測可能性的論點。筆者則認為，雖然一般理解偷竊具有秘密的含義，但是即便是按照文義解釋“竊”也具有兩層含義，一是用陰謀手段奪取，另一種含義是偷偷獲取。我們不能否認秘密竊取是盜竊的一種方式，但是也不能承認秘密竊取是盜竊罪的全部方式。同時上述秘密竊取說認為不需要第三人察覺，只需要行為人自以為行為手段不為人知即可。但上述論點具有一定的主觀隨意性，不利于司法實踐的把控，如果行為人認為自己具有秘密性則是盜竊，如果不認為具有秘密性則是搶奪，如此則盜竊與搶奪行為的定性，在很大程度上將取決于行為人的主觀意志。第二，數(shù)字貨幣的特殊性要求采用平和竊取說。數(shù)字貨幣軟錢包的表現(xiàn)形式與傳統(tǒng)紙幣錢包并不一致。行為人在竊取被害人紙幣錢包的一刻，被害人并不知情，但是因為數(shù)字人民幣所帶有的“小額匿名，大額可溯”功能使得行為人的轉(zhuǎn)賬記錄和錢款去向均會被后臺記錄。同時，隨著移動支付的高速發(fā)展，人們電子錢包的余額變化往往會有提示，比如微信錢包的消費提示和各大銀行開通的短信支付提醒，而這一消費提示功能也被數(shù)字貨幣錢包所延用。雖然在實踐中可能存在被害人處于種種原因在并未及時看到提示短信的情況，但是通常情況下，行為人一經(jīng)轉(zhuǎn)賬，就存在被發(fā)現(xiàn)的可能。如果在存在(大概率)被發(fā)現(xiàn)可能的情況下，且行為人也認識到自己的盜竊行為會被記錄、提示的基礎(chǔ)上，依舊以行為人認定的觀點作為秘密與否的標(biāo)志，不僅不符合常識，也不符合實際。第三，秘密竊取會極大限制盜竊數(shù)字貨幣行為的刑法適用。如果按照秘密竊取說，因排除了行為人自認為秘密的情形，則未來針對法定數(shù)字貨幣盜竊的行為只能定搶奪，除非極個別及其特殊的情況，例如被害人沒有開通支付提示。照此以往，不僅盜竊罪會失去適用空間，搶奪罪也會一躍成為新的口袋罪。因此，為了罪名適用的統(tǒng)一性，提倡盜竊罪的平和竊取說無疑更為合理。同時，適用平和竊取說也易于與搶奪做出界分，搶奪的含義為“以暴力手段強取、硬拿”從文義解釋的角度出發(fā)也能看出搶奪行為帶有一定的暴力因素。而認為平和竊取說不利于區(qū)分搶奪與盜竊的觀點無疑是主觀臆想，從“平和”兩字中便能解讀出行為手段與搶奪的不同。試問，在現(xiàn)實生活中，行為人能手段溫和的從被害人手中搶奪出財物嗎，其結(jié)果顯然是否定的。因而，盜竊罪的平和竊取相比搶奪罪的公開搶奪行為手段要為緩和，遠達不到暴力的程度。因此，針對法定數(shù)字貨幣的盜竊、搶奪之區(qū)分，在采取平和竊取說的同時，可依據(jù)行為手段進行界定。行為人如果采用緩和的手段則應(yīng)當(dāng)認定為盜竊，如果對數(shù)字硬錢包、軟錢包具有暴力情節(jié)則認定為搶奪。綜上，采用平和竊取說不僅不會導(dǎo)致盜竊罪與搶奪罪的界限模糊，反而可以更好的應(yīng)對科技發(fā)展給盜竊實行行為所帶來的沖擊。

(二)法定數(shù)字貨幣的盜騙行為：平和竊取說的展開

隨著移動支付方式的不斷發(fā)展，未來勢必會出現(xiàn)更多盜、騙交織的行為。例如，針對數(shù)字貨幣軟錢包，行為人除了采用侵入、偷看偷聽記住密碼以外，還有可能采取其他欺騙手段，諸如假冒技術(shù)人員，騙其修改密碼；或者騙其修改賬號認證信息的行為。而針對未來盜、騙交織的案件，核心要素在于把握行為人是否具有處分意識與處分行為，即行為人實施的處分行為是否以“有財產(chǎn)轉(zhuǎn)移性質(zhì)的認識”為前提。在多數(shù)的盜、騙交織的案件中，顯然被害人轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的認識和意圖，沒有明確的處分意思。雖然有國外學(xué)者認為被害人只是基于認識錯誤造成了對自己財物占有的遲緩狀態(tài)，也有可能認定其已經(jīng)遭受了財產(chǎn)損失，即被害人將行李交給行為人時，就造成了自己財產(chǎn)的減損，行為人此時已經(jīng)成立詐騙罪。(17)王鋼：《盜竊與詐騙的區(qū)分——圍繞最高人民法院第27號指導(dǎo)案例的展開》，《政治與法律》2015年第4期，第28—48頁。此觀點的理論基礎(chǔ)為財產(chǎn)的緊迫危險本身足以被評價為財產(chǎn)損失。但是造成財產(chǎn)的緊迫性危險是認定為著手的標(biāo)準(zhǔn)，而造成財產(chǎn)損失則是詐騙罪既遂成立所達成的要件，此種觀點實際上是導(dǎo)致詐騙罪成為了危險犯，即現(xiàn)實中行為人實施的行為會導(dǎo)致被害人的財產(chǎn)具有緊迫危險即告既遂。因該觀點過于偏激，甚至?xí)?dǎo)致司法實踐混亂，所以本文不采用。

也有學(xué)者認為，新型詐騙罪不要求具有處分意思，即在虛假鏈接案件中(18)行為人通過發(fā)送虛假鏈接，欺騙買家點擊后可以查看相應(yīng)信息，實際上該程序被植入付款程序，買家點擊后便會支付相應(yīng)金額，導(dǎo)致其錢款被行為人占有。盡管被害人的點擊并非知情，但是財產(chǎn)的減損是由被害人行為直接引起的，這也就決定了詐騙罪的結(jié)論比盜竊罪更適合。(19)姜濤、楊睿雍：《新型支付手段下詐騙罪的處分意識再定義》，《重慶大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2020年第1期，第170—184頁。但是筆者認為，不論是新型詐騙還是傳統(tǒng)詐騙，處分意思都是必要的。如果按照上述觀點，認為財產(chǎn)減損是被害人的點擊行為引起的，那是否也可以得出，被害人的點擊是因為行為人的虛假鏈接行為引起的，如果行為人不發(fā)送虛假鏈接，被害人也不會點擊，行為人發(fā)送虛假鏈接的行為與被害人的財產(chǎn)減損也確實具有因果關(guān)系，而如果將財產(chǎn)損失的過錯歸咎于被害人，完全是被害人有罪論的體現(xiàn)。況且在虛假鏈接案件中，被害人直接點擊也只是一個事實評價，而非刑法評價。且何為直接行為并無明確指向，如果被害人點擊時，有第三人的介入因素，該介入因素是否又會成為直接原因，無限期的考慮相應(yīng)因素，無疑會導(dǎo)致過度論證。對此，應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件實際，判斷被害人是否自愿的將錢款轉(zhuǎn)移到他人名下，如果被害人不具有轉(zhuǎn)移錢款的意思表示，則應(yīng)當(dāng)認定為盜竊，如果被害人具有轉(zhuǎn)移錢款的意思表示，則以詐騙罪處罰。

但是，在對盜、騙交織的案件進行把握時，難點在于如果行為人實施欺騙手段，獲取數(shù)字貨幣硬錢包后使用的，是否屬于“冒用”信用卡的情形，是否應(yīng)當(dāng)以信用卡詐騙罪定罪處罰？例如，行為人先將他人數(shù)字貨幣硬錢包騙至手中，事后非法轉(zhuǎn)移其錢包內(nèi)余額的行為，能否能將其認定為信用卡詐騙罪。能否采用與微信錢包一樣的認定模式？如黃某某信用卡詐騙案中，被告人黃某某在長沙市第一醫(yī)院逛街時拾到被害人肖某的一部手機，黃某某綁定了肖某的中國建設(shè)銀行卡。爾后，黃某某分多次使用肖某的微信錢包和綁定的中國建設(shè)銀行卡向本人的微信號發(fā)紅包和轉(zhuǎn)賬，最終法院將其認定為信用卡詐騙罪。(20)湖南省湘潭市中級人民法院(2018)湘03刑終5號刑事判決書。但是上述案例能否適用于針對數(shù)字貨幣硬錢包的盜竊案件中？數(shù)字貨幣硬錢包又能否等同于信用卡？筆者認為，行為人通過欺騙手段騙得他人數(shù)字貨幣硬錢包后，非法轉(zhuǎn)移其卡片余額的行為應(yīng)當(dāng)認定為盜竊，不能認定為信用卡詐騙罪。

首先，數(shù)字貨幣硬錢包并不等同于信用卡。按照全國人大常委會對于信用卡的定義，信用卡是指由商業(yè)銀行或者其他金融機構(gòu)發(fā)行的具有消費支付、信用貸款、轉(zhuǎn)賬結(jié)算、存取現(xiàn)金等全部或部分功能的電子支付卡。從以上文義分析，似乎數(shù)字貨幣硬錢包屬于信用卡的一種。但是我們在對具體罪名的認定上，不能機械的按照字面意思理解法條，還需要對事物的本質(zhì)屬性加以判斷。信用卡的本質(zhì)屬于債權(quán)憑證，但是，數(shù)字貨幣硬錢包則并非如此，數(shù)字貨幣的出現(xiàn)對標(biāo)的是紙幣，其不同于第三方支付也不同于信用卡消費?？梢哉f，人們通過信用卡消費是將自己對商業(yè)銀行的債權(quán)轉(zhuǎn)移給收款人，而使用數(shù)字貨幣硬錢包消費則是通過將自己的錢款與紙幣一樣直接轉(zhuǎn)移給收款人。且數(shù)字貨幣硬錢包中是錢款而非債權(quán)，這點與信用卡支付存在本質(zhì)不同。雖然該錢款的表現(xiàn)形式是加密字符，但是這是貨幣演進的必然形式，從貝殼到金銀再到紙幣，從有體物到電子數(shù)據(jù)，不能因為科技進步而否認數(shù)字貨幣的本質(zhì)，將其認定為債權(quán)。

其次，盜騙數(shù)字貨幣不涉及社會法益。目的解釋可以修復(fù)文義解釋可能的錯訛，因目的解釋以法益的現(xiàn)實危害為評價起點，可以避免文義解釋中諸多機械性的理解。(21)石聚航、秦靚：《刑法規(guī)范適用中的困境與出路——基于目的解釋的展開》，《南昌大學(xué)學(xué)報(人文社會科學(xué)版)》2016年第5期，第96—103頁。因此，我們在進行文義解釋的基礎(chǔ)上，還需要進行目的解釋，即考慮法條所保護的法益。從目的解釋的角度出發(fā)，我國將信用卡詐騙罪規(guī)定在破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪中的金融詐騙罪，主要是指違反國家市場經(jīng)濟管理法規(guī)，破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序，嚴重危害市場經(jīng)濟發(fā)展的行為。因而，信用卡詐騙罪不僅侵害了市場經(jīng)濟秩序，又侵害了國家金融制度和公民、法人或者其他非法人組織的財產(chǎn)權(quán)。而盜竊罪則規(guī)定在侵犯財產(chǎn)罪專章中，主要是指以非法占有為目的，不法取得他人財物的行為。所以，盜竊罪所侵害的法益為財產(chǎn)的所有權(quán)，可見信用卡詐騙罪與盜竊罪所保護的法益具有一定的差異。盜竊他人數(shù)字貨幣硬錢包并使用的行為無疑是侵犯了他人財產(chǎn)的所有權(quán)，而難以認定其行為達到干擾市場經(jīng)濟秩序、影響經(jīng)濟發(fā)展的程度。

最后，行為人“冒用”他人數(shù)字貨幣硬錢包時，被害人并非銀行，而是錢包所有人。按照我國《刑法》規(guī)定，信用卡詐騙罪所涉及的幾種行為，均需要銀行陷入認識錯誤，即行為人對銀行實施了欺詐行為，行為本質(zhì)上是對金融機構(gòu)的欺詐。而“冒用”他人數(shù)字貨幣硬錢包并不具有對金融機構(gòu)的欺詐行為，即信用卡詐騙罪具有兩個被害人，一個是金融機構(gòu)，另一個是實際持卡人。同時，在信用卡詐騙案件中，行為人通過欺詐等手段“冒用”他人信用卡，進行惡意消費，不僅實際持卡人具有財產(chǎn)損失，而金融機構(gòu)也具有財產(chǎn)損失，相關(guān)金融機構(gòu)和實際持卡人都應(yīng)當(dāng)是共同被害人。不能僅僅把實際持卡人作為被害人，實際持卡人不應(yīng)該對行為人的犯罪行為所造成的損害承擔(dān)任何責(zé)任 。(22)謝望原：《冒用他人身份套取網(wǎng)絡(luò)金融平臺貸款等行為的刑法定性分析》，《法律適用》2021年第9期，第47—54頁。而“冒用”他人數(shù)字貨幣硬錢包的情形中，被害人只有一個即錢包的實際持有者。因而，相比于信用卡詐騙罪而言，“冒用”他人數(shù)字貨幣硬錢包的行為，以盜竊罪處罰比信用卡詐騙罪更為合適。

四 法定數(shù)字貨幣對盜竊既遂的沖擊：失控說的提倡

我國刑法理論對于盜竊罪既遂的認定標(biāo)準(zhǔn)有多種觀點，例如接觸說、轉(zhuǎn)移說、隱匿說、控制說(取得)、失控說。其中接觸說認為，行為人一旦接觸到他人占有的財物宣告既遂；隱匿說認為，行為人將他人財物藏匿不為被害人所知即宣告既遂；轉(zhuǎn)移說認為，行為人將他人財物轉(zhuǎn)移出原所在地即宣告既遂。但是上述三種學(xué)說存在一定的問題，其中接觸說容易將既遂提前，將著手與既遂混同。隱匿說會不當(dāng)將犯罪的既遂推后，如被害人知道財產(chǎn)在何處，但因其他客觀原因無法取得該財物的情況。轉(zhuǎn)移說也存在上述問題，甚至?xí)?dǎo)致實踐中與侵占罪的混同，如被害人允許的轉(zhuǎn)移。因此，在科技飛速發(fā)展的今天，筆者認為盜竊罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)提倡失控說。

首先，控制說不適用針對法定數(shù)字貨幣的盜竊行為。控制說主要認為，只要行為人實際控制了財物，就是盜竊罪的既遂?？刂普f在傳統(tǒng)盜竊罪中便存在一定的問題，例如行為人達到何種程度屬于控制？行為人乘坐火車，將他人行李扔出火車軌道，不論其是否事后撿回該財物，此時也構(gòu)成盜竊罪的既遂，但是該行為人控制了被害人的財物嗎？按照社會一般觀念，行為人在此時是否可以支配該財物？答案當(dāng)然是否定的。因為控制說主要立足于行為人獲取財物的狀態(tài)，該說不僅在傳統(tǒng)盜竊中存在漏洞，在網(wǎng)絡(luò)盜竊、未來針對法定數(shù)字貨幣盜竊的場合這一漏洞將被無限放大，并最終導(dǎo)致控制說的不適用。例如，針對數(shù)字貨幣軟錢包，行為人通過修改他人支付密碼，更改驗證信息，將他人數(shù)字貨幣軟錢包盜走，但是并未將錢包內(nèi)的錢款取出，此時該錢款也確實在行為人的控制之下，此時行為人對被害人的軟錢包內(nèi)的錢款已經(jīng)實現(xiàn)了控制，但是被害人可以申請掛失，進而凍結(jié)該筆錢款；針對數(shù)字貨幣硬錢包，行為人在竊得被害人數(shù)字貨幣硬錢包后，因被害人的掛失導(dǎo)致錢款無法轉(zhuǎn)出的，雖然該錢包已在行為人的控制下，但被害人并未遭受財產(chǎn)損失。針對上述兩種情形，能否將其認定為盜竊罪的既遂，存在一定的疑問。因被害人通過掛失等方式，排除行為人的使用，導(dǎo)致行為人雖然將他人財物置于自己控制之下，但是并未實現(xiàn)對財物無障礙的支配，被害人也沒有遭受財產(chǎn)損失，如果將其認定為既遂，等于將犯罪的既遂不當(dāng)提前。可見，控制說在應(yīng)對數(shù)字貨幣的盜竊行為時，存在嚴重的缺陷。

其次，法定數(shù)字貨幣智能合約技術(shù)的運用，導(dǎo)致控制說難以存在用武之地。法定數(shù)字貨幣的流轉(zhuǎn)會在后臺留下相應(yīng)的痕跡，以及數(shù)字人民幣本身大額可追溯的狀態(tài)，使得行為人將他人的數(shù)字貨幣轉(zhuǎn)移至自己的賬戶后，被害人可以通過相應(yīng)渠道進行申訴，向?qū)I(yè)人員申請凍結(jié)或找回，雖然被害人需要求助相關(guān)技術(shù)人員，但是相比傳統(tǒng)盜竊錢包而言，找回也存在一定的便利。這種技術(shù)并非天方夜譚，例如在郭某某等盜竊案中，郭某某盜竊的比特幣便被凍結(jié)或追回。(23)江蘇省南京市江寧區(qū)人民法院(2017)蘇0115刑初9號刑事判決書。因此，行為人在將他人數(shù)字貨幣軟錢包中的錢款轉(zhuǎn)出之后，即便并未使用，如果被害人進行申訴凍結(jié)該筆款項，無疑行為人也無法使用該筆錢款。隨著未來智能合約、區(qū)塊鏈等技術(shù)的運用，法定數(shù)字貨幣的安保措施會越來越嚴密，在此情況下，考慮行為人是否控制，控制到何種地步將會是司法難題。同時，如果僅僅從行為人的角度進行考量采用控制說，無疑會將某些未遂行為錯誤地認定為既遂。

最后，失控說符合法定數(shù)字貨幣的現(xiàn)實需要。因為侵財類案件的既遂認定標(biāo)準(zhǔn)，理應(yīng)以被害人遭受財產(chǎn)損失的時候作為既遂標(biāo)準(zhǔn)。結(jié)合失控說的觀點，應(yīng)當(dāng)以被害人是否失去對財物的控制為標(biāo)準(zhǔn)進行判斷，當(dāng)被害人徹底失去對財物的控制即宣告既遂，此時，被害人的法益遭受了現(xiàn)實侵害，而非抽象的侵害風(fēng)險。因此，失控說與上述幾種觀點立足于行為人角度不同的是，該觀點是立足于被害人的角度進行認定。從危害后果的角度考慮，被害人失去了對財物的有效控制，無疑等于其合法權(quán)益遭受了損失，而在此情況下，行為人是否取得財產(chǎn)的控制，如何處置財產(chǎn)，與被害人的財產(chǎn)是否受到侵害無關(guān)。(24)王志祥：《盜竊罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)新論》，《中國檢察官》2007年第3期，第31—33頁。因而，針對法定數(shù)字貨幣的既遂認定，應(yīng)當(dāng)采取失控說，只有當(dāng)行為人實際使用貨幣，或轉(zhuǎn)移至安全賬戶時構(gòu)成既遂。而轉(zhuǎn)移到何種程度才屬于安全，才屬于失控，應(yīng)當(dāng)結(jié)合社會一般經(jīng)驗進行判斷，即行為人將錢款轉(zhuǎn)移后，被害人通過智能合約追回困難的(此時雖然存在追回的可能，但是也應(yīng)當(dāng)認為是盜竊的既遂)。因為，此時即便被害人通過種種手段予以追回，也屬于事后私力救濟的范疇，而不能不當(dāng)?shù)臄U大失控的含義，否則會導(dǎo)致只要存在追回可能就是未遂的情形，進而造成司法實踐中既遂的認定困難。因此，立足于新時期財物屬性的多樣性，以及基于法定數(shù)字貨幣各種高新技術(shù)的應(yīng)用，就會發(fā)現(xiàn)傳統(tǒng)控制說等觀點難以適用未來復(fù)雜多變的盜竊情形。因而采用失控說，完全可以應(yīng)對盜竊法定數(shù)字貨幣情形下的既遂與未遂之分。

五 盜竊法定數(shù)字貨幣的罪數(shù)：《刑法》第二百八十七條的理解與適用

我國《刑法》第二百八十七條規(guī)定：“利用計算機實施金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國家秘密或其他犯罪的，依據(jù)本法有關(guān)規(guī)定定罪處罰。”本條的適用主要是指行為人以計算機為犯罪工具和手段，直接或者通過他人向計算機輸人非法指令，進行金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國家秘密等犯罪活動。該條的適用存在兩種情形，一種是利用計算機實施相關(guān)犯罪，但行為本身并不構(gòu)成計算機類犯罪；另一種是利用計算機實施相關(guān)犯罪，但行為又構(gòu)成計算機類犯罪。而如何適用該條款，在司法實踐中一直存在爭議。例如，在溫某某盜竊案中，行為人通過篡改APP后臺參數(shù)，進而獲取不正當(dāng)利益，最終法院將其認定為盜竊罪。(25)王曉光、李洋、謝添：《利用抓包軟件篡改計算機交易數(shù)據(jù)的行為定性分析》，《中國檢察官》2022年第16期，第71—74頁。而在莊某某、林某破壞計算機信息系統(tǒng)案中，行為人通過網(wǎng)站漏洞，修改賬戶金額，并將修改后的金額提現(xiàn)。一審法院認為，第二百八十七條僅指將計算機作為犯罪工具使用，而不涉及計算機及其信息系統(tǒng)犯罪的情形。因而，一審法院將其認定為破壞計算機信息系統(tǒng)罪。(26)浙江省溫州市鹿城區(qū)人民法院)(2017)浙0302刑初1072號刑事判決書。但二審法院撤銷了該判決，并將其改判為詐騙罪。(27)浙江省溫州市中級人民法院(2017)浙03刑終1695號刑事判決書。通過上述案例可以發(fā)現(xiàn)，涉及到計算機與傳統(tǒng)犯罪相結(jié)合的情形，是依據(jù)《刑法》第二百八十七條排除計算機類犯罪的適用，還是依據(jù)牽連犯、競合犯或數(shù)罪并罰的理論進行處理，不同法院判罰不一，同案不同判問題嚴重。

未來隨著法定數(shù)字貨幣的普及，針對數(shù)字貨幣軟錢包的盜竊行為，大概率會涉及將網(wǎng)絡(luò)技術(shù)作為犯罪的手段與工具的行為。如何把握錯綜復(fù)雜的犯罪手段，關(guān)系到罪名的定性與罪數(shù)的判斷。因此，筆者認為，對于《刑法》第二百八十七條的理解，不應(yīng)機械的一概以目的行為作為罪名定性的依據(jù)，排除計算機類犯罪的適用，而應(yīng)當(dāng)加以實質(zhì)判斷，結(jié)合具體案情予以分析，判斷是適用牽連犯、競合犯還是適用數(shù)罪并罰的處斷原則。

第一，依據(jù)牽連犯處斷的情形。按照最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理危害計算機信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)中第一條第一款對于情節(jié)嚴重的規(guī)定：“獲取支付結(jié)算、證券交易、期貨交易等網(wǎng)絡(luò)金融服務(wù)的身份認證信息十組以上?！贝藭r，行為人侵入他人計算機信息系統(tǒng)，獲得他人支付密碼并取得他人數(shù)字貨幣軟錢包錢款的行為，同時符合非法獲取計算機信息系統(tǒng)罪與盜竊罪的犯罪構(gòu)成。但因行為人僅具有一個犯罪目的，且獲取密碼的行為與后續(xù)盜竊的行為具有類型化的牽連，無疑采用牽連犯的處斷原則更為合適。同時，適用牽連犯的規(guī)定能有效地實現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。前文已經(jīng)針對盜竊罪的著手加以闡述，即針對盜竊罪而言，獲取密碼的行為構(gòu)成著手；但是針對非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪而言，侵入的行為即構(gòu)成著手。因此，當(dāng)行為人獲取他人支付密碼后，在滿足非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪的基礎(chǔ)上，因意志以外的原因未能實現(xiàn)犯罪的，其行為構(gòu)成盜竊罪的未遂與非法獲取計算機信息系統(tǒng)罪的既遂，從一重罪處罰，即行為人構(gòu)成非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪。

第二，依據(jù)競合犯處斷的情形。按照《解釋》第一條第四款之規(guī)定：“違法所得五千元以上或者造成經(jīng)濟損失一萬元以上的?！比缧袨槿思淄ㄟ^侵入乙的數(shù)字貨幣軟錢包，獲取支付密碼并竊取金額達五千元以上。此時，行為人甲單一獲取支付密碼行為不構(gòu)成非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪，但后續(xù)轉(zhuǎn)移金額達到五千元以上，則屬于盜竊罪與非法獲取計算機信息系統(tǒng)罪的競合。此時行為人甲只實施了一個犯罪行為，因此應(yīng)當(dāng)按照想象競合犯的原則，從一重罪處罰。

第三，依據(jù)數(shù)罪并罰處斷的情形。例如，行為人甲通過發(fā)送木馬程序，進而獲得他人的支付密碼，竊取他人錢款的行為，且該行為造成了他人信息系統(tǒng)不能運行的后果。在上述情形中，甲實施了兩個行為，即通過發(fā)送病毒，影響程序運行獲得支付密碼的行為與后續(xù)轉(zhuǎn)移錢款的行為。雖然甲基于同一犯罪目的，但是卻不屬于競合犯，因其實施了破壞信息系統(tǒng)與盜竊兩種犯罪行為。同樣也不構(gòu)成牽連犯，因破壞他人信息系統(tǒng)與盜竊行為，并非原因與結(jié)果的關(guān)系類型化。因行為人通過侵入他人信息系統(tǒng)獲得密碼的行為，并不必然會造成他人信息系統(tǒng)的損壞。同時，從文義解釋的角度出發(fā)，“利用”與“破壞”并不具有等質(zhì)的含義，“破壞”也并非包含在“利用”中。因此，可從形式上排除《刑法》第二百八十七條的適用。因而，甲的行為侵犯了數(shù)個犯罪構(gòu)成所保護的法益，只有實行數(shù)罪并罰才能更好的實現(xiàn)法益保護的目的，實現(xiàn)量刑的合理進而避免量刑畸輕，導(dǎo)致無法評價其破壞信息系統(tǒng)的行為。

結(jié) 語

從物物交易到貴金屬交易再到現(xiàn)金的紙幣交易，貨幣的載體不斷發(fā)生變化，但是在數(shù)字貨幣推出之前，不論載體如何變化，并未脫離有體物的范疇。因區(qū)塊鏈、大數(shù)據(jù)等高新技術(shù)的運用，使得當(dāng)前的貨幣載體已經(jīng)脫離了傳統(tǒng)的物理媒介，進而演變?yōu)榧用茏址男问?。這一顛覆性的改變，在方便人們交易的同時，也對傳統(tǒng)的侵財類犯罪造成了沖擊。盜竊罪在我國侵財類犯罪中一直呈現(xiàn)高發(fā)態(tài)勢。未來隨著法定數(shù)字貨幣在人們生產(chǎn)生活中的逐步應(yīng)用，針對法定數(shù)字貨幣的盜竊行為也會頻頻發(fā)生，因而，刑法有必要未雨綢繆?；诖?，本文通過立足于盜竊法定數(shù)字貨幣的行為模式，認為當(dāng)下傳統(tǒng)的盜竊認定標(biāo)準(zhǔn)存在難以應(yīng)對社會發(fā)展的弊端。同時，隨著未來人們交易方式的變化，不論是法定數(shù)字貨幣的出現(xiàn)抑或是其他新型支付方式的出現(xiàn)，勢必會對盜竊行為的認定產(chǎn)生沖擊。因此本文關(guān)于盜竊罪的適用標(biāo)準(zhǔn)，不僅只面向盜竊法定數(shù)字貨幣這一行為，同樣可適用于其他新型盜竊行為。只是在具體行為的判斷上，需要結(jié)合案件事實加以分析。此外，因侵財類犯罪眾多，盜竊罪只是其中之一，例如隨著雙離線支付技術(shù)的成熟發(fā)展，可能產(chǎn)生的“雙花”騙局，便涉及到詐騙罪的定性。所以針對侵犯法定數(shù)字貨幣所涉及的具體侵財類罪名，應(yīng)當(dāng)予以足夠的重視，進而更好地應(yīng)對科技發(fā)展對傳統(tǒng)侵財理論的沖擊。