張明楷

近年來，由于刑事立法增設(shè)了一些新罪，不少學(xué)者對(duì)此表示擔(dān)憂，并通過對(duì)刑法保護(hù)的前置化、抽象危險(xiǎn)犯、集體法益的(基本)否認(rèn)來批評(píng)當(dāng)下的刑事立法?？偟膩碚f，宏觀的、抽象的論述較多；即使是對(duì)具體犯罪的討論，也大多以個(gè)案為例得出結(jié)論。

例如，集體法益雖然不能拆分為個(gè)人法益，但其實(shí)每一個(gè)人都能平等地享受這種法益。危害國家安全罪、妨害司法罪侵犯的大多是集體法益，這些集體法益自古以來就受到刑法的保護(hù)。不可能認(rèn)為，將侵犯個(gè)人法益的行為規(guī)定為犯罪就一定是妥當(dāng)?shù)?，將侵犯集體法益的行為規(guī)定為犯罪就必然是錯(cuò)誤的，也不可能一概嚴(yán)格限制刑法對(duì)集體法益的保護(hù)。純抽象層面的討論不僅會(huì)掩蓋問題的癥結(jié)，而且容易形成以偏概全的結(jié)論。對(duì)刑法規(guī)定的任何具體犯罪，既不能玩概念游戲，也不能通過貼標(biāo)簽的方式檢視新的刑事立法。此外，不應(yīng)將立法問題與司法問題混為一談。例如，王力軍非法經(jīng)營案，是基層司法機(jī)關(guān)形式理解和錯(cuò)誤適用刑法第225條第1項(xiàng)所致，不能以此為據(jù)否認(rèn)刑法對(duì)集體法益的保護(hù)。

本文針對(duì)集體法益的刑法保護(hù)發(fā)表粗淺看法，旨在說明集體法益的真實(shí)問題，并嘗試對(duì)集體法益的刑法保護(hù)范圍提出一些具體標(biāo)準(zhǔn)。

一、集體法益的含義

近年來，我國刑法理論開始使用集體法益(kollektive Rechtsgüte)的概念。(1)日本刑法學(xué)者均譯為“集合的法益”。國內(nèi)也有學(xué)者譯為集合法益(參見李川：《二元集合法益與累積犯形態(tài)研究》，載《政治與法律》2017年第10期；李冠煜：《論集合法益的限制認(rèn)定》，載《當(dāng)代法學(xué)》2022年第2期)。筆者也主張翻譯為“集合的法益”，但由于約定俗成的緣故，本文一般使用集體法益的表述。較早使用集體法益概念的學(xué)者指出：“集體法益指的是全部的個(gè)人法益的集合，但其表述繁多，如全體法益、社會(huì)法益、超個(gè)人法益、普遍法益、公共法益、集體法益等，不一而足?！?2)王永茜：《論集體法益的刑法保護(hù)》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2013年第4期。還有學(xué)者指出：“與集體法益同義的概念還有整體法益、超個(gè)人法益、公共法益、社會(huì)法益等?！?3)孫國祥：《集體法益的刑法保護(hù)及其邊界》，載《法學(xué)研究》2018年第6期。這樣的表述將集體法益等同于國家法益與社會(huì)法益之和。有的學(xué)者則指出：“根據(jù)法益主體的不同，法益可以分為國家法益、集體法益以及個(gè)人法益。無論是關(guān)于公共安全的犯罪、針對(duì)經(jīng)濟(jì)秩序的犯罪還是妨害社會(huì)管理秩序的犯罪，都是對(duì)集體法益的侵害……?！?4)付玉明：《立法控制與司法平衡：積極刑法觀下的刑法修正》，載《當(dāng)代法學(xué)》2021年第5期。這一表述其實(shí)將集體法益等同于社會(huì)法益。

在本文看來，如果對(duì)法益采取兩分法，與個(gè)人法益對(duì)應(yīng)的就是超個(gè)人法益、公共法益；如若采取三分法，超個(gè)人法益、公共法益也應(yīng)當(dāng)是指與個(gè)人法益對(duì)應(yīng)的國家法益與社會(huì)法益。顯然，倘若集體法益就是歷來所說的超個(gè)人法益、公共法益、社會(huì)法益，便只是徒增了一個(gè)概念，沒有什么意義，尤其不利于解決相關(guān)爭議問題。

(一)集體法益的特點(diǎn)

集體法益中的“集體”不是法益主體，而是指法益的集合性特點(diǎn)。換言之，集體法益只是公共法益中被累積犯所侵犯的法益。(5)參見[日]小林憲太郎：《刑法總論の理論と実務(wù)》，判例時(shí)報(bào)社2018年版，第43-45頁。累積犯的處罰根據(jù)就是對(duì)集體法益的侵犯。如果一個(gè)構(gòu)成要件行為就能對(duì)公共法益造成實(shí)害(使公共法益喪失)與具體危險(xiǎn)，受侵害的法益就不是集體法益。反之，如果一個(gè)構(gòu)成要件行為不可能對(duì)法益造成實(shí)害與具體危險(xiǎn)，但多數(shù)的構(gòu)成要件行為會(huì)導(dǎo)致法益遭受實(shí)害時(shí)，此時(shí)的法益就是集體法益。一般來說，集體法益具有三個(gè)明顯特點(diǎn)：

第一，集體法益是所有個(gè)人都能平等地、沒有沖突地享受的利益。換言之，集體法益的典型特征是，任何人都可以利用它，而不可能被排除在外。(6)同前注②，王永茜文。

第二，集體法益具有不可分配性或者不可拆分性，亦即，無論是從法律上還是從事實(shí)上，不可能將集體法益及其部分分配給社會(huì)的特定成員。(7)R.Hefendehl,Kollektive Rechtsgüter im Strafrecht, Carl Heymanns Verlag KG 2002,S.112.“這些利益作為整體并不必定屬于每個(gè)人，卻可以不加區(qū)分地屬于任何人?！睂?duì)這種法益“所制造的危險(xiǎn)涉及社群的全體成員，或者用邊沁的話說，就是‘涉及無法指定的、社會(huì)全體成員的全體大眾，但沒有哪個(gè)特定個(gè)人顯得比另一個(gè)人遭受的損害更大’?！?8)[美]喬爾·范伯格：《刑法的道德界限(第一卷)對(duì)他人的損害》，方泉譯，商務(wù)印書館2013年版，第249頁。這種不可分配性與財(cái)產(chǎn)法益形成鮮明的對(duì)比。亦即，財(cái)產(chǎn)法益都分配給了不同的主體，財(cái)產(chǎn)犯罪并不是給全體大眾造成同等損害，而是有的人會(huì)遭受損害(損害大小也不同)，有的人沒有遭受損害。集體法益的不可分配性使得其能夠保障個(gè)人的安全與自由，同時(shí)也導(dǎo)致個(gè)人基本上不可能直接占有、處置，只能享受這種法益。例如，任何人可以享受司法的客觀公正性，但不可能像財(cái)產(chǎn)那樣將司法的客觀公正性予以占有、轉(zhuǎn)讓。集體法益的不可分配性還形成了非排他性，不存在部分人享受集體法益后，其他人對(duì)該法益的享受就減少或者喪失的狀況。

第三，集體法益雖然不可能因?yàn)閭€(gè)別人或者少數(shù)人的不法行為而喪失，但如果多數(shù)人實(shí)施不法行為，則會(huì)導(dǎo)致集體法益喪失(受到侵害)。反過來說，侵犯集體法益的犯罪便是累積犯。累積犯概念由庫倫教授基于德國刑法第324條的規(guī)定而提出。(9)德國刑法第324條第1款規(guī)定：“擅自污染水體或其他使水質(zhì)惡化的，處五年以下有期徒刑或者罰金。”第2款規(guī)定處罰未遂犯；第3款規(guī)定：“過失犯第一款罪的，處三年以下有期徒刑或者罰金?！痹趲靷惤淌诳磥恚粋€(gè)人的一次行為即使沒有導(dǎo)致河流本質(zhì)性的污染，也是可罰的。這是因?yàn)?，如果不處罰這種行為，其他人實(shí)施相同行為就會(huì)累積起來導(dǎo)致重大的環(huán)境污染。不難看出，所謂累積犯，是指個(gè)別的構(gòu)成要件行為不足以對(duì)法益造成實(shí)害與具體危險(xiǎn)，只有同類行為大量累積之后才會(huì)造成實(shí)害與具體危險(xiǎn)。(10)L.Kuhlen,Der Handlungserfolg der strafbaren Gew?sserverunreinigung,GA 1986,S.389ff.換言之，累積犯，“是指自身按照相關(guān)規(guī)則不會(huì)對(duì)受法律保護(hù)的利益造成損害的行為方式，但卻可以與其他具有同種方式的行為共同作用造成損害”。(11)[德]沃爾夫?qū)の掷帐玻骸斗ㄒ胬碚撆c犯罪行為結(jié)構(gòu)》，趙晨光譯，載趙秉志等主編：《當(dāng)代德國刑事法研究》(2016年第1卷)，法律出版社2017年版，第127頁。累積犯“這種犯罪類型主要適用于對(duì)集體法益的保護(hù)”。(12)同前注，[德]沃爾夫?qū)の掷帐参模?27頁。

由于集體法益表現(xiàn)為非物質(zhì)性法益，也不能認(rèn)定累積犯直接對(duì)法益造成了實(shí)害與具體危險(xiǎn)，于是，刑法規(guī)定這種犯罪的正當(dāng)性就受到質(zhì)疑。反過來說，集體法益能否由刑法來保護(hù)就需要特別論證。

顯然，如果將集體法益等同于公共法益，就不利于解決真實(shí)問題，使集體法益概念缺乏應(yīng)有的存在意義與討論價(jià)值。例如，如果將集體法益等同于公共法益，那么，侵犯集體法益的犯罪就包括了放火、爆炸等公共危險(xiǎn)犯，但對(duì)公共危險(xiǎn)犯的處罰根據(jù)并不存在疑問。不僅如此，將集體法益等同于公共法益，也可能導(dǎo)致對(duì)許多實(shí)害犯、具體危險(xiǎn)犯的處罰根據(jù)產(chǎn)生不應(yīng)有的質(zhì)疑。而且，將集體法益等同于公共法益，只會(huì)導(dǎo)致抽象的、空泛的討論，無非是想限制侵犯集體法益犯罪的成立范圍。可是，從刑事司法上說，對(duì)許多侵犯公共法益的犯罪，并不需要限制其成立范圍，(13)例如，只要行為符合放火罪、爆炸罪的成立條件，就要認(rèn)定為放火罪、爆炸罪，而不可能限制放火罪、爆炸罪的成立范圍。甚至需要擴(kuò)大成立范圍。(14)例如，由于刑法分則沒有規(guī)定破壞交通工具、交通設(shè)施之外的妨害交通的犯罪，故需要適當(dāng)擴(kuò)大破壞交通設(shè)施罪的成立范圍(在道路上設(shè)置障礙物妨害交通安全的行為，應(yīng)認(rèn)定為破壞交通設(shè)施罪)。從刑事立法上說，也需要增加規(guī)定一些侵犯公共法益的犯罪。(15)例如，中華民國時(shí)期1935年刑法第182條規(guī)定：“于火災(zāi)、水災(zāi)之際，隱匿或損壞防御之器械或以其他方法妨害救火、防水者，處三年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金?！庇捎诂F(xiàn)行刑法沒有規(guī)定此罪，而毀壞行為以數(shù)額較大或者情節(jié)嚴(yán)重為前提，導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)將行為人在沒有發(fā)生火災(zāi)之際實(shí)施的盜竊、毀壞滅火用具的行為認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危險(xiǎn)公共安全罪(參見江蘇省蘇州市中級(jí)人民法院(2008)蘇中刑終字第0135號(hào)刑事裁定書)。相反，只有累積犯才真正成為需要討論的問題。

德國學(xué)者R.Hefendehl將集體法益分為兩大類：第一類是社會(huì)法益中為個(gè)人創(chuàng)造自由空間的法益，包括對(duì)社會(huì)制度的信賴與可能耗盡的社會(huì)重要資源。例如，偽造貨幣罪與內(nèi)幕交易罪，侵犯了對(duì)社會(huì)制度的信賴；污染環(huán)境的犯罪，侵犯了可能耗盡的社會(huì)重要資源。第二類是國家法益中保護(hù)國家架構(gòu)條件的法益，包括對(duì)國家制度的信賴、可能耗盡的國家資源、國家運(yùn)作(功能)的條件。例如，賄賂罪侵犯了國民對(duì)國家制度的信賴，稅收犯罪侵犯了可能耗盡的國家資源，危害國家安全罪侵犯了國家運(yùn)作(功能)的條件。(16)Vgl.R.Hefendehl,Kollektive Rechtsgüter im Strafrecht, Carl Heymanns Verlag KG 2002,S.116ff.如果按照具體內(nèi)容來劃分，集體法益主要表現(xiàn)為國家存在的基本條件、重要制度及其功能(包括國民對(duì)制度及其運(yùn)行的信賴)以及重要資源與生態(tài)環(huán)境等。

(二)集體法益的確定

就具體犯罪而言，哪些犯罪的保護(hù)法益是集體法益，需要根據(jù)集體法益的特點(diǎn)以及本國刑法的具體規(guī)定來確定。

第一，一般來說，侵害集體法益的犯罪是抽象危險(xiǎn)犯，如果刑法分則將某個(gè)犯罪規(guī)定為實(shí)害犯或者具體危險(xiǎn)犯，其保護(hù)法益就不是集體法益。例如，按照德國學(xué)者的觀點(diǎn)，當(dāng)行為人將未經(jīng)處理的生活污水排放到已經(jīng)受到嚴(yán)重污染的河流中，即使不能查明此排放行為造成了什么有害的后果，該行為也構(gòu)成污染水體罪。(17)參見[德]洛塔爾·庫倫：《環(huán)境刑法——新教義學(xué)的探索》，胡敏慧譯，載方小敏主編：《中德法學(xué)論壇》(第16輯下卷)，法律出版社2019年版，第110-111頁。于是，污染水體罪是累積犯，其侵犯的是集體法益。在我國，如若就全國的整體環(huán)境要素而言，刑法第338條規(guī)定的污染環(huán)境罪就是累積犯，環(huán)境(生態(tài))法益就成為集體法益。但是，刑法第338條明文要求排放、傾倒或者處置有害物質(zhì)的行為“嚴(yán)重污染環(huán)境”，這便是對(duì)實(shí)害的要求，污染環(huán)境罪就是實(shí)害犯。只不過，“嚴(yán)重污染環(huán)境”不是就全國范圍的整體環(huán)境要素而言，而是就局部區(qū)域的部分環(huán)境要素而言。擅自進(jìn)口固體廢物罪同樣是實(shí)害犯，非法處置進(jìn)口的固體廢物罪的基本犯雖然是抽象危險(xiǎn)犯，但其加重結(jié)果是“造成重大環(huán)境污染事故，致使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失或者嚴(yán)重危害人體健康”。據(jù)此，我國刑法第338條和第339條規(guī)定的犯罪都不是累積犯，(18)當(dāng)然，刑法第339條第1款規(guī)定的基本犯是否屬于累積犯，可能值得研究。在此意義上說，不宜一概將環(huán)境法益歸入集體法益。換言之，雖然環(huán)境法益被德國學(xué)者稱為集體法益，但由于環(huán)境法益可以進(jìn)一步細(xì)分為各種具體法益，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，我國刑法所規(guī)定的環(huán)境犯罪中，只有部分犯罪屬于抽象危險(xiǎn)犯與累積犯。例如，刑法第340條規(guī)定的非法捕撈水產(chǎn)品罪、第341條規(guī)定的危害珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪、第344條規(guī)定的危害國家重點(diǎn)保護(hù)植物罪，勉強(qiáng)可謂侵犯集體法益的累積犯。(19)如果從局部環(huán)境來考慮，這些犯罪也不一定屬于累積犯。對(duì)環(huán)境法益進(jìn)行再區(qū)分(或者說按罪名區(qū)分)的基本理由是，對(duì)刑法分則條文將實(shí)害與具體危險(xiǎn)規(guī)定為構(gòu)成要件結(jié)果的犯罪，刑法理論不應(yīng)質(zhì)疑其處罰根據(jù)；只有當(dāng)刑法分則將環(huán)境犯罪規(guī)定為抽象危險(xiǎn)犯時(shí)，才需要檢驗(yàn)其正當(dāng)性。

第二，公共危險(xiǎn)犯所侵犯的法益(公共安全)雖然屬于公共法益，但卻不屬于集體法益。因?yàn)榍址讣w法益的犯罪不會(huì)直接侵害某些具體個(gè)人的法益，而危害公共安全的犯罪(如放火、爆炸等)會(huì)直接侵害某些具體個(gè)人的法益，而且放火、爆炸罪對(duì)不同的個(gè)人造成的損害可能完全不同，因而能夠直接拆解成多數(shù)個(gè)人法益的集合(20)參見周漾沂：《從實(shí)質(zhì)法概念重新定義法益：以法主體性論述為基礎(chǔ)》，載《臺(tái)大法學(xué)論叢》2012年第3期。(不具備集體法益的第二個(gè)特征)；一次放火、爆炸行為就足以或者已經(jīng)造成實(shí)害(不具備集體法益的第三個(gè)特征)。此外，即使有關(guān)槍支、彈藥方面的犯罪大多屬于抽象危險(xiǎn)犯，但該危險(xiǎn)的現(xiàn)實(shí)化是對(duì)特定具體個(gè)人的生命、身體的侵害，所以，也不屬于侵犯集體法益的犯罪。

第三，社會(huì)秩序或者公共秩序并不都是集體法益。雖然社會(huì)秩序是公共法益，也可以說是所有個(gè)人都能平等地、沒有沖突地享受的利益，因而具有不可分配性，但并不是累積犯所侵犯的法益，因?yàn)橐粋€(gè)犯罪就可能使個(gè)人法益遭受侵害。例如，雖然刑法第293條將尋釁滋事罪規(guī)定于“擾亂公共秩序罪”一節(jié)中，但本罪實(shí)際上侵犯的是個(gè)人法益，個(gè)案中都存在具體的被害人。所以，尋釁滋事罪所侵犯的法益，不符合集體法益的后兩個(gè)特征。再如，招搖撞騙、盜用身份證件、冒名頂替、代替考試、強(qiáng)迫他人吸毒、非法行醫(yī)等罪都會(huì)直接侵害個(gè)人法益，故不屬于侵犯集體法益的犯罪。

第四，經(jīng)濟(jì)秩序也不都是集體法益。例如，刑法分則第三章規(guī)定的金融詐騙罪以及侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)罪，所侵犯的其實(shí)是個(gè)人法益。即使認(rèn)為其侵犯的是公共法益，但該公共法益也不具有集體法益的第二、三個(gè)特征。再如，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，欺詐發(fā)行證券罪，非法吸收公眾存款罪，擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪，雖然都是破壞經(jīng)濟(jì)秩序的犯罪，但這些犯罪都存在直接的被害人，不具備集體法益的后兩個(gè)特征，不是侵犯集體法益的犯罪。

第五，瀆職罪的保護(hù)法益并不都是集體法益。例如，濫用職權(quán)罪的保護(hù)法益，不僅包括公務(wù)執(zhí)行的適正以及國民對(duì)此的信賴這一國家法益，而且包括濫用職權(quán)罪的被害人的自由、權(quán)利這一個(gè)人法益。(21)參見[日]大塚仁：《刑法概說(各論)》，有斐閣2005年第3版增補(bǔ)版，第619頁；[日]大谷實(shí)：《刑法講義各論》，成文堂2012年新版第4版，第626-627頁；[日]西田典之(橋爪隆補(bǔ)訂)：《刑法各論》，弘文堂2018年第7版，第505頁；[日]前田雅英：《刑法各論講義》，東京大學(xué)出版會(huì)2015年第6版，第478頁；[日]山口厚：《刑法各論》，有斐閣2010年第2版，第604頁；[日]井田良：《講義刑法學(xué)·各論》，有斐閣2020年第2版，第624頁。換言之，濫用職權(quán)罪一般會(huì)使特定的個(gè)人法益遭受實(shí)害，所以，本罪的保護(hù)法益不符合集體法益的第二個(gè)特征。徇私枉法罪、民事、行政枉法裁判罪等也是如此。不過，泄露國家秘密罪則大體屬于對(duì)集體法益的犯罪。

概言之，應(yīng)當(dāng)將假象的集體法益排除在集體法益之外。亦即，刑法的許多法條實(shí)際上保護(hù)的是個(gè)人法益(如生命、健康、財(cái)產(chǎn)等)，只不過鑒于相關(guān)個(gè)人法益的重要性以及行為的嚴(yán)重危險(xiǎn)性，刑法保護(hù)的時(shí)間節(jié)點(diǎn)被大大提前，從而形成一種旨在保護(hù)集體法益而非個(gè)人法益的假象。(22)參見熊亞文：《抽象危險(xiǎn)犯：理論解構(gòu)與教義限縮》，載《中國刑事法雜志》2021年第5期。此外，有些犯罪原本就是侵犯個(gè)人法益的犯罪(如催收非法債務(wù)罪)，只不過刑法將其規(guī)定為對(duì)社會(huì)法益的犯罪。(23)參見張明楷：《催收非法債務(wù)罪的另類解釋》，載《政法論壇》2022年第2期。所以，刑法理論不能自覺或者不自覺地?cái)U(kuò)大集體法益的范圍。“法益理論首先有一個(gè)重要任務(wù)，就是對(duì)實(shí)際上只是個(gè)人法益，卻被認(rèn)為是集體法益之假象的集體法益提出批評(píng)。它能透過簡單的法律解釋方式提出決定性的理由，對(duì)可罰性范圍為合理的限縮?！?24)[德]許迺曼：《法益保護(hù)原則——刑法構(gòu)成要件及其解釋之憲法界限之匯集點(diǎn)》，何賴杰譯，載許玉秀、陳志輝合編：《不移不惑獻(xiàn)身法與正義——許迺曼教授刑事法論文選輯》，臺(tái)北新學(xué)林出版有限公司2006年版，第244-246頁。

二、集體法益的保護(hù)必要性

關(guān)于集體法益的刑法保護(hù)，我國刑法學(xué)界大多一般性地主張予以限制甚至持否定態(tài)度。誠然，從刑法謙抑性的角度來說，一般性地要求限制犯罪的成立范圍永遠(yuǎn)是正確的。可是，不展開具體分析與判斷，只是因?yàn)槟撤N法益是集體法益就予以限制乃至否定，則未必合適。不僅如此，即使是一般性的限制或者否定集體法益的一些理由，(25)當(dāng)然，提出一些理由的學(xué)者，也不一定反對(duì)刑法對(duì)集體法益的保護(hù)，大多只是持(嚴(yán)格)限制態(tài)度。也不一定成立。下面對(duì)一些具有代表性的觀點(diǎn)略作評(píng)論，旨在說明集體法益的保護(hù)必要性。(26)由于本文所稱集體法益范圍窄于多數(shù)學(xué)者所稱集體法益的范圍，在與相關(guān)觀點(diǎn)商榷時(shí)所舉之例，也可能包括了本文不認(rèn)為屬于集體法益的情形。

(一)關(guān)于個(gè)人法益與集體法益的關(guān)系

有學(xué)者認(rèn)為，個(gè)人法益與集體法益是此消彼長的關(guān)系。(27)同前注③，孫國祥文。持這一觀點(diǎn)的學(xué)者同時(shí)認(rèn)為，“集體法益在形式上與個(gè)人自由是此消彼長的關(guān)系，但二者并非完全對(duì)立”(同上，第37頁)。據(jù)此，保護(hù)集體法益就減損了個(gè)人法益。但本文難以贊成這種觀點(diǎn)。

認(rèn)為集體法益與個(gè)人法益此消彼長，就意味著二者是零和關(guān)系。然而，集體法益是所有人都能平等地、沒有沖突地享受的利益。如果刑法不保護(hù)集體法益，就意味著所有人最終都不能平等地、沒有沖突地享受這些利益。所以，保護(hù)集體法益，是在保護(hù)了可以拆分的個(gè)人法益與社會(huì)法益(如放火、爆炸等罪)的前提下，又保護(hù)了不能拆分的個(gè)人利益。既然如此，集體法益與個(gè)人法益就不是此消彼長的零和關(guān)系。

從事實(shí)上來說，也難以認(rèn)為刑法保護(hù)集體法益就減少了個(gè)人法益。如前所述，按照Hefendehl教授的觀點(diǎn)，偽造貨幣罪與內(nèi)幕交易罪的保護(hù)法益是集體法益。刑法規(guī)定偽造貨幣罪，當(dāng)然是“長”了集體法益，但不能認(rèn)為由此“消”了個(gè)人法益(只是“消”了罪犯的非法利益)。相反，刑法規(guī)定這種侵犯集體法益的犯罪，使罪犯之外的其他所有人都能受益(如避免接收假幣而遭受財(cái)產(chǎn)損失)，而不是減少了個(gè)人法益。如果刑法不規(guī)定偽造貨幣罪，就只能等到行為人使用假幣、騙取他人財(cái)產(chǎn)時(shí)，才能以詐騙罪論處，但這會(huì)使個(gè)人法益遭受更大的損害。在此意義上說，刑法將貨幣的公共信用作為集體法益予以保護(hù)時(shí)，也是對(duì)個(gè)人財(cái)產(chǎn)的提前平等保護(hù)。同樣，刑法規(guī)定內(nèi)幕交易罪，雖然“長”了集體法益，但并沒有“消”個(gè)人法益，而是確保證券、期貨交易的所有參與人獲得公平的機(jī)會(huì)與權(quán)利。

不可否認(rèn)的是，有關(guān)集體法益是從個(gè)人法益中推導(dǎo)出來的，還是包含了個(gè)人法益，集體法益是必須能夠還原為個(gè)人法益，還是不需要還原為個(gè)人法益，概言之，是應(yīng)當(dāng)采取一元法益論還是應(yīng)當(dāng)采取二元法益論，這在理論上(或者表述上)存在分歧。但不管是一元的法益論還是二元的法益論，都不意味著集體法益與個(gè)人法益是此消彼長的零和關(guān)系。以環(huán)境(生態(tài))犯罪為例，無非存在如下觀點(diǎn)：(1)環(huán)境犯罪的保護(hù)法益是生態(tài)法益，而不是個(gè)人法益；(2)環(huán)境犯罪的保護(hù)法益是個(gè)人法益，即個(gè)人的生命、身體安全或者個(gè)人的環(huán)境權(quán)，而不是生態(tài)法益本身；(3)生態(tài)法益與個(gè)人法益是階段性的，即通過保護(hù)生態(tài)法益保護(hù)個(gè)人法益；(4)生態(tài)法益與個(gè)人法益是并列的、平行的。顯然，如若采取第(3)、(4)種觀點(diǎn)，集體法益與個(gè)人法益不可能是對(duì)立關(guān)系。環(huán)境刑法的保護(hù)法益有兩個(gè)方面：一是人的生命、身體機(jī)能與財(cái)產(chǎn)等相關(guān)的利益，二是與此相關(guān)聯(lián)的生態(tài)系統(tǒng)的保持。換言之，環(huán)境刑法首先應(yīng)當(dāng)考慮的是人類的重要利益，但在與人類利益相關(guān)的范圍內(nèi)，也應(yīng)動(dòng)用刑罰來保證環(huán)境保護(hù)的利益。(28)參見[日]今井猛嘉：《環(huán)境犯罪》，載[日]西田典之編：《環(huán)境犯罪と證券犯罪》，成文堂2009年版，第70頁；[日]宗岡嗣郎：《刑事法における環(huán)境保護(hù)とその形成機(jī)能》，載《久留米大學(xué)法學(xué)》第9.10合并號(hào)(1991年)，第14頁。即使采取第(1)種觀點(diǎn)，認(rèn)為環(huán)境刑法服務(wù)于生態(tài)法益的保護(hù)，也是因?yàn)槿祟愔荒芘c生態(tài)系統(tǒng)共存榮，生態(tài)系統(tǒng)的破壞會(huì)直接或者間接引起人類生活水準(zhǔn)的惡化。同樣，即使采取第(2)種觀點(diǎn)，認(rèn)為法益必須限定為人格的發(fā)展前提，只有生命、健康、身體的安全才有資格成為法益，也會(huì)認(rèn)為人享受優(yōu)美的自然環(huán)境的環(huán)境權(quán)是環(huán)境犯罪的保護(hù)法益，而不是反對(duì)刑法規(guī)定環(huán)境犯罪。(29)參見[日]町野朔：《環(huán)境刑法の展望》，載《現(xiàn)代刑事法》第24號(hào)(2001年)，第82-83頁。由此可見，不管采取哪一種觀點(diǎn)，都難以認(rèn)為集體法益與個(gè)人法益是此消彼長的關(guān)系。

至于值得刑法保護(hù)的集體法益，是否應(yīng)當(dāng)僅限于能夠“還原”為個(gè)人法益的集體法益，在很大程度上取決于如何理解“還原”的含義。大體可以肯定的是，“還原”并不是指可以拆分或者分解給個(gè)人，否則就沒有集體法益可言。如果因此而否認(rèn)集體法益具有刑法保護(hù)的必要性，也不符合法益保護(hù)的原理。將“還原”限定為“轉(zhuǎn)化”，要求集體法益必須可以轉(zhuǎn)化為以個(gè)體或集體(不特定個(gè)體)為依托的具體性、實(shí)體性法益，(30)參見李文吉：《我國刑法中管理秩序法益還原為實(shí)體性法益之提倡》，載《河北法學(xué)》2020年第5期。也不一定是合適的表述。因?yàn)榧w法益原本就是個(gè)體平等地享有的實(shí)體性法益，集體法益并非依托個(gè)體而存在，而是個(gè)體法益的保護(hù)需要依托集體法益的保護(hù)。其實(shí)，持不同觀點(diǎn)的學(xué)者都會(huì)贊成：集體法益只能在滿足“它能夠促成人的利益”這個(gè)范圍內(nèi)得到承認(rèn)。(31)同前注，[德]洛塔爾·庫倫書，第102頁。所以，即使使用“還原”這一概念，也只需要采取目的還原論。從立法論上來說，保護(hù)集體法益的最終目的是為了保護(hù)個(gè)人法益，不以保護(hù)個(gè)人法益為目的的所謂集體法益，就不是刑法的保護(hù)法益。(32)參見何榮功：《經(jīng)濟(jì)犯罪認(rèn)定的思路與方法》，載《刑事審判參考》(總第125輯)，第204-205頁；張小寧：《論制度依存型經(jīng)濟(jì)刑法及其保護(hù)法益的位階設(shè)定》，載《法學(xué)》2018年第12期。從解釋論上來說，對(duì)于集體法益應(yīng)當(dāng)朝著被賦予個(gè)人法益的方向去理解。(33)參見[日]曾根威彥：《現(xiàn)代刑法と法益論の変容》，載[日]岡本勝ほか編：《刑事法學(xué)の現(xiàn)代的課題》，第一法規(guī)株式會(huì)社2004年版，第51頁。從事實(shí)認(rèn)定來說，對(duì)一個(gè)行為是否侵犯集體法益的最佳判斷路徑，是該行為最終是否侵犯個(gè)人法益，如果得出否定結(jié)論，就不能認(rèn)為侵犯了集體法益。(34)有學(xué)者認(rèn)為，部分集體法益不必還原為個(gè)人法益(參見姜濤：《論集體法益刑法保護(hù)的界限》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2022年第5期)，本文難以贊成。至于集體法益與個(gè)人法益是不是手段與目的關(guān)系、條件與結(jié)果的關(guān)系等等，或許并不重要。其中的關(guān)鍵是，不能保護(hù)徒有虛名、不能使所有個(gè)人平等享有任何利益的所謂集體法益，更不能借保護(hù)集體法益之名侵害個(gè)人法益。

(二)關(guān)于個(gè)人自由與集體法益的關(guān)系

有學(xué)者認(rèn)為，“集體法益以限制個(gè)人自由來維護(hù)秩序，集體法益的擴(kuò)張必然伴隨著更多對(duì)自由的限制，自然會(huì)遭遇正當(dāng)性質(zhì)疑?！?35)同前注③，孫國祥文?！皩?duì)集體法益的保護(hù)不能對(duì)個(gè)人自由造成傷害，不能壓縮公民的自由空間?！?36)王強(qiáng)軍：《刑法干預(yù)前置化的理性反思》，載《中國法學(xué)》2021年第3期。但在本文看來，這樣的說法可能存在疑問。

倘若在自然狀態(tài)下，每個(gè)人都享有自然自由，可以完全按照自己的意志和能力行動(dòng)，那么，法律禁止任何犯罪(殺人、搶劫、強(qiáng)奸)，都可謂侵犯了個(gè)人自由。然而，自然狀態(tài)下的自然自由是不可能實(shí)現(xiàn)的。因?yàn)樽匀粻顟B(tài)是每一個(gè)人對(duì)每一個(gè)人的交戰(zhàn)的狀況，違反了人謀求保全自己的天然需求，因而必須擺脫每個(gè)人充分享有自然自由的狀態(tài)。(37)參見[英]霍布斯：《利維坦》，黎思復(fù)、黎廷弼譯，商務(wù)印書館1985年版，第98頁。正如雅各布斯教授所言：倘若說“每一個(gè)禁忌、每一個(gè)規(guī)定，都給法律出現(xiàn)前的自由帶來了損失。這種自由是Hobbes提出的概念。什么情況下這個(gè)損失是可以的，甚至是必要的，這取決于對(duì)這種損失的評(píng)價(jià)，以及這種損失在其他方面所帶來的好處。而這種評(píng)判，除特殊情況以外，是由現(xiàn)代社會(huì)程序化和協(xié)調(diào)性地實(shí)現(xiàn)的”。(38)參見[德]京特·雅各布斯：《保護(hù)法益——論刑法的合法性》，趙書鴻譯，載趙秉志等主編：《當(dāng)代德國刑事法研究》(2016年第1卷)，法律出版社2017年版，第36頁。

在根據(jù)社會(huì)契約每一個(gè)人讓與部分自由形成基本的法秩序之后，每個(gè)人都沒有為所欲為的自由?；舨妓怪赋觯骸拔覀兛梢钥吹?，世界上沒有一個(gè)國家能訂出足夠的法規(guī)來規(guī)定人們的一切言論和行為，這種事情是不可能辦到的；這樣就必然會(huì)得到一個(gè)結(jié)論說：在法律未加規(guī)定的一切行為中，人們有自由去做自己的理性認(rèn)為最有利于自己的事情?！?39)[英]霍布斯：《利維坦》，黎思復(fù)、黎廷弼譯，商務(wù)印書館1985年版，第164頁。按照費(fèi)爾巴哈的說法，“一個(gè)理性的個(gè)體享有自由……不應(yīng)當(dāng)妨礙另一個(gè)理性的個(gè)體對(duì)其自由的享有?！?40)費(fèi)爾巴哈語，轉(zhuǎn)引自前注，[德]京特·雅各布斯文，第9頁?！皩?duì)康德而言，道德、理性和自由是一致的?！?41)[英]喬納森·沃爾夫：《道德哲學(xué)》，李鵬程譯，中信出版集團(tuán)股份有限公司2019年版，第266頁?！耙庵臼怯猩鼥|西的一種因果性，如若這些東西是有理性的，那么，自由就是這種因果性所固有的性質(zhì)?！?42)[德]康德：《道德形而上學(xué)原理》，苗力田譯，上海人民出版社2012年版，第53頁?！叭绻杂梢庵静蛔裱硇?，就不會(huì)有任何方向，也不會(huì)有真正的自由。”(43)羅克全、張暢：《馬克思自由觀的邏輯前提》，載《東岳論叢》2021年第8期。正因?yàn)槿绱?，需要制定法律禁止任何人為所欲為，從而保證理性個(gè)體對(duì)其自由的享有。正如洛克所言：“法律按照其真正的含義而言與其說是限制還不如說是指導(dǎo)一個(gè)自由而有智慧的人去追求他的正當(dāng)利益……法律的目的不是廢除或限制自由而是保護(hù)和擴(kuò)大自由……這是因?yàn)樵谝磺心軌蚪邮芊芍涞娜祟惖臓顟B(tài)中，哪里沒有法律，哪里就沒有自由。”(44)[英]洛克：《政府論》(下篇)，葉啟芳、瞿菊農(nóng)譯，商務(wù)印書館年1964版，第35-36頁。

從抽象層面來說，刑法設(shè)置某些犯罪，確實(shí)限制了個(gè)人自由。例如，刑法第225條第1項(xiàng)的規(guī)定，對(duì)個(gè)人買賣煙草的自由就進(jìn)行了限制。但是，國家對(duì)煙草實(shí)行專賣管理，可以“提高煙草制品質(zhì)量，維護(hù)消費(fèi)者利益，保證國家財(cái)政收入”(《煙草專賣法》第1條)。于是，對(duì)煙草是否實(shí)行專賣管理，國家只能“由現(xiàn)代社會(huì)程序化和協(xié)調(diào)性地”實(shí)行利弊的評(píng)價(jià)與權(quán)衡。所以，“法益是在社會(huì)溝通過程中被建構(gòu)出來的，……法益是社會(huì)共識(shí)的結(jié)果?！?45)[德]烏爾弗里德·諾依曼：《多數(shù)決可以替代論證？》，鄭童譯，載江溯主編：《刑事法評(píng)論：刑法的多元化》(第44卷)，法律出版社2021年版，第67頁。既然如此，就不可能一概以法律限制了“自由”為由而否定法律本身。換言之，要求對(duì)集體法益的保護(hù)不壓縮公民個(gè)人的自然自由，是完全不可能的。問題只是在于，某種集體法益是否值得刑法保護(hù)，對(duì)該集體法益的保護(hù)是否保護(hù)和擴(kuò)大了除犯罪人以外的絕大多數(shù)人的自由。

例如，如果說公民具有偽造貨幣、內(nèi)幕交易的自由，刑法規(guī)定偽造貨幣、內(nèi)幕交易罪對(duì)集體法益進(jìn)行保護(hù)，就限制或壓縮了個(gè)人的自由。但只要存在貨幣制度與證券交易市場，就不可能承認(rèn)任何人有偽造貨幣與內(nèi)幕交易的自由。即使認(rèn)為刑法規(guī)定偽造貨幣罪與內(nèi)幕交易罪限制或者壓縮了公民的自由，刑法也必須規(guī)定這兩種犯罪。因?yàn)檫@兩種犯罪，使其他人直接或者間接遭受損失。如若說公民不具有偽造貨幣、內(nèi)幕交易的自由，刑法規(guī)定偽造貨幣、內(nèi)幕交易罪就沒有限制和壓縮任何人的自由空間。就此而言，“對(duì)集體法益的保護(hù)不能壓縮公民的自由空間”的觀點(diǎn)，似乎沒有意義。

其實(shí)，從刑事立法上說，個(gè)人自由與集體法益的關(guān)系，同個(gè)人自由與個(gè)人法益(以及超個(gè)人法益)的關(guān)系，并沒有什么不同。一方面，刑法規(guī)定對(duì)個(gè)人法益的犯罪(如殺人、傷害等罪)、對(duì)社會(huì)法益的犯罪(如放火罪、破壞交通設(shè)施罪)，都限制了公民的自然自由。但正是為了避免自然狀態(tài)，個(gè)人需要讓渡部分自然自由。另一方面，倘若認(rèn)為，刑法規(guī)定放火罪、破壞交通設(shè)施罪，以及刑法規(guī)定偽造貨幣罪、內(nèi)幕交易罪等，就限制了公民在法律狀態(tài)下的自由，那么，刑法規(guī)定殺人、傷害罪同樣限制了法律狀態(tài)下的自由。不難看出，“集體法益的擴(kuò)張必然伴隨著更多對(duì)自由的限制”的說法，同樣適用于對(duì)個(gè)人法益的擴(kuò)張。例如，倘若將暴行、脅迫行為規(guī)定為犯罪，同樣對(duì)個(gè)人的自由進(jìn)行了限制。既然如此，上述從個(gè)人自由與集體法益關(guān)系的角度提出的反對(duì)理由就難以成立。

況且，“終究不能徹底地將個(gè)人和集體法益劃分清楚。事實(shí)上，個(gè)人自由空間中必須包含對(duì)一定權(quán)益內(nèi)容的保障，以及對(duì)個(gè)人行使自由權(quán)利基本前提條件的保障。”(46)同前注，[德]沃爾夫?qū)の掷帐参?，?24頁?！耙粋€(gè)正常行使職責(zé)的司法機(jī)構(gòu)，一個(gè)沒有依法和賄賂的公家機(jī)關(guān)，一個(gè)未受損的貨幣，一個(gè)健康的賦稅體系和一個(gè)未受破壞的環(huán)境對(duì)每一個(gè)個(gè)體在社會(huì)中的發(fā)展可能性具有基本的意義，也就是與個(gè)人法益概念完全不沖突?！?47)[德]Claus Roxin：《法益討論的新發(fā)展》，許絲捷譯，載《月旦法學(xué)雜志》2012年第12期。如果沒有貨幣、票據(jù)等公共信用，個(gè)人的交易自由就受到嚴(yán)重妨害。如果司法缺乏應(yīng)有的機(jī)能或者公正性，個(gè)人的任何自由都難以得到切實(shí)保障。所以，只有當(dāng)罪刑規(guī)定既不是為了保護(hù)個(gè)人的自由發(fā)展，也不是為了保護(hù)實(shí)現(xiàn)個(gè)人自由發(fā)展的社會(huì)條件(例如正常的司法和國家行政)時(shí)，該規(guī)定才不具有合法性。(48)參見[德]克勞斯·羅克辛：《對(duì)批判立法之法益概念的檢視》，陳璇譯，載《法學(xué)評(píng)論》2015年第1期。如果罪刑規(guī)定雖然不直接保護(hù)個(gè)人的自由發(fā)展，但保護(hù)個(gè)人自由發(fā)展的社會(huì)條件，則不能否認(rèn)其正當(dāng)性。

(三)關(guān)于集體法益的精神化、空洞化

不少學(xué)者認(rèn)為，集體法益具有“精神化”“空洞化”的一面。集體法益是否受到侵害存在著判斷上的困難，集體法益失去了傳統(tǒng)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，給法益概念本身帶來了危機(jī)。(49)同前注③，孫國祥文?；蛘哒J(rèn)為，集體法益具有抽象性與模糊性。如有學(xué)者指出：“作為集合法益核心的超個(gè)體法益具有抽象化和精神化的特點(diǎn)，難以表達(dá)為具體實(shí)存……從而只能在抽象意義上推定或擬制特定行為所產(chǎn)生的對(duì)集合法益的危險(xiǎn)屬性?！?50)同前注①，李川文。還有學(xué)者指出：“集體法益的抽象性和模糊性決定了確立和建構(gòu)集體法益的容易性和隨意性。而建構(gòu)集體法益的容易性和隨意性也會(huì)促成刑法為了保護(hù)集體法益而擴(kuò)張的可能性。如此一來，就可能會(huì)導(dǎo)致原本通過法益侵害來限定刑法懲罰范圍的規(guī)制成為泡影?！?51)同前注，王強(qiáng)軍文。

精神化、空洞化、抽象性、模糊性這些用語，一般被用于批判法益概念，而不是只用于批判集體法益概念。不過，這些概念究竟是什么含義也不明確，因而同樣可能是空洞的、抽象的、模糊的。

首先，可以肯定的是，“若保護(hù)的對(duì)象抽象得無法讓人把握，則該對(duì)象也不能被看做是法益?！?52)同前注，[德]克勞斯·羅克辛文。例如，將社會(huì)大眾心理的安寧作為保護(hù)法益，必然導(dǎo)致處罰范圍的不確定。但是，不就具體犯罪展開具體分析，一概認(rèn)為集體法益具有精神化、空洞化、抽象性、模糊性的特點(diǎn)，并不合適。因?yàn)榉ㄒ娌煌谛袨閷?duì)象，不是具體的人與物，要求集體法益像行為對(duì)象一樣具有實(shí)體性是不合適的?！胺ㄒ嬉馕吨c人和某種事物的聯(lián)系。因此，要能夠說是法益，必須具有經(jīng)驗(yàn)上可能把握的實(shí)體，而且，該實(shí)體對(duì)人是有用的。”(53)[日]松原芳博：《刑事立法と刑法學(xué)》，載《ジュリスト》第1369號(hào)(2008年)，第71頁。同樣，只要集體法益具有經(jīng)驗(yàn)的實(shí)在性，就可以從經(jīng)驗(yàn)上判斷法益是否受到侵犯，就可能成為刑法所保護(hù)的法益。

其次，不能否認(rèn)集體法益具有經(jīng)驗(yàn)的實(shí)在性。例如，集體法益的重要部分是制度性法益，“制度雖然不是物質(zhì)性的，但如果其穩(wěn)定到人人都無疑可以共同利用的程度，則成為經(jīng)驗(yàn)的實(shí)在?！?54)[日]小田直樹：《法益侵害説について》，載《神戸法學(xué)年報(bào)》第31號(hào)(2017年)，第27頁。不僅如此，“對(duì)制度的信賴是制度運(yùn)作的重要基礎(chǔ)。依賴意味著把生活一部分的風(fēng)險(xiǎn)交由特定角色(受信者)去應(yīng)付與決策，授信人可以減輕負(fù)擔(dān)，專心在較小范圍的事項(xiàng)上，把這部分事情作得更好。當(dāng)每個(gè)角色都互相依賴時(shí)，反過來觀察，每個(gè)角色所負(fù)責(zé)的事項(xiàng)都縮減到極小范圍，所有的小范圍都做得更好，整體加起來也會(huì)更好。”(55)鐘宏彬：《法益理論的憲法基礎(chǔ)》，元照出版有限公司2012年版，第261頁。同樣，“自由的生存秩序絕不是抽象的規(guī)范秩序，其能為其成員提供具體真實(shí)的、昭然于世的自由”。(56)[德]米夏埃爾·帕夫利克：《刑法科學(xué)的理論》，陳璇譯，載《交大法學(xué)》2021年第2期。

再次，刑法理論應(yīng)當(dāng)區(qū)分：究竟是某種集體法益本身不值得刑法保護(hù)，還是對(duì)集體法益內(nèi)容的表述存在缺陷。刑法只保護(hù)值得由刑法保護(hù)的法益，但如何確定刑法保護(hù)的法益，不只是由法益內(nèi)容決定的，還需要考慮其他諸多方面的事項(xiàng)。其中，法益對(duì)國民是否重要，是否可能受到普遍的侵犯，則是需要重點(diǎn)考慮的。大體而言，只有當(dāng)在憲法上具有根據(jù)，且具有重要價(jià)值的具體法益，才能成為刑法保護(hù)的法益。(57)參見張明楷：《法益保護(hù)與比例原則》，載《中國社會(huì)科學(xué)》2017年第7期。但是，不管從刑事立法上還是從刑法解釋論而言，都需要就具體犯罪展開詳細(xì)論證。不能因?yàn)橐粋€(gè)集體法益可能不值得刑法保護(hù)，就宣稱所有的集體法益都不值得刑法保護(hù)。反之亦然，不能因?yàn)樵S多集體法益值得保護(hù)，就宣稱所有的集體法益都值得刑法保護(hù)。

另一方面，就具體犯罪而言，如何表述集體法益的內(nèi)容，是我國刑法理論一直未予以充分注重的問題。傳統(tǒng)刑法理論常常根據(jù)行為可能(而非必然)造成的部分危害結(jié)果，且不問危害結(jié)果是行為直接造成還是間接造成，來確定具體犯罪的保護(hù)法益；實(shí)際難以確定的，就用制度、秩序等概念來表述法益內(nèi)容。例如，將毒品犯罪的保護(hù)法益表述為國家對(duì)毒品的管理制度，(58)參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2022年版，第604頁。導(dǎo)致毒品犯罪的保護(hù)法益是一項(xiàng)制度性法益，從而成為集體法益。然而，任何類型的毒品犯罪，最終都是使毒品落入吸毒者之手，從而損害吸毒者的身體健康。所以，毒品犯罪并不具有累積犯的特征。反過來說，毒品犯罪的保護(hù)法益也并非集體法益。

最后，就真正的集體法益而言，刑法分則原本就不應(yīng)規(guī)定實(shí)害結(jié)果(可以規(guī)定作為既遂標(biāo)志的結(jié)果)，否則就不屬于侵犯集體法益的犯罪。正是因?yàn)樾谭ǚ謩t的少數(shù)法條從字面上對(duì)侵犯集體法益的犯罪規(guī)定了“實(shí)害結(jié)果”，導(dǎo)致人們認(rèn)為集體法益是否受到侵害存在判斷上的困難。例如，刑法第342條第2款規(guī)定：“違反狩獵法規(guī)，在禁獵區(qū)、禁獵期或者使用禁用的工具、方法進(jìn)行狩獵，破壞野生動(dòng)物資源，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罰金?！比缛粽f非法狩獵罪侵犯的是集體法益，同時(shí)認(rèn)為“破壞野生動(dòng)物資源”是實(shí)害結(jié)果，那么，一個(gè)非法狩獵案就難以產(chǎn)生“破壞野生動(dòng)物資源”的實(shí)害結(jié)果。于是，將非法狩獵行為認(rèn)定為犯罪，就違反了罪刑法定原則。其實(shí)，只要不將“破壞野生動(dòng)物資源”理解為實(shí)害結(jié)果，而是將“野生動(dòng)物資源”理解為集體法益，并由此限定“野生動(dòng)物”的范圍，將狩獵行為獵捕到具體的野生動(dòng)物作為構(gòu)成要件結(jié)果，就不會(huì)得出結(jié)果難以判斷的結(jié)論。

至于集體法益是否受到侵害存在判斷上的困難，這正是累積犯面臨的問題(參見后述內(nèi)容)。累積犯的存在，既不是否認(rèn)集體法益的理由，也不是否認(rèn)法益概念的理由。

(四)關(guān)于抽象危險(xiǎn)犯

不少學(xué)者從抽象危險(xiǎn)犯的角度展開批判，亦即，大量增設(shè)抽象危險(xiǎn)犯，是現(xiàn)代刑法中集體法益擴(kuò)張的表現(xiàn)。(59)參見孫國祥：《集體法益的刑法保護(hù)及其邊界》，載《法學(xué)研究》2018年第6期?；蛘哒f，從刑法擴(kuò)張的角度來看,對(duì)累積危險(xiǎn)行為的處罰的嚴(yán)厲性超越了對(duì)傳統(tǒng)抽象危險(xiǎn)犯的處罰的嚴(yán)厲性,處罰累積危險(xiǎn)行為成為了刑法擴(kuò)張的極端形式。(60)參見李志恒：《集體法益的刑法保護(hù)原理及其實(shí)踐展開》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2021年第6期。但這一角度的批判不一定能成立。

首先，不能因?yàn)榍址讣w法益的犯罪一般是抽象危險(xiǎn)犯，就一概否認(rèn)抽象危險(xiǎn)犯的處罰根據(jù)。抽象危險(xiǎn)犯存在不同類型，對(duì)任何抽象危險(xiǎn)犯都持否定態(tài)度，明顯不當(dāng)。例如，日本刑法第108條與中華民國1935年刑法第173條規(guī)定的對(duì)現(xiàn)住建筑物放火罪是抽象危險(xiǎn)犯，但不可能認(rèn)為本罪缺乏處罰根據(jù)。又如，我國刑法第141條規(guī)定的生產(chǎn)、銷售、提供假藥罪，第246條規(guī)定的侮辱、誹謗罪都是抽象危險(xiǎn)犯，但難以認(rèn)為缺乏處罰根據(jù)。即使刑法不規(guī)定生產(chǎn)、銷售、提供假藥罪，對(duì)實(shí)施本罪的行為，也必然地根據(jù)案件具體情況認(rèn)定為詐騙罪、故意傷害罪、故意殺人罪、以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪等。

其次，不可否認(rèn)的是，雖然不排除各國刑法中存在過度前置化的規(guī)定，但也只能就具體犯罪提出異議，而不能一概否定抽象危險(xiǎn)犯。例如，德國學(xué)者指出：“在《刑法典》第265條(61)《德國刑法典》第265條規(guī)定：“(1)為使自己或者他人能獲得保險(xiǎn)的償付，而對(duì)業(yè)已針對(duì)沉沒、損壞、使用價(jià)值降低、喪失或者盜竊投保了的標(biāo)的物加以損害、毀壞、使其不能使用、隱匿或轉(zhuǎn)讓他人的，處三年以下的自由刑或者罰金，如果該案未依據(jù)第263條加以處罰的話。(2)力圖是可罰的。”——原文注釋。意義上的‘濫用保險(xiǎn)’的案件中，單個(gè)的行為實(shí)際上根本就不可能損害到整個(gè)保險(xiǎn)業(yè)的正常運(yùn)轉(zhuǎn)?！?62)[德]約爾格·艾澤勒：《抽象危險(xiǎn)型犯罪的立法緣由和界限》，蔡桂生譯，載《法治社會(huì)》2019年第4期。本文也同意上述結(jié)論。這種連保險(xiǎn)詐騙的預(yù)備行為的未完成形態(tài)都給予處罰的規(guī)定，實(shí)在難以被人接受，但這并不是集體法益本身的問題。再如，我國刑法第287條之一第1款規(guī)定的非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，包括發(fā)布各種犯罪與一般違法信息的行為，導(dǎo)致發(fā)布有關(guān)銷售毒品、槍支的犯罪信息與銷售其他管制物品信息的行為，受到相同的處罰。形成這種罪刑不均衡局面的實(shí)質(zhì)原因，在于保護(hù)法益的過度前置化。

再次，如前所述，當(dāng)刑法分則將某種犯罪規(guī)定為實(shí)害犯時(shí)，不能基于國外學(xué)說將其歸入抽象危險(xiǎn)犯，就認(rèn)為該罪的保護(hù)法益是集體法益。例如，不能因?yàn)榈聡鴮⑽廴舅w罪視為侵犯集體法益的累積犯，就認(rèn)定我國的污染環(huán)境罪也是侵犯集體法益的累積犯。因?yàn)槲覈谭ǖ?38條規(guī)定的污染環(huán)境罪就是實(shí)害犯，該條第1款規(guī)定的四種法定刑升格情節(jié)內(nèi)容，也能說明這一點(diǎn)。

總之，“不宜籠統(tǒng)地否定抽象危險(xiǎn)型犯罪。具體而言，在尚未發(fā)生法益損害的早期，如果存在應(yīng)罰的舉止，而且在具體的形式中考慮了罪責(zé)原則，抽象危險(xiǎn)型犯罪就完全具有其合理性?！?63)同前注，[德]約爾格·艾澤勒文。

(五)關(guān)于累積犯

有的學(xué)者從累積犯的角度展開了批判。一方面，累積犯對(duì)集體法益的抽象危險(xiǎn)也不存在，構(gòu)成要件行為與法益之間的關(guān)系被進(jìn)一步削弱，導(dǎo)致存在沒有侵犯法益的犯罪。另一方面，處罰侵犯集體法益的累積犯，實(shí)際上是將行為人當(dāng)作預(yù)防他人犯罪的工具。(64)參見馬春曉：《經(jīng)濟(jì)刑法中抽象危險(xiǎn)犯入罪標(biāo)準(zhǔn)的類型化適用》，載《南京大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)·人文科學(xué)·社會(huì)科學(xué))》2020年第5期。

首先要說明的是，累積犯與抽象危險(xiǎn)犯不是等同概念，本文不贊成累積犯對(duì)集體法益不存在抽象危險(xiǎn)的判斷結(jié)論，而認(rèn)為累積犯至少是抽象危險(xiǎn)犯。事實(shí)上，有的犯罪如偽造貨幣罪雖然被德國學(xué)者認(rèn)為是累積犯，但如果認(rèn)為其保護(hù)法益是貨幣的公共信用，則其抽象危險(xiǎn)一目了然。例如，一般人知道市面上存在假幣后，就會(huì)懷疑自己收到的貨幣是假幣，而不得不予以確認(rèn)，這實(shí)際上意味著貨幣的公共信用受到了減損。再如，每一起內(nèi)幕交易罪事實(shí)上都使證券、期貨市場的平等交易秩序(至少是一定時(shí)間的局部交易秩序)受到了破壞。

其次要承認(rèn)的是，如果一個(gè)行為連抽象的危險(xiǎn)也不存在，就不得作為累積犯處罰。德國的污染水體罪之所以受到部分學(xué)者的非議，是因?yàn)樵撟锏某闪⒓词咕途植凯h(huán)境的部分要素而言，也不需要有抽象危險(xiǎn)。(65)參見[德]洛塔爾·庫倫：《環(huán)境刑法——新教義學(xué)的探索》，胡敏慧譯，載方小敏主編：《中德法學(xué)論壇》(第16輯下卷)，法律出版社2019年版，第110-111頁。然而，從判例的表述來看，其實(shí)是要求水體產(chǎn)生的不可忽略程度的惡化，(66)Vgl.BGH NStZ 1987，323；BGH NStZ 1991，281.而不是任何向河流排放生活污水的行為都構(gòu)成污染水體罪。但無論如何，這種行為在我國則完全不存在這種定罪的可能性。換言之，德國污染水體罪所形成的問題，在我國的環(huán)境刑法中原本就不存在。

最后應(yīng)否認(rèn)的是，累積犯意味著行為人要對(duì)他人的不法承擔(dān)刑事責(zé)任。換言之，“在累積犯的情形下，每個(gè)人都只對(duì)自身的不法負(fù)責(zé)?！?67)[德]洛塔爾·庫倫：《環(huán)境刑法——新教義學(xué)的探索》，胡敏慧譯，載方小敏主編：《中德法學(xué)論壇》(第16輯下卷)，法律出版社2019年版，第117頁。累積犯的特點(diǎn)是，法益最終受侵害，正是由各個(gè)人的行為造成的。刑法將這種行為規(guī)定為犯罪，只是意味著行為人要對(duì)自己實(shí)施的個(gè)別行為承擔(dān)刑事責(zé)任，而不是為他人承擔(dān)刑事責(zé)任。行為人并不是對(duì)法益最終受侵害承擔(dān)責(zé)任，而是僅對(duì)自己的行為在法益最終受侵害所起作用的部分承擔(dān)責(zé)任。(68)參見張志鋼：《論累積犯的法理——以污染環(huán)境罪為中心》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2017年第2期。假如行為人對(duì)法益侵害的貢獻(xiàn)是10，由于另有9人實(shí)施相同的行為，法益受到的侵害是100。在這樣的場合，行為人也只是對(duì)10承擔(dān)責(zé)任，而不是對(duì)100承擔(dān)責(zé)任。

Roxin教授對(duì)累積犯提出了反對(duì)意見。其一，累積犯的概念導(dǎo)致對(duì)行為人的處罰不是因?yàn)槠湫袨楸旧硪鹆朔ㄒ媲趾Γ怯捎谒说男袨?。其二，累積犯概念不能清楚地說明何時(shí)可預(yù)測到足以達(dá)到對(duì)法益造成了顯著侵害的他人累積性作用的數(shù)量。其三，累積犯的概念，對(duì)虛假的法益賦予了本不匹配的正當(dāng)性。(69)Vgl.Roxin/Greco, Strafrecht Allgemeiner Teil, Bd.I, 5.Aufl.,C.H.Beck 2020,S.73.在Roxin教授看來，“在集合法益的情況，任何構(gòu)成要件該當(dāng)行為(獨(dú)立于其他人所為的)就已經(jīng)存在法益侵害。任何人污染水源，就是破壞環(huán)境；任何人身為公職人員受賄，損害了廉正的政府行政等等。并不需要認(rèn)為，是整體生態(tài)系統(tǒng)或國家行政(或者貨幣或稅務(wù)體系)遭受損害。反對(duì)意見沒有認(rèn)清：在個(gè)人法益的情況原則上并沒有不一樣。一個(gè)耳光而論以傷害罪，即使被害人的身體完整性并未受損。又在詐欺構(gòu)成要件的意義之下，當(dāng)存在一個(gè)小的、對(duì)被害人整體財(cái)產(chǎn)而言并不重要的詐欺時(shí)，那也還是一個(gè)既遂的財(cái)產(chǎn)損害?！?70)[德]Claus Roxin：《法益討論的新發(fā)展》，許絲捷譯，載《月旦法學(xué)雜志》2012年第12期。再如，使用偽造文書罪的保護(hù)法益是證明的純潔性，行為人一次使用偽造的文書就侵害了該法益；又如，偽證罪的保護(hù)法益是司法的機(jī)能，一次偽證行為就侵害了該法益。(71)Vgl.Roxin/Greco, Strafrecht Allgemeiner Teil, Bd.I, 5.Aufl.,C.H.Beck 2020,S.73.Roxin教授的批判的確有道理，但由于立法體例不同，德國關(guān)于累積犯正反兩方面的觀點(diǎn)都難以照搬過來。

其一，由于我國刑法分則對(duì)構(gòu)成要件規(guī)定了定量標(biāo)準(zhǔn)，在德國只是對(duì)法益的部分的輕微侵害就構(gòu)成犯罪的情形，在我國刑法中并不存在。換言之，在德國屬于累積犯的情形在我國不一定構(gòu)成犯罪，即使構(gòu)成犯罪也并非必然是累積犯(如污染環(huán)境罪)。

其二，在侵害個(gè)人法益的場合，構(gòu)成要件結(jié)果的發(fā)生都意味著對(duì)個(gè)人法益的侵害。但在侵犯集體法益的場合，某種結(jié)果(對(duì)行為對(duì)象造成的結(jié)果)可能是犯罪既遂的標(biāo)志，但并不表明對(duì)保護(hù)法益造成了侵害，只能認(rèn)為對(duì)法益造成了危險(xiǎn)。例如，一個(gè)人騙領(lǐng)了多張信用卡，就可以說造成了既遂結(jié)果，但不能據(jù)此認(rèn)為國家對(duì)信用卡管理秩序已經(jīng)遭受現(xiàn)實(shí)侵害。再如，一個(gè)人逃稅使國家稅收遭受損失，就可能構(gòu)成逃稅罪的既遂，但不能由此得出國家稅收體系已經(jīng)受到侵害的結(jié)論。又如，行為人焚燒、毀損國旗、國徽的，就造成了既遂結(jié)果，但國家尊嚴(yán)這一保護(hù)法益并沒有受到侵害。Roxin教授似乎沒有區(qū)分對(duì)行為對(duì)象的結(jié)果與對(duì)保護(hù)法益的結(jié)果。大體可以認(rèn)為，累積犯概念強(qiáng)調(diào)的是一個(gè)行為對(duì)集體法益的整體沒有造成侵害，否認(rèn)累積犯概念的觀點(diǎn)則重視的是行為對(duì)集體法益中的部分造成的侵害或者對(duì)行為對(duì)象造成的侵害，二者不一定完全對(duì)立。

其三，如何確定和表述法益的內(nèi)容，直接影響該法益是否值得刑法保護(hù)以及該法益是否屬于集體法益；在法益值得刑法保護(hù)的前提下，如何確定和表述法益內(nèi)容，直接影響相應(yīng)的犯罪是實(shí)害犯、具體危險(xiǎn)犯還是抽象危險(xiǎn)犯。例如，倘若說為境外竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密、情報(bào)罪的保護(hù)法益是國家秘密、情報(bào)不被境外機(jī)構(gòu)、組織、人員所知的狀態(tài)，本罪就是實(shí)害犯，其保護(hù)法益不是集體法益；如若認(rèn)為本罪的保護(hù)法益是國家安全，則本罪是累積犯，其保護(hù)法益是集體法益。還如德國學(xué)者所言：“作為污染水域罪的法益，水域的功能是作為人、動(dòng)植物的生活基礎(chǔ)，那么就顯示了該罪是累積犯。相反，如果認(rèn)為該罪名保護(hù)的法益是相應(yīng)水域的純凈性(Reinheit des jeweiligen Gew?ssers)，那么這就接近于通說觀點(diǎn)，將污染行為視作對(duì)保護(hù)法益的實(shí)害?！?72)[德]洛塔爾·庫倫：《法益理論與新形式犯罪類型》，唐志威譯，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)(法學(xué)版)》2021年第2期。

綜上所述，否認(rèn)集體法益值得刑法保護(hù)，明顯不合適。認(rèn)為只要是集體法益就必須嚴(yán)格限制其保護(hù)范圍的觀點(diǎn)，也過于絕對(duì)化，而且不具有現(xiàn)實(shí)意義。因?yàn)樾谭ň哂兄t抑性，對(duì)任何類型法益的保護(hù)都是需要限制的。所以，刑法理論需要根據(jù)法益保護(hù)與比例原則探討集體法益的刑法保護(hù)范圍，而不是一味批判刑法對(duì)集體法益的保護(hù)。

三、集體法益的保護(hù)范圍

“現(xiàn)代社會(huì)中的危險(xiǎn)是積累的、連鎖的危險(xiǎn)?，F(xiàn)代社會(huì)中的危險(xiǎn)，如果單獨(dú)來看可能有害性非常稀薄，但是當(dāng)它們不斷復(fù)合地積累、重疊、連鎖地作用時(shí)，就會(huì)導(dǎo)致社會(huì)發(fā)生不可逆轉(zhuǎn)的深刻事態(tài)。當(dāng)這些危險(xiǎn)導(dǎo)致社會(huì)的深刻事態(tài)時(shí)，僅僅把握發(fā)生累積的、連鎖作用的危險(xiǎn)中最后的危險(xiǎn)或者最顯著的危險(xiǎn)來進(jìn)行規(guī)制顯然是不夠的?！?73)[日]關(guān)哲夫：《現(xiàn)代社會(huì)中法益論的課題》，王充譯，載趙秉志主編：《刑法論叢》2007年第2期，法律出版社2007年版，第338頁。集體法益具有不可替代性、不可再生性或無法迅速復(fù)原性，因而刑法不可能等到行為造成實(shí)害或者現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)狀態(tài)時(shí)才進(jìn)行干預(yù)。(74)參見鐘宏彬：《法益理論的憲法基礎(chǔ)》，元照出版有限公司2012年版，第250-251頁。另一方面，倘若不能證明行為與集體法益被侵犯之間的因果關(guān)系，或者說，集體法益不可能被侵犯，那么，處罰侵犯集體法益的行為就不妥當(dāng)。所以，既要承認(rèn)集體法益概念，也應(yīng)要求累積犯具有對(duì)集體法益的抽象危險(xiǎn)。從立法論上來說，既要為集體法益的刑法保護(hù)提供具體標(biāo)準(zhǔn)，也要為累積犯的成立提出判斷標(biāo)準(zhǔn)。

(一)集體法益的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)

什么樣的集體法益才值得刑法保護(hù)，是見仁見智的問題。本文認(rèn)為，總的來說，要以個(gè)人法益為核心進(jìn)行選擇；具體而言，具有下列情形之一的(不一定全面)，都是值得刑法保護(hù)的集體法益。

第一，當(dāng)集體法益不僅是所有人可能利用，而且事實(shí)上需要利用時(shí)，這種法益就值得刑法保護(hù)。雖然事實(shí)上利用的人并不是所有人，但禁止性規(guī)定并沒有侵犯理性個(gè)體享有的自由時(shí)，該集體法益也值得保護(hù)。此外，如果某種行為嚴(yán)重妨害了他人對(duì)集體法益的平等利用，也是對(duì)集體法益的嚴(yán)重侵犯，具有實(shí)質(zhì)的處罰根據(jù)。

如果只是部分人才可能利用的狀態(tài)或者條件，就不可能通過限制多數(shù)人的行動(dòng)自由來保護(hù)這種狀態(tài)或條件。對(duì)此不必贅述。不僅如此，即使看似所有人都可能利用的狀態(tài)或者條件，但如果不是所有人都有真實(shí)的需要，即便強(qiáng)調(diào)每個(gè)人都可以隨時(shí)利用，對(duì)不需要利用者而言，該狀態(tài)或條件也不過形同虛設(shè)。換言之，并不是只要某種狀態(tài)或條件的存在，增加了個(gè)人特定生活規(guī)劃的實(shí)現(xiàn)可能性，該狀態(tài)或者條件就可以成為刑法上的集體法益。(75)參見周漾沂：《從實(shí)質(zhì)法概念重新定義法益：以法主體性論述為基礎(chǔ)》，載《臺(tái)大法學(xué)論叢》2012年第3期。

其一，如果某種狀態(tài)或條件是所有人都可能利用而且需要利用的，該狀態(tài)或條件就是值得保護(hù)的集體利益。例如，在全民使用手機(jī)的時(shí)代，網(wǎng)絡(luò)的安全性，就是所有人可能利用和現(xiàn)實(shí)利用的條件。再如，文書的公共信用或文書制度，不僅是所有人都可以利用的，而且是真實(shí)地在利用的。因?yàn)槲臅鴮?duì)于公民的法律交往活動(dòng)是一種不可或缺的工具，同時(shí)也是證明手段，使每個(gè)人的自由成為可能。(76)同前注，周漾沂文。所以，我國刑法應(yīng)該在刑法中增設(shè)偽造文書罪和使用偽造的文書罪來保護(hù)文書的公共信用或文書制度。(77)參見姚詩：《增設(shè)偽造、使用偽造的文書罪：法理根據(jù)與條文設(shè)計(jì)》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2020年第5期。

其二，如果某種狀態(tài)或條件是所有人都可能利用但只是部分人需要利用的，則需要基于比例原則，判斷該狀態(tài)或條件是否屬于值得刑法保護(hù)的集體法益。例如，內(nèi)幕交易的保護(hù)法益就是如此。按照我國學(xué)者的觀點(diǎn)，內(nèi)幕交易罪侵犯的是國家對(duì)證券、期貨市場的管理秩序和投資者的合法權(quán)益。(78)參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2022年版，第409頁。證券、期貨市場是每個(gè)人都可以平等利用的市場，但事實(shí)上只是部分人現(xiàn)實(shí)利用的市場?？墒?，利用刑罰保護(hù)證券、期貨市場的管理秩序，不會(huì)同時(shí)侵犯其他理性個(gè)體的自由，不可能同時(shí)給其他人造成任何損害(只是讓行為人不能獲利)，也不會(huì)給投資者的自由造成任何不利影響。所以，將這種侵犯集體法益的行為規(guī)定為犯罪，沒有疑問。

其三，在某種狀態(tài)或條件屬于集體法益的前提下，損害國民對(duì)該狀態(tài)與條件的平等利用的行為，就是值得科處刑罰的行為。例如，操縱證券、期貨市場的行為，妨害了國民對(duì)證券、期貨市場的平等利用，值得科處刑罰。

第二，當(dāng)集體法益表現(xiàn)為由部分組成的形態(tài)，對(duì)集體法益的侵犯已經(jīng)使集體法益的局部或者部分受到侵害或者存在具體危險(xiǎn)，應(yīng)當(dāng)保護(hù)該集體法益。

例如，我國刑法第338條規(guī)定的污染環(huán)境罪，即使退一步從全國范圍的所有環(huán)境要素的角度認(rèn)為污染環(huán)境罪屬于抽象危險(xiǎn)犯，所保護(hù)的是集體法益，但全國范圍的環(huán)境是由各地的環(huán)境所組成，所有生態(tài)要素由各個(gè)具體的要素組成，所以，只要行為對(duì)局部環(huán)境的部分環(huán)境要素產(chǎn)生了實(shí)害或者形成了具體危險(xiǎn)，就可以作為犯罪處理。對(duì)于非法處置進(jìn)口的固體廢物罪、擅自進(jìn)口固體廢物罪等環(huán)境犯罪，也可以這樣解釋。也正因?yàn)槿绱?，從解釋論上來說，盜伐、濫伐枯死樹木的行為，由于沒有對(duì)部分環(huán)境要素形成具體危險(xiǎn)，因而不能認(rèn)定為盜伐、濫伐林木罪。(79)參見張明楷：《避免將行政違法認(rèn)定為刑事犯罪：理念、方法與路徑》，載《中國法學(xué)》2017年第4期。

再如，破壞自然保護(hù)地罪、非法采礦罪、破壞性采礦罪、危害國家重點(diǎn)保護(hù)植物罪、濫伐林木罪、非法收購、運(yùn)輸盜伐、濫伐的林木罪，都是導(dǎo)致國家資源的局部或者部分直接受到侵害或者威脅的行為。如果多數(shù)人實(shí)施上述行為，則國家的自然資源、礦產(chǎn)資源、森林資源會(huì)遭到徹底破環(huán)。所以，不能否認(rèn)上述犯罪的處罰根據(jù)。稅收犯罪也是如此。

第三，當(dāng)集體法益實(shí)際上是許多犯罪背后隱藏的法益即背后層法益，對(duì)集體法益的侵犯，表現(xiàn)為對(duì)顯在法益或者阻擋層法益的實(shí)害或者具體危險(xiǎn)時(shí)，刑法應(yīng)當(dāng)保護(hù)該集體法益。換言之，如果相對(duì)于背后的集體法益而言，行為是累積犯與抽象危險(xiǎn)犯，但相對(duì)于阻擋層法益而言，行為是實(shí)害犯或者具體危險(xiǎn)犯，對(duì)這種集體法益的保護(hù)就是妥當(dāng)?shù)?。就這類犯罪而言，如果不考慮背后層的集體法益，其針對(duì)阻擋層的保護(hù)法益均屬于實(shí)害犯或者具體危險(xiǎn)犯。

例如，我國刑法理論一般認(rèn)為，偽證罪的保護(hù)法益“是司法機(jī)關(guān)正常的刑事訴訟司法活動(dòng)”。(80)高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》,北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2022年版，第562頁。然而，并非任何一個(gè)具體的偽證罪就會(huì)使整個(gè)刑事訴訟司法活動(dòng)處于混亂狀態(tài)，況且，刑事訴訟本身就是一個(gè)辨別真?zhèn)蔚倪^程，所以，就刑事訴訟的正常司法活動(dòng)而言，偽證罪只能產(chǎn)生抽象的危險(xiǎn)。而且，如果所有的證人都作偽證，必然導(dǎo)致刑事訴訟活動(dòng)難以進(jìn)行。在此意義上說，偽證罪保護(hù)的法益是集體法益。但是，如果將刑事訴訟中的證明過程的客觀真實(shí)性(純潔性)作為阻擋層的保護(hù)法益，(81)參見張明楷：《刑法學(xué)》(下)，法律出版社2021年版，第1419頁。偽證罪就成為實(shí)害犯。只有保護(hù)了證明過程的客觀真實(shí)性，才能保證刑事訴訟的正?；顒?dòng)。

再如，不少學(xué)者認(rèn)為，普通受賄罪的保護(hù)法益是職務(wù)行為的公正性，就意味著普通受賄罪不是實(shí)害犯，而是抽象的危險(xiǎn)犯。(82)參見[日]中森喜彥：《刑法各論》，有斐閣2016年版，第306頁；[日]曾根威彥：《刑法の重要問題〔各論〕》，成文堂2006年版，第380頁；[日]北野通世：《收賄罪の一考察》，載《刑法雜誌》第28卷(1987年)第3號(hào)，第415頁。而且，職務(wù)行為的公正性成為一種集體法益，受賄罪也成為累積犯，尤其在受賄人沒有利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益時(shí)，受賄罪的累積犯特征就更為明顯。但是，倘若認(rèn)為，受賄罪的保護(hù)法益是職務(wù)行為的不可收買性，(83)參見[日]平野龍一：《刑法概說》，東京大學(xué)出版會(huì)1977年版，第294-295頁。那么，受賄罪就是一種實(shí)害犯。對(duì)職務(wù)行為不可收買性的保護(hù)，可以保護(hù)職務(wù)行為的公正性，可以保護(hù)國家意志不被篡改，可以保護(hù)國民平等享受各種權(quán)利與自由，如此等等。概言之，即使認(rèn)為受賄罪的保護(hù)法益是職務(wù)行為的公正性這一集體法益，但該法益也是職務(wù)行為的不可收買性這一法益的背后層法益。

第四，侵犯集體法益的行為同時(shí)會(huì)直接或間接對(duì)個(gè)人的其他法益造成侵害或者具體危險(xiǎn)時(shí)，刑法應(yīng)當(dāng)保護(hù)該集體法益。因?yàn)樵谶@種情形下，對(duì)集體法益的保護(hù)幾乎等于對(duì)個(gè)人其他法益的保護(hù)，而且個(gè)人法益值得刑法保護(hù)，只不過個(gè)人法益與集體法益的內(nèi)容不同。

例如，使用假幣罪雖然侵犯的是貨幣的公共信用，但同時(shí)直接侵害了個(gè)人(不知情接收者)的財(cái)產(chǎn)法益。其他貨幣犯罪，不管是運(yùn)輸假幣、購買假幣、持有假幣，實(shí)際上都會(huì)使假幣置于流通領(lǐng)域，從而對(duì)個(gè)人財(cái)產(chǎn)法益造成侵害或者形成危險(xiǎn)。

再如，我國刑法雖然將盜伐林木罪規(guī)定為對(duì)破壞環(huán)境資源保護(hù)的犯罪，但一起具體的盜伐林木行為，不可能使國家林木資源完全受到侵害。不過，盜伐林木罪同時(shí)侵害了國家、集體、他人對(duì)生長中的林木的所有權(quán)。所以，雖然刑法規(guī)定盜伐林木罪是對(duì)集體法益的保護(hù)，但盜伐林木的行為都直接侵害了他人的財(cái)產(chǎn)法益。

第五，當(dāng)集體法益是個(gè)人法益的重要保障或者必要條件時(shí)，刑法應(yīng)當(dāng)保護(hù)該集體法益。

“首先可以想到的具有集體性形態(tài)的必要條件，就是國家的存在及其功能性運(yùn)作……沒有國家的存在，對(duì)于人類社會(huì)最終的和平狀態(tài)而言，是不可想像的。國家的價(jià)值，不在于其作為多數(shù)個(gè)人的集合相對(duì)于單一個(gè)人的優(yōu)越性，也不在于國家附著于與人民之權(quán)力關(guān)系上的神圣性，而是在于國家對(duì)人民自由實(shí)現(xiàn)而言的必要性?！?84)同前注，周漾沂文。

正因?yàn)槿绱耍：野踩?、危害國防利益罪大多是侵犯集體法益的犯罪。如果國家安全、國防利益受到實(shí)際損害，國民個(gè)人利益也必然遭受實(shí)際損害。一個(gè)國家如果處于被侵略的狀態(tài)，其國民的任何法益都可能遭受侵害。所以，刑法規(guī)定危害國家安全罪與危害國防利益罪，就是完全必要的。

其次可以想到的具有集體性形態(tài)的必要條件，是國家的重要經(jīng)濟(jì)制度、社會(huì)制度及其功能性運(yùn)轉(zhuǎn)。國家的重要經(jīng)濟(jì)制度、社會(huì)制度及其功能性運(yùn)轉(zhuǎn)，是國民平等地享受、獲取相關(guān)利益的必要條件。如果沒有制度或者制度不能運(yùn)轉(zhuǎn)，每個(gè)人看似十分自由，但必然回到自然狀態(tài)，每個(gè)人的利益都可能受到他人的侵害。刑法第225條規(guī)定的非法經(jīng)營罪飽受批判，不是因?yàn)閲业闹匾?jīng)濟(jì)制度不值得保護(hù)，而是本條第1項(xiàng)與第4項(xiàng)規(guī)定缺乏明確性，導(dǎo)致下級(jí)司法機(jī)關(guān)的濫用。

需要說明的是，雖然具有上述情形之一的集體法益值得刑法保護(hù)，但在刑法已經(jīng)對(duì)相關(guān)法益提供了全面保護(hù)的前提下，沒有必要另規(guī)定對(duì)集體法益的犯罪。例如，《刑法修正案(九)》增設(shè)了泄露不應(yīng)公開的案件信息罪，增設(shè)的理由有兩點(diǎn)：“第一，泄露不公開審理的案件信息對(duì)人民法院依法獨(dú)立公正行使審判權(quán)造成不利影響……第二，泄露不公開審理的案件信息的行為損害當(dāng)事人的合法權(quán)益。”(85)臧鐵偉主編：《中華人民共和國刑法修正案(九)解讀》，中國法制出版社2015年版，第248-249頁。但是，這兩點(diǎn)理由難以成立。其一，泄露案件信息妨害司法公正的說法沒有根據(jù)。審判公開是原則，法官原本就要傾聽公眾基于樸素的正義感發(fā)表的意見。泄露不公開審理的案件信息的行為，對(duì)獨(dú)立公正審判不會(huì)形成任何危險(xiǎn)。其二，泄露不公開審理的案件信息的行為損害國家法益或者當(dāng)事人的合法權(quán)益時(shí)，如果構(gòu)成犯罪的，完全可以分別按泄露國家秘密、侮辱、侵犯商業(yè)秘密等罪論處，故沒有必要增設(shè)此罪。(86)參見張明楷：《法益保護(hù)與比例原則》，載《中國社會(huì)科學(xué)》2017年第7期。

再如，刑法第287條之一增設(shè)的非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，也缺乏必要性。一方面，對(duì)于發(fā)布一般違法行為信息的，明顯不能以犯罪論處；另一方面，對(duì)于發(fā)布犯罪信息的，如果有處罰的必要，也可以按相關(guān)犯罪的預(yù)備犯處罰。

又如，刑法第287條之二第1款規(guī)定：“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金?！笨墒牵热凰思凑咐眯畔⒕W(wǎng)絡(luò)犯罪，知情而提供幫助的人就構(gòu)成了共犯。既然正犯所侵犯的法益都受到了刑法的保護(hù)，就沒有必要另外再規(guī)定一個(gè)侵犯集體法益的犯罪。

或許有人認(rèn)為，刑法規(guī)定了殺人罪、傷害罪、故意毀壞財(cái)物罪等，對(duì)于放火、爆炸致人死亡、傷害或者財(cái)產(chǎn)損失的，也可以按殺人罪、傷害罪、故意毀壞財(cái)物罪處理，而不需要規(guī)定放火罪、爆炸罪。這樣的觀點(diǎn)難以成立。這是因?yàn)?，僅按殺人罪、傷害罪、故意毀壞財(cái)物罪處理，就沒有評(píng)價(jià)放火、爆炸行為對(duì)死傷者以外的其他危險(xiǎn)，還可能導(dǎo)致雖然行為產(chǎn)生了具體危險(xiǎn)，卻難以認(rèn)定對(duì)哪些人成立故意殺人未遂的情形。只有規(guī)定了放火、爆炸等罪，才可能解決這樣的問題。再如，刑法規(guī)定了盜竊罪，而且法定刑較重，似乎沒有必要規(guī)定盜伐林木罪。其實(shí)不然，因?yàn)楸I竊罪的成立要求行為人具有非法占用目的，而盜伐林木的行為未必具有該目的，(87)參見張明楷：《盜伐、濫伐林木罪的重要問題》，載《上海政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2021年第5期。所以，刑法需要另規(guī)定盜伐林木罪。

總之，刑法必然要保護(hù)集體法益，某種利益是否屬于集體法益以及是否值得刑法保護(hù)。對(duì)此，不可能有抽象的結(jié)論，只能具體分析與判斷。

(二)累積犯的成立標(biāo)準(zhǔn)

“累積犯中存在的問題是，如果行為方式只能累積起來與其他行為方式共同導(dǎo)致危害的出現(xiàn)，那么是否可以將這類行為方式視為應(yīng)受刑罰懲罰的不法行為?！?88)[德]沃爾夫?qū)の掷帐玻骸斗ㄒ胬碚撆c犯罪行為結(jié)構(gòu)》，趙晨光譯，載趙秉志等主編：《當(dāng)代德國刑事法研究》(2016年第1卷)，法律出版社2017年版，第128頁。累積犯的這一問題，反過來就是集體法益的問題。從累積犯的角度來說，問題主要在于三點(diǎn)：(1)累積犯本身是否具有抽象危險(xiǎn)？(2)如果不禁止該行為，其他人是否會(huì)實(shí)施該行為？(3)如果較多的人實(shí)施該行為，是否會(huì)對(duì)集體法益造成實(shí)害或具體危險(xiǎn)？

關(guān)于(1)，由于篇幅所限，難以展開說明。概言之，只能將具有抽象危險(xiǎn)的行為規(guī)定為累積犯，而不能將所謂抽象危險(xiǎn)之前的危險(xiǎn)作為累積犯的處罰根據(jù)。累積犯并不是多數(shù)行為的累積才形成抽象危險(xiǎn)，而是多數(shù)抽象危險(xiǎn)的累積會(huì)對(duì)法益造成實(shí)害或具體危險(xiǎn)。

對(duì)于(2)，要從實(shí)施行為的獲利(滿足)概率以及獲利多少(行為的獲利性)，實(shí)施行為的成本大小、難易程度(行為的容易性)等方面，判斷他人效仿的可能性大小(行為的蔓延性)，進(jìn)而作出判斷。一般來說，如果行為的獲利概率大或者能夠滿足行為人的其他需求，而且一般人容易實(shí)施該行為，那么，該行為被他人效仿的可能性大。

例如，偽造貨幣、偽造金融票證、走私固體廢物等行為，會(huì)使行為人非法獲利特別大，即使實(shí)施行為需要一定的成本，但一旦成功就獲利特別大。再如，對(duì)于出賣銀行卡的行為，如果不以犯罪論處，就意味著行為人從金融機(jī)構(gòu)無償取得銀行卡后可以出售牟利，而且取得銀行卡并出售的行為比較容易實(shí)施。這些行為具有明顯的蔓延性。

反之，一個(gè)人深夜在大街上吹口哨不會(huì)造成噪音污染，如果許多人這樣做則可能造成躁音污染。但不能認(rèn)為，如果不處罰該行為，其他人都會(huì)深夜在大街上吹口哨。(89)Vgl.R.Hefendehl,Kollektive Rechtsgüter im Strafrecht, Carl Heymanns Verlag KG 2002,S.185.再如，實(shí)施露陰行為可能使行為人得到一定的心理滿足，行為人也容易實(shí)施這樣的行為，但他人效仿的可能性極小，故沒有必要規(guī)定露陰犯罪。從刑法適用的角度來說，非公開的聚眾淫亂也不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪，因?yàn)樗说弥⑿Х碌目赡苄詷O小。

對(duì)于(3)，需要從因果性的角度進(jìn)行判斷。即使某項(xiàng)法益是重要的，但如果這種法益絕對(duì)不可能受到侵害，則不需要由刑法進(jìn)行保護(hù)。所以，在確定了哪些集體法益值得刑法保護(hù)之后，還必須判斷集體法益最終究竟能否受到侵害，刑法能否對(duì)集體法益進(jìn)行有效保護(hù)。

例如，環(huán)境與野生動(dòng)物資源最終會(huì)受到侵害。國外環(huán)境治理的歷程表明，用刑法治理環(huán)境污染是有效的。(90)參見[日]町野朔編：《環(huán)境刑法の総合的研究》，信山社2003年版，第1頁以下。同樣，我國近幾年對(duì)環(huán)境與野生動(dòng)物資源的刑法保護(hù)也卓有成效。

再如，刑法雖然需要保護(hù)貨幣的公共信用，不處罰制造冥幣的行為可能導(dǎo)致許多人制造冥幣，但不能認(rèn)為，如果不處罰該行為，貨幣的公共信用或貨幣體系就會(huì)受到侵害。所以，我國沒有必要像日本的特別刑法那樣規(guī)定模造貨幣罪。(91)色彩、形狀等與貨幣相似，但不要求達(dá)到一般人會(huì)產(chǎn)生誤認(rèn)的程度的情形。

又如，刑法需要保護(hù)野生動(dòng)物資源，對(duì)于侵害野生動(dòng)物資源這一集體法益的行為，需要追究刑事責(zé)任。但是，公民個(gè)人對(duì)自己人工繁殖的野生動(dòng)物的任何處置，都不可能最終導(dǎo)致野生動(dòng)物的滅絕。換言之，買賣公民個(gè)人人工繁殖的野生動(dòng)物的行為，不可能最終導(dǎo)致野生動(dòng)物的滅絕，因此不能作為犯罪處理。