董 坤

一般而言，同一語詞表達(dá)相同含義，這被稱為用語的同一性或統(tǒng)一性。在法律規(guī)范中，“同一概念原則上應(yīng)當(dāng)保持同一含義”。(1)王利明：《法律解釋學(xué)導(dǎo)論——以民法為視角》，法律出版社2021年版，第271頁。用語同一性不僅適用于同一部法律，也適用于不同法律之間。如《刑事訴訟法》第19條第2款規(guī)定，檢察院可以直接立案偵查司法工作人員在訴訟活動(dòng)中利用職權(quán)實(shí)施的侵犯公民權(quán)利、損害司法公正的犯罪。其中的“司法工作人員”可直接援引《刑法》第94條的規(guī)定，兩部法律對于“司法工作人員”的含義認(rèn)定一致。當(dāng)然，用語同一性也并非絕對。例如，《刑事訴訟法》第64條、第108條等都是將證人、被害人、鑒定人分列規(guī)定、區(qū)別對待，以明確他們各自的訴訟地位和權(quán)利義務(wù)。但《刑法》第247條暴力取證罪中的證人則是指“在刑事訴訟中，知道案件情況而向司法機(jī)關(guān)作證的人”。(2)王愛立主編：《中華人民共和國刑法：條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學(xué)出版社2021年版，第935頁。其外延不僅包括刑事訴訟中的證人，還包括被害人、鑒定人等。張明楷教授將同一用語含義的不一致稱為用語的相對性?！靶谭ㄓ谜Z的相對性，是指一個(gè)相同的刑法用語，在不同條文或者在同一條文的不同款項(xiàng)中，具有不同的含義(或者必須解釋為不同含義)?！?3)張明楷：《刑法分則的解釋原理(下)》，中國人民大學(xué)出版社2018年版，第778頁。其實(shí),刑事訴訟法中的同一文字或語詞在不同條款中也會(huì)有不同的含義，這給司法人員在日常辦案中準(zhǔn)確理解和適用法律帶來一定困難。本文將以刑事訴訟法為研究場域，以條文和法律用語為分析對象，結(jié)合具體事例就用語同一性與相對性展開研究，分析它們的功用，歸納相關(guān)特點(diǎn)，總結(jié)相應(yīng)規(guī)則，并就一些典型用語的相對性作出探究，為司法人員科學(xué)規(guī)范地辦理刑事案件提供法解釋學(xué)上的助力。

一、用語同一性及其理論功用

在法解釋學(xué)研究領(lǐng)域，用語同一性常被視為一項(xiàng)原則?！盁o論是從日常用語還是從法律術(shù)語的角度來看，同一術(shù)語具有相同的含義，乃是一般的態(tài)度。這是維護(hù)法律適用安定性的需要。因?yàn)?，如果同樣的法律用語缺乏同樣的含義，就意味著其含義缺乏固定性，人們在適用時(shí)就可能心中無數(shù)，無所適從。”(4)孔祥?。骸斗山忉屌c適用方法》，中國法制出版社2017年版，第289頁。遵循這一思維理路，用語同一性的理論功用在于創(chuàng)設(shè)同一解釋規(guī)則，并據(jù)此對相關(guān)法律、司法解釋、規(guī)范性文件中用語的準(zhǔn)確性和妥當(dāng)性作出檢驗(yàn)評斷，為修正、調(diào)整立法與司法規(guī)范中的不當(dāng)用語提供指引。

(一)同一解釋規(guī)則

同一部法律或者不同法律中，用語同一性應(yīng)為原則和常態(tài)，這被提煉概括為法解釋學(xué)中的一種解釋規(guī)則——同一解釋規(guī)則?！巴环芍衅埵褂猛挥谜Z，或此一法律與其他法律使用同一用語，若別無特別理由，亦宜作同一解釋?！?5)楊仁壽：《法學(xué)方法論》，中國政法大學(xué)出版社2013年版，第139頁。同一解釋規(guī)則在部門法中被廣泛認(rèn)同且普遍適用，刑事訴訟法也大抵如此。例如，《刑事訴訟法》第108條規(guī)定了“近親屬”是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。“那么，刑事訴訟中的申請回避、委托辯護(hù)人、申請變更強(qiáng)制措施、提起刑事附帶民事訴訟與自訴、違法所得的沒收程序及依法不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人的強(qiáng)制醫(yī)療程序中所涉及的近親屬的范圍應(yīng)當(dāng)一致?！?6)汪海燕：《刑事訴訟法解釋論綱》，載《清華法學(xué)》2013年第6期。適用同一解釋規(guī)則主要關(guān)涉刑事訴訟法場域內(nèi)和場域外兩個(gè)維度。

1.實(shí)現(xiàn)場域內(nèi)用語文義的演繹推導(dǎo)

就整部刑事訴訟法而言，同一解釋規(guī)則能夠?qū)⒛骋挥谜Z的文義加以普遍性推導(dǎo)，通過演繹鋪陳、舉一反三，消除該用語在特定條文語境下可能出現(xiàn)的潛在歧義或模糊錯(cuò)漏。如果某一條文中的用語A有明確定義或結(jié)合上下語境能推導(dǎo)出其清晰含義，則當(dāng)A在其他條文中存在可能的多重含義或復(fù)數(shù)解釋時(shí)，便可借助同一解釋規(guī)則推導(dǎo)演繹，將“前見”注入對新條文中A的解釋，廓清含義，消除歧見。例如，1979年《刑事訴訟法》第145條第1款規(guī)定：“中級人民法院處死刑的第一審案件，被告人不上訴的，應(yīng)由高級人民法院復(fù)核后，報(bào)請最高人民法院核準(zhǔn)。高級人民法院不同意判處死刑的，可以提審或者發(fā)回重新審判?！逼渲?，對于“提審”的含義曾經(jīng)有較大爭議。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“提審”是對中級人民法院判處死刑而沒有上訴、抗訴的案件，由高級人民法院按照一審程序?qū)徖怼＠碛捎卸阂皇菑奈牧x來看，“提審”是指提高審級，解釋為由高級人民法院提級一審并無不妥；二是如果將“提審”理解為由高級人民法院二審，則無異于法院可不經(jīng)上訴、抗訴主動(dòng)將復(fù)核程序轉(zhuǎn)為審判程序，這有違訴訟原理。(7)參見方文軍：《〈刑事訴訟法〉修訂后死刑復(fù)核程序的適用問題》，載《法律適用》2013年第7期。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，“提審”應(yīng)按照二審程序?qū)徖?。從?shí)踐操作看，如果將“提審”按照一審程序?qū)徖?，則高級人民法院將作為一審法院審理刑事案件，這在以往的實(shí)踐中幾乎沒有出現(xiàn)。而且，如果案件一審后被上訴、抗訴的，還會(huì)啟動(dòng)最高人民法院二審，這也不符合司法實(shí)踐。筆者認(rèn)同后者觀點(diǎn)，但若運(yùn)用同一解釋規(guī)則可作出更有力的論證。因?yàn)?，同?979年《刑事訴訟法》的第150條(2018年《刑事訴訟法》第256條)已有明確規(guī)定，人民法院按照審判監(jiān)督程序重新審判案件，如果原來是第二審案件或上級法院提審的案件，應(yīng)當(dāng)依照第二審程序進(jìn)行審判。同一法律中的不同條文出現(xiàn)同一規(guī)范用語的，其含義應(yīng)相同，故死刑復(fù)核程序中的“提審”也應(yīng)按照二審程序?qū)徖怼Ｕ腔诖耍?012年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱《高法解釋》)344條第1項(xiàng)明確規(guī)定，高級人民法院作為死刑復(fù)核法院不同意判處死刑的，應(yīng)當(dāng)依照第二審程序提審。2021年修訂后的《高法解釋》第423條對此作出重申。

2.實(shí)現(xiàn)與場域外相關(guān)法律淵源的協(xié)調(diào)銜接

適用同一解釋規(guī)則能夠確保不同法律規(guī)范之間相關(guān)條文的協(xié)調(diào)銜接，實(shí)現(xiàn)法律體系的融貫自洽?！爸匾g(shù)語的界定應(yīng)當(dāng)注意協(xié)調(diào)性和統(tǒng)一性，包括在同一規(guī)范性文件中和在不同規(guī)范性文件之間的統(tǒng)一性?！?8)朱力宇、葉傳星主編：《立法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2015年版，第255頁。堅(jiān)持立法用語的同一性對于法律體系間的協(xié)調(diào)和有序銜接具有現(xiàn)實(shí)意義。《刑事訴訟法》第1條規(guī)定：“為了保證刑法的正確實(shí)施……制定本法?！毙淌略V訟法作為保障法，眾多程序性規(guī)定都是為了保障刑法的實(shí)施，即對行為人準(zhǔn)確、及時(shí)地定罪量刑，罰當(dāng)其罪。故刑事訴訟法中出現(xiàn)的眾多刑法用語，其含義在“兩法”中應(yīng)有共通性和一致性。典型的如《刑事訴訟法》第四編“執(zhí)行”中涉及的“管制”“剝奪政治權(quán)利”“減刑”“假釋”等。

另外，當(dāng)刑法等其他法律對某一用語的內(nèi)涵和外延作出修訂，刑事訴訟法中同一用語的含義也應(yīng)有所因應(yīng)。以《刑法》第98條為例，根據(jù)同一解釋規(guī)則，該條對“告訴才處理”的解釋同樣適用于《刑事訴訟法》第16條和第210條的規(guī)定。而當(dāng)刑法對“告訴才處理”罪名的適用范圍作出修改時(shí)，刑事訴訟對該用語的外延邊界也應(yīng)同步調(diào)整。典型的例證如《刑法》第260條規(guī)定的虐待罪。2015年之前，除致使被害人重傷、死亡的情形外，虐待罪都屬于告訴才處理的犯罪，只能由被害人提起自訴。如果被害人因受強(qiáng)制、威嚇無法告訴的，按照《刑法》第98條的規(guī)定，檢察院和被害人的近親屬也可以告訴。但是2015年《刑法修正案(九)》對虐待罪作出了修改，第260條第3款規(guī)定，虐待案中被害人沒有能力告訴，或者因受到強(qiáng)制、威嚇無法告訴的，不再由檢察院或者被害人近親屬代為告訴，而是由檢察院向法院提起公訴。這說明該情形已不再屬于告訴才處理的自訴案件，而是公訴案件。有鑒于此，依同一解釋規(guī)則，《刑事訴訟法》第16條和第210條中“告訴才處理”的案件范圍和適用情形就應(yīng)作出外延邊界的重新劃定，確保實(shí)體法與程序法用語的同一，以回應(yīng)刑事一體化中的司法實(shí)踐。

需要強(qiáng)調(diào)的是，雖然從法秩序統(tǒng)一原理的視角出發(fā)，某部法律對某一專門術(shù)語作出的解釋原則上也適用于其他法律中的同一用語。但基于眾多法律所保護(hù)的對象、調(diào)整的社會(huì)關(guān)系以及背后的權(quán)力(利)運(yùn)行邏輯的不同又可作進(jìn)一步分類，典型的如公法與私法。這兩大類法律之間的一些本質(zhì)性區(qū)別決定了對某些用語含義的界定并不具有絕對的可通約性。有研究者就指出：“法律語言的意義只有在特定的意義脈絡(luò)中才能明確其具體的內(nèi)涵。刑法的語言和私法的同一概念處在兩個(gè)完全不同的法律情境的對話中，因此，即使是同一語詞，如果服務(wù)于不同的法律，具有不同的法律意義是很正常的?！?9)吳學(xué)斌：《刑法語言的向度》，載《深圳大學(xué)學(xué)報(bào)(人文社會(huì)科學(xué)版)》2006年第1期。因此，能夠?qū)π淌略V訟法中的某一用語適用同一解釋規(guī)則的多為刑事訴訟法的淵源性法律，特別是這些法律中與刑事訴訟法關(guān)聯(lián)對應(yīng)的條文，規(guī)則的適用空間更大。

(二)識(shí)別檢驗(yàn)立法和司法解釋中的不規(guī)范用語

除了創(chuàng)設(shè)同一解釋規(guī)則，依用語同一性理論還可以反向識(shí)別出那些違背同一解釋規(guī)則的情形，這些情形有些屬于立法或司法解釋中的用語不規(guī)范、不妥當(dāng)，需要求助于法律或司法解釋的修訂加以優(yōu)化完善。

一是識(shí)別不同法律中同一用語的規(guī)定是否規(guī)范協(xié)調(diào)。例如，監(jiān)護(hù)人是私法領(lǐng)域中的一個(gè)概念，《民法典》第27條和第28條對未成年人、無民事行為能力或者限制民事行為能力的成年人的監(jiān)護(hù)人范圍作出了列舉性規(guī)定?；诜ㄖ刃蚪y(tǒng)一原理，為了保障法律體系的協(xié)調(diào)與銜接，刑事訴訟法可直接套用民法典對監(jiān)護(hù)人的外延定義。立法機(jī)關(guān)也確實(shí)依此作出了部分規(guī)定，如對《刑事訴訟法》第33條第1款第3項(xiàng)中的監(jiān)護(hù)人就解釋為“承擔(dān)對未成年人、精神病人的人身、財(cái)產(chǎn)以及其他合法權(quán)利進(jìn)行監(jiān)督、保護(hù)職責(zé)的人，如未成年人的父母、精神病患者的配偶等”，(10)李壽偉主編：《中華人民共和國刑事訴訟法解讀》，中國法制出版社2018年版，第68-69頁。對第34條和第283條中的監(jiān)護(hù)人也是依《民法典》的規(guī)定作了同一解釋。但不同的是，《刑事訴訟法》第108條對監(jiān)護(hù)人的范圍卻作了顛覆性限縮，其第3項(xiàng)規(guī)定，“法定代理人”是指被代理人的父母、養(yǎng)父母、監(jiān)護(hù)人和負(fù)有保護(hù)責(zé)任的機(jī)關(guān)、團(tuán)體的代表。按照立法機(jī)關(guān)的解讀，“其中的‘監(jiān)護(hù)人’，是指除父母、養(yǎng)父母以外，對未成年人、精神病人及其他無行為能力人的人身、財(cái)產(chǎn)及其他合法權(quán)益，依照法律規(guī)定有責(zé)任進(jìn)行保護(hù)的人?！?11)同前注，李壽偉主編書，第271頁。這與前述其他條文中監(jiān)護(hù)人的含義明顯不同，存在用語的相對性。一般認(rèn)為，法定代理人代理的是無行為能力或者限制行為能力人，按照《民法典》第23條的規(guī)定，這些人的法定代理人就是他們的監(jiān)護(hù)人，并無其他。換言之，在民法中，父母、養(yǎng)父母以及負(fù)有保護(hù)責(zé)任的機(jī)關(guān)、團(tuán)體的代表都具有監(jiān)護(hù)人資格，可歸入監(jiān)護(hù)人的范疇。(12)參見毛淑玲、何家弘：《立法的語言和邏輯規(guī)范分析——以刑事訴訟法為語料》，載《人民檢察》2009年第23期。而《刑事訴訟法》第108條卻把本屬于監(jiān)護(hù)人范疇的父母、養(yǎng)父母和附有保護(hù)責(zé)任的機(jī)關(guān)、團(tuán)體的代表單獨(dú)抽出與監(jiān)護(hù)人平行站位，并列作為法定代理人的備選對象，這顯然限縮了監(jiān)護(hù)人的傳統(tǒng)認(rèn)知范圍，給人一種格格不入，甚至要與傳統(tǒng)民法學(xué)理論“分庭抗禮”的感覺。從實(shí)際運(yùn)行看，這一限縮性解釋并未對司法實(shí)踐作出任何創(chuàng)新性貢獻(xiàn)，反而造成了更多的實(shí)踐困惑和邏輯錯(cuò)亂，有必要通過修法重新界定第108條中法定代理人的范圍。

二是識(shí)別同一部法律中不同條文中同一用語是否規(guī)范妥當(dāng)?！缎淌略V訟法》第三編第二章第一節(jié)“公訴案件”第204條和第205條都使用了“延期審理”這一術(shù)語，兩個(gè)條文不僅前后呼應(yīng)，而且處于公訴案件一審程序的同一語境，具體含義可判定一致，均是指“在法庭審理過程中，由于遇到了影響審判繼續(xù)進(jìn)行的情況，法庭決定將案件的審理推遲，待影響審理進(jìn)行的原因消失后，再繼續(xù)開庭審理”。(13)陳光中主編：《刑事訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2021年版，第376頁。但是，《刑事訴訟法》第157條中也出現(xiàn)了“延期審理”的表述，其是否與上述條文中的“延期審理”含義一致？一般認(rèn)為，延期審理只能發(fā)生在開庭審理階段。而第157條中的“延期審理”位于第二編第二章“偵查”的第十節(jié)“偵查終結(jié)”。原則上，第157條當(dāng)然會(huì)規(guī)定偵查階段的內(nèi)容，而非服務(wù)追隨“法庭審理”這一語境。換言之，在審判階段才會(huì)適用的訴訟制度或特別措施幾無可能在偵查階段出現(xiàn)。結(jié)合上下文，第157條中的“延期審理”只能解釋為在帶有政治性的特殊案件中，(14)參見《彭真?zhèn)鳌肪帉懡M：《彭真?zhèn)?第四卷)》，中央文獻(xiàn)出版社2012年版，第1362頁。偵查羈押期限需特定延長，案件可“延期交付審理或延期交付審判”。所以，為了避免歧義，保持法律用語、術(shù)語的同一性，有必要將第157條中的“延期審理”改為“延期交付審理”更為適宜。

三是識(shí)別和糾正司法解釋對刑事訴訟法同一用語的失范適用。司法解釋、規(guī)范性文件都應(yīng)受法律文本的限制?！霸诜晌淖智宄?、沒有其他解釋空間的情況下，不能做出與該文字明顯沖突的解釋，”(15)張建偉：《刑事訴訟司法解釋的空間與界限》，載《清華法學(xué)》2013年第6期。在法律與司法解釋的用語同一性上更應(yīng)如此。2012年《刑事訴訟法》第223條(2018年《刑事訴訟法》第234條)規(guī)定，對于“被告人被判處死刑的上訴案件”，法院應(yīng)當(dāng)開庭審理。依刑法理論，“死刑是剝奪犯罪人生命的刑罰方法，包括立即執(zhí)行與緩期二年執(zhí)行”，(16)張明楷：《刑法學(xué)(上)》，法律出版社2021年版，第694頁。死緩只是死刑的一種適用制度或執(zhí)行方式。故這里的“判處死刑的上訴案件”既包括死刑立即執(zhí)行的案件，也包括死刑緩期二年執(zhí)行的案件。但是2012年《高法解釋》第317條規(guī)定，被告人被判處死刑立即執(zhí)行的上訴案件，法院應(yīng)當(dāng)開庭審理，而被告人被判處死緩的上訴案件，有條件的才應(yīng)當(dāng)開庭審理。言下之意，被告人被判處死緩的上訴案件不是必須開庭。可見，當(dāng)時(shí)的司法解釋違背了用語同一性原則，限縮了立法中“死刑”的含義，“存在變通二審審理方式、為高院二審減負(fù)之嫌”。(17)董坤：《刑事訴訟法解釋學(xué)：范式轉(zhuǎn)型與體系建構(gòu)》，載《比較法研究》2021年第4期。正是認(rèn)識(shí)到原有司法解釋中的錯(cuò)誤，2021年最高人民法院修訂《高法解釋》時(shí)即在第393條中作出修正，將二審應(yīng)當(dāng)開庭的范圍由“被告人被判處死刑立即執(zhí)行的上訴案件”改為“被告人被判處死刑的上訴案件”，從而維護(hù)了立法與司法解釋中“死刑”案件二審應(yīng)當(dāng)開庭的用語同一性。

二、用語相對性的樣態(tài)、原因及其限度

與其他法律一樣，用語相對性在刑事訴訟法中也有所體現(xiàn)，且呈現(xiàn)出一定的特點(diǎn)或規(guī)律。對此展開分析可以發(fā)現(xiàn)，用語相對性有其存在的合理性，司法人員在辦案中應(yīng)注意發(fā)現(xiàn)、識(shí)別以準(zhǔn)確理解和適用法律。值得注意的是，用語相對性仍應(yīng)保持必要的限度，以維護(hù)用語同一性的原則地位，同時(shí)不對立法產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性破壞。

(一)用語相對性的樣態(tài)特征

通過對刑法條文的細(xì)致考察，張明楷教授曾對刑法用語的相對性作出蓋然性判斷：“一般來說，刑法分則條文中的名詞，常常容易實(shí)現(xiàn)其統(tǒng)一性(但并不絕對)，但動(dòng)詞則難以實(shí)現(xiàn)其統(tǒng)一性”。(18)同前注③，張明楷書，第778頁。這一論斷總體來看屬于一種規(guī)律性總結(jié)。借鑒這一思路，結(jié)合對刑事訴訟法文本的考察，可大體勾勒出刑事訴訟法用語相對性所呈現(xiàn)出的一些樣態(tài)特征、基本規(guī)律。

1.用語相對性多出現(xiàn)在刑事訴訟法的不同編、章、節(jié)中

刑事訴訟法同一章節(jié)內(nèi)的文字或語詞含義較為統(tǒng)一，用語多具同一性。反之，跨編、跨章的同一文字或語詞的含義趨同性漸漸弱化，更易出現(xiàn)用語相對性。這可能源于上下文語境的影響。畢竟，跨編、跨章的同一用語所處語境和上下文之間的意義脈絡(luò)和相互關(guān)系差異性大，用語的相對性就易凸顯。例如，《刑事訴訟法》共有5處規(guī)定“重新審理”。其中，第221條和第226條的“重新審理”都出現(xiàn)在第三編第二章“第一審程序”中。由于“一審”的語境趨同，故這兩處“重新審理”的含義都是指“重新開啟第一審審理程序”。而同屬第三編“審判監(jiān)督程序”一章的第254條中的“重新審理”則是指檢察院通過再審抗訴啟動(dòng)審判監(jiān)督程序的，法院應(yīng)按照“原一審或者二審程序”重啟審理。(19)由于再審抗訴的檢察院是作出生效裁判法院的上級檢察院，故抗訴的檢察院的同級法院“重新審理”時(shí)會(huì)按照第二審程序重新審理，但如果是最高人民法院一審作出的生效裁判，最高人民檢察院抗訴的，作為同級的最高人民法院仍然是按照一審程序“重新審理”。可見，第254條的“重新審理”不僅可能是重啟一審，也可能是重啟二審。而與上述條文不在同一編的第295條，其規(guī)定的兩處“重新審理”在第五編第三章“缺席審判程序”中。綜合上下文，這兩處的“重新審理”其實(shí)是對照缺席審理，按照《刑事訴訟法》第三編“審理”程序的規(guī)定重啟對席審理，這意味著之前的缺席審理和相應(yīng)裁判自始無效。可見，同一語詞的含義隨著所處的“節(jié)”“章”“編”范圍的擴(kuò)大，所處的語境在發(fā)生變化，其內(nèi)涵與外延的差異性也隨之加大。

2.用語相對性多出現(xiàn)在刑事訴訟法的普通用語中

用語的同一性充其量只是就特定的用語、特定的措辭而言。專業(yè)術(shù)語不同于日常用語，本身是規(guī)范用語，是符號(hào)式的而非圖像式的，不容易直接感知和理解，如果在條文中還有不同含義則更不容易為司法人員運(yùn)用和普通民眾理解。所以，刑事訴訟法中的專業(yè)用語，如預(yù)審、監(jiān)視居住、取保候?qū)彽鹊暮x都較為統(tǒng)一。而普通用語、日常用語的含義則更具相對性?！胺烧Z言采納了大量的日常用語，因此也必然繼承了其不準(zhǔn)確性及含義的變化性?！?20)[德]魏德士：《法理學(xué)》，丁小春、吳越譯，法律出版社2003年版，第99頁。刑事訴訟立法也引入了大量的日常用語，其往往是多義和較難統(tǒng)一的。例如，“可以”屬于普通的日常用語，本身即具有多義性，在被應(yīng)用到立法中依然呈現(xiàn)出多重含義。萬毅教授通過系統(tǒng)考察發(fā)現(xiàn)“可以”在刑事訴訟法中至少有四重含義：一是表示有某種“功能”或“用途”；二是表示“許可”或“允許”；三是表示“資格”；四是表示授予“權(quán)利或權(quán)力”。(21)參見萬毅：《刑事訴訟法文本中“可以”一詞的解釋問題》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)(法學(xué)版)》2014年第2期?？梢哉f，刑事訴訟法中的普通用語含義豐富，用語的相對性較強(qiáng)，在進(jìn)行規(guī)范解釋和條文適用時(shí)需詳加注意。

3.用語相對性多出現(xiàn)在刑事訴訟法的抽象模糊用語中

一般認(rèn)為，抽象模糊的語詞包容性強(qiáng)，有一定的彈性，能適應(yīng)不同的語境和上下文關(guān)系，含義往往是動(dòng)態(tài)的、流變的。例如，《刑事訴訟法》多個(gè)條文中都有“特殊情況”，案件或案情“重大”“疑難”“復(fù)雜”的表述。這些用語本身的內(nèi)涵就較為模糊，外延邊界也不確定，加之不同條文適用的情形或?qū)ο笊婕白C人協(xié)助調(diào)查、決定監(jiān)視居住、提請或決定逮捕、一審和二審審限，故其含義只能結(jié)合上下文的不同語境作出妥當(dāng)?shù)慕忉?。與之相對，具象精確的文字和語詞對不同語境的“耐受性”差，其內(nèi)涵和外延更為清晰固定，含義也較為單一。例如，刑事訴訟法中出現(xiàn)的最高人民法院、最高人民檢察院都是指向單一，含義明確的。

(二)用語相對性的合理性

無論是刑法、刑事訴訟法還是其他法律，用語相對性的出現(xiàn)有其內(nèi)在合理性，而且合理性的原因也多與用語相對性的樣態(tài)特征密切相關(guān)。

一是語言中的文字和語詞本身就具有多義性?！?日常)語言的非單一性，保證了一種流動(dòng)性，它的動(dòng)態(tài)性，以及它能夠涵蓋的多面性。也就是說它的活潑性，以及具有歷史性?！?22)[德]阿爾圖·考夫曼：《法律哲學(xué)》，劉幸義等譯，法律出版社2011年版，第139頁。此外，語言中的文字、用語不少還具有多種詞性，當(dāng)詞性發(fā)生變化時(shí)，用語的含義也會(huì)發(fā)生變化。例如，“好熱鬧”中的“好”做副詞，是很或非常的意思，形容程度，故“好熱鬧”是很熱鬧的意思。“好不熱鬧”中的“好”不再是副詞，而是與“不”合并為助詞詞組，表示感嘆，故“好不熱鬧”是多么熱鬧的意思。所以，看似“好不熱鬧”較之“好熱鬧”多了一個(gè)否定的“不”字，兩句話的意思應(yīng)該相反，但因?yàn)樵~性的變化，兩者的意思其實(shí)相同。總之，用語的多義性和詞性的嬗變決定了即使是法律中的同一用語也不可能是絕對單一的含義。

二是用語的文義會(huì)受不同語境的影響。語境常常與條文的表述、結(jié)構(gòu)以及上下文關(guān)系緊密關(guān)聯(lián)。同一用語受特定語境的影響其含義會(huì)發(fā)生延展或限縮。仍以“死刑”一詞為例。如前所述，通常認(rèn)為，法律中的“死刑”包括死刑立即執(zhí)行和死刑緩期二年執(zhí)行，故《刑事訴訟法》第21條、第35條、第123條、第208條、第234條、第243條中的“死刑”都是按通常意義理解。但是《刑事訴訟法》在“死刑復(fù)核程序”一章和“執(zhí)行”編中的同一條文或前后條文中既用了“死刑”一詞，又用了“死刑緩期二年執(zhí)行”的表述。由于同一用語針對的是不同的主體、不同的對象和情形。結(jié)合這些條文的前后關(guān)系以及條文的內(nèi)在結(jié)構(gòu)，“死刑”一詞在這兩個(gè)編、章中的含義僅指“死刑立即執(zhí)行”。

三是滿足立法的現(xiàn)實(shí)需求。遵循立法技術(shù)的要求，法律條文必須是有限的，且用語多簡潔、概括。但法律調(diào)整的社會(huì)關(guān)系和生活事實(shí)則是多種多樣、萬千變化的。由此就會(huì)出現(xiàn)法律所調(diào)整的關(guān)系和事實(shí)的無限性與法律條文的數(shù)量有限性和內(nèi)容簡潔性之間的辯證關(guān)系乃至矛盾沖突，為此，成文的法律規(guī)范必須包含普遍的、一般化的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，使用一些更具包容性或開放性的法律用語，由此也會(huì)產(chǎn)生法律用語的相對性現(xiàn)象。

四是立法風(fēng)格引發(fā)用語相對性。日本學(xué)者大木雅夫?qū)Α兜聡穹ǖ洹泛汀斗▏穹ǖ洹肪土⒎ㄖ兴梦捏w、概念和用語等進(jìn)行比較后發(fā)現(xiàn)：“《德國民法典》是由法律家創(chuàng)制、為法律家而創(chuàng)制的法典。因此，這部法典是‘非常精密的法律的精雕細(xì)琢’，被稱之為‘概念的規(guī)范’。例如，‘處分’、‘代理權(quán)’、‘同意’、‘立即’、‘基于善意’等概念以及其他諸多用語，在該法典的任何地方使用時(shí)都必須保證其意義完全相同。德國的立法者絕不會(huì)像法國的立法者那樣，在同一條文中，對‘a(chǎn)cte’一詞在不同意義上加以使用”。(23)[日]大木雅夫：《比較法》，范愉譯，法律出版社2006年版，第203-204頁。

(三)用語相對性的限度

1.定義型條款排除用語相對性的存續(xù)空間

定義有兩種類型：一是內(nèi)涵定義，二是外延定義。內(nèi)涵定義是指出事物的特有屬性，其一般采用“屬加種差”的方式，即定義項(xiàng)是由鄰近的屬概念加種差組成，屬概念指出被定義事物的所屬類別，種差指出區(qū)別于同類中其他事物的特有屬性，如《刑事訴訟法》第108條對“偵查”概念的界定。(24)參見熊明輝、杜文靜：《科學(xué)立法的邏輯》，載《法學(xué)論壇》2017年第1期。外延定義是指對詞項(xiàng)所指涉的范圍進(jìn)行劃定。外延定義方法主要就是劃分列舉，其具體又分為窮舉定義與例舉定義。(25)參見繆四平：《法律定義研究》，載《華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2003年第3期。

一般認(rèn)為，法律規(guī)范的制定者一旦對專門用語、特定措辭以下定義的方式作出解釋，意味著其有意限定和明確某一用語的內(nèi)涵和外延，消除其多義解釋的可能傾向，澄清潛在的誤解分歧或模糊之處。如果一部法律不同條文就同一用語的定義解釋出現(xiàn)差異，則有損定義條款的明確性。所以，無論是法律、司法解釋還是規(guī)范性文件，當(dāng)其對法律條文中的某一概念、語詞或文字設(shè)置了專門的定義條款，那么這些語詞、概念或文字的含義在整部法律或者經(jīng)由法律規(guī)范所限定的部分章節(jié)中就有了一致性，用語相對性便難有存續(xù)空間。隨著2012年和2018年《刑事訴訟法》的兩次修改，刑事訴訟中出現(xiàn)了一些新的參加者，如值班律師、合適成年人、出庭的具有專門知識(shí)的人、利害關(guān)系人以及缺席審判程序中的近親屬等。這些人具有何訴訟地位，是否屬于訴訟參與人，其權(quán)利義務(wù)如何劃定，頗具爭議。有研究者就認(rèn)為，訴訟參與人是一個(gè)包容性很強(qiáng)的概念，只要是國家司法機(jī)關(guān)及其工作人員以外的一切依法參加刑事訴訟并享有一定訴訟權(quán)利、承擔(dān)一定訴訟義務(wù)的人都可稱為訴訟參與人，故取保候?qū)徶械谋ＷC人，勘驗(yàn)、檢查、搜查、扣押中的見證人等都應(yīng)歸入訴訟參與人。(26)參見許江：《論刑事訴訟參與人范圍的完善》，載《南京大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)·人文科學(xué)·社會(huì)科學(xué))》2008年第5期。然而，《刑事訴訟法》第108條第4項(xiàng)規(guī)定：“‘訴訟參與人’是指當(dāng)事人、法定代理人、訴訟代理人、辯護(hù)人、證人、鑒定人和翻譯人員?！备鶕?jù)全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)制定的《立法技術(shù)規(guī)范(試行)(一)》第2.1條規(guī)定，“貫穿法律始終的基本概念，在總則中或者法律第一條立法目的之后規(guī)定。”第108條屬于總則條文，相關(guān)的概念界定自然統(tǒng)一適用于整部刑事訴訟法。由于第108條對訴訟參與人的外延界定是封閉性列舉，故按照同一解釋規(guī)則，上述“爭議人員”須排除在訴訟參與人之外，不享有和承擔(dān)訴訟參與人的權(quán)利義務(wù)。雖然這種解釋過于嚴(yán)苛，但在立法已明確設(shè)置定義條款，明晰特定用語內(nèi)涵和外延的情況下再超越文義，在某一條文中擴(kuò)大訴訟參與人的外延，顯然并不可取。

2.用語相對性不應(yīng)超越語詞的文義射程范圍

除了立法設(shè)置的定義型條款外，如果某一法律用語為專業(yè)術(shù)語，其含義已經(jīng)約定俗成或有了廣泛共識(shí)，則超出其文義射程范圍的用語相對性就是不可接受的，應(yīng)視為立法瑕疵。典型的如前文談及的《刑事訴訟法》第108條第3項(xiàng)有關(guān)“監(jiān)護(hù)人”概念的限縮性使用。如果作進(jìn)一步分析會(huì)發(fā)現(xiàn)，第108條第3項(xiàng)其實(shí)沿襲了1979年《刑事訴訟法》第58條第3項(xiàng)的規(guī)定。值得關(guān)注的是，1979年《刑法》第14條第4款也規(guī)定：“因不滿十六歲不處罰的，責(zé)令他的家長或者監(jiān)護(hù)人加以管教……”不難發(fā)現(xiàn)，1979年《刑法》規(guī)定的監(jiān)護(hù)人不包括家長，這與1979年《刑事訴訟法》的規(guī)定高度一致，即監(jiān)護(hù)人均不包括父母(家長)。這很可能源于當(dāng)年還沒有《民法通則》，(27)《民法通則》第16條和第17條規(guī)定，監(jiān)護(hù)人包括父母、機(jī)關(guān)(民政部門)等?？梢姡诿穹I(lǐng)域，監(jiān)護(hù)人是屬概念，父母和機(jī)關(guān)是種概念。監(jiān)護(hù)人與父母、機(jī)關(guān)三者不能被并行列舉為法定代理人。有關(guān)監(jiān)護(hù)人的范圍沒有統(tǒng)一認(rèn)識(shí)，故立法者將父母的親權(quán)關(guān)系與一般的監(jiān)護(hù)關(guān)系截然分開。但隨著《民法通則》的出臺(tái)，監(jiān)護(hù)人的范圍有了共識(shí)性認(rèn)識(shí)，特別是隨著民法典的制定，監(jiān)護(hù)制度更是有了明確規(guī)定?；诖耍?020年的《刑法修正案(十一)》對第17條第5款作出修正，將“責(zé)令他的家長或者監(jiān)護(hù)人加以管教”改為“責(zé)令其父母或者其他監(jiān)護(hù)人加以管教”，從而做到了刑法條文與民法典規(guī)范的銜接統(tǒng)一。比照刑法的修改，《刑事訴訟法》第108條第3項(xiàng)中的監(jiān)護(hù)人由于其特殊的含義已經(jīng)大大超出了普通文義的范圍，所呈現(xiàn)出的用語相對性已不能為立法接納，有必要作出修改，規(guī)定“‘法定代理人’是指被代理人的父母、養(yǎng)父母和其他監(jiān)護(hù)人。”這樣修改不僅能與本法第33條、第34條和第283條中的“監(jiān)護(hù)人”含義同一，也能夠與刑法、民法典等法律規(guī)范的用語相一致。

3.刑事訴訟法中的用語相對性應(yīng)秉持權(quán)力克制和權(quán)利保障原則

刑事訴訟法既是保障法又是程序法，對訴訟程序的規(guī)定一方面在于通過程序劃定公權(quán)力的行使邊界，避免權(quán)力的隨意擴(kuò)張和濫用，這被稱為程序之司法形塑性?！叭魧⑿淌略V訟得出結(jié)果的過程比喻為制作石膏像，則司法形塑性猶如輔助定型的模具，石膏澆料必須妥適灌入模具后，才會(huì)合乎所欲的造型?！?28)林鈺雄：《刑事訴訟法(上冊)》，新學(xué)林出版股份有限公司2019年版，第10頁。另一方面，刑事訴訟法通過明確規(guī)定犯罪嫌疑人、被告人等在訴訟中所享有的基本權(quán)利，幫助他們伸張權(quán)利、尋求救濟(jì)以防范國家無根無據(jù)或不合比例的過度干預(yù)，抵御國家刑事司法權(quán)的不當(dāng)侵犯，最終形成“以權(quán)利制約權(quán)力”的監(jiān)督機(jī)制?？傊淌略V訟法以程序規(guī)則劃定國家公權(quán)力與個(gè)人私權(quán)益之間的互動(dòng)邊界和行權(quán)邏輯，這背后維系整個(gè)程序科學(xué)運(yùn)轉(zhuǎn)的法理根基是正當(dāng)程序。而用語同一性背后的深層理念則是法的安定。在刑事司法活動(dòng)中，如果在某些情況下堅(jiān)持用語的同一性會(huì)導(dǎo)致程序的不正當(dāng)，就有必要訴諸用語相對性，但這并不絕對。因?yàn)檎?dāng)程序與法的安定都屬于終極正義的一部，二者孰輕孰重并無定論。除了用語相對性不能僭越文義射程、超越國民可預(yù)測性這一普遍規(guī)則外，刑事訴訟法中用語相對性的必要限度還應(yīng)回歸程序正義的自身語境尋求具體權(quán)力與權(quán)利運(yùn)行邏輯的邊界。

一方面，可能擴(kuò)大公權(quán)力的用語相對性應(yīng)嚴(yán)格限制或禁止。例如，1996年《刑事訴訟法》有三處表述“涉及(有關(guān))國家秘密的案件”，分別是第96條“涉及國家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘請律師，應(yīng)當(dāng)經(jīng)偵查機(jī)關(guān)批準(zhǔn)?！婕皣颐孛艿陌讣蓭煏?huì)見在押的犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)經(jīng)偵查機(jī)關(guān)批準(zhǔn)”；第152條“人民法院審判第一審案件應(yīng)當(dāng)公開進(jìn)行。但是有關(guān)國家秘密或者個(gè)人隱私的案件，不公開審理”。遵循立法原意和用語同一性理論，刑事訴訟法規(guī)定的“涉及國家秘密的案件”一般應(yīng)當(dāng)理解為案情或案件性質(zhì)涉及國家秘密的案件。(29)參見郎勝主編：《關(guān)于修改刑事訴訟法的決定釋義》，中國法制出版社1996年版，第134頁。但1996年《刑事訴訟法》實(shí)施后不久，公安部在1997年施用的《關(guān)于律師在偵查階段參與刑事訴訟活動(dòng)的規(guī)定》就將第96條中的“國家秘密”擴(kuò)張解釋為“《中華人民共和國保守國家秘密法》第八條規(guī)定的情形和公安部、國家保密局就公安工作中規(guī)定的涉及國家秘密具體范圍的有關(guān)事項(xiàng)?！睋?jù)此，維護(hù)國家安全活動(dòng)和追究刑事犯罪中的秘密事項(xiàng)都是國家秘密。公安機(jī)關(guān)立案偵查的所有案件都可能因有秘密事項(xiàng)屬于“涉及國家秘密的案件”。如此一來，公安機(jī)關(guān)針對任何一個(gè)正在偵查中的案件都可以以“涉及國家秘密”為由不批準(zhǔn)律師介入偵查。這一解釋導(dǎo)致了不同條文中“國家秘密”含義的相對性，無疑是存在問題的。因?yàn)榘凑?996年《刑事訴訟法》第96條的語法和語序結(jié)構(gòu)，在偵查階段，犯罪嫌疑人聘請律師或律師會(huì)見犯罪嫌疑人不須批準(zhǔn)是原則，需經(jīng)批準(zhǔn)才是例外。而公安機(jī)關(guān)的解釋顯然將原則與例外本末倒置，目的是為了擴(kuò)大自身限制律師介入偵查的權(quán)限。不久，《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)關(guān)于刑事訴訟法實(shí)施中若干問題的規(guī)定》便對公安機(jī)關(guān)的“特殊解釋”加以糾正，其第9條規(guī)定：刑事訴訟法第96條規(guī)定的“涉及國家秘密的案件”，是指案情或者案件性質(zhì)涉及國家秘密的案件，不能因刑事案件偵查過程中的有關(guān)材料和處理意見需保守秘密而作為涉及國家秘密的案件。至此，“涉及國家秘密的案件”由不合理的用語相對性重新回歸用語同一性。

另一方面，為保障權(quán)益，對可能擴(kuò)展犯罪嫌疑人、被告人等當(dāng)事人權(quán)利的用語相對性情形應(yīng)適度寬容。例如，刑事訴訟法多處出現(xiàn)“刑罰”一詞。作為刑法術(shù)語，“刑罰”一般是指刑罰的種類，包括主刑和附加刑。按照同一解釋規(guī)則，《刑事訴訟法》第237條規(guī)定的二審法院對僅有被告人等一方上訴的案件，“不得加重被告人的刑罰”中的“刑罰”也應(yīng)作此理解。(30)同前注，李壽偉主編書，第591頁。所以，緩刑作為一種刑罰執(zhí)行方式便不包括在內(nèi)。但從實(shí)踐來看，一審判處了被告人三年有期徒刑緩期三年，二審如果在檢察院未抗訴、自訴人未上訴的情況下撤銷緩刑或者延長緩刑考驗(yàn)期的會(huì)使被告人處于更為不利的境地。這顯然違背了上訴不加刑原則。為此，應(yīng)跳出傳統(tǒng)刑法理論對刑罰的固有解釋，轉(zhuǎn)向?qū)Ρ桓嫒烁欣慕忉尫较?。“在理智、情理，尤其是維護(hù)正義之最高利益要求對程序性刑事法律作擴(kuò)張解釋時(shí)，程序性刑事法律可以擴(kuò)張至其具體的狹義術(shù)語表述之外?！?31)宋英輝等：《刑事訴訟原理》，北京大學(xué)出版社2014年版，第43頁。鑒此，可將第237條中的“刑罰”解釋為除主刑和附加刑外，還包括刑罰執(zhí)行的實(shí)際效果。這一用語相對性可以最大限度地保障被告人在二審中的合法權(quán)益，將我國的上訴不加刑原則引向內(nèi)涵更為豐富的不利益變更禁止原則。

三、用語相對性的典型示例

在原則與例外之間，用語相對性恰恰應(yīng)為司法人員關(guān)注和研究。因?yàn)橛谜Z含義的變化會(huì)對不同條文的理解產(chǎn)生影響，這決定了辦案人員能否準(zhǔn)確適用法律。為此，筆者針對刑事訴訟法中某些語詞的相對性作出分析，一方面是作出部分歸納和總結(jié)，另一方面也是就學(xué)界對某些用語所提及的質(zhì)疑或問題作出回應(yīng)。

(一)證據(jù)概念的相對性

證據(jù)的概念可謂是證據(jù)法學(xué)界的哥德巴赫猜想，長期以來爭論不休。這一爭論也對實(shí)定法中涉及“證據(jù)”規(guī)定的理解產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響。有學(xué)者很早就指出《刑事訴訟法》第50條第1款和第3款中“證據(jù)”含義的前后矛盾。(32)參見何家弘：《論法律語言的統(tǒng)一和規(guī)范——以證據(jù)法學(xué)為語料》，載《中國人民大學(xué)學(xué)報(bào)》2009年第1期。還有學(xué)者對非法證據(jù)是不是“證據(jù)”提出省思？(33)參見張志銘、延柄斗：《非法證據(jù)排除規(guī)則的法理意涵》，載《浙江社會(huì)科學(xué)》2019年第8期。這些研究的背后其實(shí)都是在力求對“證據(jù)”概念作出周延界定，以打造出對刑事訴訟法所有條文統(tǒng)一適用的“證據(jù)”概念。但殊不知，在《刑事訴訟法》的308個(gè)條文中，“證據(jù)”一詞共出現(xiàn)105次，要對這105處的“證據(jù)”含義統(tǒng)一界定幾無可能。但從法解釋學(xué)的研究進(jìn)路出發(fā)，承認(rèn)“證據(jù)”含義的相對性恰恰夠消除上述含義界定中難以逾越的鴻溝。有研究者就指出“證據(jù)”一詞并不是一個(gè)靜止不變的概念，在不同的場合和語境下會(huì)存在不同程度的差別。刑事訴訟法中的“證據(jù)”至少有三種不同的語義：“一是作為記錄犯罪過程的證據(jù)，也就是說，證據(jù)是犯罪行為所產(chǎn)生的能夠證明犯罪事實(shí)的各種物品、痕跡或反映的現(xiàn)象；二是作為證明或者說‘查明’案件過程中的證據(jù)，也就是說司法工作人員用以進(jìn)行邏輯推理，進(jìn)行主觀性理性思維過程中所運(yùn)用的證據(jù)；三是作為定案根據(jù)的證據(jù)，也就是說，證據(jù)是法院進(jìn)行裁判的根據(jù)”。(34)汪建成、孫遠(yuǎn)：《刑事證據(jù)立法方向的轉(zhuǎn)變》，載《法學(xué)研究》2003年第5期。遵循這一思路，可以對刑事訴訟法中出現(xiàn)的大部分“證據(jù)”用語作出相對性區(qū)分。

第一重語義上的“證據(jù)”側(cè)重于涉嫌犯罪過程中產(chǎn)生的對案件事實(shí)有記錄功能的客觀存在，強(qiáng)調(diào)的是“證據(jù)”具有反映案件事實(shí)的現(xiàn)實(shí)價(jià)值。這其實(shí)是“證據(jù)”的自然屬性，屬于日常生活中的“證據(jù)”概念。例如，《刑事訴訟法》第44條、第54條、第71條、第77條、第81條、第82條等規(guī)定的不得隱匿、毀滅、偽造“證據(jù)”；第42條規(guī)定的辯護(hù)人收集的有關(guān)犯罪嫌疑人不在犯罪現(xiàn)場、未達(dá)到刑事責(zé)任年齡、屬于依法不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人的“證據(jù)”，都是指該重語義上的“證據(jù)”。

第二重語義上的“證據(jù)”側(cè)重于法律層面的規(guī)范屬性，是指作為一種客觀存在的，具有記錄、反映案件事實(shí)的“證據(jù)”在被納入司法領(lǐng)域加以運(yùn)用時(shí)所呈現(xiàn)出的狀態(tài)。例如，《刑事訴訟法》第198條第1款規(guī)定的接受法庭調(diào)查的“證據(jù)”就是第二重語義上的“證據(jù)”。當(dāng)然，此時(shí)的“證據(jù)”也因?yàn)樵V訟過程的不同階段或環(huán)節(jié)有含義上的差別，例如，具備法定形式的證據(jù)(第50條第2款、第54條第2款)，具備或者不具備證據(jù)能力的證據(jù)(第56條第1款)等。這些都是司法工作人員在“查證”案件事實(shí)過程中加以運(yùn)用和審查的證據(jù)。

第三重語義上的“證據(jù)”是訴訟終局層面上的證據(jù)，是經(jīng)過法定程序查證屬實(shí)的“證據(jù)”，也被稱為定案的根據(jù)。如《刑事訴訟法》第200條第1項(xiàng)規(guī)定，“案件事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，依據(jù)法律認(rèn)定被告人有罪的，應(yīng)當(dāng)作出有罪判決”。其中確實(shí)、充分的“證據(jù)”就是第三重語義上的“證據(jù)”。

總體而言，上述不同語境中不同“證據(jù)”語義上的區(qū)分至少可以大體包容刑事訴訟法中的各種“證據(jù)”。而前述有學(xué)者談及的《刑事訴訟法》第50條第1款和第3款中證據(jù)的語義沖突其實(shí)就是“證據(jù)”在第一層面和第二層面上的相對含義，而且第3款中“定案的根據(jù)”其實(shí)就是“證據(jù)”在第三層面上的含義。至于非法證據(jù)是不是證據(jù)的追問，顯然要看提問者所論及的“證據(jù)”含義究竟處于哪一個(gè)層面。如果是第一個(gè)層面上的“證據(jù)”，則非法證據(jù)也是證據(jù)，因?yàn)樗部赡芫哂蟹从?、記錄案件事?shí)的功能。如果是第三個(gè)層面上的“證據(jù)”，則非法證據(jù)不是證據(jù)，因?yàn)楦鶕?jù)《刑事訴訟法》第56條的規(guī)定，非法證據(jù)應(yīng)予排除不能作為定案的根據(jù)。至于第二個(gè)層面上的“證據(jù)”，非法證據(jù)往往具有法定的形式，但因不具備證據(jù)能力而被排除，不再進(jìn)行有關(guān)證明力的審查判斷。從這個(gè)角度講，非法證據(jù)往往是具有法定形式的“證據(jù)”，但不是有證據(jù)能力的“證據(jù)”。

(二)犯罪嫌疑人概念的相對性

犯罪嫌疑人是《刑事訴訟法》中規(guī)定的涉及一類訴訟主體的專門概念。這一概念界定總體上較為清晰，在刑事訴訟法中多具同一性，但在不同語境下也有含義上的差別。

1.“犯罪嫌疑人”是否包含單位在不同條文中具有相對性

刑法中的犯罪主體不僅有自然人，還有單位，后者包括公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體。為了保證刑法的實(shí)施，刑事訴訟中的追訴對象也當(dāng)然有自然人和單位。但是實(shí)定法中的“犯罪嫌疑人”是否在每個(gè)條文中都包括單位則存有差異。例如，《刑事訴訟法》第一編第六章的“強(qiáng)制措施”是以限制或剝奪人身自由為目的設(shè)置的各種強(qiáng)制性方法。單位無所謂人身自由，故第六章中的“犯罪嫌疑人”不包括單位。但其他條文，如第16條第5項(xiàng)規(guī)定的死亡的“犯罪嫌疑人”則包括單位。如果單位在偵查、審查起訴過程中被注銷、撤銷的，會(huì)被視為“死亡”，不予追究刑事責(zé)任。2002年《最高人民檢察院關(guān)于涉嫌犯罪單位被撤銷、注銷、吊銷營業(yè)執(zhí)照或者宣告破產(chǎn)的應(yīng)如何進(jìn)行追訴問題的批復(fù)》就規(guī)定：“涉嫌犯罪的單位被撤銷、注銷、吊銷營業(yè)執(zhí)照或者宣告破產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)刑法關(guān)于單位犯罪的相關(guān)規(guī)定，對實(shí)施犯罪行為的該單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員追究刑事責(zé)任，對該單位不再追訴?！逼鋵?shí)，從刑法和刑事訴訟法修訂的時(shí)間來看，單位犯罪是1997年《刑法》修訂時(shí)確立的，而《刑事訴訟法》的第一次修改是1996年，由于《刑法》修訂在后，故1996年《刑事訴訟法》其實(shí)是建立在原刑法個(gè)人責(zé)任基礎(chǔ)之上的，當(dāng)時(shí)所有條文中的“犯罪嫌疑人”僅指自然人。但隨著1997年《刑法》明確增加了對單位犯罪的規(guī)定，單位成為一種新的刑事責(zé)任主體。故現(xiàn)行《刑事訴訟法》中的“犯罪嫌疑人”原則上都應(yīng)包含單位，但涉及人身性條款中的“犯罪嫌疑人”不包括單位。

2.“犯罪嫌疑人”是否僅處于偵查、審查起訴階段在不同條文中具有相對性

通說認(rèn)為，只有經(jīng)過正式立案后，嫌疑對象方得稱為“犯罪嫌疑人”，且該稱謂僅止于偵查和審查起訴階段。(35)參見《刑事訴訟法學(xué)》編寫組：《刑事訴訟法學(xué)》，高等教育出版社2019年版，第61-62頁?；谶@一認(rèn)識(shí)，有學(xué)者很早就指出《刑事訴訟法》第82條有關(guān)先行拘留的規(guī)定存在問題：一方面，司法實(shí)踐中的緊急情況往往是在立案前發(fā)生，此時(shí)公安機(jī)關(guān)先行拘留的嫌疑對象還不能稱之為犯罪嫌疑人，故只能以現(xiàn)行犯或重大嫌疑分子代替；但另一方面先行拘留是強(qiáng)制措施，強(qiáng)制措施必須針對犯罪嫌疑人、被告人，公安機(jī)關(guān)因情況緊急先行拘留的現(xiàn)行犯或者重大嫌疑分子只能是犯罪嫌疑人。(36)參見劉梅湘：《犯罪嫌疑人的確認(rèn)》，載《法學(xué)研究》2003年第2期。顯然，通說與法律規(guī)定之間產(chǎn)生了沖突。司法實(shí)踐大多通過留置盤查、行政傳喚、抓捕等先行到案措施(37)參見馬靜華：《偵查到案制度比較研究》，載《中國法學(xué)》2009年第5期。代替先行拘留以規(guī)避上述條款適用，盡量不去觸碰通說潛在的問題。但隨著2012年《刑事訴訟法》增設(shè)犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序(以下簡稱獨(dú)立沒收程序)，通說受到了質(zhì)疑與挑戰(zhàn)。

有研究者曾提出疑問：假若貪污賄賂犯罪行為人在立案前的紀(jì)檢調(diào)查期間死亡，還能否啟動(dòng)獨(dú)立沒收程序?qū)ζ溱E款贓物予以沒收？表面看，《刑事訴訟法》第16條明確規(guī)定：行為人死亡的，不追究刑事責(zé)任，已經(jīng)追究的，應(yīng)當(dāng)終止刑事訴訟程序。據(jù)此，行為人在立案前死亡的，依法應(yīng)當(dāng)不予立案，而不予立案，行為人就無法成為犯罪嫌疑人，案件也不能成為刑事案件，后續(xù)的獨(dú)立沒收程序自然也無法啟動(dòng)，這會(huì)造成獨(dú)立沒收程序在司法適用上的一個(gè)死角。(38)參見萬毅：《獨(dú)立沒收程序的證據(jù)法難題及其破解》，載《法學(xué)》2012年第4期。這一疑問很快在任潤厚案中變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)。任潤厚原為山西省副省長，2014年9月20日，因嚴(yán)重違紀(jì)被免職。緊接著在9月30日，任潤厚在紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)對其涉嫌嚴(yán)重違紀(jì)違法問題線索調(diào)查期間因病死亡。針對此情形，任潤厚案能否啟動(dòng)獨(dú)立沒收程序，檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部曾有不同認(rèn)識(shí)，但最終認(rèn)為涉嫌貪污賄賂等重大犯罪的人立案前死亡的，依法可以適用違法所得沒收程序。2016年12月，揚(yáng)州市人民檢察院向揚(yáng)州市中級人民法院提出了沒收任潤厚違法所得的申請。之后，2018年《監(jiān)察法》第48條對此作出回應(yīng)：“監(jiān)察機(jī)關(guān)在調(diào)查貪污賄賂、失職瀆職等職務(wù)犯罪案件過程中，被調(diào)查人逃匿或者死亡，有必要繼續(xù)調(diào)查的，經(jīng)省級以上監(jiān)察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)調(diào)查并作出結(jié)論。被調(diào)查人逃匿，在通緝一年后不能到案，或者死亡的，由監(jiān)察機(jī)關(guān)提請人民檢察院依照法定程序，向人民法院提出沒收違法所得的申請?！睉?yīng)當(dāng)說，典型案例和《監(jiān)察法》的出臺(tái)都對前述疑問作出了肯定性回答。然而，如果行為人在立案前死亡，對于監(jiān)察機(jī)關(guān)管轄之外的涉罪案件能否適用獨(dú)立沒收程序依然存疑。從最高檢發(fā)布的第32批指導(dǎo)型案例來看，任潤厚受賄、巨額財(cái)產(chǎn)來源不明違法所得沒收案的“指導(dǎo)意見”認(rèn)為，該案之所以能適用獨(dú)立沒收程序主要是因?yàn)椤斑`法所得沒收程序的目的在于解決違法所得及其他涉案財(cái)產(chǎn)的追繳問題，不是追究被申請人的刑事責(zé)任。涉嫌實(shí)施貪污賄賂等重大犯罪行為的人，依照刑法規(guī)定應(yīng)當(dāng)追繳其犯罪所得及其他涉案財(cái)產(chǎn)的，無論立案之前死亡或立案后作為犯罪嫌疑人、被告人在訴訟中死亡，都可以適用違法所得沒收程序?！?39)《最高人民檢察院發(fā)布第三十二批指導(dǎo)性案例》，載最高人民檢察院網(wǎng)，https://www.spp.gov.cn/spp/xwfbh/wsfbh/202112/t20211209_538434.shtml，最后訪問日期：2022年9月17日。套用這一思路，有研究者給出了更為精辟的學(xué)理分析，主張獨(dú)立沒收程序與刑事普通程序運(yùn)行機(jī)理不同，故應(yīng)對《刑事訴訟法》第16條作“僅適用于普通程序”的限縮解釋，獨(dú)立沒收程序作為特別程序可獨(dú)立于第16條之外，行為人在立案前死亡的，“可以作為一種例外，由檢察機(jī)關(guān)因事立案，進(jìn)而啟動(dòng)獨(dú)立沒收程序”。(40)同前注，萬毅文。該觀點(diǎn)雖遭到了一定程度的批評，(41)參見朱孝清：《違法所得沒收程序的幾個(gè)問題》，載《人民檢察》2014年第15期。但為司法機(jī)關(guān)認(rèn)可。筆者認(rèn)為，如果從解釋學(xué)上承認(rèn)“犯罪嫌疑人”用語的相對性，其實(shí)可以針對上述爭議提出另一種解決方案。

首先，《刑事訴訟法》第109條規(guī)定，公安機(jī)關(guān)、檢察院發(fā)現(xiàn)犯罪事實(shí)或者“犯罪嫌疑人”，應(yīng)當(dāng)按照管轄范圍立案偵查。第110條規(guī)定，任何單位和個(gè)人發(fā)現(xiàn)有犯罪事實(shí)或者“犯罪嫌疑人”，有權(quán)利也有義務(wù)報(bào)案或舉報(bào)。被害人對侵犯其人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利的犯罪事實(shí)或者“犯罪嫌疑人”，有權(quán)報(bào)案或者控告。結(jié)合上述條文所處的編、章位置，其所稱謂的“犯罪嫌疑人”其實(shí)都處于立案前的時(shí)段。據(jù)此可以得出結(jié)論：對于擬追訴的行為人在立案前也可稱為犯罪嫌疑人。這其實(shí)體現(xiàn)了“立案”一章中的“犯罪嫌疑人”與其他章節(jié)中的“犯罪嫌疑人”之用語具有相對性。“立案”章中的“犯罪嫌疑人”其實(shí)是指客觀上有犯罪事實(shí)且需追究刑事責(zé)任之人，但因尚未進(jìn)入司法程序，故沒有任何訴訟權(quán)利，僅是客觀上需要立案的嫌疑對象。有研究者將犯罪嫌疑人區(qū)分為“法律”意義上和“事實(shí)”意義上的犯罪嫌疑人，得出了相同的結(jié)論?！袄?，被害人向公安機(jī)關(guān)控告某個(gè)‘犯罪嫌疑人’對其實(shí)施了強(qiáng)奸行為，此時(shí)該人就是事實(shí)意義上的犯罪嫌疑人，公安機(jī)關(guān)必須通過對控告材料的審查、初查，確認(rèn)此人有犯罪事實(shí)并需要追究刑事責(zé)任，并履行了立案的手續(xù)，此人才轉(zhuǎn)變?yōu)榉梢饬x上的犯罪嫌疑人。只有當(dāng)法律意義上的犯罪嫌疑人的身份得到確定后，才激活了《刑事訴訟法》為其設(shè)定的權(quán)利和義務(wù)?！?42)李昌盛：《監(jiān)察體制改革后職務(wù)犯罪嫌疑人身份的確認(rèn)》，載《湖北社會(huì)科學(xué)》2020年第2期。這一論證恰恰印證了筆者的觀點(diǎn)，《刑事訴訟法》不同條文中的“犯罪嫌疑人”含義不同。

如果承認(rèn)“犯罪嫌疑人”具有相對性。那么《刑事訴訟法》第16條第5項(xiàng)的“犯罪嫌疑人”便可作擴(kuò)大解釋，其不僅限于偵查、審查起訴階段的被追訴人，還包括在立案前客觀上涉嫌犯罪的行為人或者說是事實(shí)意義上的犯罪嫌疑人。當(dāng)其在立案前死亡的便可視為“犯罪嫌疑人死亡”，直接適用第16條的規(guī)定“不追究刑事責(zé)任”，(43)《刑事訴訟法》第16條之所以沒有規(guī)定“不予立案”，是因?yàn)椤胺缸锵右扇?、被告人”在立案前死亡的，公訴案件是不予立案、自訴案件則是不予受理，故用“不追究刑事責(zé)任”統(tǒng)一規(guī)定。也就是刑事訴訟中的不予立案。同時(shí)，由于承認(rèn)已死亡的行為人在立案前具有“犯罪嫌疑人”的客觀身份，便可啟動(dòng)獨(dú)立沒收程序，追繳其違法所得及其他涉案財(cái)產(chǎn)。

四、結(jié)語

沒有一個(gè)法律解釋準(zhǔn)則是絕對的，因?yàn)榉梢?guī)范解釋總是與個(gè)案適用密切相關(guān)。肯特·格林沃爾特(Kent Greenawalt)認(rèn)為，法律解釋包括對法律規(guī)范的解釋以及對像合同之類的法律權(quán)威文本的解釋。這種解釋至少取決于如何回答七個(gè)方面的問題。(44)See Kent Greenawalt，Legal Interpretation: Perspectives from Other Disciplines and Private Texts, Oxford University Press(New York)，2010，pp．6-9．這其中就包括語詞、短語、句子與段落是要被解釋為具有橫跨系列情形的不多不少的統(tǒng)一含義，還是被解釋為與具體語境緊密相關(guān)聯(lián)的不同含義，對該問題的不同回答決定著法律解釋的方向，甚至?xí)茖?dǎo)出完全不同的法律適用結(jié)論。而且，部分條文所呈現(xiàn)出的用語相對性恰恰可能呈現(xiàn)的是立法的不嚴(yán)謹(jǐn)，需要訴諸立法調(diào)整。從這個(gè)意義上看，用語相對性在某些時(shí)候恰恰是立法水平的試金石和檢測器?！耙环矫?，法教義學(xué)可以影響立法的內(nèi)容，其影響途徑又分為三種，即直接為立法提供支持、間接為立法提供支持，以及對立法進(jìn)行批判。另一方面，法教義學(xué)也可以影響立法的體系，這種結(jié)構(gòu)性影響更加穩(wěn)定和持久?！?45)雷磊：《法教義學(xué)能為立法貢獻(xiàn)什么？》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2018年第2期。從更為宏觀的層面看，作為法教義學(xué)或法解釋學(xué)中的一種方法規(guī)則或解釋進(jìn)路，用語同一性和用語相對性不僅為立法的施行和適用提供了“槳”，更為立法的科學(xué)與規(guī)范提供了“帆”。由此將法律用語的應(yīng)用從解釋論引向到立法論的更廣闊的研究場域。

總之，法律解釋唯有在規(guī)范與實(shí)踐的互動(dòng)中才能發(fā)揮其應(yīng)有的功能，體現(xiàn)出真正的魅力和價(jià)值。要達(dá)致這一目標(biāo)，法律用語的同一性和相對性是解釋學(xué)研究中不可回避的現(xiàn)實(shí)問題。為了保證法律體系以及任一法律規(guī)范的內(nèi)在協(xié)調(diào)性和前后融貫性，應(yīng)堅(jiān)持法律用語同一性的原則，但在個(gè)案實(shí)踐中，又要對法律用語的相對性保持警惕，目光不斷往返流盼于規(guī)范與事實(shí)之間、條文的上下語境之間，如此才能嫻熟地把握法律用語的同一性和相對性，做到二者相得益彰，確保解釋結(jié)論的公正妥當(dāng)以及整個(gè)法律體系的完整、協(xié)調(diào)與統(tǒng)一，并為部門法法典化的編撰積蓄力量，創(chuàng)造條件。