郭曉紅

我國已然進入頻繁刑事立法的時代，如何防止在新法出臺之后對被告人的“突然襲擊”而將不利于被告的規(guī)定溯及既往，是貫徹罪刑法定原則的當(dāng)然要求。最高司法機關(guān)近年來也重視《刑法修正案》的溯及力問題，《刑法修正案(八)》《刑法修正案(九)》生效后，最高人民法院出臺了關(guān)于時間效力的司法解釋。有必要明確新法的性質(zhì)是否有利于被告，即便是有利于被告的規(guī)定，如何在具體適用中做到真正有利于被告，也是值得研究的。例如，《刑法修正案(八)》規(guī)定的死緩限制減刑、《刑法修正案(九)》規(guī)定的終身監(jiān)禁，最高司法機關(guān)認為是有利于被告的規(guī)定，是“死刑立即執(zhí)行”的替代方案，可以溯及既往。但司法實踐中，可能存在將本該適用普通“死緩”的既往案件“拔高”適用限制減刑、終身監(jiān)禁而變得不利于被告的情形。2021年3月1日生效的《刑法修正案(十一)》增設(shè)了部分新罪，修改了諸多犯罪的構(gòu)成要件及法定刑，對部分犯罪增設(shè)了犯罪后的行為作為量刑情節(jié)，較之以往歷次刑法修正更為復(fù)雜，至今最高司法機關(guān)仍未出臺關(guān)于《刑法修正案(十一)》時間效力問題的解釋。《刑法修正案(十一)》生效至今，已經(jīng)溯及適用于大量既往案件，可能存在不利于被告的溯及既往。最高人民檢察院發(fā)布的《2021年1月至9月全國檢察機關(guān)主要辦案數(shù)據(jù)》顯示：“《刑法修正案(十一)》新增的17個罪名中，已提起公訴5568人。其中人數(shù)較多的罪名有：襲警罪4178人，催收非法債務(wù)罪613人，危險作業(yè)罪278人，高空拋物罪222人，妨害安全駕駛罪143人?！?1)孫風(fēng)娟：《最高檢發(fā)布1月至9月全國檢察機關(guān)主要辦案數(shù)據(jù)》，載《檢察日報》2021年10月19日第1版。涉及上述新罪名的案件，諸多是針對發(fā)生在《刑法修正案(十一)》生效之前的行為，如江蘇潥陽發(fā)生的全國高空拋物第一案，法院對其判處高空拋物罪。有學(xué)者認為，對于高空拋物行為，在《刑法修正案(十一)》之前應(yīng)被認定為以危險方法危害公共安全罪，將《刑法修正案(十一)》所規(guī)定的高空拋物罪對其適用，是有利于被告的溯及既往。(2)參見趙秉志主編：《〈刑法修正案(十一)〉理解與適用》，中國人民大學(xué)出版社2021年版，第335頁；胡云騰、徐文文：《〈刑法修正案(十一)〉若干問題解讀》，載《法治研究》2021年第2期。亦有反對意見認為，增設(shè)高空拋物罪是不利于被告的規(guī)定，不應(yīng)溯及既往。(3)參見張明楷：《〈刑法修正案(十一)〉對司法解釋的否認及其問題解決》，載《法學(xué)》2021年第2期；劉憲權(quán)、黃楠：《刑法修正案(十一)新增罪名規(guī)定的溯及力問題》，載《人民法院報》2021年5月27日第6版。本文擬主要就《刑法修正案(十一)》相關(guān)規(guī)定進行梳理，厘清其性質(zhì)是否有利于被告，實踐中如何溯及既往案件，以期正確貫徹從舊兼從輕原則。

一、《刑法修正案(十一)》中不利于被告的規(guī)定的簡要梳理

對于《刑法修正案(十一)》中的相關(guān)規(guī)范能否溯及既往，需要厘清其性質(zhì)。尤其是部分規(guī)范，形式上有利于被告、實質(zhì)上不利于被告，或者部分有利于被告、部分不利于被告。

(一)增設(shè)的不利于被告的部分“輕罪”

《刑法修正案(十一)》增設(shè)了部分輕罪，如高空拋物罪、妨害安全駕駛罪、危險作業(yè)罪等。同類型的行為，在新法生效前有被類推適用重罪。例如，新法生效前，部分高空拋物、妨害安全駕駛、危險作業(yè)行為被認定為以危險方法危害公共安全罪、尋釁滋事罪、非法經(jīng)營罪等重罪。新法將上述類型的行為規(guī)定為獨立的罪名，并配置較低的法定刑，形式上似乎是有利于被告的，該類新設(shè)的輕罪也因此被以“從舊兼從輕”為由而溯及既往。但實質(zhì)上是通過增設(shè)新罪方式，使得刑法規(guī)制的觸角延伸至更多領(lǐng)域。(4)參見陳慶安：《〈刑法修正案(十一)〉的回應(yīng)性特征與系統(tǒng)性反思》，載《政治與法律》2022年第8期。上述新罪名是不利于被告的規(guī)定，擴張了犯罪圈。

例如，增設(shè)的高空拋物罪是不利于被告的規(guī)定。“高空拋物”僅是一種行為現(xiàn)象，既往司法實踐中，結(jié)合其侵害的法益類型及程度，可能認定為以危險方法危害公共安全罪、故意殺人罪、過失致人死亡罪等，或進行行政處罰，甚至不作任何處罰。即便是認定為以危險方法危害公共安全罪的，其比例也較低。新法增設(shè)高空拋物罪，是擴張犯罪圈，將危害性相對較小、曾經(jīng)不認定為是犯罪的行為規(guī)定為犯罪，而并非將曾經(jīng)應(yīng)認定為以危險方法危害公共安全罪的高空拋物行為，或者將所有高空拋物行為，變更為高空拋物罪。新法生效之后，高空拋物案件也有被認定為以危險方法危害公共安全罪的，而非一律認定為高空拋物罪。(5)參見上海市靜安區(qū)人民法院(2021)滬0106刑初49號刑事判決書。修正后的《刑法》第291條之二規(guī)定，高空拋物行為，同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?，F(xiàn)行刑法根據(jù)高空拋物行為的危害性大小，形成了高空拋物罪、過失致人死亡罪、故意殺人罪、以危險方法危害公共安全罪等輕重有別的罪名體系。

又如，增設(shè)的妨害安全駕駛罪是不利于被告的規(guī)定?！缎谭ㄐ拚?十一)》將“對行駛中的公共交通工具的駕駛?cè)藛T使用暴力或者搶控駕駛操縱裝置，干擾公共交通工具正常行駛，危及公共安全”及“駕駛?cè)藛T在行駛的公共交通工具上擅離職守，與他人互毆或者毆打他人，危及公共安全”的行為，認定為妨害安全駕駛罪，擴張了處罰范圍。既往實務(wù)中對上述類型的行為的定性，因行為的危害性大小不同而存在差異，根據(jù)2018年11月司法大數(shù)據(jù)專題報告《關(guān)于公交車司乘沖突引發(fā)刑事案件分析》，2016年1月1日至2018年10月31日，各級法院一審審結(jié)的公交車司乘沖突刑事案件共233件，判處的罪名，以危險方法危害公共安全罪占比39.01%、故意傷害罪占比30.04%、尋釁滋事罪占比10.31%、交通肇事罪占比3.95%。(6)參見《司法大數(shù)據(jù)專題報告之公交車司乘沖突引發(fā)刑事案件分析》，載最高人民法院網(wǎng)，http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-130611.html，最后訪問日期：2021年11月13日。雖然司乘沖突有被認定為以危險方法危害公共安全罪等重罪的案件，但多數(shù)案件沒有認定為犯罪而被治安處罰，或者不處罰。2019年1月8日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于依法懲治妨害公共交通工具安全駕駛違法犯罪行為的指導(dǎo)意見》也明確，妨害安全駕駛行為并非都是刑法意義上的犯罪，更非都認定為以危險方法危害公共安全罪。新法增設(shè)妨害安全駕駛罪，是將本不該認定為是犯罪的妨害安全駕駛行為入罪，擴張了犯罪圈，兼顧了該罪與交通肇事罪、以危險方法危害公共安全罪之間的協(xié)調(diào)關(guān)系，規(guī)定了“同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”。有學(xué)者認為，增設(shè)妨害安全駕駛罪是有利于被告的規(guī)定，是將本該成立以危險方法危害公共安全罪、劫持汽車罪等的行為，變更規(guī)定為妨害安全駕駛罪。(7)參見張明楷：《刑法學(xué)(上)》(第6版)，法律出版社2021年版，第107頁。這種理解，與嚴懲妨害安全駕駛行為的立法精神相沖突，也忽略了妨害安全駕駛罪與其他犯罪之間存在競合，未注意到既往實踐中大量的妨害安全駕駛行為未被認定為犯罪，而不是都認定為以危險方法危害公共安全罪。

又如，增設(shè)的妨害藥品管理罪是不利于被告的規(guī)定。從形式上看，《刑法修正案(十一)》增設(shè)妨害藥品管理罪，是將部分原本符合生產(chǎn)、銷售假藥罪的行為“分離”至妨害藥品管理罪，是有利于被告的規(guī)定。但是，2019年8月修改后的《藥品管理法》已經(jīng)將假藥的范圍縮小，對于生產(chǎn)、銷售質(zhì)量合格但程序上不規(guī)范的藥品，即“以假藥論處”的藥品，不以生產(chǎn)、銷售假藥罪論處?！缎谭ㄐ拚?十一)》增設(shè)妨害藥品管理罪這一輕罪，是將不構(gòu)成生產(chǎn)、銷售假藥罪的行為，即生產(chǎn)、銷售“以假藥論處”的藥品的行為，認定為妨害藥品管理罪。2019年8月《藥品管理法》修改后、《刑法修正案(十一)》通過前，審判實務(wù)中對于生產(chǎn)、銷售“以假藥論處”的藥品，也多不認定為是犯罪。(8)參見浙江省遂昌縣人民檢察院遂檢公訴刑不訴(2019)65號不起訴決定書。從中國裁判文書網(wǎng)公布的判決書數(shù)量來看，相比2018年同期，2020年以生產(chǎn)、銷售假藥罪判決的案件數(shù)量下降超過52%，其中2018年868件，2020年448件，這一數(shù)據(jù)對比也可以說明，2019年《藥品管理法》的修改事實上縮小了生產(chǎn)、銷售假藥罪的范圍，將生產(chǎn)、銷售“以假藥論處”的藥品出罪。

再如，增設(shè)的催收非法債務(wù)罪是不利于被告的規(guī)定?！缎谭ㄐ拚?十一)》生效之前，審判實踐對于催收非法債務(wù)的行為，可能認定為尋釁滋事罪、非法拘禁罪等。尋釁滋事罪多是“無事生非”，出于“流氓動機”。而催收非法債務(wù)罪是“事出有因”，實踐中大量的催收非法債務(wù)的行為，并不必然構(gòu)成尋釁滋事罪。根據(jù)《刑法修正案(十一)》的規(guī)定，催收非法債務(wù)罪的行為方式包括：(1)使用暴力、脅迫方法的；(2)限制他人人身自由或者侵入他人住宅的；(3)恐嚇、跟蹤、騷擾他人的。上述行為方式，在《刑法修正案(十一)》之前，本不構(gòu)成犯罪。其中，就第(1)種方式，可以比較的是，2005年最高人民法院《關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定，行為人僅以其所輸賭資或所贏賭債為搶劫對象，一般不以搶劫罪定罪處罰。那么，行為人使用暴力、脅迫方法催收高利放貸等產(chǎn)生的非法債務(wù)，也不應(yīng)認定為是犯罪。第(2)種方式可以比較的是，為了索取非法債務(wù)剝奪他人人身自由才構(gòu)成非法拘禁罪，限制他人人身自由就不應(yīng)構(gòu)成犯罪。第(3)種方式中的“恐嚇、跟蹤、騷擾他人”，較之第(2)種方式危害性更小，不應(yīng)認定為犯罪。將上述行為增設(shè)為催收非法債務(wù)罪，是不利于被告的規(guī)定。

(二)對部分已有犯罪的從嚴處罰

《刑法修正案(十一)》諸多規(guī)定，是否有利于被告，從立法的形式上看，并不能得出完全正確的結(jié)論。需要結(jié)合立法精神進行實質(zhì)解釋，綜合判斷其是否有利于被告。對如下內(nèi)容的調(diào)整，是不利于被告的，或者部分情形可能是不利于被告的。

1.調(diào)整構(gòu)成要件的內(nèi)容

《刑法修正案(十一)》對諸多犯罪的構(gòu)成要件進行了調(diào)整，擴大了其行為方式、對象等，這是不利于被告的規(guī)定，不能溯及既往。較為典型的就是擴大部分犯罪的犯罪對象，例如，將假冒注冊商標罪的對象，從商品商標擴大至服務(wù)商標。但實務(wù)中對于假冒服務(wù)商品的行為，即便在新法生效之前，也被認定為假冒注冊商標罪，將原《刑法》所規(guī)定“商品商標”類推至“服務(wù)商標”。(9)參見江西省浮梁縣人民法院(2018)贛0222刑初1號刑事判決書。新法將該罪的對象擴張至“服務(wù)商標”，與原“商品商標”之間是并列關(guān)系，這也表明，在新法生效之前將假冒注冊商標罪的對象適用于服務(wù)商標是類推適用。又如，擴大了妨害傳染病防治罪的對象，將妨害傳染病防治罪的對象由“甲類傳染病”擴大為包括“依法確定采取甲類傳染病預(yù)防、控制措施的傳染病”。

此外，調(diào)整其他構(gòu)成要件的內(nèi)容。例如，對銷售假冒注冊商標的商品罪的處罰標準進行調(diào)整，原《刑法》所規(guī)定的量刑標準為“銷售金額數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金”“銷售金額數(shù)額巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金”，《刑法修正案(十一)》將前述“銷售金額”變更為“違法所得金額”。對于同一案件，“違法所得”一般會明顯低于“銷售金額”，新法似乎形式上又更利于被告。該罪的立法精神是對該類犯罪行為進行嚴懲，雖然新法對該罪的量刑標準采用“違法所得數(shù)額”，但對于“違法所得數(shù)額”與法定刑的關(guān)系，還需進一步重新出臺司法解釋以貫徹從嚴處罰的立法精神。

2.調(diào)整罪數(shù)規(guī)則

例如，原《刑法》第229條(提供虛假證明文件罪)規(guī)定，提供虛假證明的中介組織，又索取他人財物或者非法收受他人財物，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。該規(guī)定將“索取或收受他人財物”作為加重情節(jié)，這一規(guī)定可能會導(dǎo)致罪刑失衡：如果行為人僅索取或收受了少量賄賂，也作為加重情節(jié)，會罰過其罪；如果索取或收受了巨額財物，也僅認定為加重情節(jié)，會導(dǎo)致量刑畸輕。既往實務(wù)中，僅收受少量財物(價值1.7萬元)，也有被認定為加重情節(jié)。(10)參見廣東省韶關(guān)市中級人民法院(2016)粵02刑終302號刑事判決書。經(jīng)《刑法修正案(十一)》修改后的《刑法》第229條規(guī)定：“提供虛假證明文件，同時索取他人財物或者非法收受他人財物構(gòu)成犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！痹撘?guī)定避免了舊法中所出現(xiàn)的量刑畸重或畸輕：如果僅索取、收受少量財物，舊法作為加重情節(jié)，新法規(guī)定擇一重罪處罰，新法更有利于被告；如果索取、收受巨額財物，舊法作為加重情節(jié)，新法規(guī)定擇一重罪處罰而可能被認定為受賄罪(或非國家工作人員受賄罪)，舊法更有利于被告。

3.調(diào)整量刑檔次

增加了部分犯罪的量刑檔次，加大了處罰力度，是不利于被告的規(guī)定。例如，原《刑法》第176條(非法吸收公眾存款罪)僅規(guī)定了兩個檔次的法定刑，基本罪為“處三年以下有期徒刑或者拘役”，加重犯為“數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑”。經(jīng)《刑法修正案(十一)》修正后，增設(shè)了第三檔法定刑，即“數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑，并處罰金”。這是不利于被告的規(guī)定，規(guī)定了更重的法定刑。需要注意的是，舊法針對犯罪數(shù)額僅有“數(shù)額巨大”，而新法是包括了“數(shù)額巨大”“數(shù)額特別巨大”兩種情形。因此，舊法中的“數(shù)額巨大”經(jīng)新法拆分為“數(shù)額巨大”與“數(shù)額特別巨大”。從形式上看，新法雖然沒有修改舊法中該罪“數(shù)額巨大”的法定刑，但由于新法中的“數(shù)額巨大”的范圍更小，事實上較之舊法更不利于被告。又如，原《刑法》第271條對職務(wù)侵占罪規(guī)定了“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”兩個量刑檔次，法定刑為“五年以下有期徒刑”“五年以上有期徒刑”。而新法區(qū)分了“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”“數(shù)額特別巨大”三個量刑檔次，法定刑為“三年以下有期徒刑”“三年以上十年以下有期徒刑”“十年以上有期徒刑或者無期徒刑”。舊法的“數(shù)額巨大”事實上已經(jīng)包括了新法的“數(shù)額特別巨大”。因此，不能將舊法中的“數(shù)額巨大”與新法中的“數(shù)額巨大”的法定刑進行輕重的比較，而應(yīng)將舊法中的“數(shù)額巨大”與新法中的“數(shù)額特別巨大”的法定刑進行比較。因此，雖然形式上針對“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”，新法的法定刑更輕，但實質(zhì)上是新法更重。該罪的立法精神也是為了加大懲罰，法定最高刑也從十五年有期徒刑調(diào)整為無期徒刑。(11)參見許永安：《中華人民共和國〈刑法修正案(十一)〉解讀》，中國法制出版社2021年版，第261頁。2022年最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定(二)》將職務(wù)侵占罪的立案標準從原6萬元調(diào)整為3萬元，這進一步表明對職務(wù)侵占罪的從嚴處罰的精神。但是，實務(wù)中，部分案件的判決卻存在機械地理解，對舊法與新法中的“數(shù)額巨大”及其法定刑進行形式對比，認為新法對職務(wù)侵占罪的規(guī)定是有利于被告，進而將新法溯及既往行為。(12)參見甘肅省天水市麥積區(qū)人民法院(2020)甘0503刑初190號刑事判決書。

4.調(diào)整罪后量刑情節(jié)

罪后行為所關(guān)注的是，行為人實施的與前罪相關(guān)聯(lián)并具有相對獨立性，進而影響其刑事責(zé)任的行為。(13)參見徐光華、艾詩羽：《刑法分則中罪后行為對刑事責(zé)任的減免》，載《刑法論叢》2017年第1期。針對部分犯罪，《刑法修正案(十一)》對于罪后行為在量刑中的作用也進行了規(guī)定或修改，同時也對基本犯罪進行了修改，可能部分有利于、部分不利于被告。例如，對《刑法》第176條非法吸收公眾存款罪基本罪的修改變得不利于被告，但同時增設(shè)了有利于被告的罪后情節(jié)“在提起公訴前積極退贓退賠，減少損害結(jié)果發(fā)生的，可以從輕或者減輕處罰”。又如，對挪用資金罪基本罪的處罰，新法變得不利于被告，但新法將原對被告人不利的罪后情節(jié)予以刪除，并增設(shè)了有利于被告的罪后情節(jié)。原《刑法》第272條第1款規(guī)定，“挪用本單位資金數(shù)額巨大的，或者數(shù)額較大不退還的，處三年以上十年以下有期徒刑”，將“不退還”這一罪后行為作為法定刑升格的依據(jù)。新法廢除了這一規(guī)定，同時增設(shè)了有利于被告的罪后行為的規(guī)定，“提起公訴前將挪用的資金退還的，可以從輕或者減輕處罰”。

二、既往類推適用刑法不應(yīng)成為“從舊兼從輕”的參照

《刑法修正案(十一)》生效之后，部分不利于被告的規(guī)定被適用于其生效之前的既往案件，并冠之以“從舊兼從輕”的理由。主要原因在于，既往審判實務(wù)中，部分案件被類推適用以危險方法危害公共安全罪等重罪，司法機關(guān)以此作為理解“舊法”的參照?！缎谭ㄐ拚?十一)》生效后，該類型的既往未決案件則被以從舊兼從輕為由而判處高空拋物罪、妨害安全駕駛罪等輕罪。這是錯誤地理解了從舊兼從輕原則，從舊兼從輕原則所比照的“舊”是舊法本身，不是既往類推適用舊法的判決、司法解釋。

(一)如何理解“從舊”

諸多不利于被告的規(guī)定被溯及既往，是因為對新、舊法的比較沒有遵循行為的“同一性”。在《刑法修正案(十一)》生效之前，部分高空拋物、妨害安全駕駛的行為被認定為以危險方法危害公共安全罪，但這并不意味著《刑法修正案(十一)》將曾經(jīng)判處以危險方法危害公共安全罪的高空拋物、妨害安全駕駛行為，變更規(guī)定為高空拋物罪、妨害安全駕駛罪。既往被判處以危險方法危害公共安全罪的，針對的是危害性相對較大的、危及公共安全的高空拋物、妨害安全駕駛行為；《刑法修正案(十一)》所規(guī)定的高空拋物罪、妨害安全駕駛罪，針對的是危害性相對較小的行為。但還有諸多高空拋物、妨害安全駕駛行為，既往都不被認定為犯罪，如果將既往不構(gòu)成犯罪的行為，適用新法所規(guī)定的高空拋物罪、妨害安全駕駛罪，就是不利于被告的溯及既往。例如，2020年11月14日，陳仁達與公交車司機朱某發(fā)生爭吵，朝朱某頭部打了兩下，朱某將公交車緊急?？吭诼愤?。法院因《刑法修正案(十一)》生效而對其判處妨害安全駕駛罪。(14)參見浙江省天臺縣人民法院(2021)浙1023刑初36號刑事判決書。該案根據(jù)舊法，不構(gòu)成犯罪，對之溯及適用新法的妨害安全駕駛罪，是不利于被告的溯及既往。

部分司法機關(guān)在比較新法、舊法孰輕孰重時，將諸多舊的、類推適用重罪的司法解釋、判決作為理解舊法的依據(jù)，沒有正確理解舊法。對于某一類型的行為，如果其危害性較為突出，引發(fā)了輿論關(guān)注，審判實務(wù)中對其“拔高”處罰而類推適用重罪的現(xiàn)象就會變得較為突出。較為典型的就是對于公共交通工具上的司乘沖突、高空拋物行為，“拔高”認定為以危險方法危害公共安全罪。(15)參見周光權(quán)：《論通過增設(shè)輕罪實現(xiàn)妥當(dāng)?shù)奶幜P——積極刑法立法觀的再闡釋》，載《比較法研究》2020年第6期。新法增設(shè)諸多“輕罪”，其目的是更好地防止既往類推適用刑法的做法，是對既往類推適用重罪(如以危險方法危害公共安全罪)的司法解釋、判決的糾偏，而非修改重罪的構(gòu)成要件。其實質(zhì)是嚴密刑事法網(wǎng)，將本不該構(gòu)成犯罪的行為規(guī)定為“輕罪”。正如有學(xué)者所指出的，《刑法修正案(十一)》將應(yīng)當(dāng)予以輕刑化處理的高空拋物行為單獨設(shè)罪，實際上是對已有司法政策和司法實務(wù)做法的部分否定。(16)參見俞小海：《高空拋物犯罪的實踐反思與司法判斷規(guī)則》，載《法學(xué)》2021年第12期。

(二)既往類推適用以危險方法危害公共安全罪的現(xiàn)狀

《刑法修正案(十一)》生效之前，以危險方法危害公共安全罪等罪經(jīng)司法解釋、判決類推適用的現(xiàn)象較為突出。實務(wù)中，針對諸多行為的處罰，經(jīng)歷了司法解釋擴大或類推適用以危險方法危害公共安全罪等，判決進一步擴張或類推適用該罪，再到新法將同類行為規(guī)定為新的罪名(輕罪)?！缎谭ㄐ拚?十一)》對既往做法的否認，這一立法也說明了既往司法解釋與判決是類推適用。有學(xué)者指出，以危險方法危害公共安全罪、尋釁滋事罪、非法經(jīng)營罪等口袋罪的形成既是刑事立法的缺陷，亦是司法實踐濫用所造成的。(17)參見張明楷：《〈刑法修正案(十一)〉對口袋罪的限縮及其意義》，載《當(dāng)代法學(xué)》2022年第4期。

1.對妨害安全駕駛行為類推適用以危險方法危害公共安全罪

2018年10月28日，重慶的一輛公交車上因乘客與司機激烈爭執(zhí)、互毆，致車輛失控而導(dǎo)致車輛墜入江中。該案引發(fā)了社會的高度關(guān)注，對此，2019年1月，最高人民法院、最高人民檢察院和公安部《關(guān)于依法懲治妨害公共交通工具安全駕駛違法犯罪行為的指導(dǎo)意見》進一步加大了對相關(guān)行為的懲處，擴張了以危險方法危害公共安全罪的適用。

在上述規(guī)定出臺之前，審判實踐中對于司乘沖突適用以危險方法危害公共安全罪就有類推適用之嫌。例如，鄧全在乘坐客車時，從司機手中奪取方向盤，扭轉(zhuǎn)行駛方向，使客車掉入路邊水溝，造成車輛損壞(價值5470元)，未造成人身傷害，法院判處以危險方法危害公共安全罪。(18)參見河南省鄧州市人民法院(2009)鄧刑初字第322號刑事判決書。上述《指導(dǎo)意見》出臺后，審判實務(wù)進一步擴張了以危險方法危害公共安全罪的適用。《指導(dǎo)意見》于2019年1月出臺后，因司乘沖突而被認定為以危險方法危害公共安全罪的案件呈現(xiàn)出顯著增多的趨勢，有學(xué)者統(tǒng)計發(fā)現(xiàn)，全國2017年1月8日至2019年7月7日期間審結(jié)的公交車司乘沖突型以危險方法危害公共安全罪的一審判決共計184例，其中2017年49例、2018年43例、2019年92例(2019年1月8日～7月7日)。(19)參見蘇軻：《論妨害安全駕駛犯罪的刑事治理效度——以公交車司乘沖突型以危險方法危害公共安全罪為引例》，載《人民論壇·學(xué)術(shù)前沿》2020年第7期。

并非所有的司乘沖突類案件都應(yīng)認定為以危險方法危害公共安全罪，該《指導(dǎo)意見》的制定背景也明確指出：“如果妨害駕駛的行為確屬顯著輕微、不影響安全駕駛，也不足以危害公共安全的，可不予定罪?！?20)趙俊甫：《〈關(guān)于依法懲治妨害公共交通工具安全駕駛違法犯罪行為的指導(dǎo)意見〉的理解與適用》，載《人民司法》2019年第7期。新法生效之前諸多因司乘沖突而引發(fā)的糾紛，本不構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪的，都被以從舊兼從輕為由而適用新法所規(guī)定的妨害安全駕駛罪。例如，柳某乘坐公交車，因錯過站點未下車，與司機田某發(fā)生口角并伴有拉扯行為，沒有造成任何嚴重后果，法院判處妨害安全駕駛罪。(21)參見陳盛鐘：《全省首例妨害安全駕駛罪案件宣判》，載《福建日報》2021年3月17日第10版。該類行為根據(jù)舊法不構(gòu)成犯罪，也不構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪，不能將新法中的妨害安全駕駛罪適用之。退一步講，如果認為該類行為根據(jù)舊法應(yīng)認定為以危險方法危害公共安全罪，但新法并沒有改變以危險方法危害公共安全罪的認定規(guī)則，并且承認妨害安全駕駛罪與以危險方法危害公共安全罪的競合，按照新法也應(yīng)該認定為以危險方法危害公共安全罪。筆者通過對元典智庫的裁判文書搜索后發(fā)現(xiàn)，截至2022年9月9日，二審改判妨害安全駕駛罪的案件共8件，行為均是發(fā)生在新法之前，一審判決以危險方法危害公共安全罪，二審期間因新法生效而改判妨害安全駕駛罪。一審判決妨害安全駕駛罪的案件共有67件，其中，42件是針對發(fā)生在新法生效之前的行為。審判實務(wù)幾乎無異議地認為，新法增設(shè)妨害安全駕駛罪，是將本該構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪的行為變更適用妨害安全駕駛罪，是有利于被告的規(guī)定，可以溯及既往。部分發(fā)生在2018年的早期案件，也因新法出臺而被認定為妨害安全駕駛罪。(22)參見陜西省宜川縣人民法院(2021)陜0630刑初70號刑事判決書。還有部分判決直接指出，根據(jù)從舊兼從輕原則，適用妨害安全駕駛罪是有利于被告的溯及既往。(23)參見遼寧省大連市旅順口區(qū)人民法院(2021)遼0212刑初45號刑事判決書。

2.對高空拋物行為類推適用以危險方法危害公共安全罪

據(jù)統(tǒng)計，2016至2018年，全國各級法院審結(jié)的高空拋物、墜物的民事案件有1200多件，其中有近三成導(dǎo)致了人身損害；受理的31件刑事案件中，有五成造成了被害人的死亡。(24)參見張一琪：《高空墜物何時休？》，載《人民日報》(海外版)2019年10月21日第5版?！缎谭ㄐ拚?十一)》生效之前，高空拋物行為認定為犯罪的較少，且多是造成了嚴重后果。在高空拋物的場合，通常不可能導(dǎo)致具體危險或侵害結(jié)果隨時擴大或增加，一般不能認定為以危險方法危害公共安全罪。(25)參見張明楷：《高空拋物案的刑法學(xué)分析》，載《法學(xué)評論》2020年第3期。有實證研究表明：“《刑法修正案(十一)》生效之前，高空拋物致人重傷、死亡的13個案件中，僅2例成立以危險方法危害公共安全罪。未造成危害結(jié)果的高空拋物案件，被認定以危險方法危害公共安全罪的為1例?！?26)趙香如：《論高空拋物犯罪的罪刑規(guī)范構(gòu)造——以〈刑法修正案(十一)(草案)〉為背景》，載《法治研究》2020年第6期。

2019年11月最高人民法院《關(guān)于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見》規(guī)定：“故意從高空拋棄物品，尚未造成嚴重后果，但足以危害公共安全的，依照刑法第一百一十四條規(guī)定的以危險方法危害公共安全罪定罪處罰。”該《意見》將以危險方法危害公共安全罪的立法上的定罪標準“危害公共安全”擴張至“足以危害公共安全”。有學(xué)者針對該《意見》指出：“將足以危及公共安全的高空拋物，在性質(zhì)上等同于放火、爆炸等危害方法，是否合理值得探討?！?27)彭文華：《〈刑法修正案(十一)〉關(guān)于高空拋物規(guī)定的理解與適用》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報》(哲學(xué)社會科學(xué)版)2021年第1期。在該《意見》之后，實務(wù)中高空拋物行為被認定為以危險方法危害公共安全罪呈顯著增多趨勢，對元典智庫的裁判文書的統(tǒng)計發(fā)現(xiàn)，高空拋物行為被法院判處以危險方法危害公共安全罪的案件數(shù)量分別為：2017年2件、2018年6件、2019年12件、2020年71件?！兑庖姟烦雠_后，類推適用以危險方法危害公共安全罪較為明顯。例如，李某某將一個啤酒瓶從其住處丟到樓下的學(xué)校操場，啤酒瓶掉到操場地上被砸碎，反彈至在操場鍛煉的一名學(xué)生后背。幾分鐘后，李某某又將一個玻璃杯扔下砸中葉某某頭部致重傷。法院認定為以危險方法危害公共安全罪。(28)參見重慶市沙坪壩區(qū)人民法院(2017)渝0106刑初1343號刑事判決書。針對該案，最高人民法院司法案例研究院指出：“高空拋扔酒瓶容易爆裂而產(chǎn)生危害結(jié)果范圍的擴大，與刑法所列明的放火、決水、爆炸、投放危險物質(zhì)等犯罪行為的危險性相當(dāng)?！?29)參見最高人民法院高空拋物、墜物刑事典型案件：李某某以危險方法危害公共安全案。拋扔玻璃制品雖然存在玻璃爆裂、碎片飛濺、傷及多人的可能性，但這種可能性和殺傷力畢竟有限，尤其是與“爆炸罪”相比較，顯然難以具有同類性。

《刑法修正案(十一)》生效之前，上述行為被類推適用以危險方法危害公共安全罪，《刑法修正案(十一)》生效之后，法院以“從舊兼從輕”為由對類似的既往未決案件判處高空拋物罪。例如，2020年9月8日16時許，吳孝鳳先后三次將三塊冰塊(20厘米×3厘米)從23樓住處窗口扔下，法院認定為高空拋物罪。判決指出：“因該行為發(fā)生在《刑法修正案(十一)》之前，依據(jù)從舊兼從輕原則，應(yīng)適用新法對被告人定罪處罰?！?30)安徽省合肥市包河區(qū)人民法院(2021)皖0111刑初172號刑事判決書。但該案即便在《刑法修正案(十一)》之前，也不應(yīng)被判處以危險方法危害公共安全罪。筆者對元典智庫的裁判文書統(tǒng)計發(fā)現(xiàn)，2012年至2019年因高空拋物行為被認定為犯罪的案件，僅為29件。這表明，既往審判實踐中，高空拋物行為通常情形下不構(gòu)成犯罪。但是，僅2021年被認定為高空拋物罪且行為發(fā)生在新法生效之前的，就有48件。這一數(shù)據(jù)對比也說明，認為根據(jù)舊法應(yīng)構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪，對《刑法修正案(十一)》生效之前的行為適用高空拋物罪，擴大了處罰范圍，是不利于被告的溯及既往。

(三)既往類推適用其他罪名的實務(wù)現(xiàn)狀

除以危險方法危害公共安全罪外，《刑法修正案(十一)》中的諸多新罪名所規(guī)定的行為，在《刑法修正案(十一)》之前，也被類推適用其他罪名。

1.對以不正當(dāng)手段催收非法債務(wù)的行為類推適用尋釁滋事罪

尋釁滋事罪所保護的法益是公共秩序，實務(wù)中存在將針對特定的債務(wù)人、未發(fā)生在公共場所的催收債務(wù)行為，認定為尋釁滋事罪，有類推適用之嫌。新法增設(shè)催收非法債務(wù)罪的立法目的，就是為了改變既往實務(wù)中過于擴張、類推適用尋釁滋事罪的做法，將部分本不該構(gòu)成犯罪的催收非法債務(wù)行為規(guī)定為獨立的罪名，是擴張犯罪圈。該罪的立法背景為：“行政司法機關(guān)對于催收行為的罪與非罪、此罪與彼罪常存在認識不一致，特別是對于能否適用尋釁滋事罪，在實踐中常存有疑慮，有的地方也存在一律以尋釁滋事罪定罪處罰的適用泛化問題。《刑法修正案(十一)》將催收高利放貸等產(chǎn)生的非法債務(wù)，情節(jié)嚴重的行為增加規(guī)定為犯罪?！?31)同前注，許永安書，第312頁。

新法之前的司法解釋肯定部分催收債務(wù)的行為構(gòu)成尋釁滋事罪，有類推適用的嫌疑。2018年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關(guān)于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導(dǎo)意見》規(guī)定：“為強索不受法律保護的債務(wù)或者因其他非法目的，雇傭、指使他人有組織地采用上述手段(指軟暴力)尋釁滋事，構(gòu)成尋釁滋事罪的，對雇傭者、指使者，一般應(yīng)當(dāng)以共同犯罪中的主犯論處?！毕啾容^的是，2013年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定，行為人如果基于債務(wù)糾紛實施“尋釁滋事”行為，不屬于無事生非，不構(gòu)成尋釁滋事罪。2018年《指導(dǎo)意見》將使用“軟暴力”催收非法債務(wù)的行為認定為尋釁滋事罪的做法，與上述2013年《解釋》的規(guī)定存在沖突。不當(dāng)討債的案件，多是在特定的時間、地點針對特定的債務(wù)人實施的行為，不具備尋釁滋事罪的本質(zhì)。針對特定的債務(wù)人追債的，一般也不可能破壞社會秩序。(32)參見張明楷：《妥善對待維權(quán)行為避免助長違法犯罪》，載《中國刑事法雜志》2020年第5期。此外，根據(jù)2000年最高人民法院《關(guān)于對為索取法律不予保護的債務(wù)非法拘禁他人行為如何定罪問題的解釋》的規(guī)定，行為人為索取高利貸、賭債等法律不予保護的債務(wù)，非法拘禁、扣押他人的，依照非法拘禁罪的規(guī)定定罪處罰。然而，滋擾、跟蹤、糾纏等“軟暴力”手段的危害性明顯小于非法扣押、拘禁的行為，不應(yīng)構(gòu)成處刑更重的尋釁滋事罪。既往審判實踐中，對于催收非法債務(wù)而被認定為尋釁滋事罪的，都存在勉強定罪的現(xiàn)狀。(33)參見上海市第一中級人民法院(2020)滬01刑終262號刑事裁定書。既往類推適用尋釁滋事罪的做法，不宜成為適用從舊兼從輕中理解舊法的依據(jù)。有學(xué)者認為，新設(shè)催收非法債務(wù)罪這一輕罪是有利于被告的規(guī)定，是將舊法中將催收非法債務(wù)行為認定為尋釁滋事罪的否定。(34)參見劉憲權(quán)：《刑法個罪修正條文具體適用的溯及力問題研究》，載《法商研究》2022年第2期。筆者持反對意見，新法增設(shè)催收非法債務(wù)罪，是對司法實務(wù)類推適用尋釁滋事罪這一做法的否定，并沒有修改舊法中關(guān)于尋釁滋事罪的構(gòu)成要件，是將未達尋釁滋事罪程度的催收非法債務(wù)行為認定為催收非法債務(wù)罪，是不利于被告的規(guī)定。對于嚴重擾亂社會秩序的催收非法債務(wù)行為，仍有成立尋釁滋事罪的可能。

2.對非法植入編輯基因行為類推適用非法行醫(yī)罪

非法行醫(yī)罪是職業(yè)犯，要求行為人將行醫(yī)作為一種業(yè)務(wù)活動而反復(fù)實施。在《刑法修正案(十一)》之前，審判實踐中對于非法植入基因編輯、克隆胚胎的行為，類推適用非法行醫(yī)罪，忽略了行為不具有“行醫(yī)”的職業(yè)屬性。例如，2016年以來，賀建奎等人通過輔助生殖技術(shù)，將基因編輯過的胚胎移植入人體內(nèi)，致使2人懷孕，生下基因編輯嬰兒3名，法院認定為非法行醫(yī)罪。但是，賀建奎并沒有反復(fù)、繼續(xù)的行為及故意。(35)參見馮軍：《危害公共衛(wèi)生行為的刑法防治——以〈刑法修正案(十一)〉的相關(guān)規(guī)定為中心》，載《法學(xué)》2021年第2期。新法增設(shè)非法植入基因編輯、克隆胚胎罪，是擴張犯罪圈，將本不構(gòu)成犯罪的行為認定為是犯罪，而非將本該認定為非法行醫(yī)罪的行為認定為非法植入基因編輯、克隆胚胎罪。(36)同前注，許永安書，第357頁。既往判決將賀建奎的行為認定為非法行醫(yī)罪，是類推適用。

3.對破壞或篡改環(huán)境監(jiān)測數(shù)據(jù)的行為類推適用破壞計算機信息系統(tǒng)罪

構(gòu)成破壞計算機信息系統(tǒng)罪，須達到“造成計算機信息系統(tǒng)不能正常運行，后果嚴重”。審判實踐中，對于僅篡改了相關(guān)數(shù)據(jù)的行為，拔高認定為“造成計算機信息系統(tǒng)不能正常運行，后果嚴重”，進而認定為破壞計算機信息系統(tǒng)罪。例如，2018年最高人民法院指導(dǎo)案例104號李森、何利民、張鋒勃等人破壞計算機信息系統(tǒng)案，判決直接將造成監(jiān)測數(shù)據(jù)失真等同于造成計算機系統(tǒng)不能正常運行，進而認定為破壞計算機信息系統(tǒng)罪。(37)參見最高人民法院指導(dǎo)案例第104號。司法解釋也存在類推適用破壞計算機信息系統(tǒng)罪之嫌，2017年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》對僅篡改了相關(guān)監(jiān)測數(shù)據(jù)的行為認定為破壞計算機信息系統(tǒng)罪。新法增設(shè)危險作業(yè)罪懲罰上述行為，其目的是加大對該類行為的打擊力度，從立法精神看，是不利于被告的規(guī)定，而不是將本該構(gòu)成重罪(如破壞計算機信息系統(tǒng)罪)的行為規(guī)定為更輕的危險作業(yè)罪。新法將“關(guān)閉、破壞直接關(guān)系生產(chǎn)安全的監(jiān)控、報警、防護、救生設(shè)備、設(shè)施，或者篡改、隱瞞、銷毀其相關(guān)數(shù)據(jù)、信息的”作為危險作業(yè)罪的行為方式之一，法定刑為“一年以下有期徒刑、拘役或者管制”，并且具有“發(fā)生重大傷亡事故或者其他嚴重后果的現(xiàn)實危險”才構(gòu)成犯罪。這一立法也表明，以往審判實踐、司法解釋對僅篡改了相關(guān)監(jiān)測數(shù)據(jù)的行為認定為破壞計算機信息系統(tǒng)罪，有類推適用之嫌。

不能以既往類推適用重罪的司法解釋、判決作為理解舊法的依據(jù)，再以從舊兼從輕為由將新法所規(guī)定的輕罪適用于既往案件。比較新法舊法孰輕孰重時，必須忠實于舊法本身。新法之前的諸多危害性相對較小的行為，本不該認定為犯罪而被類推適用重罪，在新法生效之后，應(yīng)嚴格貫徹罪刑法定原則：對既往類似的未決案件，現(xiàn)應(yīng)直接宣告無罪。

三、《刑法修正案(十一)》溯及既往的其他限制

《刑法修正案(十一)》對部分犯罪的規(guī)定趨于復(fù)雜化，舊法與新法之間孰輕孰重，不能僅僅進行形式判斷。尤其是部分規(guī)定，經(jīng)新法修正后，部分有利于被告、部分不利于被告。新法在適用過程中要真正做到有利于被告，使“從舊兼從輕”所蘊含的有利于被告的精神落到實處，還應(yīng)進行更為具體的實質(zhì)判斷。

(一)關(guān)于罪后行為規(guī)定的溯及既往

《刑法修正案(十一)》對部分犯罪變更了對罪后行為的處罰規(guī)則，如何將這些對罪后行為的處罰規(guī)則適用于新法生效之前的犯罪行為，尤其是經(jīng)修正后的基本罪、罪后量刑情節(jié)分別有利于、不利于被告時，需要進一步研究。

1.不利于被告的對罪后行為的處罰規(guī)則不能溯及既往

行為人在實施基本犯罪行為時，對于刑法所規(guī)定的罪后行為的處罰規(guī)則，有較為明確的預(yù)期。新法變更對罪后行為的處罰規(guī)則，改變了行為人的既有預(yù)期，只有當(dāng)該變更是有利于被告的，才可適用于既往案件。例如，《刑法修正案(九)》對貪污罪增設(shè)了罪后情節(jié)“在提起公訴前如實供述自己罪行、真誠悔罪、積極退贓，避免、減少損害結(jié)果的發(fā)生，可以從輕、減輕或者免除處罰”，這是有利于被告的規(guī)定，可以溯及既往。貪污行為發(fā)生在《刑法修正案(九)》之前，無論積極退贓是發(fā)生在《刑法修正案(九)》之前還是之后，都可以適用這一規(guī)定。但是，經(jīng)修正后的對罪后行為的處罰規(guī)則，如果不利于被告，不能溯及既往案件。只要基本犯罪行為發(fā)生在《刑法修正案》生效之前，即便行為人所實施的罪后行為發(fā)生在《刑法修正案》生效之后，也不能適用修正后的關(guān)于罪后行為的處罰規(guī)則。例如，原《刑法》第241條第6款規(guī)定，收買被拐賣的婦女、兒童后，不阻礙其返回原居住地、不阻礙解救的，可以不追究刑事責(zé)任?！缎谭ㄐ拚?九)》將此修改為：“收買被拐賣的婦女、兒童，對被買兒童沒有虐待行為，不阻礙對其進行解救的，可以從輕處罰；按照被買婦女的意愿，不阻礙其返回原居住地的，可以從輕或者減輕處罰。”《刑法修正案(九)》較之舊法不利于被告，如果“收買行為”這一基本犯罪行為發(fā)生在新法之前，“不阻礙解救、不阻礙返回原居住地”等罪后行為發(fā)生在新法之后，也應(yīng)適用舊法以有利于被告，這能最大限度地鼓勵行為人不實施“虐待、阻礙解救、阻礙返回原居住地”的行為。(38)參見黃應(yīng)生：《〈關(guān)于刑法修正案(九)時間效力問題的解釋〉的理解與適用》，載《人民司法》2015年第23期。

筆者認為，基本犯罪行為發(fā)生在《刑法修正案(十一)》之前，無論罪后行為發(fā)生在《刑法修正案(十一)》之前或之后，都不能將《刑法修正案(十一)》對罪后情節(jié)不利的修改適用于行為人。例如，犯罪后的自洗錢行為，舊法認為屬于事后不可罰行為，即行為人在新法生效前實施上游犯罪時，其有一個有利的預(yù)期，事后實施洗錢行為不構(gòu)成犯罪。新法將自洗錢規(guī)定為洗錢罪，打破了行為人之前的有利預(yù)期，這是不利于被告的規(guī)定。只要行為人實施的上游犯罪是發(fā)生在新法之前，無論自洗錢行為發(fā)生于何時，都不能適用新法而認定為洗錢罪。

2.應(yīng)分別厘清基本犯罪與罪后行為的性質(zhì)是否有利于被告

基本犯罪與罪后行為經(jīng)修正后，部分有利于被告、部分不利于被告的，可以對基本犯罪行為、罪后行為分別適用舊法、新法。有學(xué)者認為，對于基本罪與罪后行為，只能在新法或舊法中選擇適用其一，認為這類似于國際私法中的“準據(jù)法原則”。(39)參見林維、王明達：《論從舊兼從輕原則的適用——以晚近司法解釋為中心》，載《法商研究》2001年第1期。筆者認為，基本犯罪行為與罪后行為，立法對其有分別的處罰原則與目的，行為人對此也有獨立的預(yù)期。在《刑法修正案》修改相關(guān)規(guī)定之后，完全可以對基本罪與罪后行為，分別適用新法、舊法。有學(xué)者對此贊同，并舉例指出：“行為人于1979年舊刑法施行期間故意傷害他人并致人死亡，但于1997年新刑法施行期間自首。就故意傷害(致死)罪而言，舊法處罰更輕；就自首而言，新法更有利于被告。因此，可以對犯罪行為適用舊法、自首適用新法?！?40)曹吳清、陳姣瑩：《從舊兼從輕原則下新舊刑法可以交叉適用》，載《人民司法》2010年第16期。

《刑法修正案(十一)》的適用應(yīng)貫徹上述精神。例如，新法對非法吸收公眾存款罪的修改，基本罪變得不利于被告，對罪后情節(jié)的增設(shè)變得更有利于被告，新法增設(shè)了“在提起公訴前積極退贓退賠，減少損害結(jié)果發(fā)生的，可以從輕或者減輕處罰”這一罪后從寬情節(jié)。因此，完全可以對基本罪適用舊法、犯罪后退贓退賠適用新法。又如，新法將犯罪后的自洗錢行為也規(guī)定為洗錢罪，這是不利于被告的規(guī)定。如果新法對上游犯罪進行了修改而變得有利于被告，上游犯罪應(yīng)適用新法，事后的自洗錢行為適用舊法而不認定為是犯罪，即上游犯罪與自洗錢行為分別適用新法與舊法。再如，新法對《刑法》第272條(挪用資金罪)第1款增設(shè)了“數(shù)額特別巨大的，處七年以上有期徒刑”的規(guī)定，同時增設(shè)了第3款規(guī)定：“……在提起公訴前將挪用的資金退還的，可以從輕或者減輕處罰?！毙袨槿嗽谛路ㄖ皩嵤┡灿觅Y金行為，如果數(shù)額特別巨大同時具有“退還”情節(jié)的，法院對挪用資金行為本身適用舊法，就退還資金這一從寬量刑情節(jié)，適用新法。

(二)有利于被告的規(guī)定在適用中應(yīng)進一步落到實處

應(yīng)合理地結(jié)合立法精神解釋有利于被告的規(guī)定，從而使有利于被告落到實處。例如，《刑法修正案(十一)》將騙取貸款罪的入罪標準從給銀行或者其他金融機構(gòu)“造成重大損失或者有其他嚴重情節(jié)”修改為“造成重大損失”，刪除了“其他嚴重情節(jié)”，縮小了入罪的范圍，這是有利于被告的規(guī)定。筆者通過對元典智庫查詢發(fā)現(xiàn)，截至2022年9月9日，法院一審判處騙取貸款罪的案件數(shù)量分別為：2017年3065件、2018年2871件、2019年3378件、2020年3138件、2021年1500件、2022年94件，《刑法修正案(十一)》縮小騙取貸款罪的范圍得到了司法上的回應(yīng)。“造成重大損失”應(yīng)解釋為“實際損失”，具有終局性的、現(xiàn)實的損失。(41)參見周光權(quán)：《騙取貸款罪中的“給金融機構(gòu)造成損失”》，載《法治日報》2021年6月23日第11版。新法生效后，部分判決認為，只要通過欺騙手段獲得銀行貸款，即便提供了抵押、擔(dān)保，甚至及時歸還了銀行貸款，也認為“造成重大損失”，進而認定為騙取貸款罪，沒有貫徹新法有利于被告的精神。如郭子越申請貸款時，提供了虛假的資產(chǎn)信息和貸款手續(xù)，以真實房產(chǎn)作為抵押物。貸款到期后，將本息還清。法院認定為騙取貸款罪。(42)參見黑龍江省通河縣人民法院(2021)黑0128刑初36號刑事判決書。但是，即便在新法生效之前，部分法院對使用欺騙手段騙取貸款，但提供了足額抵押擔(dān)?；蛘呒皶r歸還貸款的行為，也否認騙取貸款罪的成立。(43)參見廣東省高級人民法院(2014)粵高法刑二終字第212號刑事判決書?！缎谭ㄐ拚?十一)》修改騙取貸款罪的立法目的是限制處罰范圍，是有利于被告的規(guī)定，溯及既往案件應(yīng)真正做到有利于被告，而不應(yīng)擴張?zhí)幜P范圍。2022年4月，最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定(二)》進一步明確了騙取貸款罪中的“造成重大損失”是指“造成直接經(jīng)濟損失數(shù)額在五十萬元以上的”，即實際損失，糾正了實務(wù)中的部分錯誤認識。此外，《刑法修正案(十一)》對騙取貸款罪的加重構(gòu)成“給銀行或者其他金融機構(gòu)‘造成特別重大損失’或者有‘其他特別嚴重情節(jié)’”沒有進行修改，但即便新法沒有對加重構(gòu)成作修改，也應(yīng)對加重構(gòu)成中的“其他特別嚴重情節(jié)”限制解釋為與“造成特別重大損失”基本相當(dāng)，欺騙手段特別嚴重或者涉嫌數(shù)額極其巨大，給國家金融安全造成特別重大風(fēng)險。(44)同前注，許永安書，第106頁。這才符合《刑法修正案(十一)》修改騙取貸款罪的立法精神，將“其他特別嚴重情節(jié)”適用于新法之前的行為，也應(yīng)貫徹這一有利于被告的立法精神。

部分法定犯的處罰范圍過寬，如非法持有槍支罪、危害珍貴野生動物罪及生產(chǎn)、銷售假藥罪等。在《刑法修正案(十一)》對該類型犯罪進行修改之前，該類犯罪所依據(jù)的前置性規(guī)范如《公安機關(guān)涉案槍支彈藥性能鑒定工作規(guī)定》《野生動物保護法》《藥品管理法》等已經(jīng)被限制適用或修改，事實上縮小了犯罪圈，應(yīng)將這一有利于被告的修改規(guī)定溯及既往，而不應(yīng)等到《刑法修正案(十一)》出臺之后以“從舊兼從輕”為由將新法對既往行為溯及適用。例如，2019年8月《藥品管理法》修改之后，未經(jīng)批準生產(chǎn)、進口，或者未經(jīng)檢驗即銷售的質(zhì)量合格的藥品，即“按假藥論處”這一擬制的假藥不屬于假藥。這一修改，事實上縮小了生產(chǎn)、銷售假藥罪的范圍。但《刑法》第141條第2款“本條所稱假藥，是指依照《中華人民共和國藥品管理法》的規(guī)定屬于假藥和按假藥處理的藥品、非藥品”直至2021年《刑法修正案(十一)》才被廢除。《刑法修正案(十一)》之前，實務(wù)的認識并不統(tǒng)一，在辦理此類案件中或仍保持定罪不變，適用生產(chǎn)、銷售假藥罪；或以相關(guān)罪名，如非法經(jīng)營罪定罪；或出罪僅予以行政處罰。(45)參見最高人民法院司法案例研究院編：《刑法修正案(十一)新規(guī)則案例適用》，中國法制出版社2021年版，第51頁。

(三)防止背離罪刑法定原則的有利于被告

有利于被告的溯及既往不能違反罪刑法定原則，應(yīng)防止本該處以重罪的行為由于錯誤地理解“從舊兼從輕”而被認定為輕罪或無罪。

1.應(yīng)肯定重罪與輕罪的競合而防止將新法的輕罪不當(dāng)溯及既往

要防止將本該認定為重罪的既往案件，以從舊兼從輕為由，將《刑法修正案(十一)》增設(shè)的輕罪名對之適用，忽略重罪與輕罪的競合。新法增設(shè)的部分犯罪，可能與其他犯罪之間存在競合。部分規(guī)定明確指出，“同時構(gòu)成其他犯罪的，擇一重罪處罰”。例如，《刑法修正案(十一)》規(guī)定的妨害興奮劑管理罪，是擴大了犯罪圈的不利于被告的規(guī)定。但是，強迫他人使用興奮劑的行為，亦可能與虐待被監(jiān)護人罪存在競合。對于新法生效之前的既往妨害興奮劑管理案件，符合虐待被監(jiān)護人罪的，也不應(yīng)以有利于被告為由而判處妨害興奮劑管理罪，應(yīng)承認是虐待被監(jiān)護人罪與妨害興奮劑管理罪的競合。部分新設(shè)罪名，新法雖然沒有規(guī)定“同時構(gòu)成其他犯罪的，擇一重罪處罰”這一競合的處理原則，但亦應(yīng)肯定該新罪可能與其他重罪的競合。例如，新法將無證經(jīng)營藥品的行為規(guī)定為妨害藥品管理罪，但該類行為可能同時觸犯非法經(jīng)營罪。新法生效之前無證經(jīng)營藥品，嚴重擾亂市場秩序的，既可能觸犯非法經(jīng)營罪，也可能構(gòu)成新法的妨害藥品管理罪，存在競合，不能僅對之適用妨害藥品管理罪。

部分司法機關(guān)將新法生效之前已經(jīng)以以危險方法危害公共安全罪立案、起訴的案件，因新法的生效而變更起訴或判處高空拋物罪、妨害安全駕駛罪等，或者一審已經(jīng)判處以危險方法危害公共安全罪，二審改判高空拋物罪等輕罪。這是背離罪刑法定原則的有利于被告，忽略了行為可能同時構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪與高空拋物罪等，應(yīng)以重罪論處。筆者查閱元典智庫發(fā)現(xiàn)，截至2022年9月9日，在新法生效之前實施的高空拋物行為，新法生效之后判決的，以以危險方法危害公共安全罪起訴或刑事拘留的案件有26件，其中，25件法院判處高空拋物罪，僅有1件法院認定為以危險方法危害公共安全罪?！缎谭ㄐ拚?十一)》生效之后所實施的269起高空拋物案件，僅有2件被認定為以危險方法危害公共安全罪，其余均被認定為高空拋物罪?！缎谭ㄐ拚?十一)》生效后，高空拋物罪被過度擴張適用，部分本該構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪的，被認定為高空拋物罪，這種有利于被告的做法背離了罪刑法定原則，忽略了輕罪與重罪存在競合。

有論者認為，新法的部分新設(shè)規(guī)范，立法目的是對本該構(gòu)成犯罪(重罪)的行為，特別規(guī)定為輕罪，否認行為在符合新罪(輕罪)的同時也構(gòu)成重罪，即否認競合關(guān)系。例如，認為新法規(guī)定的催收非法債務(wù)罪中沒有關(guān)于競合條款的相關(guān)規(guī)定，目的就在于排除對催收非法債務(wù)的行為適用尋釁滋事罪的可能。對于新法生效之前未經(jīng)審判的催收非法債務(wù)行為，在新法生效后只能認定為催收非法債務(wù)罪。(46)同前注③，劉憲權(quán)、黃楠文。這一觀點，將非法催收債務(wù)行為絕對地排斥其他重罪的適用，并不妥當(dāng)。我國立法對于競合關(guān)系中“擇一重處罰”的規(guī)定具有隨意性，司法解釋及審判實務(wù)對該類問題的處理也缺乏一致性。(47)參見王彥強：《〈刑法修正案(十一)〉中競合條款的理解與適用》，載《政治與法律》2021年第4期。即便立法上沒有規(guī)定“擇一重罪處罰”的競合條款，也應(yīng)承認不同犯罪之間的競合。嚴重擾亂社會秩序的催收非法債務(wù)行為完全可能同時觸犯尋釁滋事罪，也可能觸犯非法拘禁罪、故意傷害罪等犯罪?？紤]到新法所增設(shè)的諸多罪名是根據(jù)行為現(xiàn)象立法，而非具體法益導(dǎo)向，如高空拋物、妨害安全駕駛、催收非法債務(wù)等行為現(xiàn)象，上述行為根據(jù)其侵害法益及程度的不同，完全可能同時觸犯不同的罪名而形成競合關(guān)系，應(yīng)擇一重罪處罰。無論在新法生效之前還是之后實施的催收非法債務(wù)行為，均有認定為其他重罪(如尋釁滋事罪、搶劫罪、非法拘禁罪)的可能，而非必然認定為催收非法債務(wù)罪。

2.應(yīng)防止對新法中不利于被告的規(guī)定作有利于被告的解釋而溯及既往

《刑法修正案(十一)》對于部分規(guī)定的修改，立法精神就是要從嚴處罰，不能將該類規(guī)定錯誤地解釋為有利于被告的規(guī)定而溯及既往。例如，針對集資詐騙，原《刑法》第192條規(guī)定，“數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役”“數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處五年以上十年以下有期徒刑”“數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑”，經(jīng)《刑法修正案(十一)》修正為，“數(shù)額較大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金”“數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處七年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)”。原《刑法》規(guī)定了“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”“數(shù)額特別巨大”三個量刑檔次，新法將其合并為“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”兩個量刑檔次，新法的立法目的是加大對被告人的處罰。(48)同前注，許永安書，第147頁。有學(xué)者舉例指出：新法生效之前集資詐騙數(shù)額特別巨大的行為，且具備法定減輕情節(jié)的，一審判處八年有期徒刑。而二審期間，新法生效，該行為屬于新法中的“數(shù)額巨大”，法定刑為“處七年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)”，行為人還具有減輕處罰情節(jié)，二審也不能判處七年以下有期徒刑。新法對集資詐騙罪法定刑量刑檔次的調(diào)整意在通過提高該罪的法定刑，以加重對該罪的懲處。(49)參見劉憲權(quán)：《〈刑法修正案(十一)〉中法定刑的調(diào)整與適用》，載《比較法研究》2021年第2期。新法中的“數(shù)額巨大”事實上是舊法中部分“數(shù)額巨大”與“數(shù)額特別巨大”的結(jié)合，不能將已經(jīng)達到舊法中“數(shù)額特別巨大”的既往行為，適用更重的新法中的“數(shù)額巨大”并判處較適用舊法更輕的刑罰，忽略新法從重處罰的立法精神，將事實上不利于被告的新法適用于既往案件而變得有利于被告。新法對原集資詐騙罪“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”“數(shù)額特別巨大”的量刑檔次調(diào)整為兩檔次“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”，對于新法中“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”及具體數(shù)額與量刑的關(guān)系的理解，就不能直接參照舊的司法解釋，而應(yīng)結(jié)合新法的立法精神對新法作實質(zhì)理解，最高司法機關(guān)也應(yīng)對集資詐騙罪的犯罪數(shù)額標準、量刑標準及時作出新的解釋。

四、結(jié)語

我國經(jīng)濟社會的快速發(fā)展必然帶來刑事立法的活躍化，刑法廣泛介入社會生活已成為必然趨勢。司法領(lǐng)域應(yīng)保持最后的克制以防止新法不當(dāng)侵犯人權(quán)，正確貫徹從舊兼從輕。既往司法實踐中類推適用刑法的做法，不應(yīng)成為貫徹從舊兼從輕原則中參照“舊法”的依據(jù)，類推適用刑法、過度擴張犯罪圈的做法在未來《刑法修正案(十一)》的適用過程中應(yīng)被摒棄。貫徹從舊兼從輕原則亦需要其他前期保障措施，如正確適用舊法、摒棄類推適用，這樣才能為《刑法修正案(十一)》及未來立法正確貫徹從舊兼從輕掃清障礙。