●李 宇

一、問題的提出：形式論證與實質(zhì)論證的合力

共同擔保人之間可否相互追償或分擔責任，系晚近我國民法學上爭議最大的問題之一。原《擔保法》及其司法解釋明定共同保證、共同抵押和混合共同擔保情形中有追償權(quán)，原無爭論，但原《物權(quán)法》第176條未規(guī)定混合共同擔保情形中的追償權(quán)，自此聚訟未已?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉有關(guān)擔保制度的解釋》（法釋〔2020〕28號，以下簡稱《擔保制度解釋》）對各種共同擔保一體采限縮分擔的立場，成為否定論的最新依據(jù)。

然而，《民法典》雖未就共同保證再特別規(guī)定追償權(quán)，但其關(guān)于債與責任之一般規(guī)定中已含有肯定論的立場。共同擔保人內(nèi)部分擔責任在《民法典》中的規(guī)范基礎(chǔ)有二，一為連帶債務(wù)人、連帶責任人之間的追償權(quán)，二為代位（債權(quán)法定移轉(zhuǎn)）。連帶債務(wù)、連帶責任的發(fā)生根據(jù)限于法定或約定（《民法典》第518條第2款、第178條第3款），但因《民法典》對共同保證和混合共同擔保均默認規(guī)定其連帶性（每一擔保人各負全部擔保責任），已符合連帶債務(wù)、連帶責任定義（第518條第1款、第178條第1款），自然發(fā)生含追償權(quán)在內(nèi)的連帶性之法效果。共同保證符合連帶債務(wù)的定義；共同物保雖非連帶債務(wù)，但屬于《民法典》第178條所稱連帶責任（該條所稱責任包含無債務(wù)的責任）；混合共同擔保的各擔保人亦因各負全部責任而同具連帶性?！睹穹ǖ洹返?19條第2款、第524條第2款、第700條的代位規(guī)范皆可為擔保人所用，擔保人在承擔擔保責任后取得債權(quán)人的相應(yīng)權(quán)利，包括債權(quán)人對債務(wù)人的主債權(quán)及對擔保人的從權(quán)利，由此可主張其他共同擔保人分擔責任。〔1〕《民法典》頒布后肯定論的法教義學分析，參見楊代雄：《〈民法典〉共同擔保人相互追償權(quán)解釋論》，載《法學》2021年第5期，第215-231頁。兼從法經(jīng)濟學和法教義學視角所作的分析，參見賀劍：《擔保人內(nèi)部追償權(quán)之向死而生—— 一個法律和經(jīng)濟分析》，載《中外法學》2021年第1期，第102-124頁。

此種法教義學分析以《民法典》新體系下的解釋論為主線，側(cè)重于形式論證。但肯定論與否定論之爭非止于形式層面，在實質(zhì)層面亦多有較量。實質(zhì)論證涉及不同面向的價值判斷?？隙ㄕ撊舨荒茉趯嵸|(zhì)論證層面抗衡爭勝，則否定論仍有機會以實質(zhì)判斷之妥當性為由改變形式論證之方向，例如對《民法典》相關(guān)規(guī)定作狹窄的解釋，甚而干脆對傾向于肯定論的新規(guī)則視而不見。不少否定論文獻對代位規(guī)范的回避態(tài)度〔2〕如有釋義書在論及共同擔保時均未提代位規(guī)則，參見黃薇主編：《中華人民共和國民法典物權(quán)編釋義》，法律出版社2020年版，第467-469頁；黃薇主編：《中華人民共和國民法典合同編釋義》，法律出版社2020年版，第511-513頁。即為其例。價值判斷常容易導向立法論，但立法論與解釋論本非涇渭分明，立法論的立場會左右解釋論的方向。因此，在開展形式論證作業(yè)之余，仍有必要回應(yīng)否定論在實質(zhì)理由層面的詰難。民法規(guī)范本身包含了自治、效率、公平等多重價值。能夠在最大程度上吻合諸價值的規(guī)則方為民法問題的更優(yōu)解。因此，諸價值層面的論證應(yīng)多管齊下，相互協(xié)力。

二、自治論：分擔肯定論更契合意思自治

（一）意思聯(lián)絡(luò)

否定論認為，未一并提供擔保的共同擔保人之間不具有意思聯(lián)絡(luò)、不存在法律關(guān)系，故無追償權(quán)。〔3〕參見黃薇主編：《中華人民共和國民法典物權(quán)編釋義》，法律出版社2020年版，第469頁。但最高人民法院的釋義書持相反見解：保證合同的簽訂無論同時還是分別都構(gòu)成連帶保證，保證人之間縱無意思聯(lián)絡(luò)，仍成立共同保證。參見最高人民法院民法典貫徹實施工作領(lǐng)導小組主編：《中華人民共和國民法典合同編理解與適用》，人民法院出版社2020年版，第1383頁。另有否定論認為，原則上只有當事人之間的數(shù)項義務(wù)具有內(nèi)在聯(lián)系的共同關(guān)系時才有可能確立追償權(quán)制度。參見崔建遠：《混合共同擔保人相互間無追償權(quán)論》，載《法學研究》2020年第1期，第86頁。實際上，無論在德國還是在我國，所謂債務(wù)人之間的內(nèi)在共同關(guān)系在法律及法理上均非連帶債務(wù)或內(nèi)部追償權(quán)之要件。從正反兩方面而言，此論均無依據(jù)?，F(xiàn)代民法所普遍確立的連帶債務(wù)人（連帶責任人亦同）之間的一般追償權(quán)，本就不依賴于債務(wù)人之間的具體法律關(guān)系。追償權(quán)是連帶債務(wù)的內(nèi)部效力，脫離連帶性之前提、孤立地討論追償權(quán)人之間有無法律關(guān)系，并無意義。連帶債務(wù)亦不取決于意思聯(lián)絡(luò)：有意思聯(lián)絡(luò)，未必有連帶債務(wù)；無意思聯(lián)絡(luò)，未必無連帶債務(wù)。就正面而言，連帶債務(wù)一般規(guī)定并未將債務(wù)人之間有意思聯(lián)絡(luò)或特別法律關(guān)系列為連帶債務(wù)要件，民法學理亦然?！?〕迄今尚無任何國家的立法因債務(wù)人有無意思聯(lián)絡(luò)或目的共同而對連帶債務(wù)適用不同的效力規(guī)則。參見章正璋：《論我國現(xiàn)行民法上的不真正連帶債務(wù)》，載《江蘇社會科學》2011年第5期，第122頁。就反面而言，債務(wù)人之間無意思聯(lián)絡(luò)或特別法律關(guān)系而負連帶債務(wù)者，在我國法上即不乏其例?；诜梢?guī)定所生之債，連帶債務(wù)人之間多無意思聯(lián)絡(luò)（例如共同危險行為、客觀關(guān)聯(lián)的共同侵權(quán)行為）。基于法律行為所生之債，連帶債務(wù)人之間無意思聯(lián)絡(luò)者亦所在多有，例如由第三人向債權(quán)人表示債務(wù)加入或者第三人基于無因管理與債權(quán)人訂立保證合同而債務(wù)人不知之，債務(wù)人與第三人無意思聯(lián)絡(luò)而負連帶債務(wù)。進言之，意思聯(lián)絡(luò)原為主觀共同侵權(quán)行為語境下的概念，與連帶性及追償權(quán)之發(fā)生本無關(guān)聯(lián)。連帶債務(wù)乃法律規(guī)定或當事人約定之結(jié)果，非基于債務(wù)人之間的意思聯(lián)絡(luò)而發(fā)生。債務(wù)人之間的意思聯(lián)絡(luò)，不等同于創(chuàng)設(shè)連帶債務(wù)之意思。例如，共同承攬人與定作人訂立同一承攬合同，可謂有意思聯(lián)絡(luò)，但此事實不同于各承攬人有連帶負責之意思；之所以負連帶責任，乃法律特別規(guī)定使然。若無法律特別規(guī)定，共同債務(wù)人雖有意思聯(lián)絡(luò)、訂立同一合同（如共同買受），亦不生連帶債務(wù)。就實質(zhì)理由而言，某一債務(wù)人與債權(quán)人約定為其他債務(wù)人連帶負責，對其他債務(wù)人并無不利，既無須與其他債務(wù)人合意，又無須其他債務(wù)人知悉，意思聯(lián)絡(luò)純屬多余。退言之，若謂意思聯(lián)絡(luò)是連帶債務(wù)構(gòu)成要件，則無意思聯(lián)絡(luò)應(yīng)無連帶關(guān)系，邏輯上也可能成立按份債務(wù)，而非以不真正連帶債務(wù)為唯一結(jié)果?！?〕如在意大利法上，如有無意實現(xiàn)共同利益的多數(shù)保證人提供保證，則為可分之債。參見［德］克里斯蒂安·馮·巴爾、［英］埃里克·克萊夫主編：《歐洲私法的原則、定義與示范規(guī)則：歐洲示范民法典草案（全譯本）》（第4卷），于慶生等譯，法律出版社2014年版，第1146頁。

《擔保制度解釋》第13條第2款將各擔保人在同一合同書上簽章的情形與約定連帶共同擔保同視，其起草觀念仍拘泥于意思聯(lián)絡(luò)說?！?〕參見最高人民法院民事審判第二庭：《最高人民法院民法典擔保制度司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2021年版，第186-187頁。但縱按此說，擔保人雖不在同一合同書上簽章但彼此知悉的，仍存在意思聯(lián)絡(luò)，何以不能同等對待？共同擔保人雖在同一合同書上簽章，未必有意思聯(lián)絡(luò)，例如債權(quán)人先后找保證人甲、乙在同一借據(jù)上簽名，甲不知有乙，彼此并無意思聯(lián)絡(luò)，但該條仍以連帶共同擔保論。其邏輯上不能自洽顯而易見。

（二）意思自治

較之連帶債務(wù)，按份債務(wù)更符合意思自治和自己責任原則：各債務(wù)人自負其責，其他債務(wù)人不能清償之部分由債權(quán)人自擔風險，而連帶債務(wù)中各債務(wù)人負擔其他債務(wù)人不能清償之風險，在效果上相當于相互保證。擔保人未約定連帶負責時，此種相互保證實則由法律無視擔保人意思擬制而成?！?〕《瑞士債務(wù)法》的共同保證規(guī)定（第497條第1款）即明文采此“擬制保證”構(gòu)造，接近于連帶共同保證。按份債務(wù)體現(xiàn)個人主義原則，連帶債務(wù)則趨于團體主義思想（“一人為全體、全體為一人”），此種團體主義旨在確保債權(quán)人實現(xiàn)債權(quán)的安全性與便利性，對于各債務(wù)人的一般意思則有所背離，故連帶債務(wù)的成立須有約定或法定。而且，在債務(wù)人之一清償后，服務(wù)于債權(quán)人之特別目的即已達成，該債務(wù)人得向其他連帶債務(wù)人追償，實質(zhì)上還原為按份債務(wù)，可謂向意思自治原則回歸，是法律將先前背于債務(wù)人意思（實際意思或默認意思）而奪走之利益“返還”于債務(wù)人。而依不真正連帶債務(wù)理論中的相互追償否定說，則連此種還原機會都不復存在，偏離意思自治原則更遠。按照與意思自治原則的吻合度之大小，以上三種模式可排列如下：按份債務(wù)＞連帶債務(wù)＞不真正連帶債務(wù)（無相互追償權(quán)說）?！?〕數(shù)人中有終局責任者的情形，在此不予考慮，此際由其最終負責符合意思自治和自己責任原則，自不待言。就共同擔保而言，現(xiàn)行法以連帶為默認規(guī)則，但擔保債務(wù)畢竟以標的可分為常態(tài)，個別擔保人擔責后，擔保人之間內(nèi)部關(guān)系即有朝按份債務(wù)方向趨近的可能性。依現(xiàn)行法之默認規(guī)則，將未特約為按份共同擔保的情形解釋為按份債務(wù)已無可能，唯有解釋為連帶債務(wù)和不真正連帶債務(wù)兩種可能性。鑒于私法的性質(zhì)及意思自治原則的基礎(chǔ)地位，“有疑義，從自治”，〔9〕蘇永欽：《私法自治中的國家強制》，載蘇永欽：《走入新世紀的私法自治》，中國政法大學出版社2002年版，第45頁。就數(shù)人責任形態(tài)出現(xiàn)疑義時，應(yīng)盡可能作更契合意思自治原則之解釋。解釋為連帶債務(wù)比解釋為不真正連帶債務(wù)更接近意思自治原則。

當然，否定論未必以不真正連帶債務(wù)立論，但無論其理論基礎(chǔ)為何，皆有內(nèi)外混淆之弊病，而與不真正連帶債務(wù)中的相互追償否定說相似。內(nèi)外混淆，便是某一擔保人在外部關(guān)系上被債權(quán)人選定承擔責任，即等于在內(nèi)部關(guān)系上承擔終局責任。由此，否定論意味著各個擔保人“最終命運的他主決定”。反之，在肯定論之下，挑選何人擔責之主動權(quán)，雖仍操于債權(quán)人之手，但擔保人在擔責后卻可自主選擇分攤，避免完全由債權(quán)人決定自身命運。何種立場更契合意思自治原則，益已明矣。

否定論認為，各擔保人不知有其他擔保人的，本無連帶負責及向其他擔保人追償?shù)囊馑?，但肯定論卻硬性地令擔保人連帶負責，不符合意思自治原則?！?0〕參見崔建遠：《混合共同擔保人相互間無追償權(quán)論》，載《法學研究》2020年第1期，第94頁。類似見解認為，一般性地確立擔保人內(nèi)部追償權(quán)，相當于法律強行介入擔保人之間的關(guān)系，確立了一項法定之債，在擔保人之間建立橫向聯(lián)系。參見葉金強：《〈民法典〉共同擔保制度的法教義學構(gòu)造》，載《吉林大學社會科學學報》2021年第3期，第66頁。此說可謂倒果為因，令擔保人連帶負責、在擔保人之間建立聯(lián)系的不是肯定論，而是法律特別規(guī)定，肯定論不過是法定連帶責任的內(nèi)在效力而已（并非新確立一項法定之債）。若謂各擔保人無連帶負責、相互聯(lián)系之意思，則依按份債務(wù)推定原則，本應(yīng)各按其份、互不負責，不真正連帶債務(wù)說（或不真正連帶共同擔保說）更無立錐之地；否定論既認同法定連帶性（法律強行介入、使擔保人連帶負責），又拒斥法定連帶性內(nèi)部效力規(guī)則之適用，是對意思自治原則的二次背離。

否定論另以設(shè)想之案型為據(jù)，認為肯定論會挫敗當事人排除追償權(quán)的安排：保證合同約定債權(quán)人不得再覓其他擔保人，否則保證人不接受其他擔保人的追償，但債權(quán)人背信另尋抵押人，抵押人在承擔責任后向保證人追償，由于保證人無力以保證合同約定對抗此追償，致違背意思自治原則。〔11〕同上注，崔建遠文，第94頁。然而，債權(quán)人另覓彼擔保人，必定減少此擔保人的風險（分擔或不擔），債權(quán)人如不另覓彼擔保人，則此擔保人將獨擔全責。訂立此種不得另覓擔保人的特約，既不是理性債權(quán)人之所愿（自縛手腳、增加風險），又豈是理性擔保人之所為？

否定論又以系列交易和整體安排為由，認為肯定論會破壞此類交易中某一擔保人實際不愿承擔擔保責任或被他人追償?shù)陌才??！?2〕同上注，第93-95頁。但系列交易和整體安排形態(tài)繁多，否定論僅舉孤例，自不能以偏概全?？v賴此類孤例，亦不足立論。其一，此種安排極可能構(gòu)成虛偽表示，因而無效或不影響該人負擔保責任。其二，否定追償權(quán)之存在，只是有利于個別交易方而不利于多數(shù)交易方，既難謂公平，又不符合多方主體的預期。其三，若債權(quán)人與個別擔保人有意達成該個別擔保人不承受其他共同擔保人追償后果的安排，自可由債權(quán)人出面同其他擔保人締結(jié)特約，約定其他擔保人放棄對該個別擔保人的追償。在擔保交易實務(wù)中，債權(quán)人通常居于優(yōu)勢地位，真欲締結(jié)此種特約并非難事。

（三）默認規(guī)則

民法關(guān)于擔保人內(nèi)部關(guān)系的規(guī)定，屬于默認規(guī)則（default rule），即任意規(guī)范。默認規(guī)則之正當性，立基于對民事主體意思的模擬、反映民事主體的合理預期，即默認規(guī)則是一般人從事交易時將會選擇的規(guī)則。造法者在創(chuàng)設(shè)默認規(guī)則時以當事人間假設(shè)意思為基礎(chǔ)。當事人之間以有效約定表達出有別于該假設(shè)意思的實際意思時，默認規(guī)則即被排除適用。在實際交易不可能發(fā)生的情況下，默認規(guī)則是否符合假設(shè)交易的意思至關(guān)重要。如果默認規(guī)則符合假設(shè)交易的意思，當事人從事該種交易即承受了合乎己意的結(jié)果；如果默認規(guī)則不符合假設(shè)交易的意思，則當事人無從排除不合己意的法律效果，只要從事該種交易就將被迫接受其全部結(jié)果。默認規(guī)則實為一種意思推定規(guī)則，當事人意思表示不明時推定為何方當事人的意思，會導致默認規(guī)則呈現(xiàn)不同的樣態(tài)。理性的主體總會傾向于利益最大化的規(guī)則。

標的可分的多數(shù)人之債，以按份和連帶為兩大默認規(guī)則范式（不真正連帶則為一種粗疏的理論，未被各主要立法例設(shè)為默認規(guī)則）。先就按份債務(wù)和連帶債務(wù)的一般情形而言，自債務(wù)人立場著眼，一人債務(wù)與多數(shù)人債務(wù)的區(qū)分意義在于一人獨擔與數(shù)人分擔，每一債務(wù)人在多數(shù)人債務(wù)中的負擔理應(yīng)輕于一人債務(wù)的情形。自債權(quán)人立場著眼，預期正好相反，債務(wù)人人數(shù)的增加意義在于加強債權(quán)之保障，連帶債務(wù)更稱其心。再就共同擔保而言，如果默認規(guī)則定為按份共同擔保，是著眼于擔保人的意思和利益，從擔保人著眼，既有數(shù)擔保人，自應(yīng)按份分擔責任。連帶共同擔保默認規(guī)則是著眼于債權(quán)人的意思，債權(quán)人既然要求數(shù)人共同擔保，通常意思即在于強化債權(quán)保障，連帶勝于按份。當事人若未表示連帶擔保意思，應(yīng)作何解？就擔保人一端而言，共同擔保人有按份承擔責任的默認意思，數(shù)人分擔勝于一人獨擔。擔保人知道另有共同擔保人時，固然如此（實際意思），擔保人不知另有共同擔保人時，其默認意思亦是如此。但從債權(quán)人一端而言，擔保人連帶負責更符合共同擔保之目的。擔保人與債權(quán)人各有盤算，其利益處于對立狀態(tài)，在意思表示不明的情形（如僅有擔保人在借據(jù)上簽名而未約定如何承擔擔保責任），選擇傾向于任何一方的規(guī)則，各具理由。在按份之債推定規(guī)則的作用之下，有疑義時推定為按份之債，會導出偏向擔保人的結(jié)論。選擇連帶共同擔保默認規(guī)則是偏重于保護債權(quán)人的立法政策。由此不難理解，立法例上存在推定為連帶共同擔保和推定為按份共同擔保的兩種默認規(guī)則范式。

羅馬法于相當時期內(nèi)認為保證人有分別利益，即以按份共同保證為原則。近世立法亦有此例，如《西班牙民法典》第1837條、美國《路易斯安那民法典》第3055條、《日本民法》第456條。在羅馬法系的大多數(shù)國家，保證人可以主張分別利益（如《法國民法典》第2303條）?！?3〕參見［德］克里斯蒂安·馮·巴爾、［英］埃里克·克萊夫主編：《歐洲私法的原則、定義與示范規(guī)則：歐洲示范民法典草案（全譯本）》（第4卷），于慶生等譯，法律出版社2014年版，第1147頁。受法國法影響的混合法系立法亦不乏其例，如《魁北克民法典》第2349條。按份共同擔保默認規(guī)則是按份債務(wù)推定原則在擔保領(lǐng)域的自然延伸。處于中間狀態(tài)的立法例區(qū)別對待不同情形，例如我國《澳門民法典》第645條規(guī)定，如數(shù)人分別獨立提供保證，原則上負連帶責任；如共同提供保證（即使在不同時間承擔），各保證人均得主張分擔責任之利益。另有立法例不采按份債務(wù)推定原則，反而對共同契約之債采連帶債務(wù)推定原則（《德國民法典》第427條），連帶共同擔保自然同成默認規(guī)則。但采按份債務(wù)推定一般原則的立法例專就擔保另采連帶共同擔保默認規(guī)則者亦有之，如我國法。在實行按份之債推定原則之大體系下，就共同擔保特設(shè)連帶性推定，乃是保護債權(quán)人的立法政策之產(chǎn)物，是一般原則之例外。〔14〕我國從原《擔保法》以來至今的共同擔保默認規(guī)則，在側(cè)重于債權(quán)人利益這一立法思想上未有變化，無論是原《擔保法》時代使用“連帶”字樣抑或原《物權(quán)法》與現(xiàn)行《民法典》不使用“連帶”字樣，皆無分別。

在各種模式中，按份共同擔保默認規(guī)則最為合理。首先，按份之債最契合意思自治原則，已如前述。其次，擔保合同通常是無償合同，在價值判斷上立法者預設(shè)的規(guī)則應(yīng)較傾向于擔保人。再次，按份共同擔保默認規(guī)則無違效率原則。默認規(guī)則的設(shè)計本身蘊含減少交易成本的考慮。問題在于減少何人的交易成本。連帶共同擔保默認規(guī)則是減少債權(quán)人的交易成本，按份共同擔保默認規(guī)則減少的是擔保人的交易成本。若以按份共同擔保為默認規(guī)則，債權(quán)人即需締結(jié)特約，因而付出額外的交易成本；反之，付出特約成本者為擔保人。但由債權(quán)人負擔特約成本具有合理性。一方面，債權(quán)人在締結(jié)擔保合同時通常居于強勢地位，擔保人欲以特約減輕負擔，勢所難能，以致連帶共同擔保默認規(guī)則在實際效果上近乎強行規(guī)則。而由債權(quán)人另提特約并非難事。在交易成本固定的前提下，何方主體較能消化交易成本，將交易成本配置于該方主體是較有效率的。另一方面，債權(quán)人既然在締約時居于強勢地位，自可提出連帶共同擔保條款，從而向擔保人發(fā)出明確的信號，使擔保人更有機會認識到己方責任和風險，據(jù)而作出自主決策。相反，在連帶共同擔保默認規(guī)則之下，擔保人不知法者所在多有，往往于不知不覺中即已負擔連帶共同擔保責任（法律規(guī)定的信號功能弱于合同條款，即便是格式合同條款）?！睹穹ǖ洹穼τ诒ＷC方式改以一般保證為默認規(guī)則，其正當性亦在于此，就此而言，對共同擔保采連帶性之默認規(guī)則，立法原則不無矛盾。最后，按份共同擔保并不必然背離共同擔保之目的。有學者認為，使數(shù)人為保證，在于增強其擔保之效力，但允許分別利益，則保證人中如有無資力者，可發(fā)生就其負擔部分不得受償之結(jié)果，對于債權(quán)人反較一人保證為不利，不合于共同保證之目的?！?5〕參見史尚寬：《債法各論》，中國政法大學出版社2000年版，第942頁。但按份共同擔保的擔保力度未必弱于單獨擔保。例如甲對乙有200萬元債權(quán)，欲請丙提供保證，但丙僅有資產(chǎn)100萬元，遂又另尋丁作為共同保證人（丁有資產(chǎn)200萬元）。即便丙丁僅按份承擔保證責任（各承擔100萬元），仍勝于由丙單獨保證。

連帶共同擔保雖不利于擔保人，但因?qū)嵭小皟?nèi)外有別”的法律思想，每一擔保人對外全額擔責的風險經(jīng)由追償權(quán)在內(nèi)部分攤，擔保人最終僅承受其他擔保人喪失資力之風險。追償權(quán)作為連帶債務(wù)的配套默認規(guī)則，意義正在于此?！?6〕如德國學說所論，追償權(quán)是多倍義務(wù)的必要補充，理性的當事人在意定連帶債務(wù)中將會達成相互可追償?shù)膮f(xié)議，但因意定連帶債務(wù)的當事人未必全是理性的（當事人可能慮不及此），且法定連帶債務(wù)的當事人不可能預先締約，因此，期望此種協(xié)議在每個連帶債務(wù)中均存在自無可能，《德國民法典》遂以第426條一舉解決。參見張定軍：《連帶債務(wù)研究——以德國法為主要考察對象》，中國社會科學出版社2010年版，第164頁。此種追償權(quán)一般規(guī)定因而具有默認規(guī)則的意義。即此類規(guī)定之作用在于，當數(shù)債務(wù)人的內(nèi)部關(guān)系不存在或不明確時，用來處理債務(wù)人內(nèi)部追償權(quán)的存在、范圍與調(diào)整方式等。參見管靜怡：《不真正連帶債務(wù)與連帶債務(wù)之界限》，載《中正大學法學集刊》第63期（2019年），第99頁。而連帶但否定分擔的模式對擔保人最為不利。每一擔保人在訂立擔保合同時均處于“無知之幕”籠罩之下：無法預知債權(quán)人將來向何人行使擔保權(quán)利，自己是成為先擔責的“倒霉蛋”還是不擔責的“幸運兒”，純系于債權(quán)人一念之間。擔保人由一變多，并未實質(zhì)性地降低擔保人的風險。否定論認為，承擔全額擔保責任本來就符合擔保人的預期。但此種觀點忽略了擔保的本性。擔保人向債權(quán)人全額擔責并不是事情的終點。擔保人終究只是為了擔保他人的債務(wù)，無意成為終局責任人，因此，除擔保人有贈與意思等非典型情形外，擔保人一般期望從債務(wù)人處挽回損失，法律明定擔保人對債務(wù)人的追償權(quán)正是一項體現(xiàn)此種預期的默認規(guī)則。但若債務(wù)人喪失資力，擔保人唯有向其他共同擔保人主張分擔。盡可能挽回損失乃人之常情?？隙ㄕ摷礊閾Ｈ肆粲型旎負p失之機會，否定論則不符合此種預期。況且，如果認為擔保人同意訂立擔保合同即意味著最終全額擔責不違背其意思，則對于任何因法律行為發(fā)生的連帶債務(wù)，皆可謂其債務(wù)人最終全額擔責符合其預期，所有的追償權(quán)豈非都將不復存在、不必存在？再者，如果認為某一擔保人最終全額擔責符合其訂立擔保合同的意思，則其他共同擔保人未承擔責任豈非有違他們的意思？

概言之，對擔保人而言，從按份共同擔保到連帶共同擔保再到采否定論的不真正連帶債務(wù)，風險遞增。對債權(quán)人而言，從按份共同擔保到連帶共同擔保，風險遞減，但連帶共同擔保與不真正連帶債務(wù)對債權(quán)人的影響大體相當。〔17〕甚而在我國現(xiàn)行法之下，對債權(quán)人而言，連帶債務(wù)比不真正連帶債務(wù)更為有利，例如對連帶債務(wù)人之一的訴訟時效中斷具有涉他效力（《最高人民法院關(guān)于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》第15條第2款），而不真正連帶債務(wù)理論通常將時效列為無涉他效力事項。對擔保人而言，按份共同擔保雖屬最優(yōu)，但在保護債權(quán)人的立法政策及現(xiàn)實締約情勢下，往往只能接受連帶共同擔保，而不真正連帶債務(wù)則是最差模式。就此而言，連帶共同擔保不失為雙方能夠達成共識的折中選擇。否定論是將理性的各方當事人都沒有理由選擇的模式定為默認規(guī)則，有違默認規(guī)則之原理。

三、效率論：分擔肯定論更具效率

效率論涉及制度成本與收益的考量，與自治論實有重疊之處。作為經(jīng)濟分析之基本范疇，自主交易被推定為最符合效率原則。甚或可以說，效率原則乃自治原則之投影。但為照應(yīng)否定論與肯定論相辯之脈絡(luò)，仍將前處未予揭明之問題在此續(xù)作討論。一種有效率的法律制度必為傾向于成本最小化的制度。共同擔保規(guī)則所涉成本主要包括交易成本和案件處理成本。

（一）交易成本

共同擔保人相互知悉的（不限于在同一擔保合同上簽章，擔保人之間亦可在擔保合同外訂立追償特約），各擔保人之間有機會締結(jié)特約，無論是在肯定論之下約定排除追償權(quán)，還是在否定論之下約定享有追償權(quán)，該環(huán)節(jié)本身的交易成本大體相當，但因肯定論較符合一般擔保人的預期，以其為默認規(guī)則可使大多數(shù)擔保人免于另為特約之交易成本，否定論則反之。共同擔保人互不知悉的，各擔保人之間無機會締結(jié)特約，唯有同債權(quán)人締結(jié)特約一途。此時否定論與肯定論所引發(fā)的交易成本本身即頗有不同。法律如采肯定論，個別擔保人（乙）如不愿受制于追償規(guī)則，只需拋棄追償權(quán)（不愿向他人追償），或者向債權(quán)人（甲）提供非擔保的增信措施（不愿被他人追償）。法律如采否定論，個別擔保人可與債權(quán)人約定，如債權(quán)人另覓擔保人，愿與之負連帶共同擔保責任。但若如《擔保制度解釋》第13條一般將連帶共同擔保限于擔保人之間的約定，則此種締約方式已不可行，個別擔保人乙如期望向其他共同擔保人追償，可以和債權(quán)人甲約定，債權(quán)人另覓其他擔保人時，有義務(wù)在和其他擔保人（丙）訂立的擔保合同中約定，乙在先行擔責后有權(quán)向丙追償。此種特約對其他擔保人設(shè)置了負擔（丙將被乙追償卻無權(quán)向乙追償），如其他擔保人在締約過程中居于強勢地位，難以為其所接受，又因此種特約對債權(quán)人并無實益，擔保人即便不居于強勢地位但堅持不允，債權(quán)人亦不便強人所難。兩相比較，肯定論下交易目標的達成，至多只需甲乙雙方締結(jié)特約，否定論下則需甲乙雙方、甲丙雙方分別締結(jié)特約，后者條款設(shè)計更為復雜、能否締約變數(shù)更多，交易成本自然更高。

否定論不僅會增加追償權(quán)交易的成本，而且會推高一連串交易的成本，引發(fā)“漣漪效應(yīng)”。對債權(quán)人而言，共同擔保人多多益善，反正擔保交易成本通常由債務(wù)人負擔（如向營業(yè)擔保人支付擔保費、向非營業(yè)擔保人給與其他利益）。但否定論導致?lián)Ｈ穗y以向其他共同擔保人分散風險，擔保費率將因之上漲，進而增大債務(wù)人的融資總成本。

否定論對交易成本說的回應(yīng)是，擔保合同的訂立是債權(quán)人和擔保人雙方的問題，契合擔保人的心意不一定契合債權(quán)人的心意，如果債權(quán)人更強勢，即使法律規(guī)定可追償，債權(quán)人也完全可能要求締約改變之，而在大多數(shù)擔保交易中擔保人不處于強勢地位?！?8〕參見崔建遠：《混合共同擔保人相互間無追償權(quán)論》，載《法學研究》2020年第1期，第98-99頁。然而，追償權(quán)是連帶共同擔保的效果之一，連帶共同擔保既可由擔保人和債權(quán)人約定，亦可由擔保人之間約定。擔保人之間的追償，并非債權(quán)人和擔保人之間的法律關(guān)系。擔保人之間訂立享有或不享有追償權(quán)的協(xié)議，不屬于擔保合同范疇，無須債權(quán)人同意。債權(quán)人在擔保交易中相對于擔保人是否居于強勢地位，與擔保人之間約定追償問題無關(guān)。況且，擔保人之間可以追償通常無害于債權(quán)人（甚而因可減少提供擔保的顧慮、增加擔保交易機會而有利于債權(quán)人），債權(quán)人在訂立擔保合同時特約要求擔保人放棄追償有悖常理。再者，在前述擔保人互不知悉而有求于債權(quán)人配合締結(jié)特約的情形，若債權(quán)人處于強勢地位而不愿意配合，特約享有追償權(quán)比特約排除追償權(quán)更為困難，則權(quán)利的初始配置將更具決定性，否定論對擔保人更為不利。

（二）案件處理成本

否定論的理由之一是向其他擔保人追償在程序上不經(jīng)濟、可操作性差，追償多少是一道復雜的計算題?！?9〕參見黃薇主編：《中華人民共和國民法典物權(quán)編釋義》，法律出版社2020年版，第469頁。該理由難以成立。其一，擔保人相互追償制度自原《擔保法》以來行之多年，未見有何操作上的重大困難足以否定之。其二，責任應(yīng)否分擔是前提問題，責任如何分擔是后續(xù)的技術(shù)問題，二者本非一事，以后者之難度決定前者之方向?qū)儆诒灸┑怪谩Ｆ淙?，計算問題或程序不經(jīng)濟乃法律適用中的常見現(xiàn)象。舉凡合伙合同終止時盈虧款項結(jié)算、證券虛假陳述糾紛中投資者損失計算和因果關(guān)系評估、數(shù)人侵權(quán)糾紛中責任份額確定之類，存在繁復計算或程序問題之案型所在多有，未聞以此為由拒絕給予司法救濟者。其四，否定論無法避開計算問題，只要當事人約定了連帶共同擔保但未約定分擔份額，否定論也不得不計算分擔份額?！?0〕有否定論為“有追償合意但對如何追償約定不明”的情形設(shè)計了五步法的追償規(guī)則，相當復雜。參見江海、石冠彬：《論共同擔保人內(nèi)部追償規(guī)則的構(gòu)建——兼評〈物權(quán)法〉第176條》，載《法學評論》2013年第6期，第118頁。在計算規(guī)則成本不變的情況下，擴大責任分擔的適用空間反而可以攤薄計算規(guī)則成本，取得更大的制度效益。至于追償訴訟的增加，亦非肯定論所獨有。否定論既然容許一定條件下可追償，自然也無法避免此類成本。其五，當法律制度面臨復雜問題時，根本之道在于簡化問題，而非回避問題。在如何分擔問題上，“先定責任大小，否則平均分擔”不失為公允、簡明的算法，操作成本甚低。

此外，否定論還會掉入幾乎無解的計算陷阱。否定論更容易造成部分共同擔保人之間有權(quán)追償、部分共同擔保人之間無權(quán)追償?shù)木置?，?1〕在肯定論之下，理論上雖不排除部分擔保人預先放棄追償權(quán)的可能性，但因放棄對其不利，實際上不易發(fā)生。而在否定論之下，擔保人會盡量爭取預先約定追償權(quán)，但如果分別擔保而相互不知，彼此難以約定追償權(quán)，故形成部分有追償權(quán)、部分無追償權(quán)情形的概率較高。此時計算問題將更為復雜。以否定論所舉之例說明。債務(wù)人的股東甲除自任保證人外，分別請友人乙、丙為100萬元主債務(wù)提供擔保，甲乙、甲丙分別在同一擔保合同上簽名。依否定論，甲乙、甲丙各自構(gòu)成連帶共同擔保，乙丙之間無連帶關(guān)系，故在確定追償份額時不能將三人合計?！?2〕參見吳光榮：《共同擔保人之間的追償問題——以共同擔保的再類型化為中心》，載《法律適用》2021年第3期，第71頁。似只能將甲乙、甲丙分別計算，則甲乙間各負擔二分之一，甲丙間也各負擔二分之一，如此將出現(xiàn)甲在擔責后有權(quán)向乙丙各追償50萬元、最終自己全身而退的結(jié)果（并無理由要求甲先向乙追償后向丙追償，或反之）。欲避免此種不公平結(jié)果，似別無其他算法。而依肯定論，每人均擔三分之一既公道又簡便。

訴訟案件的其他成本亦可通過相關(guān)制度或程序操作妥為解決。個別擔保人不知另有共同擔保人的，可能事實上難以行使追償權(quán)，對此可借助附隨義務(wù)（《民法典》第509條第2款）：基于擔保合同，債權(quán)人對擔保人負有告知其他共同擔保事實的義務(wù)，以便于擔保人行使追償權(quán)，怠于告知或不實告知致?lián)Ｈ俗穬敳荒芑蜃穬敳蛔愕?，?yīng)負損害賠償責任。法院在審理擔保糾紛案件時，亦可釋明債權(quán)人應(yīng)向擔保人告知共同擔保情況，以便擔保人盡速解決追償糾紛，免于訟累。

對于非訟案件，否定論另有額外處理成本。如在破產(chǎn)重整、和解或債務(wù)重組之類案件中，破產(chǎn)管理人、法院等主持方會斡旋各擔保人為債務(wù)人代償，助其減負脫困。債務(wù)人將來能否扭虧為盈、向擔保人償還尚屬未定之數(shù)。在否定論之下，因欠缺分散風險的機制，“誰先出錢誰倒霉”，各共同擔保人勢必設(shè)法拖延、回避、抵觸，主持方的協(xié)調(diào)成本增大、回旋余地變小。主持方雖可嘗試勉力說服各擔保人事后締結(jié)互有追償權(quán)的特約，然此成本原為肯定論之所無。

四、公平論：分擔肯定論更為公平

公平概念具有多義性。游離于實定法之外的公平究屬何意，可能言人人殊，或謂“關(guān)于公平的客觀結(jié)論是：公平是非客觀的”。但鑒于公平價值已在相當程度上內(nèi)化于法體系之中，以實定法為支點，公平論仍可有所依憑。共同擔保人分擔責任乃比較法之通例，〔23〕參見［德］克里斯蒂安·馮·巴爾、［英］埃里克·克萊夫主編：《歐洲私法的原則、定義與示范規(guī)則：歐洲示范民法典草案（全譯本）》（第4卷），于慶生等譯，法律出版社2014年版，第1154-1159頁；［德］彼特·施勒希特里姆：《數(shù)個他債擔保人的內(nèi)部求償》，陳歡譯，載王洪亮等主編：《中德私法研究》（第16卷），北京大學出版社2017年版，第65-72頁。莫不以公平為正當性基礎(chǔ)之一。例如在德國法上，保證人與物上擔保人得相互追償，理由部分在于矯正正義與衡平理念所導出的補償義務(wù)?！?4〕參見［德］延斯·科赫、馬丁·洛尼希：《德國物權(quán)法案例研習》，吳香香譯，北京大學出版社2020年版，第224頁。德國聯(lián)邦法院判決認為，將《德國民法典》第426條第1款所蘊含的各擔保人按各自份額共同承擔責任這一法律思想適用于擔保人之間無特別約定的情形，是唯一符合公平原則的處理方式。參見《擔保人間的補償義務(wù)》，吳奕鋒譯，載王洪亮等主編：《中德私法研究》（第16卷），北京大學出版社2017年版，第131頁。又如在英國法上，保證人有權(quán)向其他共同擔保人追償（無論保證人是否彼此知悉、是否簽署同一擔保文書），乃衡平法上的古老規(guī)則?！?5〕See H. G. Beale（ed.）, Chitty on Contracts, Vol.Ⅱ, Sweet & Maxwell, 32nd Ed., 2018, p. 45-135.再如在日本法上，學說認為，債務(wù)人資力不足時只有作出清償行為的保證人負擔損失，有違共同保證人之間的公平。〔26〕參見［日］我妻榮：《民法講義Ⅳ：新訂債權(quán)總論》，王燚譯，中國法制出版社2008年版，第448頁。著眼于共同擔保之連帶性，則可進一步追溯至連帶債務(wù)人追償權(quán)的公平基礎(chǔ)。如薩維尼所言，只有追償權(quán)方可防止連帶債務(wù)最終成為其本質(zhì)所不應(yīng)有之“賭博”結(jié)果，且追償可防止其中一人無端以他人之費用而獲利，故追償權(quán)是“公平且值得追求的”?！?7〕Savigny, Das Obligationenrecht als Theil des heutigen r?mischen Rechts, 1851, S. 229. 轉(zhuǎn)引自陳聰富：《連帶債務(wù)之研究》，臺灣大學法律學研究所1990年度碩士學位論文，第217頁。而否定論的公平性似還不如賭博。在遵循公平游戲規(guī)則情況下的賭博，勝負得失具有隨機性，但由哪一共同擔保人承擔責任則并非隨機，而是隨意。各擔保人財產(chǎn)之多寡、執(zhí)行之難易、與債權(quán)人關(guān)系之親疏，皆可左右債權(quán)人之選擇。依否定論，某一擔保人是否最終承擔全責，不是聽天由命，而是聽（債權(quán)）人由命。對于純粹由偶然事件決定權(quán)利義務(wù)的情形，民法或者采取嚴格控制的立場（例如對射幸合同的限制），或者作為一種不得已的最后解決方法（例如《商標法實施條例》第19條以抽簽方式?jīng)Q定注冊商標申請人）。對于隨機事件尚且如此，何況對于公平性不及的債權(quán)人隨意選擇，豈能以此決定擔保人終局責任的承擔？

我國法亦不例外?！?8〕在《民法典》之前即有判決以公平原則為據(jù)，解釋出代償?shù)膿Ｈ艘婪ㄈ〉脗鶛?quán)人對其他擔保人的權(quán)利。參見河北省滄州市中級人民法院（2019）冀09民終7090號民事判決書。具言之，民法各項規(guī)范體現(xiàn)了公平理念的多重意涵，包括公平分擔損失、利益平衡、不同事物不同對待（重者重之，輕者輕之）等。將共同擔保置入此規(guī)范體系中對比觀察，益可見否定論之不公。

在客觀關(guān)聯(lián)的共同侵權(quán)行為以及共同危險行為中，責任人之間無合意、無意思聯(lián)絡(luò)，何以有權(quán)相互追償，唯有公平（以及道德風險論）可解。此類場景下的公平自有公平分擔損失之意。行為人各具同等程度的可歸責性，法律仍然給予先擔責者分攤責任之機會?！?9〕比較法上的佐證是，“德國民法典第一草案”第338條曾規(guī)定數(shù)個故意侵權(quán)行為人無權(quán)相互追償，但“德國民法典第二草案”刪除了該例外，理由在于該規(guī)定與現(xiàn)代法理念不符，因為使一個通過賠償積極消除不法行為后果的侵權(quán)行為人比其他什么也不做的侵權(quán)行為人處于更不利境地是不公平的。參見楊代雄：《共同擔保人的相互追償權(quán)——兼論我國民法典分則相關(guān)規(guī)范的設(shè)計》，載《四川大學學報（哲學社會科學版）》2019年第3期，第57頁。在瑞士法上，法律明定共同侵權(quán)行為人之間可追償，旨在避免出現(xiàn)不公平的結(jié)果，追償權(quán)遂有填補損害或矯正正義的功能。參見［瑞］海因茨·雷伊：《瑞士侵權(quán)責任法》（第4版），賀栩栩譯，中國政法大學出版社2015年版，第409頁。擔保人相互不知時共同擔保的利益狀況有相似之處。否定論另以被追償人喪失資力會導致不能追償為由認為肯定論也難貫徹公平，〔30〕參見崔建遠：《補論混合共同擔保人相互間不享有追償權(quán)》，載《清華法學》2021年第1期，第7頁?；煜藱?quán)利應(yīng)否享有與權(quán)利能否實現(xiàn)，從權(quán)利未必能實現(xiàn)倒推出不應(yīng)有權(quán)利，不能成立。

就利益平衡而言，追償權(quán)或代位是保持各方當事人利益平衡的必要工具。債權(quán)人的選擇自由是連帶債務(wù)在外部關(guān)系上的主要特征，選擇自由通常也意味著債權(quán)人的恣意，這正是連帶債務(wù)對于債權(quán)人的主要實益，但卻導致各債務(wù)人在對外責任承擔上的畸輕畸重乃至全有全無，而追償權(quán)正是對此種恣意的補償，即在內(nèi)部關(guān)系上避免因債權(quán)人恣意而對連帶債務(wù)人造成不公平結(jié)果。追償權(quán)可視作連帶債務(wù)人因付出對外關(guān)系上嚴苛性之代價所應(yīng)得的內(nèi)部補償。此種利益平衡在任何具有連帶性（對外各負全責）的場合皆應(yīng)存在，無論是人的連帶、物的連帶、人與物混合連帶抑或所謂不真正連帶債務(wù)（責任）。正如德國學說早已論證的，連帶債務(wù)人對外各負全責，只是一種形式上的責任（formelle Haftung），此種過度的責任僅是為了簡化債權(quán)人的權(quán)利實現(xiàn)，對于連帶債務(wù)人內(nèi)部的負擔平衡，只有實質(zhì)上責任（materielle Haftung）方可具有決定意義（超出實質(zhì)上責任的部分以追償?shù)姆绞接善渌麄鶆?wù)人分擔），連帶債務(wù)人對債權(quán)人的形式上責任在內(nèi)部關(guān)系上缺乏基礎(chǔ)?！?1〕參見［德］ 揚·費利克斯·霍夫曼：《區(qū)分性連帶債務(wù)理論體系中的共同擔?！?，孫新寬譯，載王洪亮等主編：《中德私法研究》（第16卷），北京大學出版社2017年版，第101、111頁。只有承認追償權(quán)，始得防止連帶債務(wù)在最終結(jié)果上淪為賭博，即追償權(quán)乃連帶債務(wù)的真正本質(zhì)之所在、法自然衡平原則之要求，其存在不應(yīng)取決于偶然達成或未達成的當事人特約、具有偶然性的具體規(guī)定或者具有偶然性的空泛概念（諸如目的共同、同一層次性等）。〔32〕詳見陳聰富：《連帶債務(wù)之研究》，臺灣大學法律學研究所1990年度碩士學位論文，第126-127、223-224頁；張定軍：《連帶債務(wù)研究——以德國法為主要考察對象》，中國社會科學出版社2010年版，第163-164頁。德國判例亦指出，由債權(quán)人的任意性或由哪一個擔保人先承擔責任的偶然事實決定擔保人內(nèi)部的終局責任承擔是不公平的，故有必要將連帶債務(wù)人追償規(guī)定類推適用于混合共同擔保人之間的關(guān)系，以填補法律漏洞?！?3〕該判例的中譯文，參見《擔保人間的補償義務(wù)》，吳奕鋒譯，載王洪亮等主編：《中德私法研究》（第16卷），北京大學出版社2017年版，第126-133頁。而不真正連帶債務(wù)理論亦承認各債務(wù)人得經(jīng)由無因管理、不當?shù)美?、讓與請求權(quán)甚至類推適用連帶債務(wù)人追償權(quán)規(guī)定等途徑處理其追償問題，可證明在不真正連帶債務(wù)人內(nèi)部亦應(yīng)有一個合理分配其負擔之機制，否則將導致因債權(quán)人偶然的選擇即足以決定由哪一債務(wù)人終局擔責之不合理結(jié)論，而此類追償后果與連帶債務(wù)人的追償幾乎并無二致，足證內(nèi)部求償關(guān)系實為連帶債務(wù)（含不真正連帶債務(wù)）本質(zhì)上所應(yīng)然?！?4〕參見王千維：《論可分債務(wù)、連帶債務(wù)與不真正連帶債務(wù)（下）》，載《中正大學法學集刊》第8期（2002年），第41、47頁。

再對比保證和債務(wù)加入可發(fā)現(xiàn)否定論在公平性上會造成更大反差?？傮w而言，債務(wù)加入人的風險大于保證人，保證人受眾多法定規(guī)則的保護，諸如檢索抗辯權(quán)、保證期間、無障礙地主張債務(wù)人抗辯權(quán)，凡此皆為債務(wù)加入之所無。故德國通說認為，債務(wù)加入應(yīng)以加入人有自己的、直接的經(jīng)濟利益為要件，而保證人無須有此利益，若第三人無此利益，無論其語言表達如何，概屬保證。〔35〕參見［德］迪特爾·梅迪庫斯：《德國債法總論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2004年版，第622頁；［德］迪特爾·梅迪庫斯：《德國債法分論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2007年版，第420頁。我國學說與之類似：保證人就他人債務(wù)負從債務(wù)人責任，而債務(wù)加入人負共同債務(wù)人責任，蓋其對債務(wù)履行于自己亦有利益；有疑義時，第三人有直接利益者，可認為系債務(wù)加入，否則推定為保證。〔36〕參見梅仲協(xié)：《民法要義》，中國政法大學出版社2004年版，第297、502頁。類似見解，參見史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第751頁?！稉Ｖ贫冉忉尅犯鼘㈦y以確定為債務(wù)加入或保證的承諾文件一律認定為保證（第36條第3款）。但否定論卻使保證人反而比債務(wù)加入人更為不利，形成體系違反之結(jié)果。設(shè)甲對乙享有主債權(quán)，由丙提供抵押。甲另要求丁作保。丁如出具保證函，向甲擔責后，乙喪失清償能力的，在否定論之下，丁將承擔全部損失。但丁若出具債務(wù)加入函，則可依《民法典》第519條第2款規(guī)定，在超過自己份額之范圍內(nèi)取得甲對乙與丙的權(quán)利，最終由丙丁雙方分擔損失（代位人有數(shù)人時應(yīng)分擔）。甚而，否定論會迫使無償作保的第三人棄用保證而轉(zhuǎn)用債務(wù)加入方式，以致法律為保護保證人所設(shè)之諸多特殊規(guī)則目的落空，而此類特殊規(guī)則或旨在保護保證人免于倉促締約，或基于公平原則而對無償提供保證之人給予優(yōu)待。否定論對公平之傷害更增一層?；蛑^此乃第三人自由選擇問題，然第三人本可從容選用保證以受保護，卻被否定論扭曲了選擇空間，被逼陷入兩害相權(quán)之困境。

公平性還體現(xiàn)于擔保制度對債務(wù)人和擔保人雙方利益的平衡。擔保人終究是為債務(wù)人代償債務(wù)或代負責任，故債務(wù)人一方應(yīng)負終局責任。在債務(wù)人和部分共同擔保人存在關(guān)聯(lián)關(guān)系的場合，否定論的不公平性更為顯著。例如甲是母公司，乙是子公司，無論是甲為乙提供擔保抑或乙為甲提供擔保，如果另一共同擔保人丙擔責后無權(quán)向甲或乙追償，即會發(fā)生類同于“債務(wù)人脫責、擔保人全責”的不公平結(jié)果。否定論提出的對策〔37〕參見吳光榮：《共同擔保人之間的追償問題——以共同擔保的再類型化為中心》，載《法律適用》2021年第3期，第69-70頁。于事無補。對于乙為甲提供擔保的案型，否定論謂丙可申請執(zhí)行甲對乙享有的股權(quán)，但如該股權(quán)已被質(zhì)押或另有其他債權(quán)人查封在先，則丙只能徒呼奈何。又或甲對乙僅部分持股，則丙執(zhí)行該股權(quán)的力度不如直接執(zhí)行乙的全部資產(chǎn)。再者，若甲乙并無持股關(guān)系而僅有實際控制關(guān)系，則無股權(quán)可供丙受償。對于甲為乙提供擔保的案型，否定論謂丙有權(quán)向甲追償，因為“母公司提供的擔保實際上是債務(wù)人自己提供的擔?！保嬖跓o視公司人格的基本邏輯錯誤（單純提供擔保并非母子公司人格混同事由）。

五、道德風險論：分擔否定論獨具道德風險

（一）道德風險的不同樣態(tài)

道德風險論同時涉及效率和公平面向，茲單獨討論。分擔否定論極易誘發(fā)道德風險（不等同于經(jīng)濟學意義上的道德風險），從已有的討論觀之，道德風險可表現(xiàn)為購買債權(quán)、買通債權(quán)人、賄賂執(zhí)行法官等形態(tài)?！?8〕參見賀劍：《走出共同擔保人內(nèi)部追償?shù)摹肮健闭`區(qū)——〈物權(quán)法〉第176條的解釋論》，載《法學》2017年第3期，第84頁；王欣新：《〈民法典〉與破產(chǎn)法的銜接與協(xié)調(diào)》，載《山西大學學報（哲學社會科學版）》2021年第1期，第111頁。道德風險亦為德國學者所提及。參見［德］鮑爾/施蒂爾納：《德國物權(quán)法》（下），申衛(wèi)星、王洪亮譯，法律出版社2006年版，第210頁；［德］克勞斯·蒂特克：《保證人和土地債務(wù)擔保人之間的追償請求權(quán)——兼對聯(lián)邦法院民再字第175號判決（BGH Urt. IX ZR 175/88）的評議》，胡強芝譯，載王洪亮等主編：《中德私法研究》（第16卷），北京大學出版社2017年版，第142頁。其一，個別擔保人向債權(quán)人購買債權(quán)，進而向其他共同擔保人主張承擔擔保責任、收回購買成本，其他共同擔保人全額擔責后無權(quán)向其追償，從而該個別擔保人完美地避開否定論所致風險，其他共同擔保人則承受全部風險。其二，個別擔保人向債權(quán)人給予額外利益（同時可能向債權(quán)人提供其他共同保證人的財產(chǎn)線索以將“禍水”引向他人），換取債權(quán)人承諾不對己主張擔保責任。其他共同擔保人亦可能如此行事。債權(quán)人在收取各擔保人的“賄賂”之后，仍可向未“行賄”的共同擔保人主張承擔全額擔保責任，加上此前“受賄”所得，獲取超過主債權(quán)的額外利益。債權(quán)人取得額外利益，也可能發(fā)生于前述收購債權(quán)的場合。在先下手為強的形勢下，各個擔保人均有動因溢價收購債權(quán)。例如，甲對乙享有100萬元債權(quán)，有丙丁戊三人共同擔保。丙愿意向甲出價110萬元買取該債權(quán)，丁愿意出價120萬元。只要最終買得債權(quán)的丙或丁能從后知后覺的戊處全額受償，雖多付一二十萬元，較之被甲索償100萬元，仍屬劃算。債權(quán)人取得額外利益，非因付出勞動，非因提供商品或服務(wù)，純粹是利用法律制度的不當設(shè)計（采否定論）而巧取豪奪，既不符合交換正義的要求，又不具有經(jīng)濟效益上的改進，因而既不公平，又無效率。其三，擔保案件進入執(zhí)行程序后，或?qū)a(chǎn)生執(zhí)行法官尋租的風險。執(zhí)行法官可以選擇性地執(zhí)行任一擔保人的財產(chǎn)，面臨全額擔責風險的擔保人將不得不予利避害。若執(zhí)行法官收受利益，有損公職人員職務(wù)廉潔性，應(yīng)受處分固不待言，唯執(zhí)行法官原無動力為此，乃法律制度“誘人為賊”，是法律之誤也！

否定論對道德風險論有所回應(yīng)，但首先在價值判斷上自相矛盾。個別擔保人受讓債權(quán)或“賄賂”債權(quán)人，方式有別，結(jié)果無異：自己不承擔擔保責任，而由其他擔保人承擔全部擔保責任。對此結(jié)果，否定論一方面認為，如果是采取受讓債權(quán)的方式，并未直接害及他人，其他擔保人因此受害至多屬于反射效果，故在道德方面無可指責，甚而是“極富智慧的法律運用”，但如采用賄賂債權(quán)人的方式，則屬于惡意串通損害其他共同擔保人的利益，應(yīng)為無效?！?9〕參見崔建遠：《混合共同擔保人相互間無追償權(quán)論》，載《法學研究》2020年第1期，第96-98頁。個別擔保人采取何種手段，僅事關(guān)該擔保人與債權(quán)人之間的利益安排，對其他共同擔保人的影響殊無二致，肯定前者而否定后者，難以自圓其說。否定論轉(zhuǎn)又認為擔保人借助于債權(quán)轉(zhuǎn)讓轉(zhuǎn)嫁擔保責任系“不法目的”，〔40〕參見崔建遠：《補論混合共同擔保人相互間不享有追償權(quán)》，載《清華法學》2021年第1期，第10頁。前后矛盾。

1.通過受讓債權(quán)規(guī)避否定論規(guī)則

關(guān)于受讓債權(quán)的道德風險，否定論認為即使肯認存在道德風險，一是其成立場合極為有限，二是肯定論與否定論在此方面各有利弊，并列出十種情形和五點理由?！?1〕參見崔建遠：《混合共同擔保人相互間無追償權(quán)論》，載《法學研究》2020年第1期，第96-97頁；同上注，崔建遠文，第9-10頁。其說皆有商榷余地。鑒于該說所述情形與理由存在重復之處，茲歸納辨析如下。

其一，否定論以雙務(wù)之債舉例，但設(shè)保債權(quán)以借款之債（單務(wù)之債）最為常見。即便在雙務(wù)之債的場合，債權(quán)讓與無須債務(wù)人同意，債權(quán)人并非必須以債權(quán)債務(wù)概括轉(zhuǎn)移的方式為之。

其二，擔保人受讓債權(quán)，其目的即為取得債權(quán)，此目的無所謂不法與否。至于惡意串通損害其他擔保人利益，在否定論立場之下亦難構(gòu)成，因為依否定論，只要債權(quán)人選擇主張其他擔保人承擔擔保責任，其他擔保人即應(yīng)終局承擔全責，此并非加害于其他擔保人之行為，其他擔保人并未受有不法侵害，不過是承受擔保權(quán)利實現(xiàn)之合法后果。

其三，在抵押、質(zhì)押合同約定僅為特定債權(quán)人的債權(quán)提供擔保時，債權(quán)人仍可轉(zhuǎn)讓其債權(quán)，而擔保物權(quán)將依法自動轉(zhuǎn)移，個別擔保人借助于受讓債權(quán)而要求其他共同擔保人實際承擔物上擔保責任之目的不會落空。

其四，債務(wù)人破產(chǎn)時，債權(quán)人的債權(quán)仍可自由轉(zhuǎn)讓，所謂“破產(chǎn)債權(quán)須依破產(chǎn)程序處理、不得按照普通的民事方式轉(zhuǎn)讓”一說于法無據(jù)。

其五，在物上擔保人取得債權(quán)的情形，若承認擔保物權(quán)因與債權(quán)混同而消滅，由于混同為法定或依法理而得出的當然效果，并非人的行為所致，故所謂“個別擔保人借助于混同制度消滅抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)，除去抵押人和出質(zhì)人的身份，違反誠信原則，其他擔保人有權(quán)予以抗辯”，完全超出了誠信原則的作用范圍（誠信原則系規(guī)范人的行為而非法定效果）。如不承認擔保債權(quán)因與債權(quán)混同而消滅，此時兼具債權(quán)人身份的個別擔保人對自己財產(chǎn)享有擔保物權(quán)，在現(xiàn)行法上無從實現(xiàn)該擔保物權(quán)（既無法自己與自己訂立折價協(xié)議，又無法以自己為被告或被申請人向法院起訴或申請實現(xiàn)擔保物權(quán)），系法律上不能行使擔保物權(quán)，而非怠于行使擔保物權(quán)，故既無所謂“違反誠信原則”，又不能認為“有違擔保法解釋第38條第3款規(guī)定精神”，其他擔保人無權(quán)以此為由主張抗辯。

其六，在其他擔保人對債務(wù)人負有債務(wù)的情形，實際擔責的擔保人取代債權(quán)人的地位，可主張債權(quán)人代位權(quán)，請求其他擔保人履行對債務(wù)人所負債務(wù)。但此乃債權(quán)人代位權(quán)制度之功并受制于代位權(quán)制度之局限（例如債務(wù)人對其他擔保人的債權(quán)未到期則無從行使），且無法適用于其他擔保人對債務(wù)人無債務(wù)的情形。

其七，其他擔保人依《民法典》第132條規(guī)定抗辯個別擔保人濫用權(quán)利，亦難自洽。關(guān)于權(quán)利濫用之構(gòu)成有主觀說與客觀說，前者是指以損害他人之目的行使權(quán)利，后者是指行使權(quán)利所得利益微小而對他人造成重大損害。債權(quán)人對某一共同擔保人行使擔保權(quán)利，難謂以損害他人之目的行使權(quán)利，亦難謂自己得小利致人受大害。無論該債權(quán)人是初始債權(quán)人還是繼受取得人，皆是如此。況且，如認為某一擔保人自己不擔責而由其他共同擔保人承擔全責乃“損人利己、構(gòu)成不法目的”，豈不正是否定論自身運用之結(jié)果？

其八，某擔保人受讓債權(quán)以免自己實際擔責，亦不構(gòu)成濫用權(quán)利。受讓債權(quán)并非權(quán)利行使行為；受讓后所主張者乃原債權(quán)，行使該債權(quán)本身并非濫用權(quán)利。

其九，金融機構(gòu)轉(zhuǎn)讓債權(quán)受有某些限制，不排除其他轉(zhuǎn)讓債權(quán)可能性的存在，而包括擔保制度在內(nèi)的民法制度具有普適性，并非專為金融機構(gòu)而設(shè)。

其十，該說認為，某擔保人在受讓債權(quán)后所提供的擔保類似于債務(wù)人以自己財產(chǎn)為自己債務(wù)提供擔保。但需要注意的是，此時該擔保人是享有主債權(quán)而非負擔主債務(wù)，與債務(wù)人自己提供物保根本不相類似。

2. “賄賂”債權(quán)人的道德風險

關(guān)于“壓榨”“賄賂”的道德風險論，否定論的回應(yīng)〔42〕參見崔建遠：《混合共同擔保人相互間無追償權(quán)論》，載《法學研究》2020年第1期，第97-98頁。亦均難成立。

其一，“賄賂”行為是在債權(quán)人和個別擔保人之間轉(zhuǎn)移財富，社會財富并不因之增加，不符合效率原則，此正是否定論造成的結(jié)果。

其二，現(xiàn)有法律手段無法阻止債權(quán)人獲得并保有“賄賂”利益。個別擔保人向債權(quán)人“行賄”以換取債權(quán)人不向自己主張擔保責任，不構(gòu)成惡意串通損害其他擔保人利益，此與個別擔保人受讓債權(quán)以換取同樣結(jié)果相當，前已述及?！百V賂債權(quán)人”系為描述現(xiàn)象所用的方便說法，并不等同于賄賂犯罪，刑法上無此罪名。個別擔保人與債權(quán)人如此約定，系有效協(xié)議，在刑法上不構(gòu)成犯罪，在民法上不構(gòu)成不法行為，無從發(fā)生刑事制裁和民法上的無效制裁、收繳制裁（況且原《民法通則》所定民事制裁已被《民法典》廢除）?！?3〕否定論認為原《合同法》第59條、原《民法總則》第157條后段可作為“賄賂”款被沒收的根據(jù)。參見崔建遠：《混合共同擔保人相互間無追償權(quán)論》，載《法學研究》2020年第1期，第98頁。然而，原《民法總則》第157條后段“法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定”并非獨立的規(guī)范基礎(chǔ)。原《合同法》第59條規(guī)定，當事人惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的，因此取得的財產(chǎn)收歸國家所有或者返還集體、第三人。此所謂收歸國家所有，顯然是指損害國家利益的情形；如系損害集體、第三人利益，則應(yīng)返還集體、第三人。個別擔保人“賄賂”債權(quán)人的，即便認為該行為損害第三人（其他共同擔保人）利益，因該“賄賂”款并非由第三人給與，無所謂返還第三人，更不應(yīng)收歸國家所有。縱然認為此給與構(gòu)成不當?shù)美?，因系個別擔保人明知無債務(wù)而為給付，債權(quán)人可不予返還（《民法典》第985條第3項）。

其三，退言之，即便“賄賂”行為構(gòu)成惡意串通，雙方也無主張無效的動因：如債權(quán)人主張無效，將失去所得利益；如給付人主張無效，債權(quán)人必不甘休，而徑行要求該擔保人承擔全部擔保責任，該擔保人將因小失大。而其他擔保人往往難以知悉或證明“賄賂”行為，無法主張其無效。

其四，其他共同擔保人知道債權(quán)人和個別擔保人之間有“賄賂”行為時，其他共同擔保人本應(yīng)承擔全責，債權(quán)人主張其承擔全責也并非“主張大于其權(quán)利的權(quán)益”，故其他共同擔保人無從援用誠信原則以減輕自己所負擔保責任、使債權(quán)人目的落空。如其他共同擔保人不知有“賄賂”行為而實際擔責，因其擔責具有擔保合同依據(jù)，并不構(gòu)成非債清償，無權(quán)依不當?shù)美贫日埱蠓颠€。

3.選擇性地鎖定個別擔保人的風險

關(guān)于債權(quán)人或執(zhí)行法官選擇性地鎖定某一擔保人的問題，否定論亦回應(yīng)乏力?！?4〕否定論參見崔建遠：《補論混合共同擔保人相互間不享有追償權(quán)》，載《清華法學》2021年第1期，第8-9頁。否定論所設(shè)想的“自作主張設(shè)立擔保者與債權(quán)人或執(zhí)行法官串通，放棄抗辯、抵銷權(quán)，而后向其他擔保人全額追償”無法實現(xiàn)。某一擔保人放棄抗辯、抵銷權(quán)，效力不及于其他擔保人，其他擔保人仍可援用既有的抗辯、抵銷權(quán)。況且，債權(quán)人如欲“?？印蹦骋粨Ｈ耍瑥叫兄鲝堅摀Ｈ顺袚熑渭纯桑ǚ穸ㄕ撉】芍湟徊降轿皇乖摀Ｈ俗罱K全額擔責），何必舍近求遠，用此迂回手段？否定論又認為肯定論所舉之例只是“別有用心”之人“歪用”否定論之結(jié)果。但正是否定論使債權(quán)人或執(zhí)行法官的選擇自由超出了應(yīng)有的邊界，產(chǎn)生濫用風險。何況采取執(zhí)行措施必分先后，執(zhí)行法官縱無尋租或濫用行為，亦不可能同時執(zhí)行各擔保人的財產(chǎn)，則因時間上的偶然性，必然發(fā)生先被執(zhí)行者全額擔責、其余擔保人僥幸逃脫的結(jié)果。否定論亦知其患，遂建議“確立合理執(zhí)行/便宜執(zhí)行規(guī)則及其制裁后果以限制不當執(zhí)行”，但此舉實乃將內(nèi)部問題外化、后端問題前移，此種欠缺可操作性的模糊規(guī)則將額外增加執(zhí)行法官的被問責風險（何謂合理、便宜并非便于判斷）、有礙執(zhí)行效率，其根本缺陷在于不當限制了債權(quán)人的選擇自由。執(zhí)行法官有權(quán)執(zhí)行任一擔保人的財產(chǎn)，此系債權(quán)人權(quán)利行使自由在執(zhí)行程序中的反映。今否定論為補救其在連帶債務(wù)內(nèi)部關(guān)系上自造的弊病，而不惜扭曲連帶債務(wù)外部關(guān)系（為治對擔保人保護不足之癥，開出削減債權(quán)人權(quán)益之方），何異于頭痛醫(yī)腳、剜肉補瘡乎？

以上種種道德風險皆源于“內(nèi)外混淆”，即債權(quán)人的權(quán)利行使自由超出外部關(guān)系范圍而侵入擔保人內(nèi)部關(guān)系。只要不能使內(nèi)外關(guān)系各歸其位，債權(quán)人逐利、擔保人避害的各種操作必將花樣翻新、層出不窮，既有文獻所論及的手法不過冰山一角而已。

（二）否定論所設(shè)對策之不足

《擔保制度解釋》第14條對擔保人受讓債權(quán)的情形特設(shè)規(guī)范，意在防范否定論所生道德風險，但并不成功。首先，該條將擔保人受讓債權(quán)定性為承擔擔保責任之行為，無視當事人意思，有違法理?！?5〕在羅馬法上，為了實現(xiàn)擔保人之間的追償，法律將承擔擔保責任擬制為債權(quán)買賣；而我國相關(guān)司法解釋為了否定擔保人之間的追償，卻將債權(quán)買賣擬制為承擔擔保責任。其次，該條僅指向擔保人受讓債權(quán)的行為，擔保人完全可由他人出面受讓債權(quán)以規(guī)避之，擔保人與債權(quán)人之間亦可通過受讓債權(quán)以外的方式實現(xiàn)類似目的。2019年11月9日最高人民法院公布的該司法解釋征求意見稿第14條曾有第3款，規(guī)定擔保人的控股股東、實際控制人或近親屬等受讓債權(quán)的，參照適用前兩款規(guī)定。正式文本中未保留此款，但即便保留亦無濟于事：擔保人可先讓非關(guān)聯(lián)人收購債權(quán)，再向其他擔保人全額行使權(quán)利，其他擔保人通常難以證明此種行為系規(guī)避該條之行為，而債權(quán)人早已收款而退，縱然知情，亦無動力“揭發(fā)”。該條可謂治絲益棼。最后，道德風險不限于此，也可以表現(xiàn)為“賄賂”債權(quán)人、在執(zhí)行程序中尋租等，此非該條適用范圍?！稉Ｖ贫冉忉尅返?3條所造漏洞無法堵塞。否定論亦承認道德風險客觀存在，但又認為此系擔保人應(yīng)當預測并自行防范的交易風險，不宜由司法解釋作出如何防范的選擇。〔46〕參見吳光榮：《共同擔保人之間的追償問題——以共同擔保的再類型化為中心》，載《法律適用》2021年第3期，第69頁。姑且不論其所謂當事人自主防范的途徑或者欠缺可行性（分別擔保時擔保人無法互約為連帶共同擔保）、或者徒增交易成本（要求債務(wù)人提供反擔保），其說本身便難以立足：正是新解釋引發(fā)了道德風險（原《擔保法》時代無此風險），卻不加盡力防范，反推卸責任于民事主體，豈有此理？況且，倘若果真堅定認為此風險應(yīng)由擔保人自負，則又何必設(shè)計《擔保制度解釋》第14條？

（三）肯定論并無道德風險

否定論另外提出肯定論帶來三種道德風險，〔47〕參見崔建遠：《混合共同擔保人相互間無追償權(quán)論》，載《法學研究》2020年第1期，第98頁。亦屬可議。其一，債權(quán)人與個別擔保人互負債務(wù)、予以抵銷，因有追償權(quán)制度，個別擔保人又向其他共同擔保人追償，否定論認為此系個別擔保人雙重獲利。但此現(xiàn)象乃追償制度的應(yīng)有之義，并非個別債務(wù)人的雙重獲利，而是多數(shù)債務(wù)人之間的合理分擔。個別債務(wù)人以其對債權(quán)人的債權(quán)為抵銷，在經(jīng)濟效果上等同于自己另行給付而為清償，發(fā)生其他連帶債務(wù)人同免其責之效果，在內(nèi)部關(guān)系上當然應(yīng)由全體債務(wù)人分別承受，其結(jié)果是數(shù)人按比例分擔，先為抵銷的債務(wù)人只是將超出自己份額的部分轉(zhuǎn)由他人承擔，并未受有重復利益。若謂此種現(xiàn)象為雙重獲利，豈非在所有關(guān)于追償或連帶債務(wù)的關(guān)系中均存“雙重獲利”，其論同現(xiàn)行法體系與法理皆有不合。其二，債務(wù)人和個別擔保人為關(guān)聯(lián)企業(yè)，個別擔保人擔責后以債務(wù)人喪失清償能力為由向其他擔保人追償，并不構(gòu)成非法獲利。而且，在債務(wù)人喪失清償能力時，其他擔保人原本即面臨全額擔責的風險。若債權(quán)人先向其他擔保人主張承擔責任，在否定論之下，其他擔保人無權(quán)向與債務(wù)人有關(guān)聯(lián)關(guān)系的個別擔保人追償，豈非誘發(fā)更大的道德風險？其三，否定論認為，債權(quán)人和個別擔保人存在系列交易，依其內(nèi)部相互制約關(guān)系，該擔保人“宜不實際承擔擔保責任”，但因追償權(quán)制度的存在，被其他擔保人追償時卻實際承擔責任。然則，既已訂立擔保合同，承擔擔保責任即為擔保人愿意接受且理應(yīng)接受的后果，如不愿接受此后果，自可另訂他種合同（例如不構(gòu)成擔保的增信契約）或?qū)︼L險另作安排（例如轉(zhuǎn)由對方負擔或另尋反擔保）。焉可虛與委蛇，甚至以此手段引誘其他人提供共同擔保？

六、結(jié)語

如同民法規(guī)范在外在體系上應(yīng)圓融無礙一樣，民法的內(nèi)在價值也應(yīng)構(gòu)成一個兼容、和諧的整體。意思自治是民法的根本原則，本身蘊含效率價值，同時與公平價值兼容。

共同擔保人責任分擔不是一個孤立的問題，而是連帶債務(wù)一般規(guī)則在擔保領(lǐng)域的投射。按份債務(wù)推定原則是多數(shù)立法例的共識，本身體現(xiàn)了意思自治原則。法定連帶債務(wù)是對意思自治原則的偏離，故須同步承認連帶債務(wù)人的內(nèi)部分擔，以此最終回歸意思自治原則。一般性的追償權(quán)有助于減少交易成本和案件處理成本，也是公平理念的應(yīng)有之義。作為特別規(guī)則的共同擔保既然具備法定的連帶性，并無理由偏離連帶債務(wù)一般規(guī)則。尤其考慮到擔保合同的無償性，擔保人的法律待遇至少不應(yīng)劣于一般情形下連帶債務(wù)人既有的法律待遇。

否定論依賴于不真正連帶債務(wù)理論而創(chuàng)造出不真正連帶共同擔保之概念，但該理論在法教義學上缺乏牢固基礎(chǔ)，并因?qū)嵸|(zhì)理據(jù)上的不妥當性而式微。不真正連帶債務(wù)理論往往傾向于否定債務(wù)人內(nèi)部分擔，形成因債權(quán)人的任意選擇即可決定債務(wù)人內(nèi)部責任全有全無的不合理結(jié)果。凡不真正連帶債務(wù)理論所固有之缺陷，必與不真正連帶共同擔保理論同在。我國《民法典》上的連帶債務(wù)一般規(guī)則具有足夠的包容性，連帶債務(wù)人內(nèi)部份額規(guī)范可覆蓋數(shù)人各有分擔部分和一人承擔終局責任等各種情形?！?8〕《民法典》第519條第1款所稱連帶債務(wù)人之間份額視為相同，系解釋規(guī)則，其前提是“份額難以確定”；依約或依法可確定某一債務(wù)人應(yīng)負終局責任的（如《民法典》第1203條第2款），不適用之。從而，不真正連帶債務(wù)的內(nèi)部效力，即完全被該條所涵括。因此，不真正連帶債務(wù)在我國法上并無存在空間。以此為據(jù)的不真正連帶共同擔保理論同樣無法立足。