馮俊偉

（山東大學(xué) 法學(xué)院，山東 濟(jì)南 250100）

從證據(jù)法的發(fā)展趨勢來看，證據(jù)法正在走向分化。威廉·特文寧也曾提出了一個(gè)證據(jù)法與一系列證據(jù)法的問題[1]。刑事證據(jù)法與民事證據(jù)法不同，進(jìn)一步地，不同類型刑事案件所面臨的證據(jù)問題也存在差異。相較于傳統(tǒng)案件，信息網(wǎng)絡(luò)犯罪案件存在特殊性，這是有關(guān)信息網(wǎng)絡(luò)犯罪司法解釋、部門規(guī)章、法律文件的基本邏輯起點(diǎn)；其在證據(jù)問題上的特殊性也已被廣泛關(guān)注，包括信息網(wǎng)絡(luò)犯罪案件辦案更加依賴電子數(shù)據(jù)、電子數(shù)據(jù)可能在境外存儲(chǔ)、電子數(shù)據(jù)取證難、電子數(shù)據(jù)保管要求高、電子數(shù)據(jù)檢驗(yàn)技術(shù)性強(qiáng)等。在上述背景下，2000年以來，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部（以下簡稱“兩高一部”）頒發(fā)的《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》和《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》、公安部頒發(fā)的《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》、最高人民檢察院頒發(fā)的《人民檢察院辦理網(wǎng)絡(luò)犯罪案件規(guī)定》等法律文件都在程序和證據(jù)方面對信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的特殊性作出了回應(yīng)。為了進(jìn)一步強(qiáng)化對信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的打擊力度，2022年9月，“兩高一部”又頒發(fā)了《關(guān)于辦理信息網(wǎng)絡(luò)犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》（以下簡稱“2022年《意見》”）?？梢?，關(guān)于信息網(wǎng)絡(luò)犯罪案件證據(jù)問題的法律規(guī)范正在不斷增多。

在“兩高一部”頒發(fā)的司法解釋、部門規(guī)章和法律文件中，除了實(shí)體規(guī)范和程序規(guī)范外，還著重對信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的調(diào)查取證、證據(jù)可采性和案件事實(shí)認(rèn)定等方面的內(nèi)容作了特殊規(guī)定。從整體上來看，一方面，這些規(guī)定在一定程度上強(qiáng)化了信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的調(diào)查取證，豐富了中國信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的證據(jù)規(guī)則，降低了案件的證明難度，推進(jìn)了信息網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事程序的體系化發(fā)展；另一方面，這些關(guān)于信息網(wǎng)絡(luò)犯罪案件取證和證據(jù)運(yùn)用的規(guī)定還存在一定的不足。這些不足之處主要表現(xiàn)在以下方面：

第一，在刑事訴訟法之外規(guī)定新的調(diào)查取證措施，其正當(dāng)性需要反思，如在線提取電子數(shù)據(jù)、凍結(jié)電子數(shù)據(jù)、遠(yuǎn)程勘驗(yàn)等。從法律內(nèi)涵上來看，這些調(diào)查取證措施的具體內(nèi)涵如何界定，現(xiàn)場提取、在線提取與刑事技術(shù)、技術(shù)偵查措施如何區(qū)分，遠(yuǎn)程勘驗(yàn)與《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱《刑事訴訟法》）上的勘驗(yàn)措施是什么關(guān)系[2-3]，都有待進(jìn)一步討論。更為關(guān)鍵的是，在線提取、現(xiàn)場提取、遠(yuǎn)程勘驗(yàn)等措施的區(qū)分缺乏權(quán)利保障邏輯，在線和現(xiàn)場等的區(qū)分并不能與對犯罪嫌疑人、被告人和其他訴訟參與人的權(quán)利保障進(jìn)行有效對接。從規(guī)范適用上來看，這些調(diào)查取證措施的適用程序包括哪些，又該如何保障當(dāng)事人和訴訟參與人的程序權(quán)利，雖然相關(guān)部門規(guī)章、法律文件中作了部分規(guī)定，但這些規(guī)定不僅內(nèi)容不一，還缺乏與法律保留、正當(dāng)程序保障等的銜接。

第二，規(guī)定了調(diào)查取證的多元方式，缺乏對權(quán)利保障問題的有效回應(yīng)。一是向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者調(diào)取證據(jù)。2022年《意見》規(guī)定，公安機(jī)關(guān)向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者調(diào)取電子數(shù)據(jù)的，應(yīng)當(dāng)制作調(diào)取證據(jù)通知書，注明需要調(diào)取的電子數(shù)據(jù)的相關(guān)信息。二是抽樣取證。一些司法解釋、法律文件中規(guī)定，對于數(shù)量特別眾多且具有同類性質(zhì)、特征或者功能的物證、書證、證人證言，辦案機(jī)關(guān)可以按照一定比例或者數(shù)量選取證據(jù)。三是跨區(qū)域取證。即中國范圍內(nèi)不同地區(qū)辦案部門之間的協(xié)助取證，包括協(xié)助遠(yuǎn)程取證（如遠(yuǎn)程訊問）和協(xié)助地辦案機(jī)關(guān)代為取證等。四是跨境取證。主要是通過刑事司法協(xié)助、執(zhí)法協(xié)助等途徑，取得位于境外的各類刑事證據(jù)。這些取證方式面臨的共同問題是：如何保障被追訴方的程序參與及如何保障訴訟參與人的實(shí)體權(quán)利和程序權(quán)利，相關(guān)法律文件還應(yīng)當(dāng)作出進(jìn)一步規(guī)定[4]。

第三，更加關(guān)注電子數(shù)據(jù)的真實(shí)性，未形成關(guān)于電子證據(jù)可采性的規(guī)范體系。證據(jù)法發(fā)揮作用的一個(gè)重要方式是通過限制一些證據(jù)材料進(jìn)入法庭使用，以實(shí)現(xiàn)對調(diào)查取證行為的有效規(guī)制。但在中國證據(jù)規(guī)則體系化不足的現(xiàn)實(shí)情形下，相關(guān)法律規(guī)定更加關(guān)注電子數(shù)據(jù)的真實(shí)性，證據(jù)法對調(diào)查取證行為的規(guī)制作用有限?！皟筛咭徊俊薄蛾P(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》第27條規(guī)定了違反電子數(shù)據(jù)提取、收集程序的瑕疵證據(jù)補(bǔ)正規(guī)則；第28條則僅規(guī)定，電子數(shù)據(jù)無法保障真實(shí)性時(shí)不得作為定案的根據(jù)。此外，現(xiàn)有法律文件中對《刑事訴訟法》第56條中“非法取得的物證、書證”是否包括非法取得的電子數(shù)據(jù)的問題未作回應(yīng)，對于通過違反法定程序或損害當(dāng)事人和其他訴訟參與人權(quán)利等方式獲得的電子數(shù)據(jù)也未明確是否排除，實(shí)踐中更多采取的是不排除的立場。

第四，規(guī)定了“綜合認(rèn)定”的事實(shí)認(rèn)定方法，模糊了法定證明標(biāo)準(zhǔn)的要求。正如一些學(xué)者所關(guān)注到的，在涉及信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的部分司法解釋、法律文件中出現(xiàn)了“綜合認(rèn)定”這一事實(shí)認(rèn)定方法[5-6]，這一方法明顯區(qū)別于“通過直接證據(jù)或間接證據(jù)的證明”。例如，“兩高一部”《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》第2條第4項(xiàng)規(guī)定：“因犯罪嫌疑人、被告人故意隱匿、毀滅證據(jù)等原因，致?lián)艽螂娫挻螖?shù)、發(fā)送信息條數(shù)的證據(jù)難以收集的，可以根據(jù)經(jīng)查證屬實(shí)的日撥打人次數(shù)、日發(fā)送信息條數(shù)，結(jié)合犯罪嫌疑人、被告人實(shí)施犯罪的時(shí)間、犯罪嫌疑人、被告人的供述等相關(guān)證據(jù)，綜合予以認(rèn)定。 ”中國刑事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)是案件事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分，這一證明標(biāo)準(zhǔn)可以有不同實(shí)現(xiàn)方式[7]，但不應(yīng)以“綜合認(rèn)定”等方式模糊法定證明標(biāo)準(zhǔn)的要求。

筆者認(rèn)為，中國相關(guān)立法在關(guān)注信息網(wǎng)絡(luò)犯罪證據(jù)問題的特殊性并進(jìn)行積極回應(yīng)的同時(shí)，還應(yīng)當(dāng)回應(yīng)證據(jù)法理、程序法理的基本要求，做到特殊性與普遍性的統(tǒng)一。在此基礎(chǔ)上，信息網(wǎng)絡(luò)犯罪案件證據(jù)問題的解決應(yīng)當(dāng)尤其重視以下三個(gè)方面：

第一，在電子數(shù)據(jù)取證方面，適應(yīng)信息時(shí)代犯罪行為的特點(diǎn)，構(gòu)建網(wǎng)絡(luò)犯罪偵查措施體系，既對信息網(wǎng)絡(luò)犯罪偵查進(jìn)行明確授權(quán)，也對實(shí)踐中存在的各種實(shí)質(zhì)上的強(qiáng)制性偵查行為進(jìn)行有效規(guī)制；重視取證措施的明確性、取證程序的規(guī)范性、取證過程的透明性和取證過程中的權(quán)利保障等。

第二，在電子數(shù)據(jù)可采性方面，要區(qū)分一般語境下的電子數(shù)據(jù)與法律語境下的電子數(shù)據(jù)，防止生活場景中的、非刑事程序中的電子數(shù)據(jù)毫無障礙地進(jìn)入刑事訴訟中來作為證據(jù)使用。重視電子數(shù)據(jù)的合法性、完整性，建構(gòu)以法律要求和技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)為共同基礎(chǔ)的電子數(shù)據(jù)可采性規(guī)則。

第三，在證據(jù)綜合運(yùn)用方面，對于信息網(wǎng)絡(luò)犯罪案件中事實(shí)認(rèn)定困難的難題，應(yīng)當(dāng)從提高辦案人員網(wǎng)絡(luò)犯罪偵查取證能力、強(qiáng)化數(shù)據(jù)平臺履行合規(guī)義務(wù)、促進(jìn)國際司法與國際執(zhí)法合作等方面進(jìn)行破解，不宜在相關(guān)法律文件中對證據(jù)要求、證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行差異化表達(dá)。