王仲羊

（西南政法大學(xué) 刑事偵查學(xué)院，重慶 401120）

從網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者處調(diào)取電子數(shù)據(jù)已經(jīng)成為偵查機關(guān)主流的取證方式之一。對此，《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱《刑事訴訟法》）、《中華人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法》（以下簡稱《網(wǎng)絡(luò)安全法》）、《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》（以下簡稱《網(wǎng)絡(luò)犯罪意見》）、《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》）、《公安機關(guān)辦理刑事案件電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》（以下簡稱《電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》）、《中華人民共和國數(shù)據(jù)安全法》（以下簡稱《數(shù)據(jù)安全法》）均對調(diào)取進行了規(guī)制。2022年8月30日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部（以下簡稱“兩高一部”）發(fā)布的《關(guān)于辦理信息網(wǎng)絡(luò)犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》（以下簡稱“2022年《意見》”），也進一步完善了調(diào)取電子數(shù)據(jù)的相關(guān)程序。在調(diào)取過程中，公安機關(guān)的偵查權(quán)、第三方機構(gòu)的數(shù)據(jù)控制權(quán)以及公民的個人信息權(quán)和隱私權(quán)交織纏斗，形成了三方博弈的局面。為此，筆者擬以國家機關(guān)的權(quán)力規(guī)范、公民的權(quán)利保障以及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的協(xié)助義務(wù)作為解讀調(diào)取電子數(shù)據(jù)的三重維度，并探索優(yōu)化的路徑。

一、調(diào)取電子數(shù)據(jù)的權(quán)力規(guī)范

對于調(diào)取電子數(shù)據(jù)，相關(guān)規(guī)范起初的重點在于授權(quán)而非限權(quán)。無論是《刑事訴訟法》第54條的概括授權(quán)條款，還是《網(wǎng)絡(luò)犯罪意見》第10條的獨立授權(quán)條款，均是賦予辦案人員調(diào)取證據(jù)材料的權(quán)力，而非對調(diào)取行為進行程序限制。之后，《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》第13條規(guī)定：“調(diào)取電子數(shù)據(jù)，應(yīng)當(dāng)制作調(diào)取證據(jù)通知書，注明需要調(diào)取電子數(shù)據(jù)的相關(guān)信息，通知電子數(shù)據(jù)持有人、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者或者有關(guān)部門執(zhí)行。 ”此條款規(guī)范了調(diào)取的書面形式，并要求辦案人員注明相關(guān)信息，在一定程度上發(fā)揮了遏止概括性調(diào)取的作用。在此基礎(chǔ)之上，《電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》第41條又增加了“應(yīng)當(dāng)經(jīng)辦案部門負責(zé)人批準(zhǔn)”的規(guī)定，明確了調(diào)取的審批主體。然而，《數(shù)據(jù)安全法》第35條卻將審批要件設(shè)定為“經(jīng)過嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)”，致使調(diào)取的審查標(biāo)準(zhǔn)提升至刑事訴訟中技術(shù)偵查的水平，也由此引發(fā)了規(guī)范沖突。

2022年《意見》總體上延續(xù)了《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》與《電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》中重視電子數(shù)據(jù)客觀性與真實性的立法思路，通過載明調(diào)證法律文書編號、單位電子公章、完整性校驗值、電子簽名、數(shù)字水印等技術(shù)性方法來保證電子數(shù)據(jù)的完整性。并且，核驗電子簽名、數(shù)字水印、電子數(shù)據(jù)完整性校驗值及調(diào)證法律文書編號是否與證明文件相一致等，也成為人民檢察院和人民法院審查判斷電子數(shù)據(jù)的重點。在電子數(shù)據(jù)完整性存疑時，公安機關(guān)還需要承擔(dān)說明義務(wù)與補充收集相關(guān)證據(jù)的義務(wù)。

2022年《意見》在完整性審查之外，還保留了合法性審查的解釋空間。例如，2022年《意見》第17條規(guī)定，人民檢察院和人民法院對于電子數(shù)據(jù)的審查判斷義務(wù)。雖然從該條款的內(nèi)容表述上來看，審查判斷的重點在于電子數(shù)據(jù)的完整性，但是也可以從中推論出對電子數(shù)據(jù)合法性的審查判斷，即調(diào)取的審批主體、書面形式與注明信息等程序是否規(guī)范。此外，2022年《意見》第17條第2款中“對調(diào)取的電子數(shù)據(jù)有疑問的”，應(yīng)當(dāng)解釋為對于電子數(shù)據(jù)的完整性有疑問或者對于電子數(shù)據(jù)的合法性有疑問，公安機關(guān)隨之產(chǎn)生的說明義務(wù)既包括對電子數(shù)據(jù)完整性的說明，也包括對電子數(shù)據(jù)調(diào)取合法性的說明。通過對2022年《意見》第17條的合理解釋，相關(guān)規(guī)范建立了公安機關(guān)調(diào)取規(guī)范性的程序倒逼機制，也優(yōu)化了人民檢察院和人民法院對于調(diào)取的司法控制。

然而，調(diào)取電子數(shù)據(jù)的權(quán)力規(guī)范中程序性要素仍然不足，還需要從以下三個方面進行完善：

第一，厘清調(diào)取與技術(shù)偵查之間的關(guān)系。調(diào)取主要針對的是業(yè)已存儲、面向過去的電子數(shù)據(jù)，而技術(shù)偵查主要針對的是即時發(fā)生、面向未來的電子數(shù)據(jù)，二者的取證方式存在明顯不同。因此，應(yīng)當(dāng)將《數(shù)據(jù)安全法》第35條中“經(jīng)過嚴(yán)格的審批手續(xù)”理解為立法者為了加強調(diào)取程序控制的制度宣示，而非真正將調(diào)取的審批門檻提升至技術(shù)偵查的高度。

第二，落實信息分類制度。以隱私信息與非隱私信息的二分法作為刑事訴訟中信息分類的基礎(chǔ)能夠節(jié)約立法成本，延續(xù)刑事訴訟中重點保護隱私信息的傳統(tǒng)。此外，也可以借鑒《中華人民共和國個人信息保護法》（以下簡稱《個人信息保護法》）中敏感信息與一般信息的分類方法，但需要結(jié)合刑事司法活動的特殊性來進行適應(yīng)性調(diào)整。

第三，應(yīng)當(dāng)區(qū)分任意調(diào)取與強制調(diào)取。如果調(diào)取對象為一般信息或者公開信息，調(diào)取行為得到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的配合，則屬于任意調(diào)取；如果調(diào)取對象為隱私信息或者敏感信息，超出網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者協(xié)助義務(wù)的范疇，則屬于強制調(diào)取。

二、調(diào)取電子數(shù)據(jù)的權(quán)利保障

《網(wǎng)絡(luò)犯罪意見》第10條建立了初查階段強制偵查的排他性措施，即調(diào)取不能限制初查對象的人身、財產(chǎn)權(quán)利，屬于任意偵查措施?！峨娮訑?shù)據(jù)取證規(guī)則》第41條規(guī)定：“必要時，應(yīng)當(dāng)采用錄音或者錄像等方式固定證據(jù)內(nèi)容及取證過程。 ”此條不僅保證了調(diào)取內(nèi)容的完整性，也規(guī)范了取證過程，強化了調(diào)取中的權(quán)利話語。然而，2022年《意見》偏重對調(diào)取的權(quán)力規(guī)范，并沒有在權(quán)利保障維度作進一步推進，故而需要優(yōu)化相關(guān)設(shè)計，切實保障訴訟主體的以知情權(quán)為代表的個人信息權(quán)。

調(diào)取活動明顯干預(yù)了公民的個人信息權(quán)與隱私權(quán)，但在現(xiàn)行規(guī)范中，并未明確規(guī)定公安機關(guān)應(yīng)當(dāng)在調(diào)取過程中履行告知義務(wù)。相反，《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》第13條規(guī)定，調(diào)取只需要“通知電子數(shù)據(jù)持有人、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者或者有關(guān)部門執(zhí)行”，無須告知信息主體。并且，調(diào)取也不滿足刑事訴訟中“有礙偵查”與“無法通知”的情形。在《個人信息保護法》業(yè)已通過的時代背景下，國家機關(guān)在調(diào)取過程中告知義務(wù)的缺失不利于刑事訴訟與個人信息保護的協(xié)調(diào)互動。因此，應(yīng)當(dāng)建立國家機關(guān)的調(diào)取告知義務(wù)，在調(diào)取行為發(fā)生之前或者發(fā)生之后，告知犯罪嫌疑人、被害人等調(diào)取的行為或者內(nèi)容，保障訴訟主體的知情權(quán)，便利其開展后續(xù)的程序救濟。

基于執(zhí)法需求，在必要時可以對告知進行限制，但是限制情形應(yīng)當(dāng)具有法律依據(jù)?！秱€人信息保護法》第18條規(guī)定了“有法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)保密”“不需要告知”“緊急情況”三種告知例外情況。第35條將“告知將妨礙國家機關(guān)履行法定職責(zé)”作為履行告知義務(wù)的例外。對此，應(yīng)當(dāng)對具體情形進行實質(zhì)性解讀，以防止告知例外情形的泛化。例如，緊急情況應(yīng)當(dāng)滿足情況的緊迫性、事件的臨時性與法益的重要性三大要件。在“告知將妨礙國家機關(guān)履行法定職責(zé)”中應(yīng)當(dāng)對“妨礙”作嚴(yán)格解釋，即“告知將使法定職責(zé)之目的落空，比如公安機關(guān)告知犯罪嫌疑人其所掌握的犯罪信息，而不能只是給國家機關(guān)履職增加一些手續(xù)或成本”[1]。此外，除知情權(quán)外，決定權(quán)、更正權(quán)、刪除權(quán)等個人信息權(quán)也可以在一定程度上被引入調(diào)取程序。

三、調(diào)取電子數(shù)據(jù)的協(xié)助義務(wù)

第三方機構(gòu)在調(diào)取中的協(xié)助義務(wù)呈現(xiàn)出從概括到具體的演進規(guī)律，并且存在義務(wù)不斷加重的趨勢。《網(wǎng)絡(luò)安全法》第28條概括性規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)運營者應(yīng)當(dāng)提供技術(shù)支持和協(xié)助；《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》第3條與《刑事訴訟法》第54條保持一致，規(guī)定有關(guān)單位和個人負有如實提供的義務(wù)；《電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》第41條科以被調(diào)取單位和個人應(yīng)當(dāng)保護電子數(shù)據(jù)完整性方法的說明義務(wù)；后果最嚴(yán)重的協(xié)助義務(wù)體現(xiàn)在《數(shù)據(jù)安全法》第48條，對于拒不配合數(shù)據(jù)調(diào)取的企業(yè)，有關(guān)部門可以責(zé)令改正、給予警告甚至進行大額罰款。

2022年《意見》增設(shè)了兩項調(diào)取協(xié)助義務(wù)：一是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者負有保證電子數(shù)據(jù)完整性的義務(wù)。對此，2022年《意見》指出了數(shù)字電文形式與電子證明文件中保證電子數(shù)據(jù)完整性的具體方法。二是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者負有說明義務(wù)。2022年《意見》第17條規(guī)定：“對調(diào)取的電子數(shù)據(jù)有疑問的，由公安機關(guān)、提供電子數(shù)據(jù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者作出說明。 ”

在履行調(diào)取協(xié)助義務(wù)的過程中，企業(yè)需要將掌握的客戶信息向執(zhí)法機構(gòu)披露，這不利于履行保護個人信息的合規(guī)義務(wù)。例如，在浙江樂清滴滴順風(fēng)車司機殺人案中，警方要求提供涉事司機的相關(guān)信息，滴滴平臺卻以保護用戶隱私為由延遲回應(yīng)。然而，對于企業(yè)保護個人信息的合規(guī)義務(wù)與調(diào)取協(xié)助義務(wù)之間的矛盾，2022年《意見》持回避態(tài)度。因此，應(yīng)當(dāng)建立相關(guān)機制，以緩解兩種義務(wù)之間的沖突。

一方面，應(yīng)當(dāng)正確理解適用《個人信息保護法》的相關(guān)規(guī)定。該法第13條規(guī)定的7種處理個人信息的合法性基礎(chǔ)能夠成為企業(yè)免除合規(guī)義務(wù)的規(guī)范支撐。例如，第13條第4款規(guī)定的“緊急情況下為保護自然人的生命健康和財產(chǎn)安全所必需”，可以為企業(yè)在緊急情況下優(yōu)先配合調(diào)取工作提供正當(dāng)性證成。另一方面，需要建立企業(yè)內(nèi)部審查機制，審查調(diào)取主體、調(diào)取程序、調(diào)取個人信息類型等因素，在義務(wù)沖突時為企業(yè)提供責(zé)任豁免機制。