姬馨雅

(鄭州大學(xué) 法學(xué)院，鄭州 450001)

1 國內(nèi)外研究現(xiàn)狀綜述

1.1 國內(nèi)研究現(xiàn)狀概述

我國刑法中沒有明確規(guī)定監(jiān)督過失和管理過失，只是在一些分則條文中有此類問題的規(guī)定，具體來說主要包括單位犯罪以及事故類犯罪。從單位犯罪的法條可以看出，我國刑法雖無明確規(guī)定監(jiān)督過失的具體條文，但規(guī)定了“直接負(fù)責(zé)的主管人員”這一概念。因此，只有處于領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)管的高層地位的人員由于沒有履行或者沒有正確履行自己的監(jiān)督、管理職責(zé)從而導(dǎo)致普通員工實(shí)施不當(dāng)行為產(chǎn)生危害結(jié)果時(shí)，才是需要承擔(dān)刑事責(zé)任的。我國刑法對(duì)單位犯罪實(shí)際規(guī)定了兩種類型：由單位集體或者主要負(fù)責(zé)人決定實(shí)施的犯罪，以及普通員工在業(yè)務(wù)中造成的重大財(cái)產(chǎn)損失或者人員傷亡[1]。在發(fā)生后種情況時(shí)，只有在有證據(jù)能夠證明這種重大財(cái)產(chǎn)損失或人員傷亡的結(jié)果是由于主要負(fù)責(zé)人或者領(lǐng)導(dǎo)沒有履行監(jiān)管職責(zé)所造成的（監(jiān)督過失），或者單位自身的管理規(guī)章制度存在問題（管理過失）時(shí)，才能對(duì)單位進(jìn)行歸責(zé)。但就目前來看，我國在研究單位犯罪的問題時(shí)，主要還是在討論前一種情況。

目前存在較大爭議的是交通肇事罪。2000年最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第五條和第七條對(duì)除行為人之外的其他人的指使行為有所規(guī)定。有人對(duì)這兩條規(guī)定產(chǎn)生了質(zhì)疑。交通肇事罪是過失犯罪，而我國刑法中的共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，有學(xué)者認(rèn)為此項(xiàng)規(guī)定實(shí)際承認(rèn)了共同過失犯罪。但也有學(xué)者認(rèn)為第五條規(guī)定的四類人員與交通肇事者本人之間由于不存在相同的注意義務(wù)從而不構(gòu)成交通肇事罪的共犯，至于第七條的規(guī)定，由于和第五條相比缺少了乘車人的規(guī)定，因此可以用監(jiān)督過失的理論來處理[2]。

一般來說，只要一種業(yè)務(wù)行為被認(rèn)為是由于過失而造成犯罪的，都應(yīng)當(dāng)存在監(jiān)督過失的問題。從我國刑法條文來看，雖然眾多事故類的犯罪對(duì)犯罪主體并沒有明確表述為“直接負(fù)責(zé)的主管人員”，但這并非代表我們?cè)谶M(jìn)行刑事歸責(zé)時(shí)不考慮其監(jiān)督管理的地位可能會(huì)存在的沒有及時(shí)履行注意義務(wù)的情形。我國司法實(shí)踐中對(duì)于監(jiān)督過失問題的處理不盡人意，主要表現(xiàn)為兩極分化的趨勢：對(duì)于大部分事故類犯罪的處罰，一般是僅處罰直接責(zé)任人員，對(duì)于監(jiān)督者管理者主要表現(xiàn)為行政處罰；而對(duì)于程度極其嚴(yán)重、社會(huì)影響極其惡劣的重大事故類犯罪卻會(huì)擴(kuò)大處罰的范圍，將監(jiān)督者管理者包括在內(nèi)。

1.2 國外研究現(xiàn)狀概述

1.2.1 日本的研究現(xiàn)狀

日本為了解決實(shí)踐中出現(xiàn)的“手腳有罪，頭部無罪”的判決，在20世紀(jì)70年代提出了監(jiān)督管理過失的概念。日本有學(xué)者認(rèn)為監(jiān)督過失與管理過失不能混為一談，因?yàn)楸O(jiān)督過失是對(duì)人的監(jiān)督管理存在過失，而管理過失則是指除了對(duì)人員的管理外，還涉及對(duì)物等設(shè)備或者規(guī)章體制等管理的過失。即監(jiān)督過失所造成的危害結(jié)果是由于被監(jiān)督者的直接行為所引起，而管理過失所造成的危害結(jié)果則不是由于被監(jiān)督者的直接行為，而是規(guī)章制度的不足所導(dǎo)致[3]。因此，日本學(xué)者一般將二者分開來定義。

關(guān)于監(jiān)督過失在刑法體系中的定位問題，日本學(xué)者較多主張其應(yīng)涵蓋在過失犯理論中。在日本，危懼感說基本上被認(rèn)為是監(jiān)督過失的理論基礎(chǔ)。監(jiān)督過失理論在日本一般被用于規(guī)制企業(yè)生產(chǎn)中發(fā)生的事故類犯罪，例如食品類犯罪、醫(yī)藥用品類犯罪、環(huán)境污染類的犯罪等。新新過失論在日本森永奶粉中毒事件中得到了體現(xiàn)，法院通過運(yùn)用新新過失論最終作出判決，判決代理廠長兼制造課長承擔(dān)監(jiān)督過失的責(zé)任。但也有學(xué)者對(duì)新新過失論提出質(zhì)疑，認(rèn)為其所主張的危懼感沒有明確標(biāo)準(zhǔn)，不易于認(rèn)定，并且承認(rèn)不安感與危懼感會(huì)使入罪犯罪擴(kuò)大以及承認(rèn)不安感就會(huì)與目前社會(huì)所必需的風(fēng)險(xiǎn)工作相違背等[4]。

對(duì)于監(jiān)督過失和管理過失的行為該以作為還是不作為來判斷，日本學(xué)界存在三種觀點(diǎn)：①作為說。持這種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為監(jiān)督過失的行為結(jié)構(gòu)與一般過失并無區(qū)別，因此監(jiān)督過失行為應(yīng)當(dāng)是作為；②不作為說。這是日本學(xué)界的通說。持這種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，監(jiān)督過失的本質(zhì)是行為人沒有履行或者正確履行注意義務(wù)，因此此種行為應(yīng)當(dāng)是不作為形式；③綜合說。持這種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為監(jiān)督過失的行為同時(shí)包括作為和不作為，前者例如監(jiān)督者做出了的錯(cuò)誤命令，后者例如監(jiān)督者應(yīng)發(fā)出正確指揮而沒有發(fā)出[5]。

1.2.2 德國的研究現(xiàn)狀

與日本學(xué)者主張將監(jiān)督過失問題納入過失犯理論中進(jìn)行討論不同，德國學(xué)者主張將該問題放入不作為理論中進(jìn)行研究。德國刑法支持此種觀點(diǎn)的原因在于，由于監(jiān)督者處于保證人的地位，應(yīng)當(dāng)對(duì)被監(jiān)督者的行為擁有實(shí)質(zhì)性的監(jiān)督指揮權(quán)，因此監(jiān)督者應(yīng)對(duì)他人的行為承擔(dān)監(jiān)督管理義務(wù)。但是，將該問題放入不作為理論中來研究存在缺陷，它無法包括所有的監(jiān)督過失類型。雖然大部分結(jié)果確實(shí)是由于監(jiān)管者的不作為所導(dǎo)致的，但也有些是因?yàn)楸O(jiān)管者的作為而導(dǎo)致的危害結(jié)果，比如說監(jiān)管者對(duì)被監(jiān)管者發(fā)出了錯(cuò)誤指示，后被監(jiān)管者的行為產(chǎn)生了危害結(jié)果。

1.2.3 英、美的研究現(xiàn)狀

英國和美國是最早承認(rèn)法人可以構(gòu)成犯罪主體的國家[6]。他們主張將監(jiān)督過失問題納入法人犯罪理論中進(jìn)行討論?；诖?，在發(fā)生危害結(jié)果時(shí)，英美將法人認(rèn)定為監(jiān)管者進(jìn)行歸責(zé)。由于各國均對(duì)單位犯罪實(shí)行雙罰制，即不只處罰單位，也會(huì)處罰直接行為人，因此可以對(duì)監(jiān)督者進(jìn)行歸責(zé)。但法人犯罪理論也具有不足之處，它最大的缺陷是只能處罰部分監(jiān)管者，無法對(duì)所有沒有盡到義務(wù)的監(jiān)管者進(jìn)行規(guī)制。這是因?yàn)殡m然各國普遍對(duì)法人犯罪采取雙罰制，但由于企業(yè)中的人員結(jié)構(gòu)設(shè)置比較復(fù)雜，不僅包括高層管理者，也會(huì)包括一些負(fù)責(zé)某項(xiàng)任務(wù)的中間層，因此對(duì)法人中的監(jiān)管者進(jìn)行處罰時(shí)很可能只能處罰到直接責(zé)任人員，而對(duì)于存在監(jiān)督過失的中間層卻無法進(jìn)行歸責(zé)。

綜上，對(duì)比國外三種監(jiān)督過失的理論基礎(chǔ)，可以發(fā)現(xiàn)日本學(xué)者所主張的過失犯罪理論有更大的合理性。原因如下：首先，德國學(xué)者所主張的不作為理論并不能完全涵蓋監(jiān)督過失的所有類型。誠然，該類型的犯罪大部分是由于監(jiān)管者的不作為從而導(dǎo)致被監(jiān)管者造成危害結(jié)果，但不可否認(rèn)，實(shí)踐中確實(shí)存在監(jiān)管者只是形式上履行了注意義務(wù)，實(shí)際卻沒有正確履行職責(zé)的情況，這在我國刑法中也有所體現(xiàn)，例如強(qiáng)令違章冒險(xiǎn)作業(yè)罪，就是監(jiān)督者利用作為的方式所造成的監(jiān)督過失。其次，英美學(xué)者所主張的法人犯罪理論在我國一部分犯罪中確實(shí)有適用余地，因?yàn)榇蟛糠质鹿暑惖谋O(jiān)督過失犯罪確實(shí)是單位過失而造成的。但法人犯罪理論的最大缺陷就是只能處罰部分責(zé)任人員。并且由于我國單位犯罪必須有法律的明確規(guī)定才能夠定罪處罰，但存在監(jiān)督過失的瀆職類犯罪中卻基本上沒有對(duì)于單位犯罪的規(guī)定。由此可見，適用法人犯罪理論作為監(jiān)督過失的理論基礎(chǔ)會(huì)限制處罰范圍，同樣也不能涵蓋所有的犯罪類型。因此，我國也應(yīng)當(dāng)將監(jiān)督過失的問題納入過失犯罪理論中進(jìn)行闡述，如此既能涵蓋不作為犯罪，也能涵蓋作為犯罪；既可包括個(gè)人犯罪，也可對(duì)單位犯罪進(jìn)行規(guī)制。

2 監(jiān)督管理過失理論的若干問題

我國若要同日本一樣將監(jiān)督過失問題納入過失犯罪理論中研究，就必須研究過失犯罪的有關(guān)規(guī)定。我國刑法規(guī)定的傳統(tǒng)過失分為疏忽大意的過失與過于自信的過失。但監(jiān)督管理過失是隨著日漸成熟的工業(yè)化社會(huì)而新興起的一種過失類型，與傳統(tǒng)過失的最大區(qū)別是前者在處于上位的監(jiān)督者由于疏忽大意或者過于自信的過失沒有履行自己應(yīng)有的注意義務(wù)與危害結(jié)果的發(fā)生之間產(chǎn)生了介入因素，即被監(jiān)督者的不當(dāng)行為。監(jiān)督管理過失的注意義務(wù)、過失標(biāo)準(zhǔn)的判斷以及因果關(guān)系等問題與傳統(tǒng)的一般過失相比也存在特殊之處。下面本文將就監(jiān)督管理過失的各方面問題進(jìn)行闡述。

2.1 分類

根據(jù)不同的分類標(biāo)準(zhǔn)，一般將監(jiān)督過失分為以下幾類。

①疏忽大意的監(jiān)督過失、過于自信的監(jiān)督過失。疏忽大意的監(jiān)督過失是指監(jiān)督人應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己對(duì)行使注意義務(wù)疏忽的行為可能導(dǎo)致被監(jiān)督人的行為造成嚴(yán)重后果，因?yàn)槭韬龃笠鉀]有預(yù)見，以致于發(fā)生危害結(jié)果。此種情況與一般的疏忽大意的過失不同。首先是行為人并非應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己直接實(shí)施的不當(dāng)行為會(huì)產(chǎn)生危害結(jié)果，而應(yīng)當(dāng)預(yù)見的是自己怠于履行注意義務(wù)從而使被監(jiān)督人的不當(dāng)行為導(dǎo)致危害結(jié)果。其次是還存在一個(gè)中間項(xiàng)，即直接行為人的過失行為。監(jiān)督者應(yīng)當(dāng)預(yù)見的內(nèi)容為本人的行為—中間項(xiàng)—危害結(jié)果[7]。過于自信的過失是指監(jiān)督人已經(jīng)預(yù)見到自己不履行必要注意義務(wù)的行為可能會(huì)使被監(jiān)督人的不當(dāng)行為產(chǎn)生危害結(jié)果，但輕信能夠避免，以致發(fā)生這樣的危害結(jié)果。此種情況與一般的過于自信的過失也不同，這種區(qū)別除了介入中間項(xiàng)之外，還包括行為人是輕信被監(jiān)督者能夠?qū)嵤┻m當(dāng)行為。

②業(yè)務(wù)中的監(jiān)督過失、公務(wù)中的監(jiān)督過失。業(yè)務(wù)中的監(jiān)督過失，是指行為人在某項(xiàng)業(yè)務(wù)活動(dòng)中，由于違背了其所要求的注意義務(wù)而使危害結(jié)果發(fā)生的情形。業(yè)務(wù)活動(dòng)應(yīng)當(dāng)是指能夠在日常生活中反復(fù)實(shí)施的活動(dòng)。具體來說應(yīng)當(dāng)包括藥物生產(chǎn)活動(dòng)、體力類的風(fēng)險(xiǎn)活動(dòng)、食品生產(chǎn)活動(dòng)等等。公務(wù)中的監(jiān)督過失，則是指國家機(jī)關(guān)的工作人員在從事國家公共事務(wù)管理活動(dòng)中由于沒有履行自身必要的注意義務(wù)而導(dǎo)致危害結(jié)果的發(fā)生。我國刑法第四百零八條、第四百零八條之一等瀆職類的犯罪就屬于此種類型。此種分類中二者的區(qū)別就在于實(shí)施的主體不同，公務(wù)中的監(jiān)督過失必須要求是國家工作人員，而業(yè)務(wù)中的監(jiān)督過失則無此項(xiàng)要求[6]。

③危險(xiǎn)制造型的監(jiān)督過失、危險(xiǎn)促進(jìn)型的監(jiān)督過失、危險(xiǎn)未防止型的監(jiān)督過失。危險(xiǎn)制造型的監(jiān)督過失，是指被監(jiān)督人在業(yè)務(wù)活動(dòng)中并沒有違反有關(guān)規(guī)定，但監(jiān)督人卻命令被監(jiān)督人違反規(guī)定實(shí)施不當(dāng)行為，從而導(dǎo)致危害結(jié)果的發(fā)生。危險(xiǎn)促進(jìn)型的監(jiān)督過失，是指被監(jiān)督人操作的業(yè)務(wù)活動(dòng)違反了管理規(guī)定，監(jiān)督人發(fā)現(xiàn)卻不阻止，反而積極指使其繼續(xù)實(shí)施不當(dāng)行為，由此產(chǎn)生了危害結(jié)果。危險(xiǎn)未防止型的監(jiān)督過失，是指被監(jiān)督人違反了業(yè)務(wù)活動(dòng)中的規(guī)定，監(jiān)督人發(fā)現(xiàn)后應(yīng)當(dāng)予以阻止，但沒有阻止該不當(dāng)行為，從而導(dǎo)致危害結(jié)果的發(fā)生或者在危害結(jié)果發(fā)生之后不采取有效措施防止影響進(jìn)一步擴(kuò)大。

④狹義的監(jiān)督過失、廣義的監(jiān)督過失。學(xué)者把監(jiān)督過失納入過失犯罪理論中研究，將過失類型分為了三類，即直接過失、監(jiān)督過失和管理過失。直接過失就是指一般過失，監(jiān)督過失和管理過失與一般過失的不同之處在于其存在被監(jiān)督人實(shí)施不當(dāng)行為這一介入因素。但也有人贊同此類過失犯罪包括狹義的監(jiān)督過失與廣義的監(jiān)督過失。狹義的監(jiān)督過失是指并非是監(jiān)管者自己的行為直接引起了結(jié)果，而是因?yàn)樽约旱臎]有履行監(jiān)督義務(wù)從而間接導(dǎo)致被監(jiān)督人的不當(dāng)行為產(chǎn)生了危害結(jié)果，其與直接過失的最主要區(qū)別就是有第三人的介入因素。廣義的監(jiān)督過失同時(shí)包括狹義的監(jiān)督過失和管理過失。管理過失是指由于管理人的不當(dāng)行為直接導(dǎo)致了危害結(jié)果的發(fā)生，不存在中間項(xiàng)即第三人的介入。

⑤橫向監(jiān)督過失、縱向監(jiān)督過失。這種分類實(shí)際涉及了監(jiān)督過失的適用范圍問題。橫向范圍即指監(jiān)督過失應(yīng)當(dāng)適用于哪些行業(yè)領(lǐng)域內(nèi)，而縱向范圍則是指要追究到一個(gè)企業(yè)中的何種層次的人員。一般認(rèn)為，監(jiān)督表現(xiàn)為監(jiān)督者與被監(jiān)督者之間的從屬關(guān)系，因此刑法通說認(rèn)為監(jiān)督過失只包括縱向的監(jiān)督過失。但有學(xué)者提出監(jiān)督過失還應(yīng)當(dāng)包括橫向的監(jiān)督過失，他們認(rèn)為平行主體之間也會(huì)存在相互的注意義務(wù)。但橫向的監(jiān)督過失被一些學(xué)者詬病，反對(duì)者認(rèn)為橫向的監(jiān)督過失并不存在支配關(guān)系，而是只有一般性協(xié)助和提醒義務(wù)的合作關(guān)系。在此種情況下適用監(jiān)督過失的理論會(huì)擴(kuò)大處罰范圍，違反罪責(zé)自負(fù)的原則，也不符合監(jiān)督過失處理“地位越高、離現(xiàn)場越遠(yuǎn)、責(zé)任越小”問題的原則，因此監(jiān)督過失應(yīng)當(dāng)只存在于縱向的有支配從屬的關(guān)系中。

2.2 監(jiān)督過失責(zé)任的成立要件

2.2.1 存在監(jiān)督人的過失行為

監(jiān)督過失的基本行為結(jié)構(gòu)表現(xiàn)為：監(jiān)督者的行為—被監(jiān)督者的行為—結(jié)果，其與普通過失不同，可以分為以下四種情況來進(jìn)行討論：如果監(jiān)督者實(shí)施了故意的行為，并且被監(jiān)督人也是故意造成了危害結(jié)果時(shí)，那么二者可能會(huì)成立故意的共犯（共同故意心理）或者片面的共犯（不同故意心理或無意思聯(lián)絡(luò)的同一故意心理）；如果監(jiān)督者實(shí)施了故意的行為，但是被監(jiān)督者是過失造成了危害結(jié)果或者其對(duì)于所造成的危害結(jié)果并無罪過時(shí)，監(jiān)督者成立間接正犯；如果監(jiān)督者實(shí)施了過失行為從而導(dǎo)致被監(jiān)督者的行為造成危害結(jié)果時(shí)，此時(shí)若被監(jiān)督者是故意實(shí)施的不法行為，那么由于其具有對(duì)于結(jié)果的支配地位從而中斷了監(jiān)督者與結(jié)果的聯(lián)系，監(jiān)督者不負(fù)責(zé)任；如果監(jiān)督者實(shí)施了過失行為從而導(dǎo)致被監(jiān)督者的行為造成危害結(jié)果時(shí)，若被監(jiān)督者過失地造成了危害結(jié)果，才可能追究監(jiān)督者的責(zé)任[7]。綜上，只有監(jiān)管者具有過失時(shí)，才會(huì)產(chǎn)生本文討論的問題。如前所述，日本學(xué)者對(duì)于監(jiān)督過失行為的方式也產(chǎn)生了分歧，本文認(rèn)為應(yīng)當(dāng)同時(shí)包括作為形式和不作為形式。

2.2.2 存在因被監(jiān)督人的行為產(chǎn)生的危害結(jié)果

過失犯作為結(jié)果犯，必須存在相應(yīng)的結(jié)果才能處罰行為人。監(jiān)督過失雖然是新型的過失犯罪，但仍然在過失犯罪的范圍之內(nèi)。并且，只有在被監(jiān)督者由于過失行為引起了危害結(jié)果時(shí)，才能夠產(chǎn)生監(jiān)督過失的問題。因此，成立監(jiān)督過失必須存在危害結(jié)果，而且必須是因作為中間項(xiàng)的被監(jiān)督人所致。

2.2.3 監(jiān)督人具有注意義務(wù)、注意能力以及怠于注意

第一，監(jiān)督人具有注意義務(wù)。討論監(jiān)督管理過失問題，自然離不開對(duì)于過失理論的探討。犯罪過失實(shí)際上是行為人對(duì)不履行注意義務(wù)的內(nèi)在態(tài)度，因此是否違反該義務(wù)是判定的關(guān)鍵。理論上一般將過失犯罪的注意義務(wù)分為結(jié)果預(yù)見義務(wù)和結(jié)果回避義務(wù)。又以注意義務(wù)的內(nèi)容為標(biāo)準(zhǔn)，將過失學(xué)說分為舊過失論、新過失論和新新過失論。舊過失論的核心是結(jié)果預(yù)見義務(wù)。這種學(xué)說主張對(duì)于結(jié)果的認(rèn)識(shí)和預(yù)見義務(wù)，強(qiáng)調(diào)結(jié)果無價(jià)值，將過失界定為主觀要素。但由于社會(huì)的不斷發(fā)展，一些具有危險(xiǎn)性的業(yè)務(wù)工作也被認(rèn)為是應(yīng)當(dāng)實(shí)施的，因此舊過失論因不適合社會(huì)的發(fā)展而被拋棄。新過失論的核心是結(jié)果回避義務(wù)。該學(xué)說認(rèn)為注意義務(wù)不僅包括結(jié)果預(yù)見義務(wù)，還包括結(jié)果回避義務(wù)。它主要強(qiáng)調(diào)行為無價(jià)值，重視客觀行為。從新過失論中可以引出信賴原則，一般將其理解為在多人合力完成的工作中，行為人信賴同事能夠依照制度從而采取合適的行動(dòng)，此時(shí)即使活動(dòng)中的其他人違反規(guī)則或者制度實(shí)施了不當(dāng)行為并且與行為人的行為結(jié)合導(dǎo)致了危害結(jié)果，只要此種信賴具有相當(dāng)性，行為人就不承擔(dān)責(zé)任。信賴原則一定程度上縮小了對(duì)監(jiān)督者的處罰范圍，防止責(zé)任成立范圍過分?jǐn)U大。但由于結(jié)果回避義務(wù)必須以結(jié)果預(yù)見義務(wù)為前提，而在當(dāng)今社會(huì)存在一些無法預(yù)見結(jié)果的情況，因此新過失論被認(rèn)為縮小了處罰范圍，不利于保障人民的生命財(cái)產(chǎn)安全而被逐漸拋棄。新新過失論的核心是危懼感說，它是以20世紀(jì)60年代日本著名的“森永奶粉”中毒事件為背景所提出的。新新過失論對(duì)于新過失論所主張的注意義務(wù)應(yīng)是結(jié)果回避義務(wù)表示認(rèn)同，但二者的區(qū)別在于對(duì)預(yù)見可能性的認(rèn)定上。新新過失論不要求對(duì)具體結(jié)果有所預(yù)見，只要有某種發(fā)生結(jié)果的不安感即可。新新過失論雖被多數(shù)學(xué)者所承認(rèn)，但它仍然有自身的缺陷。由于危懼感概念的引出，該學(xué)說實(shí)際上擴(kuò)大了處罰范圍。并且，危懼感這一概念沒有統(tǒng)一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)踐中難以認(rèn)定。

綜上，舊過失論在以農(nóng)業(yè)為主的社會(huì)下具有存在的意義，在現(xiàn)代社會(huì)的背景下，許多行業(yè)和工作都可能會(huì)存在一定的風(fēng)險(xiǎn)，例如醫(yī)藥行業(yè)、運(yùn)輸行業(yè)、食品加工行業(yè)、化工行業(yè)等等。對(duì)這些存在風(fēng)險(xiǎn)可能性的行業(yè)適用舊過失論，以結(jié)果預(yù)見義務(wù)為核心來處理問題，只會(huì)過于限制正常的利于社會(huì)發(fā)展的工作。因此，在工業(yè)化飛速發(fā)展的今天，以結(jié)果回避義務(wù)為核心的新過失論或者以危懼感為核心的新新過失論顯然更能適應(yīng)社會(huì)現(xiàn)實(shí)。但不可否認(rèn)，作為新新過失論理論基礎(chǔ)的危懼感的標(biāo)準(zhǔn)過于模糊，這使得它容易擴(kuò)大處罰范圍。由此看來，新過失論這一學(xué)說較為合理。但是，在適用新過失論來處理監(jiān)督過失的問題時(shí)，必須對(duì)結(jié)果回避義務(wù)的具體范圍進(jìn)行限定。有學(xué)者主張應(yīng)將該范圍理解為“預(yù)防危險(xiǎn)和制止危害擴(kuò)大而應(yīng)當(dāng)采取的各種避免措施的義務(wù)”，本文對(duì)此予以贊同。

此外，監(jiān)督過失的義務(wù)來源也是需要討論的問題。對(duì)于直接過失而言，注意義務(wù)來源于“法律法規(guī)或者社會(huì)生活的一般要求”[8]，而作為一種新型過失的監(jiān)督過失與管理過失的注意義務(wù)與之存在區(qū)別。具體來說，監(jiān)督過失與管理過失的注意義務(wù)來源應(yīng)當(dāng)是監(jiān)督管理職責(zé)。一般認(rèn)為包括以下幾個(gè)方面：①法律上的規(guī)定。于監(jiān)督過失與管理過失來說，只要法律法規(guī)明確規(guī)定了行為人對(duì)其他人所實(shí)施的行為存在監(jiān)督職責(zé)的，行為人自然取得監(jiān)督者的地位。例如，我國《安全生產(chǎn)法》第五條、第十七條的規(guī)定，《道路交通安全法》第二十條的規(guī)定等。這些法條都明確了作為監(jiān)督者對(duì)于其他人員的監(jiān)督管理職責(zé)。如果因?yàn)楸O(jiān)督者怠于履行注意義務(wù)使被監(jiān)督者的過失行為產(chǎn)生了危害結(jié)果，那么監(jiān)督者當(dāng)然應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。②職務(wù)上的要求。此類義務(wù)來源是由于監(jiān)督者在特定的崗位中需承擔(dān)特定的義務(wù)，因此應(yīng)當(dāng)對(duì)工作中處于下位的人員進(jìn)行監(jiān)督。實(shí)踐中最常見的即是醫(yī)生對(duì)于護(hù)士護(hù)理行為的監(jiān)管。③先行行為。這種義務(wù)來源的理論基礎(chǔ)是，由于自己的先行行為產(chǎn)生了使他人的合法權(quán)益可能會(huì)被其他人過失侵害的結(jié)果時(shí)，行為人就負(fù)有防止他人的合法權(quán)益被過失侵害的監(jiān)督義務(wù)[4]。此種類型的義務(wù)主要來源由于企業(yè)內(nèi)部高度的分工結(jié)構(gòu)，但這種來源使其在實(shí)際運(yùn)用中存在缺陷。這主要是因?yàn)殡S著社會(huì)的發(fā)展，企業(yè)內(nèi)部的人員的結(jié)構(gòu)與分工比較復(fù)雜多變，這就導(dǎo)致非常有可能因?yàn)槿耸抡{(diào)動(dòng)而產(chǎn)生“當(dāng)時(shí)做出決定的人與目前做出決定的人不一致”的情形。例如在產(chǎn)品缺陷責(zé)任中，在查明產(chǎn)品危險(xiǎn)性后決定不采取召回措施的人很可能不是當(dāng)初同意生產(chǎn)銷售該產(chǎn)品的人[9]。而按照先行行為義務(wù)來源說的觀點(diǎn)，由于決定不召回的人沒有先行行為，那么就不能對(duì)其進(jìn)行處罰。這顯然是不合適的。④對(duì)危險(xiǎn)源的控制。這類主要是指由于行為人處于特定地位，其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)防止某人過失通過危險(xiǎn)源侵犯他人合法權(quán)益的監(jiān)督義務(wù)。例如丈夫購買砒霜滅鼠，使用后將其重新放入原先盛裝感冒藥的瓶子中但是沒有和妻子說明，而后妻子為了治療親戚家孩子的感冒將其送出從而導(dǎo)致小孩死亡，此時(shí)丈夫就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)監(jiān)督過失的刑事責(zé)任，因其能夠?qū)ε@個(gè)危險(xiǎn)源進(jìn)行控制，其就負(fù)有了應(yīng)當(dāng)防止他人過失使用危險(xiǎn)源傷害他人的監(jiān)督義務(wù)。⑤職務(wù)上的分工。此種類型的義務(wù)來源主要是指當(dāng)一項(xiàng)工作需要多人合力完成時(shí)，各人在分工后應(yīng)當(dāng)恪盡職守，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。例如A、B、C三人需要合力完成一項(xiàng)工作，A負(fù)責(zé)指揮，B、C被A派遣去運(yùn)輸材料，那么A作為監(jiān)督者就需要承擔(dān)起相應(yīng)的監(jiān)管職責(zé)。

第二，監(jiān)督人具有注意能力。對(duì)于監(jiān)督者注意能力的判斷，理論上存在三種學(xué)說：客觀說認(rèn)為應(yīng)當(dāng)著重考慮社會(huì)一般人的注意能力；主觀說則認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以監(jiān)督者本人的注意能力為標(biāo)準(zhǔn)；折中說認(rèn)為在監(jiān)督者的注意能力比社會(huì)一般人更低時(shí)要以其本人的注意能力為標(biāo)準(zhǔn)來判斷，監(jiān)督者的注意能力比社會(huì)一般人更高時(shí)要以社會(huì)一般人的注意能力為標(biāo)準(zhǔn)來判斷。對(duì)于此項(xiàng)問題，各國通說不同。德國、日本學(xué)者理論上比較贊同折中說，但在司法實(shí)踐中卻更多地采用客觀說來進(jìn)行判斷，而我國學(xué)者則更多地贊成以主觀說來判斷監(jiān)督者的注意能力。

第三，監(jiān)督人怠于注意。理論上認(rèn)為，怠于注意是指監(jiān)督者沒有履行應(yīng)有的注意義務(wù)。之所以要對(duì)監(jiān)督者進(jìn)行歸責(zé)，就是因?yàn)槠溥`反了應(yīng)有的注意義務(wù)，從而使中間人的過失行為造成了危害結(jié)果。如果監(jiān)督者已經(jīng)正確履行了應(yīng)有的注意義務(wù)，被監(jiān)督者的行為仍然引起了危害結(jié)果的發(fā)生，那么當(dāng)然不能夠?qū)ζ溥M(jìn)行歸責(zé)。

2.2.4 監(jiān)督人的過失行為與被監(jiān)督人的過失行為造成的危害結(jié)果之間存在因果關(guān)系

根據(jù)張明楷教授的觀點(diǎn)，刑法中的因果關(guān)系包括兩種類型：廣義的因果關(guān)系與狹義的因果關(guān)系，前者為包含規(guī)范判斷的事實(shí)因果關(guān)系，后者不包括規(guī)范判斷[10]。也就是說，廣義的因果關(guān)系包括事實(shí)因果關(guān)系與結(jié)果歸屬，而狹義的因果關(guān)系僅僅包括事實(shí)因果關(guān)系[11]。學(xué)者們對(duì)于監(jiān)督過失的因果關(guān)系也存在爭議，有些學(xué)者認(rèn)為其應(yīng)當(dāng)是監(jiān)督者的過失與被監(jiān)督者的過失行為之間的因果關(guān)系[12]。而有的學(xué)者則認(rèn)為其應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)為監(jiān)督者的監(jiān)督過失行為與構(gòu)成要件結(jié)果之間的關(guān)系[13]。本文認(rèn)為監(jiān)督過失的因果關(guān)系首先應(yīng)當(dāng)從因果關(guān)系的廣義含義上來進(jìn)行理解，因?yàn)槲覀冋J(rèn)定因果關(guān)系的最根本目的是為了結(jié)果責(zé)任的問題，只有包含了結(jié)果歸屬的廣義因果關(guān)系才能夠達(dá)成這一目的；其次監(jiān)督過失因果關(guān)系應(yīng)當(dāng)是監(jiān)督者的監(jiān)督過失行為與構(gòu)成要件結(jié)果之間的關(guān)系。這是因?yàn)樾谭ㄖ械囊蚬P(guān)系一般發(fā)生在行為與結(jié)果之間，而不是在行為之中。而且如果認(rèn)為監(jiān)督過失因果關(guān)系僅發(fā)生在監(jiān)督者的過失行為和被監(jiān)督者的過失行為之間，就會(huì)忽略監(jiān)督者的過失行為本身對(duì)危害結(jié)果所造成的影響。所以，監(jiān)督過失的因果關(guān)系應(yīng)當(dāng)是監(jiān)督者的監(jiān)督過失行為與構(gòu)成要件結(jié)果之間的關(guān)系。過失犯是結(jié)果犯，必須造成危害結(jié)果才能對(duì)其進(jìn)行歸責(zé)。而監(jiān)督過失與普通過失的不同之處在于其存在介入因素，表現(xiàn)為間接的因果關(guān)系，并且間接因果關(guān)系在哲學(xué)上存在一定的理論基礎(chǔ)，例如馬克思辯證唯物論認(rèn)為世間萬物之間都是普遍聯(lián)系、相互制約的。

具體而言，監(jiān)督過失的因果關(guān)系包括以下幾個(gè)特點(diǎn)：

①既包括作為，也包括不作為。德國將監(jiān)督過失納入不作為犯罪中進(jìn)行討論，但這種做法不能完全解決該問題。誠然，一般從行為方式上來看監(jiān)督過失違反了命令性規(guī)范，表現(xiàn)為不作為形式，例如玩忽職守罪等。但仍然存在行為人以作為方式實(shí)施監(jiān)督過失的情況。例如強(qiáng)令違章冒險(xiǎn)作業(yè)罪、濫用職權(quán)罪等等。因此，監(jiān)督過失的行為方式應(yīng)當(dāng)既包括作為，也包括不作為。對(duì)于監(jiān)督者以不作為形式實(shí)施監(jiān)督過失行為的案例，實(shí)踐中存在較多。例如河南省所判決的我國第一例食品監(jiān)管瀆職罪的案件，具體案情為在某縣所舉辦的婚宴中出現(xiàn)了多人食物中毒的情況，后經(jīng)疾控中心鑒定為沙門氏菌感染所致，法院查明該縣衛(wèi)生監(jiān)督執(zhí)法所城市科正、副科長以及工作人員任某雖然曾經(jīng)通過檢查健康證明與設(shè)施等方式履行自己的監(jiān)督義務(wù)，但他們從來沒有抽樣檢查過食品，也沒有對(duì)員工做過食品安全等知識(shí)的培訓(xùn)，最終羅山縣法院判決三名被告人犯食品監(jiān)管瀆職罪。再例如2010年11月15日發(fā)生的上海大火案，由于進(jìn)行作業(yè)的電焊人員吳某與其輔助者王某在缺乏滅火裝置及其他設(shè)備的情況下違規(guī)進(jìn)行電焊工作，致使熔融物掉落發(fā)生火災(zāi)，造成58人死亡、71人受傷的嚴(yán)重后果，最后法院判處26名嫌疑人承擔(dān)責(zé)任。對(duì)于監(jiān)督者以作為方式實(shí)施監(jiān)督過失行為的案例，實(shí)踐中數(shù)量雖不如不作為形式的多，但仍然存在。除了上述提到的兩類犯罪外，還有一些具體的案例。例如2003年發(fā)生在南京的重大責(zé)任事故案，被告人汪某與王某簽訂合同，允許王某團(tuán)隊(duì)在沒有辦理相關(guān)手續(xù)的情況下進(jìn)行建筑施工，而后汪某又強(qiáng)行要求施工團(tuán)隊(duì)在原先房屋的基礎(chǔ)上加蓋一層，汪某等被告人在發(fā)現(xiàn)建筑施工存在安全隱患的情況下仍然繼續(xù)組織施工，最后導(dǎo)致房屋倒塌、多人受傷、3人死亡的結(jié)果。此種情況就是監(jiān)督者通過作為方式實(shí)施監(jiān)督過失的經(jīng)典案例。

②因果關(guān)系表現(xiàn)為兩個(gè)階段疊加，多因?qū)е乱还?。監(jiān)督過失的因果關(guān)系表現(xiàn)為：監(jiān)督者的過失行為—被監(jiān)督者的過失行為—危害結(jié)果，不難發(fā)現(xiàn)，此類行為的最大特點(diǎn)就是存在被監(jiān)督者的行為這一中間因素，這使得監(jiān)督過失因果關(guān)系呈現(xiàn)出多因一果的情況。實(shí)踐中所有存在監(jiān)督過失的案例都應(yīng)表現(xiàn)為多因一果的結(jié)構(gòu)。例如環(huán)境污染類的犯罪、食品安全瀆職類的犯罪、醫(yī)療過失類的犯罪等。對(duì)于因果關(guān)系的認(rèn)定，采取廣義的因果關(guān)系來判斷較合理，既考察事實(shí)上的因果關(guān)系也考察結(jié)果歸屬。也就是說，在考察因果關(guān)系時(shí)需要探究兩個(gè)方面：行為人的行為與危害結(jié)果之間是否存在經(jīng)驗(yàn)事實(shí)上的因果關(guān)聯(lián)以及結(jié)果歸屬。關(guān)于因果關(guān)系的判斷，一般認(rèn)為有三種學(xué)說：條件說、相當(dāng)因果關(guān)系說、客觀歸責(zé)理論。其中，條件說主張?jiān)谂袛嘁蚬P(guān)系時(shí)假設(shè)某一條件不存在后來認(rèn)定是否還會(huì)造成結(jié)果，如果答案是肯定的，那么就存在因果關(guān)系，反之則不存在；相當(dāng)因果關(guān)系說主張依照社會(huì)的一般經(jīng)驗(yàn)來判斷，如果該條件具有相當(dāng)性，那么就存在因果關(guān)系，即其先進(jìn)行事實(shí)判斷，再進(jìn)行價(jià)值判斷；客觀歸責(zé)理論比較復(fù)雜，其對(duì)于因果關(guān)系的判斷有三個(gè)步驟，即先判斷行為人是否制造了法所不允許的風(fēng)險(xiǎn)，再判斷行為與結(jié)果之間是否有關(guān)聯(lián)性，最后可能還需要判斷行為所造成的結(jié)果是否在構(gòu)成要件效力范疇內(nèi)。有學(xué)者對(duì)于采用客觀歸責(zé)理論判斷因果關(guān)系提出了質(zhì)疑，主要有三點(diǎn)：客觀歸責(zé)理論體系龐雜，并非單純的因果歸責(zé)理論，這導(dǎo)致它在犯罪論體系中位置尷尬，有可能會(huì)導(dǎo)致重復(fù)認(rèn)定；作為客觀歸責(zé)理論的前提即被允許的風(fēng)險(xiǎn)與構(gòu)成要件符合性的判斷矛盾，很可能產(chǎn)生因?yàn)樯鐣?huì)發(fā)展而允許的風(fēng)險(xiǎn)行為卻被判斷為不符合構(gòu)成要件的情況；客觀歸責(zé)理論并非完全客觀，除了行為當(dāng)時(shí)的客觀情況外，它也需要依賴于行為人的主觀認(rèn)識(shí)判斷，并非單純地客觀歸責(zé)可能會(huì)導(dǎo)致主觀歸罪。由于利用該學(xué)說進(jìn)行判斷存在不足，有學(xué)者主張?jiān)谂袛啾O(jiān)督過失的因果關(guān)系時(shí)采取條件說和相當(dāng)因果關(guān)系說，即在判斷事實(shí)因果關(guān)系時(shí)采取條件說，在判斷結(jié)果歸屬時(shí)采取相當(dāng)因果關(guān)系說[11]。此種判斷標(biāo)準(zhǔn)是比較合理的。由于監(jiān)督過失因果關(guān)系為兩個(gè)階段疊加，因此我們?cè)诰唧w判斷時(shí)需要分別進(jìn)行認(rèn)定。對(duì)于被監(jiān)督者的行為與結(jié)果之間的判斷，可以采取條件說來進(jìn)行。對(duì)于監(jiān)督者的行為與結(jié)果之間的事實(shí)因果關(guān)系應(yīng)當(dāng)分情況來判斷，對(duì)于以作為形式實(shí)施的行為可以直接采用條件說，而對(duì)于以不作為形式實(shí)施的行為采取假定的因果關(guān)系（如果履行了一定的注意義務(wù)就不會(huì)產(chǎn)生這樣的結(jié)果）來判斷。

2.3 信賴原則在監(jiān)督過失中的適用

信賴原則是從新過失論中衍生出來的一種理論，它首先存在于交通事故類犯罪的領(lǐng)域，而后又在其他領(lǐng)域逐漸發(fā)展起來。所謂信賴原則是指，在需要多數(shù)人參與的活動(dòng)中，行為人信賴他人能夠認(rèn)真遵守制度完成工作，只要這種信賴具有相當(dāng)性，即使由于他人不遵守規(guī)則的行為導(dǎo)致了危害結(jié)果的發(fā)生，行為人也無需承擔(dān)責(zé)任。

雖然理論上基于新過失論提出了信賴原則，但對(duì)于信賴原則在監(jiān)督過失問題上的適用，學(xué)者們之間仍然存在爭論。具體而言可以分為以下四種觀點(diǎn)：觀點(diǎn)一由日本學(xué)者大谷實(shí)主張，認(rèn)為監(jiān)督過失不能應(yīng)用在縱向的關(guān)系上，只能適用于同級(jí)的工作人員身上，這是因?yàn)槿绻诳v向的支配關(guān)系中適用信賴原則，會(huì)造成將責(zé)任全部轉(zhuǎn)嫁給下層工作人員的情況，而居于上位者會(huì)更容易逃脫處罰；觀點(diǎn)二為日本學(xué)者西原春夫與野村稔所認(rèn)同，這也是現(xiàn)在學(xué)界的通說，這種觀點(diǎn)主張?jiān)诒O(jiān)督過失中依然可以適用信賴原則。野村稔指出如果一項(xiàng)活動(dòng)會(huì)導(dǎo)致受傷或者生命安全，上位者要求了行為人對(duì)業(yè)務(wù)活動(dòng)中已經(jīng)規(guī)定的預(yù)防制度予以遵守，此時(shí)可以相信被監(jiān)管者能夠按照制度規(guī)則進(jìn)行活動(dòng)，那么就可以否定監(jiān)督者對(duì)擔(dān)當(dāng)者過失行為的防止義務(wù)[14]；觀點(diǎn)三則認(rèn)為在監(jiān)督過失中需要分情況來適用信賴原則，在監(jiān)督者直接介入時(shí)可以適用，間接介入時(shí)則不能適用；觀點(diǎn)四由日本學(xué)者大冢仁主張，信賴原則的適用應(yīng)當(dāng)有限制范圍，當(dāng)涉及到生命、身體等重大法益時(shí)其不能適用[5]。在監(jiān)督過失領(lǐng)域適用信賴原則時(shí)，需要有一些限制。比如，只有在由明確合理的規(guī)章制度與人員分配的前提下，信賴原則才能夠適用。再比如，此種信賴必須經(jīng)過一段時(shí)間的合作考察后才能夠成立。

除此之外，還有兩個(gè)需要回答的問題：在單位外是否能夠適用信賴原則，以及信賴原則在監(jiān)督過失（狹義的）和管理過失中的適用存在何種不同之處。首先，對(duì)于第一個(gè)問題，有學(xué)者主張答案是否定的。所謂單位之外的監(jiān)督管理關(guān)系是指實(shí)踐中有一些單位或者企業(yè)由于從事工作的特殊性，必須要接受屬于其管轄范圍的政府主管部門的監(jiān)督管理。因?yàn)檫@種政府主管部門與單位之間的監(jiān)督關(guān)系是以國家強(qiáng)制力為基礎(chǔ)而形成的，所以它們彼此之間不存在單位內(nèi)部的共同利益基礎(chǔ)，也就不會(huì)具有信賴關(guān)系。這種觀點(diǎn)具有合理性，因?yàn)樾刨囋瓌t的適用實(shí)際上是為了限制處罰范圍，而對(duì)于不存在信賴關(guān)系和共同利益的單位與部門之間適用信賴原則，可能會(huì)導(dǎo)致政府主管部門更易于逃脫處罰。其次，對(duì)于第二個(gè)問題，我國學(xué)者對(duì)于監(jiān)督過失是否能適用的主張一致，都認(rèn)為完全否定信賴原則在監(jiān)督過失中的應(yīng)用不適合社會(huì)現(xiàn)狀，因此應(yīng)肯定有限制條件的適用信賴原則；而他們對(duì)于管理過失能否適用則有所分歧，有的學(xué)者主張可以在管理過失中適用，而另外一部分則主張?jiān)诠芾磉^失中不能適用信賴原則。后者的支持者認(rèn)為即使管理者在一定條件下能夠信賴其他人不實(shí)施不法行為，但由于該原則的前提是不存在作為事故原因的制度的違反，因此這種信賴并不能完全免除管理者應(yīng)當(dāng)確立合法合理的安全制度的義務(wù)，所以在管理過失中不應(yīng)當(dāng)適用信賴原則[15]。前者的支持者對(duì)上述觀點(diǎn)提出質(zhì)疑，他們認(rèn)為只要管理者提前確立了符合標(biāo)準(zhǔn)的制度或者規(guī)則，配置了不存在缺陷的設(shè)備和材料，對(duì)實(shí)際操作人員提前進(jìn)了安全訓(xùn)練等，那么管理者就可以不到現(xiàn)場檢查而主張信賴原則[16]。

3 結(jié)語

普通過失只存在行為人的行為與最終的結(jié)果，而監(jiān)督過失卻并非如此。該類新型過失的構(gòu)成公式中存在一個(gè)中間項(xiàng)，使得它所呈現(xiàn)出的因果關(guān)系表現(xiàn)為間接因果關(guān)系。正是由于該問題與一般過失行為存在差異，而且我國刑法法條中并沒有明確對(duì)監(jiān)督管理過失予以明確規(guī)定，對(duì)該問題的研究在新型產(chǎn)業(yè)高速發(fā)展的今天就顯得很有必要。我們之所以研究監(jiān)督過失的問題，就是為了能夠改變以往只對(duì)直接行為人的行為進(jìn)行歸責(zé)而同樣存在過失的上位者卻逍遙法外的現(xiàn)象。借鑒國外理論與實(shí)踐的做法，積極完善我國對(duì)于監(jiān)督過失的理論研究，對(duì)于更好地適應(yīng)社會(huì)現(xiàn)象具有積極的意義。