邊永民

一、問題的緣起

生物遺傳資源是生物資源的一類，指具有實際的或者潛在價值的，來自植物、動物或微生物或其他來源的含有遺傳功能單位的材料，(1)參見《生物多樣性公約》第2條。包括任何具有遺傳功能的動植物或微生物個體或其一部分、載有遺傳信息的生物器官或片段等。遺傳信息的差異和遺傳資源的多樣性，是生物多樣性的根本，是我們賴以共同生活的生物世界多姿多彩的源泉。生物遺傳資源雖然非常重要，但在過去很長一段時間內(nèi)法律地位都不清晰，因而處于不但被本國人自由利用，也被外國人自由利用的狀態(tài)。例如，我國是世界上大豆的原產(chǎn)國，(2)參見劉啟振、張小玉、王思明：《“一帶一路”視域下栽培大豆的起源與傳播》，載《中國野生植物資源》2017年第3期，第1頁。美國的轉(zhuǎn)基因大豆的研究材料，最初取自中國的野生大豆，通過研發(fā)獲得了多種轉(zhuǎn)基因大豆的專利保護，現(xiàn)在我國每年的大豆進口量都在數(shù)千萬噸級別。(3)參見中國食品工業(yè)協(xié)會：《2020年我國大豆進口量首次突破1億噸》，中國食品工業(yè)協(xié)會：http：//www.cnfia.cn/archives/18594 ，最后訪問時間：2023年10月20日。另外一個典型的例子是，為新西蘭每年創(chuàng)匯頗多的獼猴桃，其種質(zhì)資源也來自中國的野生獼猴桃。(4)參見卞良根：《中華獼猴桃成新西蘭“特產(chǎn)”》，載《農(nóng)村工作通訊》2000年第10期，第25頁。

國際上明確規(guī)定了生物遺傳資源的法律地位的是1992年的《生物多樣性公約》(ConventiononBiologicalDiversity)，該公約第15條明確各國對其生物遺傳資源具有主權(quán)權(quán)利，有權(quán)規(guī)定是否允許外國人獲取其生物遺傳資源，以及獲取的條件。該公約下的《生物多樣性公約關(guān)于獲取遺傳資源和公正和公平分享其利用所產(chǎn)生惠益的名古屋議定書》(TheNagoyaProtocolonAccesstoGeneticResourcesandtheFairandEquitableSharingofBenefitsArisingfromtheirUtilizationtotheConventiononBiologicalDiversity，以下簡稱《名古屋議定書》)進一步明確了獲取生物遺產(chǎn)資源的國際規(guī)則，賦予遺傳資源的提供國要求與資源利用方進行惠益分享的權(quán)利。我國于1993年批準了《生物多樣性公約》，并于2016年加入了《名古屋議定書》。2017年，我國環(huán)保部曾擬定一部《生物遺傳資源獲取與惠益分享管理條例(草案)》，公開征求意見，(5)參見生態(tài)環(huán)境部：《關(guān)于公開征求〈生物遺傳資源獲取與惠益分享管理條例(草案)〉(征求意見稿)意見的函》，中華人民共和國生態(tài)環(huán)境部網(wǎng)：http：//www.mee.gov.cn/ywgz/zrstbh/swdyxbh/201703/t20170323_408704.shtml ，最后訪問時間：2023年10月20日。但終因各方意見較多沒能繼續(xù)推進，包括在國內(nèi)法中缺少該條例的上位法。生物遺傳資源的保護只是在《種子法》和《畜牧法》中有零散的規(guī)定，但其保護范圍并不足以覆蓋我國全部的生物遺傳資源。學者呼吁應(yīng)該考慮對生物遺傳資源的保護進行綜合性的或者專門性的立法。(6)參見于文軒、牟桐：《我國生物遺傳資源獲取與惠益分享的法律框架與地方實踐》，載《中國食品藥品監(jiān)管》2021年第4期，第105頁。

2020年我國《生物安全法》的頒布，為我國的生物遺傳資源保護條例的立法提供了新的立法依據(jù)。該法第58條規(guī)定：“境外組織、個人及其設(shè)立或者實際控制的機構(gòu)獲取和利用我國生物資源，應(yīng)當依法取得批準?！痹摋l款沒有對“獲取”的方式進行任何限制，實踐中，“貿(mào)易”也是獲取生物遺傳資源的方式之一，例如，日本的一些漢方藥的原材料直接或者間接來自中國。(7)參見《中國藥業(yè)》編輯部：《日本漢方藥業(yè)的開發(fā)戰(zhàn)略》，載《中國藥業(yè)》2004年第4期，第10頁。2021年國務(wù)院印發(fā)《關(guān)于進一步加強生物多樣性保護的意見》，其中第14條要求完善獲取、利用生物遺傳資源進出境審批責任制和責任追究制，強化生物遺傳資源對外提供和合作研究利用的監(jiān)督管理。(8)參見中共中央辦公廳、國務(wù)院：《關(guān)于進一步加強生物多樣性保護的意見》，中華人民共和國中央人民政府網(wǎng)：https：//www.gov.cn/zhengce/2021-10/19/content_5643674.htm，最后訪問日期：2023年10月20日。雖然我們出口的很多生物資源具有遺傳功能，例如種子，但是，對生物遺傳資源的一般出口貿(mào)易進行管制或?qū)嵭信鷾实闹贫仁遣豢尚械?，將一般生物資源的出口納入批準制度下與我國在世界貿(mào)易組織(WTO)中承擔的法律義務(wù)不相容，但對于原本屬于瀕危或珍稀物種的生物資源，可以對其出口加以限制，包括出口審批。

在我國，國家對境內(nèi)的和原產(chǎn)于我國的生物遺傳資源具有主權(quán)。首先，主權(quán)是一種最高的管轄權(quán)，意味著國家有權(quán)確立生物遺傳資源的管理制度。(9)參見楊澤偉：《論國際法上的自然資源永久主權(quán)及其發(fā)展趨勢》，載《法商研究》2003年第4期，第69頁。根據(jù)《生物多樣性公約》和《名古屋議定書》，這一制度的核心是，獲取生物遺傳資源要得到資源提供國的同意，利用生物遺傳資源獲得的好處，要與資源提供國公平公正地進行分享。(10)參見《生物多樣性公約》第19條和《名古屋議定書》第5條。但主權(quán)并不等同于所有權(quán)，我國的生物遺傳資源，視其生長或生活的地域的差別，可能屬于國家，例如國家公園內(nèi)的生物；也可能屬于集體，例如集體所有的林地或者土地內(nèi)的生物；也可能屬于個人，例如農(nóng)戶自有的土地、林地內(nèi)的生物。個人和集體是否有權(quán)將其土地內(nèi)的生物資源提供給外國人做科研，這需要國家的法律予以明確。

管理我國境內(nèi)的生物遺傳資源是相對比較容易，但對于原產(chǎn)于我國的、已經(jīng)移轉(zhuǎn)到境外的生物遺傳資源是否也進行管理，是比較困難的問題。如果對這類資源一律不予管轄，那么那些通過郵寄、贈予或者個人攜帶等方式出境的遺傳資源的研發(fā)成果，那么作為遺傳資源的原產(chǎn)國，可能就失去了主張惠益分享的權(quán)利。這個問題要根據(jù)不同情形予以區(qū)別對待。對于那些合法出境的，例如通過貿(mào)易出售的種子或者動植物，除非我們在出售時保留了權(quán)利，否則，出售后不應(yīng)再要求買受人將利用這些生物資源獲得的好處與我們進行分享；但資源的提供方在提供資源時，明確限定了使用范圍的，或者附加了條件的，例如科研機構(gòu)之間交換生物材料，或者獲取資源的一方同意如果后續(xù)的研究產(chǎn)生了商業(yè)價值后進行分享的，我們對于出境后的生物遺傳資源仍然有管轄權(quán)，包括對于利用我國的生物遺傳資源而獲得的成果要求分享，否則，對于非法利用我國的生物遺傳資源取得的研發(fā)成果可以拒絕給予專利保護，在拒絕專利保護的同時，我們實際上可以主張利用這些研究成果的自由。

二、對生物遺傳資源的出口貿(mào)易的一般限制違反GATT

《生物多樣性公約》第15.5條規(guī)定了遺傳資源取得要遵守事先知情同意程序，《名古屋議定書》第6條重復了《生物多樣性公約》的這一規(guī)定，該公約及其《名古屋議定書》的起草者意識到了這種事先知情同意和惠益分享程序與WTO所推動了自由貿(mào)易秩序不完全相容，(11)Mireille Jardin and Claudio Chiarolla，Implications of the Nagoya Protocol，Environmental Policy and Law， 41(2011)，p.71.但顯然也無力徹底解決這種條約之間的關(guān)系問題，所以只籠統(tǒng)地規(guī)定“本公約的規(guī)定不得影響任何締約國在任何現(xiàn)有國際協(xié)定下的權(quán)利和義務(wù)”，(12)《生物多樣性公約》第22條。“本議定書應(yīng)以同其他與本議定書相關(guān)的國際文書相互支持的方式予以執(zhí)行”。(13)《名古屋議定書》第4條。20多個多邊環(huán)境條約與WTO協(xié)議之間均有潛在沖突，目前并沒有協(xié)調(diào)這類沖突的國際規(guī)則，各國在這些不同的國際條約下義務(wù)的潛在沖突，需要各國自己協(xié)調(diào)，這也是我們統(tǒng)籌國內(nèi)法治和涉外法治的一個重要方面。

生物遺傳資源的獲取方式有打獵、采集、收集、捕捉、贈予、買賣等，其中前四種方式都是在資源的提供國境內(nèi)才能完成，比較好管理；贈予與買賣的差異僅在于是否支付對價，是經(jīng)常使用但又比較難管理的一種資源獲取方式，其困難不在于對國內(nèi)的生物資源貿(mào)易的管理，而是對生物資源國際貿(mào)易的管理。即：對于已經(jīng)進入國內(nèi)貿(mào)易領(lǐng)域的生物資源，我們是否可以對其國際貿(mào)易進行限制，或者說，是否可以限制其出口？這主要涉及如果我們限制生物遺傳資源的出口，是否違反我們在WTO下的義務(wù)。我國公民和科研機構(gòu)，在遵守中國法律和法規(guī)的前提下，為了科學研究或者環(huán)境保護的目的，與外國公民及研究機構(gòu)之間交換或提供少量生物遺傳資源，不屬于貿(mào)易行為，不受WTO管轄。

2017年《遺傳資源獲取與惠益分享管理條例(草案)》第20條規(guī)定：“外方單位和個人獲取我國生物遺傳資源，應(yīng)當事先征得生物遺傳資源持有人的同意，簽訂獲取與惠益分享協(xié)議，報國務(wù)院相關(guān)主管部門審批?！痹摬莅笖M議的對生物遺傳資源的出境采取的批準的管理制度，其本身是限制出口的措施，違背了WTO項下的《關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》(GeneralAgreementonTariffsandTrade，GATT)第11條(數(shù)量限制的一般取消)，該條禁止任何締約方對進口產(chǎn)品設(shè)立或者維持配額、進出口許可證或其他措施。

如果我國限制生物遺傳資源出境的措施違反了GATT，并不等于我們的措施就最終違反了WTO協(xié)議，我國還可以論證該管制措施符合GATT第20條的一般例外條款。第20條有兩款可以為中國的管理生物遺傳資源出境的措施提供依據(jù)，一個是第20條的(b)款，另一個是第20條的(g)款。

三、限制生物遺傳資源的出口并不符合GATT第20條

GATT第20條的一般例外條款允許成員方“……(b)為保護人類、動植物的生命或健康所必需的措施”，或者“(g)……為有效保護可能用竭的自然資源而采取偏離GATT一般紀律的措施”。(14)邊永民：《GATT規(guī)則與環(huán)境措施》，載沈四寶主編《國際商法論叢》第4卷，法律出版社2002年版，第373頁。下面依據(jù)該條款的規(guī)定，論證如果我國采取限制生物遺傳資源出口的措施，是否可以根據(jù)該一般例外條款豁免。

(一)限制生物遺傳資源的出口并不符合GATT第20條(b)款

GATT第20條(b)款是關(guān)于為保護動植物和人類的生命和健康而采取的措施的。第20條并沒有對動植物進行任何限定，應(yīng)理解為包括任何動植物及微生物。《生物多樣性公約》的目的是保護生物的多樣性。那么第20條(b)款是否可使用于對生物多樣性的保護呢？一般來說，保護生物的多樣性，就是要保護生物種群的健康及其生命的延續(xù)，但具體而言，那些保護動植物免受人類引入的新物種或者病蟲害影響的措施，與限制資源過度開發(fā)的措施并不是完全相同的。到目前為止，直接援引GATT第20(b)款要求豁免的貿(mào)易措施，大多是關(guān)于危害人類的生命或者健康的。(15)如：European Communities-Measures Affecting Asbestos and Asbestos-Containing Products，該案上訴機構(gòu)支持了專家組關(guān)于禁止石棉和石棉產(chǎn)品進口的措施是保護人類健康所必需的措施的結(jié)論。對于危害動植物生命或健康的貿(mào)易措施，例如針對動植物病蟲害輸入風險的檢疫措施，一般都會援引和適用《實施動植物衛(wèi)生檢疫措施協(xié)定》(AgreementontheApplicationofSanitaryandPhytosanitaryMeasures)。(16)Panel Report，Australia-Salmon案是加拿大訴澳大利亞的鮭魚進口措施案。澳大利亞在本案中發(fā)現(xiàn)有24種可能使鮭魚感染疾病的病菌。經(jīng)調(diào)查，從美國和加拿大進口的、未經(jīng)烹飪的成年野生太平洋鮭魚是這些病菌的宿主。這些病菌雖然對人體無害，但可能感染養(yǎng)殖的魚類。澳大利亞為了保護魚類的健康，宣布禁止進口可能感染病菌的鮭魚。因此，限制資源過度開發(fā)的措施應(yīng)歸入第20條(g)款的保護范圍。

根據(jù)稀土案(17)Panel Report，China-Rare Earths.上訴機構(gòu)的觀點，一個符合第20條(b)款的措施必須是：①其設(shè)計(design)和結(jié)構(gòu)(structure)必須是為保護人類、動植物生命和健康；(18)Id.，Para.7.145.②目的必須是保護人類、動植物的生命和健康。爭議的措施與保護人類、動植物的生命和健康之間應(yīng)該有真實的聯(lián)系(genuine relationship)，(19)Appellate Body Report，Brazil-Retreaded Tyres，para.145.而且，一項措施對政策目標的貢獻率越大，它才越可能被認定為“必需”(necessary)。(20)Appellate Body Report，China-Publications and Audiovisual Products，para.251.WTO上訴機構(gòu)還接受貿(mào)易措施對實現(xiàn)保護目標的效果不是立即可以觀察到的(not immediately observable)。(21)Appellate Body Report，Brazil-Retreaded Tyres，para.151.鑒于公共健康和環(huán)境目標可能需要綜合性的措施共同發(fā)揮作用才能實現(xiàn)，WTO上訴機構(gòu)也同意必需的措施可以是只能實現(xiàn)第20條(b)款下的某一個目的，成為由多種措施協(xié)同發(fā)揮作用的政策框架的一部分。(22)Id.，para.172.措施的作用可以從數(shù)量和質(zhì)量兩個方面來證明，數(shù)量的證明可以是證據(jù)或數(shù)據(jù)，質(zhì)量的證明可以是在由充分的證據(jù)支持的可以驗證的假設(shè)基礎(chǔ)上進行的推論。

從上述對GATT第20條(b)款的釋義和該條款在WTO爭議解決機構(gòu)中的適用來看，普遍性地限制生物遺傳資源出口的管理措施，不能援引GATT第20條(b)款得到支持，除非可以證明，《生物遺傳資源獲取與惠益分享管理條例(草案)》中第20條規(guī)定的措施，即外國人獲得我國的生物遺傳資源需得到中方的批準，與我國單位合作，在我國境內(nèi)開展研究，并由我國人員實質(zhì)性地參與研究，是保護動植物的生命和健康所必需的措施。而實際上，這些規(guī)定的最主要目的是使我國的生物資源最大限度地為本國人民利用和謀福利，我們很難證明外國人對我國生物資源的利用將比本國人自己的利用更加危害動植物的生命和健康，特別是在僅對生物資源進行科研的情況下，一般為科研目的而獲取生物資源的數(shù)量和手段都是可以通過GATT控制的。

(二)限制生物遺傳資源的出口很難符合GATT第20條(g)款

GATT第20條(g)款允許締約方背離GATT的一般紀律，實施保護可耗盡的自然資源的措施，其具體規(guī)定是：“與國內(nèi)限制生產(chǎn)與消費的措施有效配合，為有效保護可能用竭的自然資源的有關(guān)措施?！?/p>

GATT中已經(jīng)有數(shù)個關(guān)于第20條(g)款的案例，自馬來西亞、巴基斯坦、印度和泰國訴美國的蝦/海龜案(23)Appellate Body Report，US-Shrimp.(以下簡稱“蝦/海龜案”)以來，WTO爭議解決機構(gòu)對援引GATT第20條措施的案件確立了兩個步驟的分析框架：首先確定爭議的措施是否符合第20條下的某一項或幾項例外條款，然后再分析爭議的措施是否符合第20條的前言。參考從蝦/海龜案到稀土案上訴機構(gòu)對援引第20條(g)款的措施的分析思路，本文將分以下幾個部分來論證生物遺傳資源取得的涉外管理措施與第20條(g)款的關(guān)系問題：①生物遺傳資源是否屬于可耗盡的自然資源；②所設(shè)計的涉外管理措施是否與保護可耗盡的自然資源相關(guān)；③涉外管理措施是否與國內(nèi)限制消費與生產(chǎn)的措施有效配合；④涉外管理措施的實施方式是否符合第20條前言。

1.生物遺傳資源是否屬于可耗盡的自然資源(exhaustible natural resources)

(1)自然資源。此條款的資源既同時包括生物資源和非生物資源。就生物資源的保護而言，(b)款和(g)款的區(qū)別主要是，(b)款主要是保護動物和植物的生命和健康，而(g)款保護的是物種，保護物種不被耗盡，使物種能自然地繁衍下去。(b)款和(g)款的適用條件也不一樣，根據(jù)(b)款采取的措施應(yīng)是必需的，而根據(jù)(g)款而采取的措施必須與本國國內(nèi)限制消費和生產(chǎn)的措施相結(jié)合。

資源通常意味著對我們?nèi)祟愑兄苯踊蜷g接的用途。但資源不必具備商業(yè)開采或交易的價值。例如，委內(nèi)瑞拉訴美國汽油標準案(24)Panel Report，US-Standards for Reformulated and Conventional Gasoline.中，專家小組認定清潔的空氣(clean air)也是一種資源，因為它有價值，即使它不是商品，所以資源應(yīng)該是對人有用的。如果某種物質(zhì)是否是資源尚存爭議，僅一個或者幾個國家認為它是資源，有可以利用的價值，那么這種物質(zhì)是否是資源，還有待國際組織日后的裁決或國家的實踐來證明。由此，資源按著其再生的狀況可分為三類，分別是：不可再生的資源、可以無條件再生的資源，以及在其賴以生存的環(huán)境條件不被破壞的情況下可再生的資源。

《生物遺傳資源獲取與惠益分享管理條例(草案)》適用于：①原生于我國自然棲息地的、天然存在的動植物和微生物；②雖然是引入我國領(lǐng)土的物種群落，但已經(jīng)馴化或適應(yīng)我國的自然環(huán)境，能夠在我國生態(tài)系統(tǒng)和棲息地以自然方式自我繁殖存續(xù)的動植物和微生物；③人工繁殖的或種植的動植物或微生物。稀土案專家組指出，關(guān)于可耗盡的自然資源，在GATT中并無定義，WTO成員方關(guān)于加工后的自然資源產(chǎn)品是否屬于可耗盡的自然資源沒有統(tǒng)一的意見。

(2)可耗盡的自然資源。動植物都是屬于可以再生的資源，但這并不意味著它們不可耗盡。即使某種可再生資源的數(shù)量是豐富的，例如清潔的空氣和海水，如果對其沒有節(jié)制地利用，它們?nèi)匀皇强赡鼙缓谋M的。因為清潔的空氣和海水都可能被嚴重污染。在委內(nèi)瑞拉訴美國的汽油標準案中，爭端解決小組認為清潔的空氣是一種可耗盡的自然資源。保護清潔空氣的政策是第20條(g)款中的保護可耗盡自然資源的政策，所以即使一種資源是可以再生的和豐富的，它也可能同時是可耗盡的。

如果某種資源僅從理論上講是有可能被用盡的，那么第20條(g)款是否能夠適用？如果尚不存在資源可能被用盡的危險，第20條(g)款是否還可以適用？在墨西哥訴美國的金槍魚案(25)Panel Report，US-Restriction on Imports of Tuna.中，美國提出，如果海豚因為金槍魚捕撈而意外死亡的概率太高，它們就可能瀕危，而國際公認海豚是需要保護的物種。該案的爭端小組最后認為第20條(g)款適用于本案，這表明專家組接受了美國的觀點。在歐盟與美國的金槍魚案(26)Panel report，US-Restrictions on Imports of Tuna.中，歐盟指出，雖然歐盟和美國都認為海豚是需要保護的，但海豚并不是一種將要枯竭的自然資源。在這一案件中，爭端解決專家組明確指出，本專家組注意到海豚屬于潛在的可耗盡的自然資源，保護海豚的政策并不必基于海豚的數(shù)量是否現(xiàn)在就將被消耗殆盡，本專家組認為保護海豚的措施是第20條(g)款中保護可耗盡的自然資源的措施。

在考慮某一個具體的物種是否屬于可用盡的自然資源時，一些地方的、國家的或國際的標準都可以予以考慮。例如，在蝦/海龜案中，美國的捕蝦措施所針對的七種海龜都是《瀕危野生動植物國際貿(mào)易公約》(ConventiononInternationalTradeinEndangeredSpeciesofWildFaunaandFlora)附件一中所列的物種，爭端解決機構(gòu)認為其瀕危性難以否認。(27)Appellate Body Report，US-Shrimp，para.132.

但我們并不能輕率地認為所有的生物資源都是可耗盡的，否則，“可耗盡的”這個定語加在自然資源前面，就失去了限定作用。事實上，某些野生動物，例如蝗蟲，其種群的繁衍和生存狀況非常好，沒有受到威脅的證據(jù)；再如很多微生物，其數(shù)量也極其龐大，而且繁殖力旺盛。就我們在上述(1)中所討論的三類自然資源而言，前面兩種更容易論證其屬于第20條(g)款可以適用的自然資源，但第三種的論證就顯然更困難，特別是一國已經(jīng)進行商業(yè)化養(yǎng)殖或種植的動植物或微生物，它們數(shù)量豐富，在人工養(yǎng)殖或者種植條件不變下，可以不斷再生。如果我們能夠證明限制取得商業(yè)化養(yǎng)殖或種植的動植物或繁殖的微生物的措施對于保護這類資源是相關(guān)的，那么這類限制措施也并非絕對不適用第20條(g)款，就如在汽油規(guī)則案中，美國的措施保護的是清潔的空氣，但保護措施本身是對汽油的清潔度的限定。我們可以考慮對那些商業(yè)化養(yǎng)殖或者種植的動植物或微生物的生物資源的取得僅僅要求知情同意書和惠益分享協(xié)議，而在程序管理上，參照自動出口許可的程序，不做其他要求，以便對這類資源的取得進行最低程度的限制。但即使這樣，如果我們不能證明這類資源具有可以被耗竭的性質(zhì)，限制這類資源取得的措施，也只能依賴《名古屋議定書》得到支持，難以根據(jù)第20條(g)款得到豁免。

稀土案專家組認為沒有必要給可耗盡的自然資源下一個定義，或者明確其范圍，這不影響案件爭議的解決。與保護可耗盡的自然資源相關(guān)的措施，只要與保護措施相關(guān)就可以了，不必是直接適用于資源之上的措施，(28)Appellate Body Report，China-Rare Earths，para.7.250.例如在美國與委內(nèi)瑞拉之間的汽油規(guī)則案，涉及的被保護的資源是清潔的空氣，而措施是汽油標準。(29)Appellate Body Report，US-Gasoline.所以，本案專家組認為，第20條(g)款所涉及的受保護的資源不限于自然資源原料(raw natural materials)。

人工養(yǎng)殖的動物與野生動物對于某些種群而言，是不容易鑒定的，例如鹿；某些人工種植的植物與野生植物的差異也不是很明顯。但這些都不一定影響第20條(g)適用于管理它們的措施，因為最主要的是看措施的內(nèi)容。

2．我國對生物遺傳資源的涉外管理措施需“與保護可耗盡的自然資源相關(guān)”

如果我們對我國的生物遺傳資源的出口貿(mào)易進行限制，則這一限制的主要目的必須是保護可耗盡的自然資源，而不能是為了使我們自己在利用資源上獲得優(yōu)勢。在美國訴加拿大的鯡魚案(30)Panel Report，Canada-Measures Affecting Exports of Unprocessed Herring and Salmon.中，加拿大認為其保護鰻魚和鯡魚的措施是保護自然資源的措施，并且認為，第20條(g)款只要求締約國采取的措施應(yīng)該“與保護可耗盡的自然資源相關(guān)”，第20條(g)款沒有要求這些措施本身必須是保護性措施，或者是保護制度所必需的或者必要的，第20條僅要求所采取的措施要與保護自然資源有關(guān)系。但是，該案的專家小組仍然判定加拿大的措施違反了其在GATT下的義務(wù)。因為雖然貿(mào)易措施可以不是保護可耗盡的自然資源所必要的，或者必需的，但是它們的目的必須是為了保護可用盡的自然資源，這樣的措施才能被認定為第20條(g)款中的與保護自然資源有關(guān)的措施。

《生物遺傳資源獲取與惠益分享管理條例(草案)》這一2017年草案仍然是粗線條的，國家在同意獲取生物遺傳資源時考慮的因素尚不清楚，哪些類型的生物遺傳資源的獲取將得到批準，而哪些不會被批準或不容易被批準，也不清楚。建議其未來的立法在考慮是否允許獲取生物遺傳資源，或者允許獲取的數(shù)量時，應(yīng)該將生物遺傳資源的豐沛或者稀缺程度作為一個主要的考慮因素，這樣才能夠使有關(guān)的措施得到第20條(g)款的支持。

要求外國人對我國的生物遺傳資源的研究必須與我國人聯(lián)合進行的要求與生物遺傳資源保護之間的關(guān)系也是不確定的。如果研究的目的就是動植物的保護，那么聯(lián)合研究有助于增強資源提供國保護本國資源的能力，特別是在資源提供國是受保護的動植物的原生棲息地的情況下。但是，如果研究的目的是藥用、食用、農(nóng)用等其他經(jīng)濟性利用，在資源提供國進行科研和在其他國家進行科研，對生物資源的保護是否具有差異性的影響需要論證?！渡锒鄻有怨s》只是要求給予資源提供國充分參與科學研究的機會，這種參與實際上在境外也是可能的。

3.我國的涉外管理制度需與國內(nèi)限制生產(chǎn)或消費的措施有效配合

按照第20條(g)款的要求，生物遺傳資源涉外管理措施對中國人，包括中國的機構(gòu)獲取生物遺傳資源也應(yīng)該有限制，如果只限制外國人和外國機構(gòu)的獲取，而不限制本國人和機構(gòu)的獲取，就明顯地違反了第20條(g)款。對中國人和機構(gòu)獲取遺傳資源的限制，可以在未來的《生物遺傳資源獲取與惠益分享管理條例》中一并規(guī)定，或者在其他的法律或者規(guī)范性文件中予以規(guī)定。目前我國《種子法》《畜牧法》《野生動物保護法》和《漁業(yè)法》中均有少量條款涉及動植物遺傳資源的保護。但是，僅僅有限制國內(nèi)生產(chǎn)或消費的措施還不夠，限制出口的措施，還必須與限制國內(nèi)生產(chǎn)或者消費的措施有效配合，原材料案和稀土案對于我們理解這種有效配合提供了權(quán)威的參考。

(1)不偏不倚(even-handed)。不偏不倚即不能以保護可耗盡自然資源為名，為國內(nèi)利用自然資源提供特殊優(yōu)惠，歧視境外的使用者。不偏不倚雖然不是GATT第20條(g)款本身的規(guī)定，但它在數(shù)個WTO的案件中被爭端解決機構(gòu)所確認。WTO汽油規(guī)則案上訴機構(gòu)第一次提出這一標準，(31)Appellate Body Report，US - Gasoline，pp.20-21.此后在蝦/海龜案中，上訴機構(gòu)又提出，鑒于原告所挑戰(zhàn)的美國的措施是1989年開始適用的，而自1987年開始，美國就已經(jīng)開始要求所有的在海龜出沒海域捕蝦的美國船舶安裝海龜逃離裝置，美國政府也有強制的執(zhí)法措施，所以，爭議的美國的措施在對待美國捕蝦船和外國捕蝦船方面是不偏不倚的。(32)Appellate Body Report，US-Shrimp，para.144.稀土案專家組認為，限制出口與限制國內(nèi)生產(chǎn)或消費的措施相配合的規(guī)定就是要求采取措施的一方，在對待外國人和本國人方面，要不偏不倚，一碗水端平。這是該案件中被討論得最廣泛的問題之一，(33)Appellate Body Report，China-Rare Earths，para.7.318.因為不論是GATT的締約歷史還是其他國際法，都沒有為解釋這一問題提供參考或者指引。(34)參見邊永民：《世界貿(mào)易組織法視域下歐盟碳邊境調(diào)節(jié)措施的合法性》，載《經(jīng)貿(mào)法律評論》2022年第2期，第14頁。不偏不倚并不要求對貿(mào)易限制措施對國內(nèi)生產(chǎn)或消費及貿(mào)易的影響進行比較性的評估。(35)同注邊永民文，第15頁。第20條(g)款并不要求其他國家的經(jīng)濟發(fā)展與資源稟賦豐富的國家同樣受益(benefits identically)于資源稟賦豐富的國家的資源開發(fā)。(36)Appellate Body Report，China-Rare Earths，para.7.330.也就是說，機會均等就可以，不必結(jié)果一樣。但采取貿(mào)易限制措施的成員必須采取措施限制國內(nèi)的生產(chǎn)或消費，如果沒有對國內(nèi)的自然資源供給進行管理，就無權(quán)援引第20條(g)款，(37)同注邊永民文，第15頁。特別是，如果資源的主要消費者在國內(nèi)。

(2)我國限制遺傳資源出境的措施與國內(nèi)措施之間的關(guān)系。我國《種子法》《畜牧法》《野生動物保護法》《草原法》《漁業(yè)法》《中醫(yī)藥法》和《生物安全法》及相關(guān)條例，以及擬議的《生物遺傳資源取得和惠益分享管理條例(草案)》中均規(guī)定了不同的限制遺傳資源出境的管理措施，它們分別在不同的條件下適用，并且不是同時適用的。我國一些地方政府也在積極采取措施保護本地的生物遺產(chǎn)資源，例如云南省西雙版納傣族自治州《西雙版納傣族自治州生物遺傳資源獲取與惠益分享管理辦法(草案)》，(38)參見西雙版納州生態(tài)環(huán)境局：《西雙版納傣族自治州生物遺傳資源獲取與惠益分享管理辦法(草案)》，2020年9月27日。第14條規(guī)定：“外國組織、個人及其設(shè)立或者實際控制的機構(gòu)獲取本州生物遺傳資源的，優(yōu)先與本州法人或者其他組織進行合作。合作優(yōu)先在本州行政區(qū)域內(nèi)進行，保證本州合作方在合作期間全過程、實質(zhì)性地參與研究，研究過程的所有記錄以及數(shù)據(jù)信息向本州合作方全面、免費、可復制共享?！鄙镞z傳資源的研究可能是一項對技術(shù)、設(shè)備和人員素質(zhì)都有很高要求的工作，西雙版納傣族自治州這種要求研究優(yōu)先在當?shù)剡M行的要求，其保護本地資源的初衷是好的，但實踐中的可行性是有疑問的。廣西壯族自治區(qū)也制定了《廣西生物遺傳資源及其相關(guān)傳統(tǒng)知識獲取與惠益分享管理辦法(草案)》，該草案第9條規(guī)定：“采集、保藏、利用、運輸出境的廣西珍貴、瀕危、特有物種及其可用于再生或者繁殖傳代的個體、器官、組織、細胞、基因等遺傳資源，應(yīng)當遵守有關(guān)法律法規(guī)。境外組織、個人及其設(shè)立或?qū)嶋H控制的機構(gòu)獲取和利用廣西生物遺傳資源，應(yīng)當依法取得批準。”(39)廣西壯族自治區(qū)生態(tài)環(huán)境廳：《廣西生物遺傳資源及其相關(guān)傳統(tǒng)知識獲取與惠益分享管理辦法(草案)》，2021年9月24日。

我國現(xiàn)在對遺傳資源出境的限制措施主要有下列兩類：

其一，重點保護的動物遺傳資源需要出口審批。目前要求出口審批的動物遺傳資源均是受到不同程度保護的野生動物或者畜禽遺傳資源，任何人對這類資源的采集，在我國均受到嚴格的限制，所以，這類受到重點保護的動物資源的出口限制措施具有明顯的合理性和合法性，符合與國內(nèi)相關(guān)限制生產(chǎn)和消費的措施有效配合的要求。

其二，向境外提供種質(zhì)資源需要事先申請批準。我國2015年修訂的《種子法》規(guī)定，種質(zhì)資源，“是指選育農(nóng)作物新品種的基礎(chǔ)材料，包括農(nóng)作物的栽培種、野生種和瀕危稀有種的繁殖材料，以及利用上述繁殖材料人工創(chuàng)造的各種遺傳材料，其形態(tài)包括果實、籽粒、苗、根、莖、葉、芽、花、組織、細胞和DNA、DNA片段及基因等有生命的物質(zhì)材料” 。(40)《農(nóng)作物種質(zhì)資源管理辦法》第3條。種質(zhì)資源保護所限制的植物品種，不限于珍稀品種或者瀕危品種，它包括我國境內(nèi)的任何種質(zhì)資源，除種子以外，還包括植物細胞、組織和器官等。這一要求從紙面上看，比前述“我國限制本國人采集和利用生物遺傳資源的措施”所適用的范圍廣。典型的情況是，國內(nèi)的種子貿(mào)易是自由貿(mào)易，根據(jù)現(xiàn)行的《種子法》規(guī)定，若是種子經(jīng)營者專門經(jīng)營包裝種子(不分裝)，或者具有種子經(jīng)營許可證書的種子經(jīng)營者委托的，可不辦理種子經(jīng)營許可證。也就是說，任何人都可以買賣預包裝的種子，或者說，任何人都可以通過買賣種子提供或者獲取種子的遺傳資源。

經(jīng)咨詢農(nóng)業(yè)部相關(guān)主管機關(guān)，《種子法》上述要求種質(zhì)資源出口必須經(jīng)過審批的規(guī)定，在實踐中，并未適用于一般的種子貿(mào)易，即我國的種子貿(mào)易未受到《種子法》的影響。該法生效后的第一年，即2016年，我國的蔬菜種子出口量為9175.592噸，比2015年的5383.338噸有了大幅增長，(41)參見《2014-2018我國蔬菜種子進出口貿(mào)易總量及金額統(tǒng)計》：http：//www..com/shuju/201812/699690.html ，最后訪問時間：2023年10月20日。這些為了商業(yè)種植目的的種子出口不需要向農(nóng)業(yè)部或者林業(yè)部申請批準的手續(xù)。

對于已經(jīng)進入一般貿(mào)易領(lǐng)域的動植物產(chǎn)品，買方可以披露其購買的目的進行遺傳資源方面的利用，也可以不披露購買的目的。國際貿(mào)易的買方通常不必披露交易的目的。如果買方僅僅將動植物產(chǎn)品作為一般的商品進行買賣，這種情況下要求賣方履行事先的批準手續(xù)，無疑對國際貿(mào)易造成了新的不必要的限制。

如果買方購買動植物產(chǎn)品或者信息的目的，是將其作為遺傳資源使用，這種情況下，買方應(yīng)該主動披露其交易目的，然后由賣方履行向境外提供遺傳資源的申請批準手續(xù)。監(jiān)管單位根據(jù)保護資源的目的需要，決定是否予以批準。

對于上述法律里沒有覆蓋的非國家保護的野生動物、人工繁育的動物、人工養(yǎng)殖的畜禽，或非國家保護的植物、人工繁育的植物、人工種植的農(nóng)作物、經(jīng)濟作物、觀賞類的植物、藥用植物等，只要對其國內(nèi)的生產(chǎn)和消費沒有限制，按照GATT第20條(g)款的要求，對其出口也不應(yīng)該有扭曲性的限制措施，可以采取自動許可之類的措施來統(tǒng)計或者記錄其出口量及出口的去向。

四、限制生物遺傳資源出口的措施不符合GATT第20條的前言

一項貿(mào)易措施在被判定符合了第20條下的任何一款例外后，還必須符合第20條前言的規(guī)定，即爭議的措施不能是武斷的(arbitrary)、不正當?shù)钠缫?unjustified discrimination)或?qū)H貿(mào)易的變相的限制 (disguised restriction on international trade)，(42)同注，邊永民文，第15頁。這是判斷一項措施是否能通過第20條一般例外條款檢驗的第二步。我國限制生物遺傳資源出口的管理措施很難符合GATT第20條前言。

(一)限制外國人獲取生物遺傳資源的條件，符合《生物多樣性公約》及《名古屋議定書》的規(guī)定

《生物多樣性公約》第15.1條規(guī)定：“確認各國對其自然資源的主權(quán)權(quán)利，因而可否取得遺傳資源的決定權(quán)屬于國家政府，并依照法律進行。”這一條只規(guī)定了各成員國可以管理外國人是否可以獲取本國的生物遺傳資源，但并沒有具體規(guī)定怎樣管理，例如從保護生物多樣性的角度出發(fā)，對于脆弱的生物資源，禁止或者限制本國人和外國人的開采和利用，這也是一種限制方式，但是，如果對本國人和外國人施加不同的限制，這就有可能違反了WTO中的國民待遇原則，但仍然可能符合公約和《名古屋議定書》。我們應(yīng)該注意到，該公約第15.2條同時規(guī)定：“每一締約國應(yīng)致力創(chuàng)造(shall endeavor to create)條件，便利其他締約國取得遺傳資源用于無害于環(huán)境的通途，不對這種取得施加違背本公約的限制?！边@一條實際上有三個要求：第一是應(yīng)該盡力創(chuàng)造條件便利其他國家取得遺傳資源；第二是取得遺傳資源應(yīng)用于無害環(huán)境的用途，在無害環(huán)境的前提下，可以包括科研、經(jīng)濟用途；第三是對外國取得遺傳資源的限制不得超出公約規(guī)定的限制，該公約明確規(guī)定的限制就只有兩個，即事前知情同意和惠益分享。非常有意思的是，公約第15.2條與第15.6條的用語中都使用了締約方“應(yīng)盡力”(shall endeavor)，這反映了締約方這樣的意愿：作為資源提供國，應(yīng)盡力為其他國家創(chuàng)造獲取資源的便利；作為資源利用國，應(yīng)盡力讓資源提供國充分參加利用資源的科研。公約對雙方的義務(wù)的要求在軟硬程度上是一樣的，即都不是強硬的、沒有回旋余地的義務(wù)，雙方各自盡力就可以了。

我們關(guān)于生物遺傳資源獲取的涉外管理辦法僅僅符合《生物多樣性公約》及其《名古屋議定書》是不夠的，還需要同時符合WTO協(xié)議的規(guī)定。WTO協(xié)議與數(shù)個多邊環(huán)境條約都涉及對國際貿(mào)易的管理，或者說，數(shù)個多邊環(huán)境條約中都有管理國際貿(mào)易的條款，諸如《控制危險廢物越境轉(zhuǎn)移的巴塞爾公約》《關(guān)于消耗臭氧層物質(zhì)的蒙特利爾議定書》，《生物多樣性公約》之《卡塔赫納生物安全議定書》和《食品和農(nóng)業(yè)用途的植物基因資源國際條約》(43)International Treaty on Plant Genetic Resources for Food and Agriculture由國際糧農(nóng)組織發(fā)起，2004年生效，中國沒有加入。等等。《名古屋議定書》則是又一個涉及與WTO協(xié)議相協(xié)調(diào)的多邊環(huán)境條約?，F(xiàn)在并沒有一個國際法規(guī)則來協(xié)調(diào)多邊環(huán)境條約與WTO協(xié)議之間的關(guān)系。在二者之間有時存在沖突的情況下，(44)關(guān)于多邊環(huán)境條約與WTO協(xié)議之間的沖突，參見邊永民：《含貿(mào)易措施的多邊環(huán)境協(xié)議與WTO協(xié)議的關(guān)系》，載《當代法學》2010年第1期，第152-160頁。各國謹慎立法，希望在具體的實施多邊環(huán)境條約的措施和實施WTO協(xié)議的措施之間尋找一種精致的平衡，以使自己本國的措施既符合多邊環(huán)境條約的規(guī)定，也不違反自己在WTO協(xié)議下的義務(wù)。

(二)合作取得生物遺傳資源的方式應(yīng)該是為了保護遺傳資源的多樣性

如果我國草擬的涉外管理辦法規(guī)定，外國公民或者法人獲取我國的生物遺傳資源，必須與我國的法人或者其他組織合作，共同提出申請，履行審批手續(xù)。對這種規(guī)定的立法目的，如果是為了避免外國個人或者法人在獲取我國的生物遺傳資源時出現(xiàn)破壞資源或者毀壞資源的情況，或者合作是為了給外方提供便利，都是符合公約的，也符合GATT第20條的前言；但如果僅僅是為了限制外國人的獲取，可能不符合第20條的前言，因為中國人獲取生物資源，可以獨立申請，外國人需要與中方合作申請，這無疑會增加外國人獲取資源的成本，我們需要證明這種成本的增加是合理的和正當?shù)摹?/p>

對不屬于瀕危或者珍稀物種的一般生物資源的出口設(shè)置審批程序，不但違反了我國在WTO下的義務(wù)，而且也與《生物多樣性公約》要求各國為他國對生物資源的合理利用提供便利的規(guī)定不符，同時，這種措施還將對我國與其他國家的生物資源合作研究造成新的干擾。一個例子是在巴西2016年頒布其限制生物資源出境的法律后，就有30多位巴西科學家聯(lián)合發(fā)表文章，批評巴西的法律對基本的生物研究和教育造成了阻礙。(45)Ruy Jose Alves，Marcelo Weksler，et al.，“Brazilian Legislation on Genetic Heritage Harms Biodiversity Convention Goals and Threatens Basic Biology Research and Education”，Anaisda Academia Braisileira de Ciencias，90(2018)，p.1279.

結(jié) 論

從前文論證可以看出，一般性地限制生物遺傳資源出口，特別是對于不在瀕?；蛘哒湎∥锓N保護名錄上的生物資源的出口進行限制，要求出口方或者進口方履行批準手續(xù)后才能將生物資源出口，或者要求外國人對我國的生物遺傳資源的研究必須在我國境內(nèi)進行，由我國科研人員實質(zhì)性地參與，這樣的制度設(shè)計雖然具有保護我國利益的效果，但并不符合GATT的一般規(guī)定，也難以通過第20條一般例外條款的檢驗。這樣的結(jié)果在很大程度上是由多種國際條約之間缺乏協(xié)調(diào)性造成的，對于那些既是《名古屋議定書》成員也是WTO成員的國家，這種條約內(nèi)容上的潛在沖突不大可能引發(fā)國家之間的糾紛；但對于僅僅是WTO成員但不是《名古屋議定書》的成員的國家，例如美國，可能會對其他國家限制生物資源出口的措施在WTO內(nèi)提出質(zhì)疑。

但是，不能以批準作為生物遺傳資源出口的條件，并不等于我們對外國人通過貿(mào)易的方式獲得我國的生物遺傳資源不能施加其他管理辦法。我們可以效仿印度的做法，(46)參見印度《生物多樣性法》，2002：https：//www.indiacode.nic.in/handle/123456789/2046？sam_handle=123456789/1362，最后訪問時間：2023年10月20日。在未來的《生物遺傳資源獲取與惠益分享管理條例》中要求，外國人為了科研或者商業(yè)研發(fā)的目的而獲取我國的生物遺傳資源的，應(yīng)該主動向我國申請批準，并根據(jù)雙方商議的條件進行。我國《專利法》第5條明確規(guī)定，“對違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定獲取或者利用遺傳資源，并依賴該遺傳資源完成的發(fā)明創(chuàng)造，不授予專利權(quán)”。也就是說，如果外國人獲取我國的生物資源的目的是研發(fā)，他們?yōu)榱藢砟軌蝽樌暾埖綄＠哪康模瑢鲃由觐I(lǐng)我們國家的獲取遺傳資源的許可；如果購買生物資源只是為了普通的商業(yè)利用，不做研發(fā)，則不需要申請批準。這樣既可以保護我國的生物遺傳資源，也不違反WTO的規(guī)則。