沈偉偉

歲月如梭，哈佛大學(xué)勞倫斯·萊斯格教授的《代碼》一書，自第一版問世至今，已過去25年。按互聯(lián)網(wǎng)時代的時間尺度，此書堪稱“古籍”。25年間，互聯(lián)網(wǎng)潮起潮落，《代碼》及其網(wǎng)絡(luò)規(guī)制理論卻長盛不衰。那么，《代碼》為何會有如此影響？其對網(wǎng)絡(luò)規(guī)制的理論分析是否過時？作為正在親歷互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)革命的中國學(xué)者，我們又該如何理解網(wǎng)絡(luò)規(guī)制中的“代碼”？這是本文著重探討的幾個問題。

一、什么是《代碼》的貢獻(xiàn)

如果非要用一個最精簡的、近似微博標(biāo)簽的詞組來概括《代碼》一書，那就非“code is law”(代碼即法律)莫屬。(1)這一說法比較早的表述，參見Larry Lessig，“Reading the Constitution in Cyberspace”，45 Emory L.J. 869 (1996)，pp.896-897；Joel R. Reidenberg，“Lex Informatica”，76 Texas Law Review 553 (1998)，pp.572-573。萊斯格因提煉出這一說法而聲名鵲起，但在這一說法本身留存的同時，萊斯格的相關(guān)論述卻被有意無意地疏遠(yuǎn)，以至于今天有些討論常常曲解這句話的原旨。(2)[美]勞倫斯·萊斯格：《代碼 2.0》，李旭、沈偉偉譯，清華大學(xué)出版社2019年版，第12頁。下文中對此書的引用不再一一注明，只給出中譯本相應(yīng)頁碼。

事實上，英文單詞“code”一語雙關(guān)，既指律令法典，又指電腦代碼。這樣一來，“code is law”便具備了雙重意涵：美國東海岸國會山議員編纂的律令法典(code)，規(guī)制著互聯(lián)網(wǎng)；西海岸硅谷程序員編寫的電腦代碼(code)，同樣規(guī)制著互聯(lián)網(wǎng)。當(dāng)然，與律令法典不同，電腦代碼規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)，不是通過官僚制度，而是通過架構(gòu)(architecture)。(3)規(guī)制嵌入架構(gòu)這一視角，在James Boyle看來，這是?？律鐣?guī)制理論的互聯(lián)網(wǎng)延伸。參見James Boyle，“Foucault in Cyberspace：Surveillance，Sovereignty，and Hardwired Censors”，66 U. Cin. L. Rev. 177 (1997)，pp.177-179。

如何通過架構(gòu)來規(guī)制呢？萊斯格舉了一個極其接地氣的例子。在現(xiàn)實空間，為防止校園道路上機(jī)動車超速，傳統(tǒng)法律規(guī)制的處理方式是道路交通法規(guī)、立警示牌、派駐巡警、行政或刑事處罰等。但法律規(guī)制成本較高，效果卻未必很好。于是，實踐中出現(xiàn)了一種法律之外的規(guī)制方式：加裝減速帶。如果司機(jī)超速穿越減速帶，顛人肉疼，顛車心疼。人們正是通過在機(jī)動車道路上加裝減速帶這一物理設(shè)計上的改變，來限制司機(jī)的超速行為。這便是萊斯格所說的架構(gòu)規(guī)制。在超速管制這個例子中，架構(gòu)規(guī)制比法律規(guī)制成本更低、效果更好。

現(xiàn)實道路可以如此，那么，在網(wǎng)絡(luò)空間的信息高速公路上，我們能不能采取架構(gòu)規(guī)制的方式呢？萊斯格的回答是肯定的?；ヂ?lián)網(wǎng)信息交互，本質(zhì)上是信道中的數(shù)據(jù)包交換(packet switch)。在互聯(lián)網(wǎng)信道上設(shè)置減速帶，比在現(xiàn)實空間中更容易實現(xiàn)。比如，若要保證電信流量套餐超過20G流量后限速，運(yùn)營商所需要做的，僅僅是在服務(wù)器程序中，加上一小段代碼[類似“if (data usage >= 20gb)，then (bandwidth<=X kb/s)”]。與之類似，不少學(xué)?；蚬就ㄟ^服務(wù)器端的代碼設(shè)置，禁協(xié)議，堵端口，限制擠占帶寬的應(yīng)用程序。

除了速度限制之外，由于網(wǎng)絡(luò)空間的可塑性，架構(gòu)規(guī)制有著更寬泛的應(yīng)用空間。舉一個更日常的架構(gòu)規(guī)制實例——網(wǎng)約車的虛擬號碼。起初，網(wǎng)約車平臺為方便乘客司機(jī)聯(lián)系，雙方號碼在彼此客戶端明文呈現(xiàn)。這類設(shè)計存在隱患：司機(jī)或乘客有可能濫用對方手機(jī)號，進(jìn)行引發(fā)一系列騷擾報復(fù)等司乘糾紛。事后法律規(guī)制成本過高，對平臺影響也不好。于是，平臺動起了架構(gòu)規(guī)制的腦筋——虛擬號碼技術(shù)。司乘通過平臺隨機(jī)生成的虛擬號碼彼此聯(lián)絡(luò)。虛擬號碼的最大亮點，便是“閱后即焚”。通話結(jié)束之后，任何一方便無法通過同一號碼再次聯(lián)系對方，從而保護(hù)彼此隱私安寧，避免事后產(chǎn)生司乘糾紛。在上述幾個例子中，架構(gòu)規(guī)制比法律規(guī)制更奏效。

正因為代碼在網(wǎng)絡(luò)規(guī)制中的重要性，網(wǎng)絡(luò)法研究才需要技術(shù)的視角。

網(wǎng)絡(luò)法研究者不懂技術(shù)，無異于盲人談書法、聾人論音樂。一則廣為流傳的軼事，講的是萊斯格早年在美國最高法院實習(xí)時，曾嫌棄當(dāng)時最高法院所采用的文字處理軟件，并在斯卡利亞、奧康納和蘇特面前現(xiàn)場演示，說服這三位大法官采用他親手編程的新軟件。(4)Aaron Zitner，Internet-savvy Legal Scholar Foretells Government Control，Chicago Tribune (Mar. 26，2000)：https：//www.chicagotribune.com/news/ct-xpm-2000-03-26-0003260116-story.html，最后訪問時間：2023年10月1日。萊斯格之所以能夠洞悉技術(shù)的規(guī)制意涵，并且在理論上重構(gòu)網(wǎng)絡(luò)空間治理的范式，都與他對技術(shù)的熟悉密切相關(guān)。這樣，我們也就不難理解，《代碼》一書所體現(xiàn)的研究視角及其對研究對象的把握，無不滲透著作者的技術(shù)洞見。萊斯格與當(dāng)時大部分法學(xué)家的區(qū)別在于：后者仍是從法理分析出發(fā)來研究網(wǎng)絡(luò)規(guī)制問題，因此技術(shù)問題要么居于研究視野之外，要么被擱置在一個從屬位置；而萊斯格的一切思考出發(fā)點就是技術(shù)架構(gòu)的可塑性。

也正因如此，《代碼》對互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)演變和由此引發(fā)的規(guī)制回應(yīng)，作出了更具理論顛覆性的解析，甚至初看起來沒那么像法學(xué)理論。這對于置身數(shù)字時代、“身在廬山中”的讀者而言，足以構(gòu)成一種眼前一亮的閱讀體驗。這種眼前一亮的體驗，并不意味著《代碼》擁有著百科全書式的信息，也不意味著《代碼》提供了嚴(yán)絲合縫的論證，而在于它指明了一條理解網(wǎng)絡(luò)法甚至互聯(lián)網(wǎng)社會的全新思考進(jìn)路。這一思考進(jìn)路，最直觀、犀利的表達(dá)，便是“code is law”：技術(shù)規(guī)制網(wǎng)絡(luò)空間，進(jìn)而法律可以通過影響技術(shù)來規(guī)制網(wǎng)絡(luò)空間。(5)有論者甚至指出，萊斯格對于技術(shù)的強(qiáng)調(diào)，本質(zhì)上是“技術(shù)決定論”(Technology Determinism)。參見Viktor Mayer-Sch?nberger，“Demystifying Lessig”，2008 Wis. L. Rev. 713 (2008)，pp.737-740。這一理論視角顛覆了傳統(tǒng)法學(xué)的規(guī)制理論，強(qiáng)調(diào)互聯(lián)網(wǎng)規(guī)制既需要法律意義上的code，也離不開代碼意義上的code。盡管這無疑會增加網(wǎng)絡(luò)規(guī)制研究的復(fù)雜性，但對于極大依托于技術(shù)代碼的網(wǎng)絡(luò)規(guī)制，這種復(fù)雜性不但是有益的，在絕大多數(shù)情形下，甚至是必需的。

舉例來說，在《代碼》第十章中，萊斯格對網(wǎng)絡(luò)版權(quán)規(guī)制的分析，尤其是討論P(yáng)2P技術(shù)的章節(jié)，尤其具有啟發(fā)性。的確，早年在互聯(lián)網(wǎng)橫行無忌的盜版音樂、影視作品，充斥著各大點播平臺、P2P共享和云儲存，在最近幾年，共享盛宴(或者說“盜版盛宴”)的狀況不復(fù)當(dāng)年。按照萊斯格的視角，其原因并不在于版權(quán)立法的突飛猛進(jìn)，或是版權(quán)執(zhí)法的天降神兵。恰恰相反，文本上的法律，對付大規(guī)模網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)，尤其是“人人為我，我為人人”的P2P共享技術(shù)，無異于“高射炮打蚊子”，解決不了實際問題。到頭來，還是得倚仗技術(shù)——數(shù)字版權(quán)管理技術(shù)、侵權(quán)監(jiān)測技術(shù)、數(shù)字水印、數(shù)字指紋、IP地址監(jiān)控、地理屏蔽等等。于是，“應(yīng)版權(quán)方要求，文件無法下載”“任務(wù)包含違規(guī)內(nèi)容，無法繼續(xù)下載”“此鏈接分享內(nèi)容可能因為涉及侵權(quán)、色情、反動、低俗等信息，無法訪問”等為網(wǎng)民所熟知的版權(quán)警示，表面上法言法語，背后其實是代碼的功勞。

由此我們可以看出，萊斯格所強(qiáng)調(diào)的網(wǎng)絡(luò)規(guī)制理念，在很大程度上克服了以往分析中對互聯(lián)網(wǎng)治理的狹隘理解，幫助我們以更宏大的視野來分析網(wǎng)絡(luò)規(guī)制問題。他所提出的代碼規(guī)制理念，現(xiàn)已成為當(dāng)下主流觀點。大家碰到棘手的網(wǎng)絡(luò)規(guī)制問題，通常會先問，“這個問題，能不能用技術(shù)解決？”再問，“法律能不能通過影響技術(shù)來解決問題？”。其背后邏輯，萊斯格早在25年前便點破：code is law。雖然這句話放在當(dāng)下只是陳腔濫調(diào)，但在25年前，便是石破天驚。

假如《代碼》的理論建構(gòu)，就到“code is law”為止，那么，本書也不失為一本佳作，本篇書評也可就此從容收尾。可是，萊斯格并沒有滿足于這一描述性結(jié)論，而是進(jìn)一步在制度層面探索其互聯(lián)網(wǎng)規(guī)制的理論，并在技術(shù)代碼和法律之外，結(jié)合他以往對規(guī)制理論的思考，提出網(wǎng)絡(luò)規(guī)制“四要素”理論，亦即網(wǎng)絡(luò)空間的行為由四要素合力規(guī)制，它們分別是：法律、架構(gòu)、市場和社會規(guī)范。(詳見第七章)正是基于網(wǎng)絡(luò)規(guī)制“四要素”理論，《代碼》幾乎以一己之力，界定了后世網(wǎng)絡(luò)法的研究框架，佳作成為經(jīng)典。

回顧之前的網(wǎng)絡(luò)法著作和文章，無一具備《代碼》的視野和深度。而之后的主流網(wǎng)絡(luò)法學(xué)者，幾乎無一例外地受到《代碼》影響，帶入技術(shù)、市場和社會規(guī)范的多元視角。這些討論，在當(dāng)下看來很自然，但實際上得益于此書。換句話說，當(dāng)今網(wǎng)絡(luò)法研究“主流”，是當(dāng)年此書開出的“野路子”。其中，兩處貢獻(xiàn)尤其重要。一是“code is law”這一描述性論斷?，F(xiàn)在，學(xué)者們常常結(jié)合技術(shù)來研究網(wǎng)絡(luò)規(guī)制，這個思路早期最透徹的論證源自《代碼》。二是“四要素”理論這一分析性框架。這么多年來，“四要素”理論框架從未被超越。正是借助這一研究視野，當(dāng)代學(xué)者們才能更系統(tǒng)地理解：誰在規(guī)制網(wǎng)絡(luò)？怎么規(guī)制？規(guī)制背后受到哪些力量約束？(6)恰恰是對這些網(wǎng)絡(luò)法根本問題的持續(xù)考察，才引出了更多試圖闡釋網(wǎng)絡(luò)規(guī)制機(jī)理的理論，包括喬納森·茲特芮恩(Jonathan Zittrain)的創(chuàng)生性網(wǎng)絡(luò)和尤查·本科勒(Yochai Benkler)的網(wǎng)絡(luò)信息生產(chǎn)理論、芭芭拉·范·舍維克(Barbara van Schewick)的互聯(lián)網(wǎng)架構(gòu)創(chuàng)新、吳修銘(Tim Wu)的互聯(lián)網(wǎng)總開關(guān)等?！洞a》的這兩處貢獻(xiàn)，開風(fēng)氣之先，奠后世格局。

總而言之，《代碼》一書描述了人類社會進(jìn)入網(wǎng)絡(luò)時代的大轉(zhuǎn)型，以及伴隨著這個過程的規(guī)制范式的變化。這一轉(zhuǎn)型進(jìn)程至今遠(yuǎn)未結(jié)束，因此，我們時常能感覺到，《代碼》的分析范式直指當(dāng)下的網(wǎng)絡(luò)規(guī)制問題。舉例來說，雖然當(dāng)下社交平臺的網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容已經(jīng)與傳統(tǒng)網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容大相徑庭，但“四要素”理論框架依然適用于平臺內(nèi)容管制分析。除了法律之外，社交平臺采取大量技術(shù)手段、市場手段和社群規(guī)范手段來管理平臺內(nèi)容。并且，隨著技術(shù)的發(fā)展，代碼規(guī)制變得更加多樣化，從以往簡單的關(guān)鍵詞過濾，到如今能夠進(jìn)行降低可見度、人工智能分級分類、賬號限制等精細(xì)化技術(shù)限制。而這些新一代的網(wǎng)絡(luò)法學(xué)者，都毫不意外地援引了《代碼》，使用了“四要素”理論框架。(7)Tim Wu，“Will Artificial Intelligence Eat the Law？The Rise of Hybrid Social Ordering Systems”，119 Colum. L. Rev. 2001 (2019)，footnote 12；Eric Goldman，“Content Moderation Remedies”， 28 Mich. Tech. L. Rev. 1 (2021)，footnote 36；Ari Ezra Waldman，“Disorderly Content”，97 Wash. L. Rev. 907 (2022)，footnote 33.就此而言，當(dāng)我們站在25年后的今天，審視《代碼》這部“古籍”，我們可以斷言：它仍未過時。

二、網(wǎng)絡(luò)規(guī)制“四要素”的緣起與挑戰(zhàn)

有關(guān)“code is law”，前文已作闡釋。下面談?wù)劸W(wǎng)絡(luò)規(guī)制“四要素”理論。在此，我們有必要稍做迂回，考察“四要素”理論的緣起及其在20世紀(jì)90年代的美國法學(xué)研究譜系中的地位，這也將有助于我們更好地把握萊斯格的論證邏輯，進(jìn)而提示似乎一直被中國網(wǎng)絡(luò)法學(xué)界忽視的理論脈絡(luò)。

從理論譜系上，網(wǎng)絡(luò)規(guī)制“四要素”理論的淵源，可以追溯到20世紀(jì)初興起的法律現(xiàn)實主義。當(dāng)時，以霍姆斯為代表的法律現(xiàn)實主義，依托不斷壯大的社會科學(xué)的實證研究方法，在理論層面上強(qiáng)調(diào)社會規(guī)范、市場、文化、權(quán)力、意識形態(tài)等因素對法律實際運(yùn)作(law in action)的影響。(8)從萊斯格的著述中，我們不難發(fā)現(xiàn)霍姆斯對他的影響，單單《代碼》一書就曾三次引用霍姆斯的理論。有關(guān)霍姆斯和美國法律現(xiàn)實主義的興起，參見 Thomas C. Grey，“Holmes and Legal Pragmatism”，41 Stan. L. Rev. 787 (1989)，pp.805-861；Richard A. Posner，“What has Pragmatism to Offer Law？”，63 S. Cal. L. Rev. 1653 (1989)，pp.1653-1655。20世紀(jì)90年代初，羅伯特·埃里克森(Robert Ellickson)發(fā)表《無需法律的秩序——相鄰者如何解決糾紛》一書，是法律現(xiàn)實主義的集大成之作。該書通過考察美國西部夏斯塔縣牧民們的糾紛解決機(jī)制，得出一個在法學(xué)界頗為激進(jìn)的觀點：在維持社會秩序過程中，社會規(guī)范與法律同等重要，甚至比法律更重要。(9)參見 [美]羅伯特·埃里克森：《無需法律的秩序——相鄰者如何解決糾紛》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2016年版，第1-2頁。

5年后，萊斯格發(fā)表《社會意義的規(guī)制》一文，從法律、社會規(guī)范和架構(gòu)角度，提出了自己的多元社會規(guī)制理論。(10)參見Lawrence Lessig，“The Regulation of Social Meaning”，62 U. Chi. L. Rev. 943 (1995)。該文認(rèn)為，社會規(guī)范可以分為效率社會規(guī)范(efficiency norms)和分配社會規(guī)范(distributional norms)。截至2023年10月，已有600篇法律評論引注該文。這篇文章是時任芝加哥大學(xué)法學(xué)院教授的萊斯格，討論社會規(guī)制理論最深刻的一次努力。這一次努力中，萊斯格或多或少受到他在耶魯大學(xué)的老師埃里克森的影響，沿襲法律現(xiàn)實主義，不拘泥于法律文本，而是將法律置身于具體的社會歷史語境中考察。而在1998年的一篇文章中，萊斯格采用了一個開宗立派式的標(biāo)題——“新芝加哥學(xué)派”(The New Chicago School)，首次完整提出了社會規(guī)制“四要素”——法律、社會規(guī)范、市場和架構(gòu)。(11)參見Lawrence Lessig，“The New Chicago School”，27 J. Legal Stud. 661 (1998)，p.662。該文融合了多元視角并強(qiáng)調(diào)法律規(guī)制能動性的研究旋律，我們可以在他其后的網(wǎng)絡(luò)法著述中不斷聽到回響。萊斯格的“新芝加哥學(xué)派”特色鮮明：與其他法律現(xiàn)實主義者一樣，“新芝加哥學(xué)派”拒斥法律中心主義，將其他規(guī)制要素納入研究范疇；同時，又有別于輕政府、重市場的“老”芝加哥學(xué)派，“新芝加哥學(xué)派”在規(guī)制理論建構(gòu)上更接近政治自由主義，強(qiáng)調(diào)法律規(guī)制的能動性和政府干預(yù)的必要性。

了解這一理論脈絡(luò)，我們再來考察網(wǎng)絡(luò)規(guī)制“四要素”理論。細(xì)心的讀者稍作對比便不難發(fā)現(xiàn)，它是萊斯格的社會規(guī)制“四要素”理論在網(wǎng)絡(luò)空間的變體，可以說是“舊瓶裝新酒”。因此，與其說萊斯格的網(wǎng)絡(luò)“四要素”理論反映了網(wǎng)絡(luò)法理論的突破性進(jìn)展，不如說是將他早年的社會規(guī)制“四要素”理論引入網(wǎng)絡(luò)規(guī)制分析的一次嘗試而已。尤其考慮到美國社會科學(xué)自身的實用主義(pragmatism)和技術(shù)治理(technocracy)傳統(tǒng)，(12)關(guān)于美國社會科學(xué)傳統(tǒng)的論述，參見 [美]多蘿西·蘿絲：《美國社會科學(xué)的起源》，王楠、劉陽、吳瑩譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2019年版，第1-18頁。把社會規(guī)制“四要素”理論放在互聯(lián)網(wǎng)這一更為強(qiáng)調(diào)技術(shù)治理的現(xiàn)實情境中，也就更加順理成章了。而美國20世紀(jì)90年代互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)實踐的突飛猛進(jìn)，更是為這一理論打下了技術(shù)烙印。也讓這類兼具實用主義傳統(tǒng)和技術(shù)敏感導(dǎo)向的理論體系，很容易地在美國的土壤中扎根成長。當(dāng)我們把目光投向美國之外的西方學(xué)術(shù)界時，將毫不意外地發(fā)現(xiàn)，在歐洲各國發(fā)展起來的網(wǎng)絡(luò)法理論，采取了截然不同的進(jìn)路。(13)以網(wǎng)絡(luò)隱私研究為例，歐美就存在理論研究范式上的巨大差異。參見James Q. Whitman，“The Two Western Cultures of Privacy：Dignity Versus Liberty”，113 Yale L.J. 1151 (2004)，pp.1151-1222；Robert C. Post，“Data Privacy and Dignitary Privacy：Google Spain，the Right to Be Forgotten，and the Construction of the Public Sphere”，67 Duke L.J. 981 (2018)，pp.981-1072。

這是“四要素”理論的緣起，下面我們再談?wù)勌魬?zhàn)。不可否認(rèn)，萊斯格吸納了法律之外的架構(gòu)、市場和社會規(guī)范三個規(guī)制要素，比起法律單打獨斗，“四要素”理論在回應(yīng)網(wǎng)絡(luò)規(guī)制問題時，具有更大的解釋力。當(dāng)然，代價就是更復(fù)雜的理論爭議和實踐挑戰(zhàn)。

首先，我們回到“code is law”。這一表述恰恰折射出萊斯格將早期社會規(guī)制“四要素”理論嫁接至網(wǎng)絡(luò)規(guī)制所帶來的錯位。原先社會規(guī)制“四要素”使用的概念是架構(gòu)，而《代碼》一書中，代碼一詞作為標(biāo)題，是全書真正具有理論活力和分析意涵的核心概念?！洞a》一書表達(dá)的是“code is law”，而非“architecture is law”。由于萊斯格將現(xiàn)實空間的架構(gòu)規(guī)制與網(wǎng)絡(luò)空間的代碼規(guī)制對照使用，在修辭上，《代碼》有意無意地給讀者造成了一種錯覺：代碼等同于架構(gòu)。(第122-125頁)(14)因中譯本再版頁碼變動，本文所引《代碼》原書內(nèi)容均為英文版原書頁碼，對應(yīng)中譯本頁邊碼。下同。

然而，“代碼”與“架構(gòu)”畢竟不一樣?！凹軜?gòu)”內(nèi)涵更寬泛，它既包含編程算法，也包含互聯(lián)網(wǎng)的物理架構(gòu)。換言之，代碼所指的架構(gòu)僅僅屬于前者，然而，互聯(lián)網(wǎng)從誕生開始就不只是純粹的0和1的代碼世界，撐起代碼世界的還有現(xiàn)實空間的物理基礎(chǔ)設(shè)施，而針對后者，代碼規(guī)制這一說法很難稱得上嚴(yán)謹(jǐn)自洽。這一概念辨析并非吹毛求疵，它對我們思考網(wǎng)絡(luò)規(guī)制的意義重大。《代碼》所強(qiáng)調(diào)的代碼規(guī)制的特征分析，并不完全適用于互聯(lián)網(wǎng)物理架構(gòu)。(15)胡凌：《超越代碼：從賽博空間到物理世界的控制/生產(chǎn)機(jī)制》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2018年第1期，第7頁。萊斯格在概念上的模糊處理，如今更值得重視。這是因為近年來網(wǎng)絡(luò)空間與現(xiàn)實空間加速交融，以往那些只需借助代碼即可實現(xiàn)規(guī)制的問題，現(xiàn)在不得不與物理架構(gòu)(尤其是數(shù)字基礎(chǔ)設(shè)施)結(jié)合起來考量，而當(dāng)下熱度頗高的物聯(lián)網(wǎng)(internet of things)，也只會讓這一挑戰(zhàn)變得更加值得重視?；蛟S也正因為這一概念上的錯位，有些學(xué)者索性拋棄“代碼”和“架構(gòu)”這兩個被過度符號化的概念，而直接代之以“軟件”(software)或“算法”(algorithm)。(16)比如James Grimmelmann，“Regulation by Software”，114 Yale L.J. 1719 (2005)，p.1719；R. Polk Wagner，“On Software Regulation”，78 S. Cal. L. Rev. 457 (2005)，p.457。

此外，萊斯格是在人工智能被大規(guī)模應(yīng)用之前寫的《代碼》，因此，“code is law”的前提是：代碼能為規(guī)制者所用，能用作規(guī)制網(wǎng)絡(luò)空間的工具。如今，哪怕是對人工智能技術(shù)最樂觀的學(xué)者，恐怕也不會完全認(rèn)同這一前提。這是因為人工智能相關(guān)技術(shù)(尤其是強(qiáng)化學(xué)習(xí)、神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)、生成式人工智能)的發(fā)展，挑戰(zhàn)了這一前提：代碼有可能脫離規(guī)制者的控制——它可能掙脫、可能反叛、可能對抗。也恰恰在此意義上，萊斯格在耶魯大學(xué)的另一位老師杰克·巴爾金(Jack Balkin)用他慣常的戲謔口吻調(diào)侃道：code is lawless(“代碼就是無法無天”)。(17)Jack M. Balkin，The Path of Robotics Law，6 Cal. L. Rev. Circuit 45，52 (2015)，pp.51-55.畢竟，人工智能時代，代碼不但可以作為工具，幫助我們認(rèn)識世界、改造世界，甚至代碼也可以是本體，是世界本身，一旦失控，秩序何以實現(xiàn)，這是個技術(shù)實踐給理論創(chuàng)造的新難題。

其次，四要素的互相轉(zhuǎn)化和流變，是該理論需要面對的另一挑戰(zhàn)。廣義上的規(guī)范包括法律、習(xí)俗、社會規(guī)范等，而它們之間的界限是變動的，可能并存共振，我們很難嚴(yán)格辯認(rèn)是它們中的哪一種在發(fā)揮作用。(18)韋伯專門討論了法律與習(xí)律(konvention)、習(xí)俗(sitte)之間的流動與相互影響。參見 [德]馬克斯·韋伯：《經(jīng)濟(jì)行動與社會團(tuán)體》，康樂、簡惠美譯，廣西師范大學(xué)出版社2011年版，第331-342頁。在網(wǎng)絡(luò)法情境下，《代碼》所論及的法律和社會規(guī)范，隨著網(wǎng)絡(luò)的復(fù)雜化和多樣化，也不斷發(fā)生碰撞和交融，邊界趨于模糊。甚至，四要素之間也可能互相轉(zhuǎn)化。尤其是社會規(guī)范這一要素，幾乎照亮了所有規(guī)制問題的死角，因為文化、宗教、意識形態(tài)甚至法律、市場、技術(shù)等要素，都可能被納入“社會規(guī)范”。(19)有關(guān)網(wǎng)絡(luò)規(guī)制中社會規(guī)范的討論，參見戴昕：《重新發(fā)現(xiàn)社會規(guī)范：中國網(wǎng)絡(luò)法的經(jīng)濟(jì)社會學(xué)視角》，載《學(xué)術(shù)月刊》2019 年第2 期，第114-123頁。例如，如今耳熟能詳?shù)耐ㄖ獎h除制度、反通知制度，可以被看作BBS(網(wǎng)絡(luò)論壇)、網(wǎng)絡(luò)聊天室等在早期“提醒版主刪帖”和“用戶投訴建議”這類社會規(guī)范上的制度化。(20)羅玲：《水木清華BBS 糾紛解決機(jī)制的變遷》，載蘇力編：《法律和社會科學(xué)》第2 卷，法律出版社2007 年版，第 188-214 頁。而這些具體法律規(guī)定，在互聯(lián)網(wǎng)出現(xiàn)之前的傳統(tǒng)法中，無論是侵權(quán)法的過失責(zé)任，還是財產(chǎn)法的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，要么是未曾出現(xiàn)，要么是沒有足夠的條件施行。這是社會規(guī)范向法律的滲透和轉(zhuǎn)化。它是法律，還是社會規(guī)范？很難說。反過來，互聯(lián)網(wǎng)法律實踐、技術(shù)設(shè)計的操守、商業(yè)習(xí)慣和禮儀，也無時無刻不在重塑網(wǎng)絡(luò)社區(qū)的社會規(guī)范。在動態(tài)流變之中，它們到底是屬于社會規(guī)范，還是屬于其他要素？也很難說。這不禁讓人想起馬克·圖施奈(Mark Tushnet)的批評：在經(jīng)典社會學(xué)理論面前，所謂“新芝加哥學(xué)派”的社會規(guī)制，一是沒那么“新”，二是經(jīng)不起仔細(xì)推敲。(21)Mark Tushnet，“‘Everything Old Is New Again’：Early Reflections on the ‘New Chicago School’”，1998 Wis. L. Rev. 579 (1998)，p.580.

萊斯格不可能不清楚四要素轉(zhuǎn)化與流變的問題所在，但《代碼》第一版并未做過多的闡釋。當(dāng)然，這一點并沒有躲過批評家的眼睛，于是，在第二版增補(bǔ)的附錄中，針對“四要素”理論的這一軟肋，萊斯格引入了主客觀視角加以回應(yīng)與澄清。但萊斯格在這方面的論述也只是寥寥幾筆，點到即止。這與其說是本書的一個遺憾，不如說是其社會規(guī)制理論本身的困境。

三、25年的變遷

《代碼》的現(xiàn)實素材集中在世紀(jì)之交，這正好為站在25年后的我們，創(chuàng)造了一個絕佳的觀察互聯(lián)網(wǎng)變遷的機(jī)會。取25年前后兩個時間節(jié)點進(jìn)行對照，我們可以看出一條脈絡(luò)：互聯(lián)網(wǎng)由“低法治”向“法治化”的轉(zhuǎn)變。

正如萊斯格在《代碼》第二版前言中所提到的：

第一版誕生于一個與如今大相徑庭的時代，而且，在許多方面上，它與當(dāng)時的時代背景格格不入。

萊斯格在這里想表達(dá)的是，今時不同往日，第一版成書之際，谷歌的佩齊和布林尚未從斯坦福大學(xué)退學(xué)，臉書的扎克伯格還在守候他的猶太成年禮，互聯(lián)網(wǎng)方興未艾，網(wǎng)絡(luò)空間處于典型的“低法治”狀態(tài)。(22)恰恰得益于低法治狀態(tài)，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)野蠻生長，“非法興起”。參見胡凌：《非法興起：理解中國互聯(lián)網(wǎng)演進(jìn)的一個視角》，載《文化縱橫》2016年第5期，第120-125頁。就像埃里克森描述的美國農(nóng)村一樣，互聯(lián)網(wǎng)有著自身獨特的社會規(guī)范體系，即便這些規(guī)范體系確有法律的一席之地，但我們也不得不承認(rèn)，法律與社會規(guī)范經(jīng)常糾纏不清，甚至處于事實上的邊緣地位。(23)Robert C. Post，“The Social Foundations of Privacy：Community and Self in the Common Law Tort”，77 Cal. L. Rev. 957，(1989)，pp.974-978.

正因此，當(dāng)早期互聯(lián)網(wǎng)先驅(qū)約翰·佩里·巴洛(John Perry Barlow)吹響網(wǎng)絡(luò)無政府主義號角的時候，當(dāng)時的人們絲毫不會像后人一樣感到詫異：

工業(yè)世界的政府，你們這些肉體和鋼鐵的巨人，令人厭倦，我來自網(wǎng)絡(luò)空間，思維的新家園。以未來的名義，我要求屬于過去的你們，不要干涉我們的自由。我們不歡迎你們，我們聚集的地方，你們不享有主權(quán)。(24)參見 [美]約翰·佩里·巴洛：“網(wǎng)絡(luò)獨立宣言”，1996年，李旭、李小武譯，高鴻鈞校，載高鴻鈞編：《清華法治論衡》(第4輯)，清華大學(xué)出版社2004年版，第509頁。表達(dá)類似想法的還有另一句名言，出自與約翰·佩里·巴洛聯(lián)合創(chuàng)辦電子前線基金會的約翰·吉爾莫(John Gilmore)，即“互聯(lián)網(wǎng)將政府監(jiān)控視為破壞，并繞道而行”。有關(guān)網(wǎng)絡(luò)無政府主義的興衰，參見Will Rodger，R.I.P Crypherpunks，Security Focus (Nov. 29，2011)，https：//www.securityfocus.com/news/294，最后訪問時間：2023年10月1日。

當(dāng)時的互聯(lián)網(wǎng)好像武林江湖，“自己的圈子，自己人料理。江湖有江湖的正義和規(guī)矩，王法不王法，民國不民國，都無關(guān)緊要”(25)張北海：《俠隱》，上海人民出版社2007年版，第75頁。。

更為重要的是，儒學(xué)在東晉的流行與復(fù)興，絕對離不開其文化載體——儒家經(jīng)傳傳播者與接受者對其道德倫理的發(fā)自內(nèi)心的、真誠而非功利的日常切實踐行，因為從某種程度上，儒學(xué)本身就是關(guān)于道德倫理的踐履、一種實踐的學(xué)問，否則，儒學(xué)便不可能根植于現(xiàn)實社會并真正使之生活化；自兩漢以來，儒學(xué)尤其是儒家經(jīng)傳中的儒家道德倫理，一直在影響著古代中國人的文化傳統(tǒng)，在生活日用層面上，其甚至在以某種方式參與著東晉時期人們的生存。如儒家道德倫理觀念“忠”與“孝”、“友”與“悌”等，在東晉確然基于一種思想信仰或者親情的身心需要，而內(nèi)在為、踐履成東晉士大夫與儒家學(xué)者的價值生命。

的確，在20世紀(jì)90年代的互聯(lián)網(wǎng)，加密與破解、漏洞與補(bǔ)丁、賞金與復(fù)仇、暴力侵入與逆向工程，全都游走在法律邊緣。最典型的例證，當(dāng)屬早期十分流行、至今仍有影響的“黑客賞金”制度。黑客憑借技藝，發(fā)現(xiàn)漏洞，破解軟件，侵入系統(tǒng)?；ヂ?lián)網(wǎng)的江湖規(guī)矩是：軟件開發(fā)者甘拜下風(fēng)之余，對于此類“違法”行為，非但不訴諸法律，財力雄厚者甚至?xí)亟痍p黑客。(26)最大方的金主莫過于微軟。每逢發(fā)行新系統(tǒng)或新軟件，微軟都會懸賞那些破解系統(tǒng)漏洞的黑客。2015年Windows 10發(fā)行之時，單單破解一個系統(tǒng)漏洞，賞金就高達(dá)10萬美元。參見https：//www.microsoft.com/en-us/msrc/bounty，最后訪問時間：2023年10月1日。此外，計算機(jī)領(lǐng)域還有不少專門的黑客賞金平臺，比如HackerOne、BugCrowd、OpenBugBounty、SynAck、YesWeHack等等。

也正是在這個江湖中，誕生出許多“懲惡揚(yáng)善”的英雄駭客。亞倫·斯沃茨(Aaron Swartz)便是如此。事情的起因是學(xué)術(shù)論文網(wǎng)站JSTOR壟斷論文版權(quán)，并高價出售。這位知識共享運(yùn)動先鋒少年看不慣，決意用他的黑客天才，扮一回俠盜羅賓漢。于是，斯沃茨編了一個程序，利用麻省理工學(xué)院的校園網(wǎng)，抓取JSTOR服務(wù)器上的海量學(xué)術(shù)論文，打算事后免費提供給廣大互聯(lián)網(wǎng)用戶，造福公眾?？上?，斯沃茨生不逢時。放在以往，這種破解共享行為比比皆是，網(wǎng)管斗不過黑客，只能認(rèn)栽，極少會求助官方?？善耸掳l(fā)生在2004年的美國，先有版權(quán)工業(yè)推動的《千禧年數(shù)字版權(quán)法案》(DMCA)力保數(shù)字版權(quán)，再有“9·11”事件發(fā)生后突擊頒布的《美國愛國者法案》(USAPATRIOTAct)賦權(quán)美國特勤局調(diào)查網(wǎng)絡(luò)犯罪。特勤局手眼通天，論文數(shù)據(jù)下載到一半，斯沃茨就被當(dāng)場抓獲。最終逼得斯沃茨畏罪自殺，以悲劇收場。(27)參考紀(jì)錄片《互聯(lián)網(wǎng)之子：亞倫·斯沃茨的故事》(2014)。作為斯沃茨的忘年之交，萊斯格本人亦有出鏡，并在鏡頭前悲憤落淚。

斯沃茨的死，從側(cè)面印證了《代碼》對互聯(lián)網(wǎng)無政府主義消亡的判斷，(28)在20世紀(jì)90年代中期，美國知識界涌現(xiàn)出大量互聯(lián)網(wǎng)無政府主義論斷，參見 David R. Johnson &David Post，“Law and Borders-The Rise of Law in Cyberspace”，48 Stan. L. Rev. 1367 (1996)，pp.1387-1391；David G. Post，“Governing Cyberspace”，43 Wayne L Rev 155 (1996)，p.155；John T. Delacourt，“The International Impact of Internet Regulation”，38 Harv. Intl. L J 207 (1997)，pp.207-209；Dan L. Burk，“Federalism in Cyberspace”，28 Conn. L Rev 1095 (1996)，pp.1095-1097；Joel R. Reidenberg，“Governing Networks and Rule-making in Cyberspace”，45 Emory L J 911 (1996)，pp.919-921。《代碼》一書對互聯(lián)網(wǎng)無政府主義作出了多處回應(yīng)。是網(wǎng)絡(luò)江湖撞到“網(wǎng)絡(luò)法治化”這堵墻的一個注腳。當(dāng)然，這并不是說萊斯格認(rèn)為法治化的互聯(lián)網(wǎng)，就一定比江湖時代的互聯(lián)網(wǎng)更優(yōu)越。作為一個背負(fù)技術(shù)浪漫情懷的老網(wǎng)民，萊斯格在書中體現(xiàn)的立場，或許更接近貴族出身的托克維爾看待美國民主的立場：既然網(wǎng)絡(luò)法治化已無可避免，回到江湖時代已無可能，我們也只能因勢利導(dǎo)、趨利避害。他既希望那些擁抱互聯(lián)網(wǎng)法治的人不要把法治想得那么美好，也希望那些緬懷早期互聯(lián)網(wǎng)無政府主義的人不要把法治想得那么糟糕。(29)Lawrence Lessig，“The Zones of Cyberspace”，48 Stan. L. Rev. 1403 (1996)，p.1406.

的確，25年來，隨著互聯(lián)網(wǎng)的商業(yè)化和大眾化以及網(wǎng)絡(luò)社會多元化，線上線下的分野也更加模糊，互聯(lián)網(wǎng)自治無以為繼，國家權(quán)力應(yīng)時介入。(30)Jack L. Goldsmith，“Against Cyberanarchy”，65 U. Chi. L. Rev. 1199 (1998)，pp.1132-1138.議會立法、法院司法、行政執(zhí)法，互聯(lián)網(wǎng)逐步法治化。(31)吊詭的是，網(wǎng)絡(luò)空間(cyberspace)一詞本身，就源自控制論(cybernetics)，似乎從誕生的那一刻開始，網(wǎng)絡(luò)空間就帶著“控制”，而非“自由”的烙印。法治化的互聯(lián)網(wǎng)，不再是法外之地，反而成為強(qiáng)化控制的土壤。

在我國，第一部互聯(lián)網(wǎng)規(guī)制專門法規(guī)——《計算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)管理暫行規(guī)定》頒布于1996年。其后，立法進(jìn)程逐步加速，我國25年間先后出臺了超過50部涉及互聯(lián)網(wǎng)的法律和行政規(guī)章，而這還不包括地方性法規(guī)、司法解釋、指導(dǎo)案例以及包含網(wǎng)絡(luò)規(guī)制條款的其他部門法?；ヂ?lián)網(wǎng)規(guī)制的行政和司法機(jī)關(guān)同樣不斷壯大，國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室、互聯(lián)網(wǎng)法院、國家數(shù)據(jù)局等職能部門相繼設(shè)立。與此同時，互聯(lián)網(wǎng)規(guī)制范圍也急劇擴(kuò)張，涵蓋內(nèi)容管控、消費者保護(hù)、電子商務(wù)、網(wǎng)絡(luò)版權(quán)、平臺壟斷、不正當(dāng)競爭等諸多問題。而這樣針對某一領(lǐng)域，如此密集擴(kuò)張的法律規(guī)制趨勢，翻遍中國近現(xiàn)代法制史，如果稱不上絕無僅有，至少也是極為罕見的。在這25年間，互聯(lián)網(wǎng)治理經(jīng)歷了從無到有、從粗放到精細(xì)的過程。曾經(jīng)的武林江湖、共享天堂、法外之地，幾乎不復(fù)存在。如今我們所面對的，是數(shù)字監(jiān)督，是智慧司法。

針對“低法治”社會，曾經(jīng)我們“送法下鄉(xiāng)”，如今我們“送法上網(wǎng)”。不同的是，送法下鄉(xiāng)，從上到下，時常會有層層阻力。送法上網(wǎng)，則順暢很多。新中國成立以來，電子產(chǎn)業(yè)高速發(fā)展，并有軍民融合的客觀需求，但總體而言，民用技術(shù)發(fā)展并不是時代主旋律。改革開放后，理工科背景的知識分子干部逐漸走上政治舞臺，他們更熟悉技術(shù)，更擁護(hù)“科學(xué)技術(shù)是第一生產(chǎn)力”，伴隨著新自由主義推動的科技資本化、資本全球化的浪潮，信息化在神州大地鋪開，在這期間，出現(xiàn)了互聯(lián)網(wǎng)。伴隨著互聯(lián)網(wǎng)的普及、決策層的重視，以及互聯(lián)網(wǎng)主流用戶群體對法治話語的熟悉甚至迷戀，送法上網(wǎng)的各類條件齊備。也正因此，我國互聯(lián)網(wǎng)法律制度的迅速崛起，甚至在個別領(lǐng)域(比如互聯(lián)網(wǎng)法院、生成式人工智能規(guī)制)實現(xiàn)了對西方法治國家的“彎道超車”。

四、“巨吉斯之戒”的啟示

萊斯格到底是一位憲法學(xué)者，權(quán)利與權(quán)力問題，是憲法學(xué)者的天然關(guān)切。

《代碼》的核心問題之一是：代碼究竟是賦予了個體更多自由權(quán)利，還是助長了國家或者技術(shù)巨頭的權(quán)力控制？為了回答這個問題，萊斯格借用了《理想國》的一則故事——“巨吉斯之戒”。在故事里，這枚神奇的戒指賦予了牧羊人巨吉斯隱身能力，任其肆意任為，而不被人察覺。于是，借助它，一個普普通通的牧羊人，得以弒殺國王，霸占王后，篡奪王位。(第59頁)《理想國》的“巨吉斯之戒”還有這么一層隱喻：拿到它，可行正義，也可行不義。柏拉圖借此點明：最高明的守衛(wèi)，也是最厲害的竊賊，因為兩者使用同一套技藝。

萊斯格提醒那些把代碼理想化的無政府主義者，代碼就是網(wǎng)絡(luò)空間的“巨吉斯之戒”，它可行正義，也可行不義。比如，代碼可以化身全面監(jiān)控的“黑鏡”，(32)“在墻上掛著的電視，在桌面擺著的電腦，在手掌把玩的手機(jī)，這些屏幕散發(fā)著冷酷的光亮，它們就是黑鏡?！眳⒁姟癈harlie Brooker：the Dark Side of Our Gadget Addiction”，The Guardian，1 December 2011.成為邊沁?？率健皥A形監(jiān)獄”(panopticon)。這些都已不再是科幻電影的橋段，而已成為人們逐漸見怪不怪的日常，并為研究者們所關(guān)注。(33)Shoshana Zuboff，The Age of Surveillance Capitalism，Profile Books，2019，pp.1-5；Matthew Hindman，The Internet Trap，Princeton University Press，2018，p.176；Andrew Keane Woods，“Public Law，Private Platforms”，107 Minn. L. Rev. 1249 (2023)，pp.1256-1259.而近年來，在看似風(fēng)平浪靜的舞臺上，斯沃茨、斯諾登、阿桑奇等事件一次次揭開幕布，幕布之下，那只被曾被互聯(lián)網(wǎng)自由衛(wèi)士們寄予厚望的“巨吉斯之戒”，卻屢屢化身刺破互聯(lián)網(wǎng)自由泡沫的利器。

因此，以萊斯格為代表的第一代網(wǎng)絡(luò)法學(xué)者，盡管有著各自的研究側(cè)重，但他們的問題意識卻集中到一點：在資本主義全球化的大背景下，互聯(lián)網(wǎng)“巨吉斯之戒”的控制權(quán)到底掌握在誰手中？(34)Jack Goldsmith and Tim Wu，Who Controls the Internet？Illusions of a Borderless World，Oxford University Press，2006；Tim Wu，“When Code Isn’t Law”，89 Va. L. Rev. 679 (2003)，pp.679-751.在他們看來，這個問題的答案，將直接決定互聯(lián)網(wǎng)是變成自由空間，還是控制領(lǐng)地。

于是，一個貫穿《代碼》全書擔(dān)憂是：在網(wǎng)絡(luò)空間，技術(shù)巨頭對代碼的控制程度更高，在某些情境下“私權(quán)力”(private power)甚至凌駕于國家的公權(quán)力。(35)Kate Klonick，“The New Governors：The People，Rules，and Processes Governing Online Speech”，131 Harv. L. Rev. 1598 (2018)，pp.1662-1669.正出于這一擔(dān)憂，后來萊斯格數(shù)次聯(lián)合多位自由派學(xué)者發(fā)聲，強(qiáng)調(diào)民主政府應(yīng)通過法律規(guī)制技術(shù)巨頭，其近年來演變出的新形態(tài)便是平臺反壟斷。(36)沈偉偉：《邁入“新鍍金時代”：美國反壟斷的三次浪潮及對中國的啟示》，載《探索與爭鳴》2021年第9期，第70-73頁。

《代碼》的另一個關(guān)切，便是國家和技術(shù)巨頭聯(lián)合起來，威脅互聯(lián)網(wǎng)自由。(第4頁)具體而言，國家作為法律的控制者，技術(shù)巨頭作為代碼的控制者，兩者合力控制網(wǎng)絡(luò)。弗蘭克·帕斯奎爾有一個形象的比喻：政府和技術(shù)巨頭之間，不是單純的商業(yè)交易關(guān)系，而是存在“隱婚”(secret marriage)關(guān)系。(37)Frank Pasquale，The Black Box Society，Harvard University Press，2015，pp.49-50；Gillian E. Metzger，“Privatization As Delegation”，103 Colum. L. Rev. 1367 (2003)，pp.1377-1380.拋去其中戲謔的成分，這一表述牢牢抓住二者關(guān)系的兩大特點：親密和隱蔽。恰恰是借助這種“隱婚”關(guān)系，國家得以利用技術(shù)巨頭，實現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)行為監(jiān)控、審查懲罰規(guī)訓(xùn)等常規(guī)行政執(zhí)法手段難以實現(xiàn)的管控。而技術(shù)巨頭也有機(jī)會利用旋轉(zhuǎn)門、監(jiān)管俘獲等手段，將私人利益滲透到本應(yīng)關(guān)注公共福祉、公民權(quán)益的規(guī)制政策中。這在美國，不乏先例?！?·11”事件之后，美國政府就加強(qiáng)了與諸多技術(shù)巨頭的合作，利用彼此的數(shù)據(jù)和資源。2011年“占領(lǐng)華爾街運(yùn)動”時，政府和技術(shù)巨頭里應(yīng)外合，嚴(yán)密監(jiān)控，抵制鎮(zhèn)壓。公眾一開始被蒙在鼓里，直至維基解密(WikiLeaks)爆料，方才昭示天下。(38)Partnership for Civil Justice Fund，“FBI Documents Reveal Secret Nationwide Occupy Monitoring，” (December 22，2012)：http：//www.justiceonline.org /commentary/fbi-files-ows.html，最后訪問時間：2023年10月1日。 當(dāng)然，維基解密也由于這類反抗給自己招來麻煩，比如美國政府就下令亞馬遜切斷服務(wù)器供應(yīng)，并要求維薩和萬事達(dá)查封其捐款通道。參見Derek E. Bambauer，“Orwell’s Armchair”，7 9 U. Chi. L. Rev. 863 (2012)，pp.891-893；Yochai Benkler，“A Free Irresponsible Press：Wikileaks and the Battle over the Soul of the Networked Fourth Estate”，46 Harv. C.R.-C.L. L. Rev. 311 (2011)，pp.330-351.

人們應(yīng)該怎么應(yīng)對？25年前成書的《代碼》，給出了一個似乎自相矛盾的答案。在書中，我們可以看到萊斯格對技術(shù)巨頭的批判和對政府規(guī)制的期待。具體而言，萊斯格認(rèn)為，美國西海岸的“code”(代碼)已逐漸落入資本的控制，面對由私權(quán)力主導(dǎo)、不受民主制度約束的代碼規(guī)制，政府應(yīng)當(dāng)扮演“技術(shù)哲人王”，(39)這是迪克萊恩對萊斯格所闡釋的理想政府網(wǎng)絡(luò)規(guī)制的表述，并借此回應(yīng)萊斯格在《代碼》最后一章“迪克萊恩沒有意識到什么”的批評。參見Declan McCullagh，What Larry Didn’t Get，in Ten Years of Code，Cato Institute (May 4，2009)：https：//www.cato-unbound.org/2009/05/04/declan-mccullagh/what-larry-didnt-get，最后訪問時間：2023年10月1日。利用東海岸的“code”(法律)，捍衛(wèi)網(wǎng)絡(luò)開放和個體自由。然而，萊斯格不會否認(rèn)的是，美國東海岸的“code”(法律)同樣面臨著資本的威脅，尋找“技術(shù)哲人王”的過程并非坦途。而萊斯格近年的研究，恰恰集中在資本對政府和國會的腐蝕中，這一研究轉(zhuǎn)向，在一些人看來，已經(jīng)偏離了《代碼》和相關(guān)網(wǎng)絡(luò)法議題。但換個角度看，萊斯格關(guān)注的焦點，只不過從資本對于美國西海岸的“code”(代碼)控制，轉(zhuǎn)向資本對東海岸的“code”(法律)腐蝕。(40)參見戴昕：《犀利還是無力？——重讀〈代碼2.0〉及其法律理論》，載《師大法學(xué)》2018年第1輯(總第3輯)，法律出版社2018年版，第267頁。不幸的是，萊斯格本人公共事業(yè)上的兩次挫折都與此相關(guān)：一次是在著名的Eldred v. Ashcroft案中敗走麥城；(41)該案中，萊斯格作為控方代理律師，力圖挑戰(zhàn)版權(quán)工業(yè)推動的1998年《索尼-柏諾版權(quán)期限延長法案》，最終在美國聯(lián)邦最高法院敗訴。參見Eldred v. Ashcroft，537 U.S. 186 (2003)。另一次則是2016年競選美國總統(tǒng)，遭到民主黨內(nèi)部的扼殺。萊斯格的這些頗具悲劇色彩的個人經(jīng)歷，在讓人對其屢敗屢戰(zhàn)的精神產(chǎn)生敬佩之余，也不禁讓人對《代碼》所開出的應(yīng)對之策產(chǎn)生懷疑：無論面對被控制的代碼，還是面對(用萊斯格自己的話來說)“被腐蝕的政府”，以萊斯格為代表的自由派學(xué)者所構(gòu)想的這套應(yīng)對之策，是不是能既治標(biāo)、又治本？這是個問題。

結(jié) 語

到目前為止，我們還無法貿(mào)然斷定，代碼反抗權(quán)力所控制的最初夢想已成泡影，但至少，在互聯(lián)網(wǎng)規(guī)制越來越普遍的時代，我們沒有理由對此抱太高期待。萊斯格在《代碼》中拉響的警報，在25年后，非但沒有過時，反而更響亮。

在網(wǎng)絡(luò)空間中，某只看不見的手，正在打造一個與網(wǎng)絡(luò)空間誕生時完全相反的架構(gòu)，這只看不見的手，由政府和商業(yè)機(jī)構(gòu)共同推動！正在打造一個能夠?qū)崿F(xiàn)最佳控制、高效規(guī)制的架構(gòu)。(第4頁)

這是一個鴕鳥時代！我們因未知而興奮，我們自豪地把事情交給看不見的手來處理，這只手之所以看不見，只因我們選擇視而不見！(第339頁)

鴕鳥時代似乎還未結(jié)束，多數(shù)人還一直把頭深埋沙中；但總有人想把頭抬起——在一切都太遲之前。在這個意義上，25年后的網(wǎng)絡(luò)法學(xué)者，可以、也應(yīng)當(dāng)比《代碼》走得更遠(yuǎn)。