魏桂雨

一、問題的提出

《民法典》第1182條規(guī)定了人格權(quán)侵權(quán)案件中財(cái)產(chǎn)損失賠償數(shù)額的確定方法和順位，即首先按照財(cái)產(chǎn)損失或侵權(quán)獲利賠償，當(dāng)損失或獲利難以確定且沒能就賠償數(shù)額達(dá)成協(xié)議時(shí)，由人民法院酌定賠償數(shù)額。但人格權(quán)具有無形性和使用上的非競爭性，權(quán)利人難以在第一時(shí)間發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為，權(quán)利人所受損失和侵權(quán)人所獲利益的證明存在困難。若直接適用證明責(zé)任裁判，又有失公平。

在“案多”壓力和追求公平效率的驅(qū)動(dòng)下，法院適用《民法典》第1182條時(shí)，往往略過對所受損失或所獲利益的證明和調(diào)查，直接由法院來酌定。學(xué)界對此有不同評價(jià)，有的學(xué)者認(rèn)為，權(quán)利人僅需證明財(cái)產(chǎn)損失存在即可，賠償數(shù)額并非當(dāng)事人需要證明的事項(xiàng)，而應(yīng)由法院依職權(quán)酌定。(1)參見許可：《民事審判方法：要件事實(shí)引論》，法律出版社2009年版，第244-245頁。有的學(xué)者則認(rèn)為，權(quán)利人應(yīng)當(dāng)對財(cái)產(chǎn)損失的存在和損失的范圍承擔(dān)證明責(zé)任，(2)參見程嘯：《侵權(quán)責(zé)任法》，法律出版社2021年版，第233頁；曾世雄：《損害賠償法原理》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第283頁；張新寶：《侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件研究》，法律出版社2007年版，第151頁。將損害賠償數(shù)額的認(rèn)定完全委諸法院自由裁量的做法有免除當(dāng)事人提供證據(jù)責(zé)任的嫌疑。(3)參見唐力、谷佳杰：《論知識產(chǎn)權(quán)訴訟中損害賠償數(shù)額的確定》，載《法學(xué)評論》2014年第2期，第185-186頁。還有學(xué)者認(rèn)為，所受損失或所獲利益的認(rèn)定與法院酌定是自由競合的關(guān)系，權(quán)利人可以擇一行使。(4)參見岳業(yè)鵬：《論人格權(quán)財(cái)產(chǎn)利益的法律保護(hù)——以〈侵權(quán)責(zé)任法〉第20條為中心》，載《法學(xué)家》2018年第3期，第88頁。更有學(xué)者認(rèn)為，僅在《民法典》中規(guī)定損害賠償酌定，不利于當(dāng)事人實(shí)體權(quán)利的程序保障，建議在我國《民事訴訟法》中引入德國、日本等國的損害賠償數(shù)額認(rèn)定制度。(5)參見劉學(xué)在、阮崇翔：《論損害賠償額之酌定時(shí)的舉證責(zé)任減輕》，載《河北法學(xué)》2019年第8期，第45頁。上述觀點(diǎn)表明，關(guān)于當(dāng)事人對確定損害賠償數(shù)額的根據(jù)事實(shí)是否承擔(dān)證明責(zé)任以及《民法典》第1182條的理解和適用等問題，學(xué)界并未達(dá)成共識。在此背景下，直接的制度移植是否適合我國司法實(shí)踐，也不無疑問。

本文認(rèn)為，在決定是否有必要引入某項(xiàng)外國制度之前，有必要以《民法典》第1182條為中心，分析我國人格權(quán)侵權(quán)損害賠償案件中的證明事項(xiàng)，以及受害人所受損失或侵權(quán)人所獲利益的證明困境如何緩解？二者與法院酌定的適用關(guān)系是什么？法院酌定在程序法上應(yīng)如何定位？本文嘗試總結(jié)我國財(cái)產(chǎn)損失賠償數(shù)額認(rèn)定的具體路徑及實(shí)踐中存在的問題，并提出可行的解決方案。

二、確定賠償數(shù)額的基本邏輯——《民法典》第1182條

(一)確定財(cái)產(chǎn)損失數(shù)額的構(gòu)成要件

依據(jù)司法裁判的“三段論”模式，民事司法裁判的過程就是根據(jù)當(dāng)事人的權(quán)利主張尋求請求權(quán)基礎(chǔ)，查證是否具備相應(yīng)要件事實(shí)，并據(jù)此作出裁判。因此，若權(quán)利人希望通過《民法典》第1182條獲得救濟(jì)，則其必須證明符合該條的構(gòu)成要件。

按照德國和我國臺灣地區(qū)的相關(guān)學(xué)理，侵權(quán)損害賠償請求權(quán)要件應(yīng)區(qū)分責(zé)任成立和責(zé)任范圍。責(zé)任成立的構(gòu)成要件包括三個(gè)層次，第一層次為客觀構(gòu)成要件(行為、權(quán)益侵害和因果關(guān)系)，第二層次是違法性要件，第三層次是過錯(cuò)要件。責(zé)任范圍的構(gòu)成包括結(jié)果損害和責(zé)任范圍因果關(guān)系，即權(quán)益侵害與結(jié)果損害之間具有因果關(guān)系。(6)參見[德]埃爾溫·多伊奇、漢斯-于爾根·阿倫斯：《德國侵權(quán)法——侵權(quán)行為、損害賠償及痛苦撫慰金》，中國人民大學(xué)出版社2016年版，第8-11頁；王澤鑒：《損害賠償》，北京大學(xué)出版社2017年版，第54-56頁。在訴訟過程中，權(quán)利人會提出各種各樣的財(cái)產(chǎn)損失，責(zé)任范圍因果關(guān)系的作用就在于過濾那些過于遙遠(yuǎn)的財(cái)產(chǎn)損失，控制責(zé)任范圍。(7)同注②程嘯書，第235頁。一般認(rèn)為，財(cái)產(chǎn)損失數(shù)額的確定屬于責(zé)任范圍領(lǐng)域的問題。我國《民法典》侵權(quán)責(zé)任編恰好暗合了責(zé)任成立和責(zé)任范圍的分階模式：《民法典》侵權(quán)責(zé)任編第一章“一般規(guī)定”對應(yīng)的是責(zé)任成立，第二章“損害賠償”對應(yīng)的是責(zé)任范圍。就文義來看，從《民法典》第1182條僅能分析出兩個(gè)構(gòu)成要件，即“侵害他人人身權(quán)益”和“財(cái)產(chǎn)損失”?！睹穹ǖ洹返?182條 “侵害他人人身權(quán)益”表明，根據(jù)侵權(quán)責(zé)任編的一般規(guī)定，人格權(quán)侵權(quán)責(zé)任已經(jīng)成立，而第1182條第1句的重點(diǎn)在于明確責(zé)任成立后的賠償范圍如何確定。

從條文本身來看，我國是將財(cái)產(chǎn)損失存在的證明與財(cái)產(chǎn)損失大小的計(jì)算作一體化處理。這種立法規(guī)定的合理性在于，財(cái)產(chǎn)損失通常指的是可以用具體的金錢數(shù)額加以計(jì)算的經(jīng)濟(jì)利益方面的損失。(8)參見王利明：《侵權(quán)責(zé)任法研究》(上卷)，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第294頁；最高人民法院民法典貫徹實(shí)施工作領(lǐng)導(dǎo)小組：《中國民法典適用大全·侵權(quán)責(zé)任卷(一)》，人民法院出版社2022年版，第32頁。財(cái)產(chǎn)損失具有客觀性，這種客觀性要求其具有確定性，即權(quán)利人主張財(cái)產(chǎn)損害賠償時(shí)，不僅有義務(wù)證明財(cái)產(chǎn)損失客觀存在，而且有義務(wù)證明財(cái)產(chǎn)損失的具體數(shù)額。(9)張新寶：《侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件研究》，法律出版社2007年版，第121頁；王利明：《人格權(quán)法》，中國人民大學(xué)出版社2021年版，第234頁。從侵權(quán)人的角度考慮，這有利于合理限制責(zé)任范圍，避免侵權(quán)人承擔(dān)過重的賠償義務(wù)。從權(quán)利人的角度考慮，基于填補(bǔ)損害的目的，若想使權(quán)利人恢復(fù)至損害發(fā)生之前的狀態(tài)，財(cái)產(chǎn)損失必須是以可靠的計(jì)算方法為基礎(chǔ)，用一定的金錢數(shù)額折算的損失。(10)參見[德]克雷斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權(quán)行為法》(下卷)，焦美華譯，法律出版社2001年版，第7頁。

據(jù)此，賠償數(shù)額的確定屬于責(zé)任范圍領(lǐng)域的問題，權(quán)利人需要證明的要件為財(cái)產(chǎn)損失以及人格權(quán)受侵害與財(cái)產(chǎn)損失之間具有因果關(guān)系。而所受損失或者所獲利益為確定財(cái)產(chǎn)損失的計(jì)算依據(jù)，因而計(jì)算所受損失或者所獲利益的基礎(chǔ)事實(shí)也應(yīng)當(dāng)由權(quán)利人負(fù)證明責(zé)任。

(二)法院酌定的適用順位及性質(zhì)

從文義上理解《民法典》第1182條，按照被侵權(quán)人所受損失或者侵權(quán)人所獲利益確定賠償數(shù)額，與法院酌定賠償數(shù)額，是遞補(bǔ)關(guān)系。最高人民法院編撰的釋義書也明確指出，如果被侵權(quán)人所受損失或者侵權(quán)人所獲利益，可以確定其一，則不應(yīng)當(dāng)適用法院酌定。(11)參見最高人民法院民法典貫徹實(shí)施工作領(lǐng)導(dǎo)小組：《中華人民共和國民法典侵權(quán)責(zé)任編理解與適用》，人民法院出版社2020年版，第171頁。從立法條款變遷來看，《民法典》第1182條來源于《侵權(quán)責(zé)任法》第20條，侵權(quán)責(zé)任法前三次審議稿并沒有法院酌定賠償數(shù)額的規(guī)定。在對侵權(quán)責(zé)任法第三次審議稿進(jìn)行審議時(shí)，有些全國人大常委會委員提出，當(dāng)侵權(quán)人獲得的利益難以計(jì)算時(shí)，草案應(yīng)當(dāng)作出進(jìn)一步規(guī)定賠償數(shù)額的確定，建議增加法院酌定賠償數(shù)額的規(guī)定。(12)參見全國人大常委會法制工作委員會民法室編：《〈侵權(quán)責(zé)任法〉立法背景與觀點(diǎn)全集》，法律出版社2010年版，第18頁?？梢?，法院酌定賠償數(shù)額的存在，就是為了解決損失賠償數(shù)額難以證明的問題。

為了解決賠償數(shù)額難以證明的問題，《意大利民法典》第1226條規(guī)定，損害不能以正確的金額予以證明時(shí)，由裁判官以正確的評價(jià)決定。(13)參見《意大利民法典》，陳國柱譯，中國人民大學(xué)出版社2010年版，第231頁?！度鹗總鶆?wù)法》第42條第2款則規(guī)定，損害的準(zhǔn)確金額無法確定的，法官通過考量事件的常規(guī)進(jìn)程以及受損方所采取的措施予以公正判定。(14)參見《瑞士債法典》，于海涌、[瑞士]唐偉玲譯，法律出版社2018年版，第18頁。德國(《德國民事訴訟法》第287條第1款)、日本(《日本民事訴訟法》第248條)和我國臺灣地區(qū)(我國臺灣地區(qū)所謂的“民事訴訟法”第222條第2款)，則是在民事程序法中規(guī)定了損害賠償數(shù)額的認(rèn)定制度。(15)參見《德國民事訴訟法》第287條第1款：“當(dāng)事人對于是否有損害、損害的數(shù)額以及應(yīng)賠償?shù)睦骖~存有爭議時(shí)，法院應(yīng)考慮全部情況，經(jīng)過自由心證，對爭點(diǎn)作出判斷。是否依申請而調(diào)查證據(jù)、是否依職權(quán)進(jìn)行鑒定以及調(diào)查和鑒定進(jìn)行到何種程度，都由法院酌情決定。法院就損害和利益可以訊問舉證人；此時(shí)準(zhǔn)用第四百五十二條第一款第一句、第二款至第四款的規(guī)定?！?《日本民事訴訟法》第248條：“裁判所對損害予以認(rèn)定時(shí)，對于損害的性質(zhì)以及額度進(jìn)行舉證極其困難時(shí)，裁判所可基于辯論全趣旨以及證據(jù)調(diào)查結(jié)果，認(rèn)定相當(dāng)?shù)膿p害額?！?我國臺灣地區(qū)所謂的“民事訴訟法”第222條第2款：“當(dāng)事人已證明受有損害而不能證明其數(shù)額或證明有重大困難者，法院應(yīng)審酌一切情況，依所得心證定其數(shù)額?！庇^察以上立法例可知，無論是民事實(shí)體法，還是民事程序法，為應(yīng)對損害賠償數(shù)額難以證明的問題，大陸法系國家均采用由法院酌定損害賠償數(shù)額的制度。

但就法院酌定的性質(zhì)，則有證明度降低說、裁量評價(jià)說和兩者折中說的爭論。(16)參見許士宦：《損害賠償數(shù)額之酌定》，載《臺灣大學(xué)法學(xué)論叢》2010年第1期，第77-78頁。持證明度降低說者認(rèn)為，《德國民事訴訟法》第286條規(guī)定了自由心證制度，緊接著在第287條第1款就對法院酌定損害賠償數(shù)額進(jìn)行規(guī)定。法官依據(jù)自由心證確認(rèn)某一事實(shí)為真實(shí)需要達(dá)到高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)，第287條第1款則被視為法律的特殊規(guī)范將證明標(biāo)準(zhǔn)降低到優(yōu)勢蓋然性，這是通過證明標(biāo)準(zhǔn)的降低來減輕法官確信形成的要求。(17)參見[德]羅森貝克、施瓦布、戈特瓦爾德：《德國民事訴訟法》(下)，李大雪譯，中國法制出版社2007年版，第837-838頁。裁量評價(jià)說者則認(rèn)為，損害賠償數(shù)額的確定是一個(gè)通過金錢對損害予以評價(jià)的問題，《日本民事訴訟法》第248條是將損害賠償數(shù)額的認(rèn)定委諸法官的自由裁量，就結(jié)果而言，該條具有減輕原告就損害賠償數(shù)額舉證負(fù)擔(dān)的效果。(18)參見[日]新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008年版，第395頁。折中說者認(rèn)為，賠償數(shù)額的認(rèn)定既涉及損害的評價(jià)，又涉及責(zé)任范圍因果關(guān)系的判斷，與其在證明度降低或裁量行為間采取“非此即彼”的選擇，不如采取“既是也是”的立場。(19)參見許政賢：《舉證責(zé)任實(shí)務(wù)發(fā)展之概觀——以舉證責(zé)任減輕之典型案例為中心》，載《月旦法學(xué)雜志》2020年第3期，第30-31頁。

其實(shí)，證明度降低說和裁量評價(jià)說爭論的實(shí)質(zhì)，在于對財(cái)產(chǎn)損害賠償數(shù)額的確定是事實(shí)問題還是法律問題。如果是事實(shí)問題，根據(jù)辯論主義和證明責(zé)任的要求，由權(quán)利人負(fù)證明責(zé)任；如果是法律問題，根據(jù)法官知法的原則，法官酌定賠償數(shù)額的依據(jù)不必由當(dāng)事人主張，即使當(dāng)事人提出了證據(jù)，對法官也沒有拘束力。對該問題的判斷，直接關(guān)涉《民法典》第1182條法官酌定賠償數(shù)額如何適用的問題。本文認(rèn)為，賠償數(shù)額的確定屬于事實(shí)問題，由權(quán)利人負(fù)證明責(zé)任。證明責(zé)任是案件事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r(shí)，由誰承擔(dān)敗訴風(fēng)險(xiǎn)的責(zé)任。所謂“真?zhèn)尾幻鳌保傅氖钱?dāng)訴訟終結(jié)時(shí)，所有能夠證明真相的措施都已被采用但要件事實(shí)仍然不清楚的最終狀態(tài)。(20)參見[德]漢斯·普維庭：《現(xiàn)代證明責(zé)任問題》，吳越譯，法律出版社2000年版，第22頁?？梢哉f，證明責(zé)任是最后的選擇，在此之前需要當(dāng)事人主張和舉證，并運(yùn)用法官的自由心證來發(fā)現(xiàn)事實(shí)。因此，證明責(zé)任的適用具有謙抑性，應(yīng)當(dāng)是在各種證明手段與法官自由心證窮盡后，案件事實(shí)仍然真?zhèn)尾幻鲿r(shí)的選擇。(21)參見胡學(xué)軍：《論具體舉證責(zé)任與抽象證明責(zé)任的二元分立》，載《廈門大學(xué)法律評論》2014年第2期，第84頁。為了盡量使案件事實(shí)清晰呈現(xiàn)在訴訟中，各國均在實(shí)體法和程序法中構(gòu)建了一些避免通過證明責(zé)任作出判決的制度。普維庭在其《現(xiàn)代證明責(zé)任問題》一書中，將《德國民事訴訟法》第287條稱為法官估價(jià)，而將其作為一種獨(dú)立的克服真?zhèn)尾幻鞯奶娲椒ā?22)同注[德]漢斯·普維庭書，第177-219頁。因此，拋開所謂名稱上的不同和性質(zhì)上的爭論，不妨將《民法典》第1182條“由人民法院根據(jù)實(shí)際情況確定賠償數(shù)額”置于“避免通過證明責(zé)任作出判決”這一目的下，將其作為一種緩解賠償數(shù)額證明困難的措施。筆者認(rèn)為，法院酌定賠償數(shù)額從以下兩個(gè)方面減輕了當(dāng)事人的證明困難，起到了避免適用證明責(zé)任作出判決的作用。

其一，法院酌定賠償數(shù)額減輕了權(quán)利人的主張具體化義務(wù)。根據(jù)辯論主義的要求，法院裁判所依據(jù)的主要事實(shí)必須由當(dāng)事人在訴訟中主張，如果當(dāng)事人不主張于己有利的主要事實(shí)，該事實(shí)就會被視為不存在，進(jìn)而遭受不利裁判。這也是當(dāng)事人的主張責(zé)任。(23)同注[日]新堂幸司書，第307頁。因此，在訴訟過程中為獲得對自己有利的判決，當(dāng)事人會對其主張或抗辯的事實(shí)做盡可能詳細(xì)和具體的陳述，由此產(chǎn)生了主張具體化義務(wù)。當(dāng)權(quán)利人請求侵權(quán)人賠償其一定數(shù)額的財(cái)產(chǎn)損失時(shí)，其應(yīng)當(dāng)盡可能提供具體的事實(shí)和證據(jù)來支持自己的主張，使法官形成內(nèi)心確信。但在人格權(quán)損害賠償訴訟中，由于人格權(quán)具有無形性和使用上的非競爭性，權(quán)利人很難在第一時(shí)間發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為，這就導(dǎo)致權(quán)利人往往難以證明所受損失和侵權(quán)人所獲利益。這也是我國長期以來，人格權(quán)侵權(quán)案件判賠數(shù)額過低、侵權(quán)行為屢禁不止的原因之一。大陸法系的民事訴訟法理認(rèn)為，基于訴訟公平和對當(dāng)事人主張具體化程度的可期待性的要求，于具體的訴訟中，可以減輕當(dāng)事人主張的具體化程度。(24)參見陳賢貴：《當(dāng)事人的具體化義務(wù)研究》，載《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報(bào))》2015年第5期，第182頁?！睹穹ǖ洹返?182條有法院酌定賠償數(shù)額的規(guī)定，若當(dāng)事人未能通過具體的財(cái)產(chǎn)損害事實(shí)和證據(jù)來證明其主張，且具體的訴訟場景無法期待當(dāng)事人盡其主張具體化義務(wù)，則立法并不要求權(quán)利人承擔(dān)主張不能的風(fēng)險(xiǎn)，而是允許法院根據(jù)雙方辯論的情況和案件事實(shí)酌定賠償數(shù)額。因此，可以說，法院酌定賠償數(shù)額減輕了權(quán)利人的主張具體化義務(wù)，客觀上起到了避免適用證明責(zé)任裁判的效果。

其二，法院酌定賠償數(shù)額降低了證明標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(簡稱《民事證據(jù)規(guī)定》)第85條，當(dāng)證據(jù)調(diào)查結(jié)束，法院綜合全案的證據(jù)，依據(jù)自由心證，對證據(jù)進(jìn)行評價(jià)，對待證事實(shí)是否存在進(jìn)行判斷。而證明標(biāo)準(zhǔn)則是法官自由心證的標(biāo)尺，它劃定了事實(shí)認(rèn)定判決和證明責(zé)任判決的界限。(25)參見吳澤勇：《中國法上的民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)》，載《清華法學(xué)》2013年第1期，第74頁。根據(jù)《民訴法解釋》第108條的規(guī)定，一般情況下，當(dāng)待證事實(shí)的證明達(dá)到高度蓋然性時(shí)，法官會確信待證事實(shí)存在。但財(cái)產(chǎn)損失不僅僅是有和無的問題，還涉及數(shù)額的多和少，如果因?yàn)樽C明財(cái)產(chǎn)損害數(shù)額大小的證據(jù)沒有達(dá)到高度蓋然性的標(biāo)準(zhǔn)，就直接判定不存在財(cái)產(chǎn)損失，進(jìn)而對財(cái)產(chǎn)賠償數(shù)額作出為零的判決，也不利于實(shí)現(xiàn)侵權(quán)損害賠償法彌補(bǔ)損害、預(yù)防侵權(quán)行為的目的。據(jù)《民法典》第1182條規(guī)定，由人民法院根據(jù)實(shí)際情況確定賠償數(shù)額。此條規(guī)定意在指明，當(dāng)證明損害賠償數(shù)額的證據(jù)沒有達(dá)到高度蓋然性的標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，法院并不會作出證明責(zé)任判決，而是根據(jù)案件事實(shí)的證明困難程度、各證據(jù)的證明度，綜合考量形成內(nèi)心確信?？梢哉f，《民法典》第1182條“根據(jù)實(shí)際情況確定賠償數(shù)額”，是允許法院以降低證明標(biāo)準(zhǔn)來化解證明困境、避免適用證明責(zé)任裁判的一個(gè)方案。但該方案依然遵循證據(jù)裁判原則，法院應(yīng)根據(jù)被侵權(quán)人提供的證據(jù)或者被侵權(quán)人援引侵權(quán)人提供的證據(jù)等實(shí)際情況，按照相對降低的證明標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)定一個(gè)合乎內(nèi)心確信的損害事實(shí)，并據(jù)此確定賠償責(zé)任。有學(xué)者提出損害賠償數(shù)額的確定屬于法官職權(quán)范圍內(nèi)的金額評估是一法律問題，(26)參見[日]潮見佳男：《作為法官裁量問題的“相當(dāng)損害額”——以日本〈民事訴訟法〉第248條的適用為中心》，姜榮吉譯，載《北方法學(xué)》2014年第5期，第6頁。對此筆者認(rèn)為，這需要區(qū)分兩個(gè)問題，一是哪些證據(jù)可以作為法官評價(jià)判斷賠償數(shù)額的基礎(chǔ)，這是對大前提“由人民法院根據(jù)實(shí)際情況確定賠償數(shù)額”的解釋，屬于法律問題；二是法官對賠償數(shù)額基礎(chǔ)事實(shí)的判斷和對相關(guān)證據(jù)的評價(jià)，是法官自由心證的范疇，屬于事實(shí)問題。

客觀證明責(zé)任分配是啟動(dòng)案件事實(shí)發(fā)現(xiàn)的原動(dòng)力。(27)參見胡學(xué)軍：《論具體舉證責(zé)任與抽象證明責(zé)任的二元分立》，載《廈門大學(xué)法律評論》2014年第2期，第75頁。將損害賠償數(shù)額的確定作為當(dāng)事人主張證明的對象，為了避免敗訴的結(jié)果，當(dāng)事人會積極主張要件事實(shí)并提供證據(jù)。即便法院可以酌定賠償數(shù)額，但由于并沒有改變證明責(zé)任的分配，當(dāng)事人仍然需要在其能力范圍內(nèi)提供證據(jù)。由此，法院酌定的基礎(chǔ)得以最大限度地明確。而如果將其作為法律問題，則意味著當(dāng)事人對此并不承擔(dān)主張和證明責(zé)任，一方面這會導(dǎo)致原告對此提供證據(jù)的動(dòng)力不足；另一方面，即便提供了證據(jù)，法院酌定賠償數(shù)額時(shí)也不受此拘束，這又會導(dǎo)致法院自由裁量權(quán)過大。此種觀點(diǎn)無益于我國當(dāng)前人格權(quán)侵權(quán)損害賠償案件上訴率高、裁判標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一、法官為逃避司法責(zé)任簡單說理等問題的解決。

三、損失或獲利的證明

由上文考察可見，法院酌定賠償數(shù)額有規(guī)定于實(shí)體法，也有規(guī)定于程序法，我國并不存在立法上的缺位。問題的關(guān)鍵不在于制度的移植，而在于如何正確理解和適用《民法典》第1182條。通過對《民法典》第1182條的分析可以發(fā)現(xiàn)，所受損失或所獲利益的證明與法院酌定并不是自由競合的關(guān)系，只有當(dāng)事人不能證明損失或獲利時(shí)，才能由法院酌定賠償數(shù)額。但就司法實(shí)踐來看，法院酌定賠償數(shù)額占絕對多數(shù)，其主要原因就是損失或獲利難以證明，法院也缺乏對證據(jù)進(jìn)行充分調(diào)查的動(dòng)力。本文將結(jié)合具體案例，分析損失或獲利的證明及如何緩解其證明困難。

(一)損失的證明

1.直接證明

實(shí)踐中原告會提出各種各樣的財(cái)產(chǎn)損失訴訟請求，但這些損失并非都能夠得到賠償?！睹穹ǖ洹返?182條規(guī)定“按照因此受到的損失賠償”。因此，原告除了需要提供證據(jù)來證明其財(cái)產(chǎn)損失外，還需要證明這些財(cái)產(chǎn)損失與人格權(quán)受侵害之間具有因果關(guān)系。如在王某與某農(nóng)村信用社名譽(yù)權(quán)糾紛一案中，王某提供了交通費(fèi)票據(jù)343張共594116.2元，其與被告協(xié)商花費(fèi)的交通費(fèi)情況、誤工及收入證明3份，證明其因此事請假而造成的工資損失。對于上述證據(jù)，法院認(rèn)為，僅原告與被告協(xié)商處理其銀行不良征信記錄前后的高鐵票與本案有因果關(guān)系。而只提供誤工和收入證明的證據(jù)，還不足以證明其收入的減少是因消除不良征信導(dǎo)致的，故對其要求信用社賠償誤工費(fèi)的訴請不予支持。(28)參見(2021)陜0429民初434號民事判決書?？梢哉f，在責(zé)任范圍領(lǐng)域，因果關(guān)系的作用就在于過濾掉那些過于遙遠(yuǎn)的財(cái)產(chǎn)損失，控制賠償范圍。

而哪些財(cái)產(chǎn)損失屬于過于遙遠(yuǎn)的損失，則涉及因果關(guān)系的判斷標(biāo)準(zhǔn)問題。就因果關(guān)系的判斷標(biāo)準(zhǔn)，我國司法實(shí)踐中，以必然因果關(guān)系判斷者有之，(29)參見(2020)川07民終700號民事判決書。其他以必然因果關(guān)系判斷的案例如(2021)皖0603民初4273號民事判決書，(2020)湘06民終3284號民事判決書，(2016)滬0107民初20311號民事判決書。以直接因果關(guān)系判斷者有之，(30)參見(2019)鄂01民終10433號民事判決書。其他以有無直接因果關(guān)系判斷的案例如(2019)甘民申857號民事裁定書，(2017)蘇11民終293號民事判決書，(2020)遼0105民初5481號民事判決書。以相當(dāng)因果關(guān)系判斷者也有之。(31)參見(2020)蘇06民終3433號民事判決書。其他以相當(dāng)因果關(guān)系判斷的案例有(2013)滬一中民一(民)終字第1387號民事判決書，(2017)滬0115民初87147號民事判決書。所謂必然因果關(guān)系，指的是權(quán)益侵害與結(jié)果損害之間存在客觀必然聯(lián)系。(32)參見佟柔主編：《民法原理》，法律出版社1983年版，第227頁。而直接因果關(guān)系是指損害結(jié)果是人格權(quán)被侵害的自然連續(xù)，二者之間沒有介入因素的干擾。(33)參見楊立新：《侵權(quán)損害賠償》，法律出版社2016年版，第109頁。有學(xué)者認(rèn)為，必然因果關(guān)系和直接因果關(guān)系混淆了哲學(xué)因果關(guān)系和法律因果關(guān)系。在侵權(quán)法上，因果關(guān)系是在事實(shí)認(rèn)定的基礎(chǔ)上，通過價(jià)值判斷來確定責(zé)任的歸屬以及責(zé)任的范圍，它明顯區(qū)別于自然的或者科學(xué)上的因果關(guān)系。(34)同注②程嘯書，第250頁。以必然因果關(guān)系和直接因果關(guān)系為由，判斷標(biāo)準(zhǔn)比較嚴(yán)格。如果一概采用這兩項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)，會不適當(dāng)限制賠償?shù)姆秶?，不利于維護(hù)被侵權(quán)人的合法權(quán)益。(35)同注⑧王利明書，第350-367頁。在理論界的大力倡導(dǎo)下，目前相當(dāng)因果關(guān)系說已成為我國的理論通說，并得到了法院認(rèn)可。(36)同注最高人民法院民法典貫徹實(shí)施工作領(lǐng)導(dǎo)小組書，第29-30頁。筆者認(rèn)為，如果現(xiàn)有的證據(jù)能夠直接證明具體財(cái)產(chǎn)損失與人格權(quán)受侵害有必然因果關(guān)系或直接因果關(guān)系，當(dāng)然應(yīng)支持權(quán)利人的賠償主張。但法院不能徑直以沒有必然因果關(guān)系或直接因果關(guān)系對賠償數(shù)額不予支持。此時(shí)，法院需要在個(gè)案中結(jié)合具體情況，對具體財(cái)產(chǎn)損失與人格權(quán)受侵害之間是否具有“相當(dāng)性”進(jìn)行判斷。所謂相當(dāng)性，其實(shí)是以行為所造成的客觀存在事實(shí)為觀察的基礎(chǔ)，依照社會一般觀念、經(jīng)驗(yàn)法則進(jìn)行判斷，通常均有發(fā)生同樣損害結(jié)果的可能，即為有因果關(guān)系。(37)參見王澤鑒：《侵權(quán)行為》，北京大學(xué)出版社2009年版，第196頁?？梢?，相當(dāng)性指的是人格權(quán)受侵害引起的財(cái)產(chǎn)損失具有高度可能性，其本質(zhì)是對事實(shí)因果關(guān)系的高度蓋然性判斷。(38)同注⑥埃爾溫·多伊奇、漢斯-于爾根·阿倫斯書，第54頁。在證據(jù)法上，相當(dāng)性屬于法官自由心證的范疇。

例如，在陳某訴周某名譽(yù)權(quán)糾紛案中，法院認(rèn)為，周某在網(wǎng)絡(luò)平臺發(fā)布貶損他人名譽(yù)的網(wǎng)絡(luò)言論，造成陳某社會評價(jià)降低，認(rèn)定周某侵害了陳某的名譽(yù)權(quán)。對于陳某提出的賠償醫(yī)療費(fèi)的訴訟請求，法院結(jié)合周某的發(fā)帖行為和陳某的就診時(shí)間、醫(yī)療費(fèi)的數(shù)額等情況，認(rèn)定陳某到醫(yī)院就醫(yī)的醫(yī)療費(fèi)是在正常的范圍內(nèi)，與周某的侵權(quán)行為間具有相當(dāng)因果關(guān)系，周某應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。(39)參見(2020)蘇06民終3433號民事判決書。此案中的“正常范圍”即法院從常理常情和普通人容易接受的角度入手，認(rèn)為陳某因名譽(yù)權(quán)受侵害導(dǎo)致其患上日間功能障礙符合一般社會觀念。因此，可判定陳某名譽(yù)權(quán)受侵害與醫(yī)療費(fèi)之間的因果關(guān)系具有相當(dāng)性。而在程某與朱某等人名譽(yù)權(quán)糾紛案中，法院雖然認(rèn)為，朱某等人侵權(quán)害了程某的名譽(yù)權(quán)，但依據(jù)常理，名譽(yù)權(quán)受侵害通常不會引起腦梗死、腦動(dòng)脈狹窄、腦動(dòng)脈硬化、鼻竇炎、高血壓等疾病，從而沒有支持原告的醫(yī)療費(fèi)請求。(40)參見(2018)魯1324民初1923號民事判決書。

實(shí)踐中，爭議比較大的是人格權(quán)受侵害與律師費(fèi)之間的因果關(guān)系。有的法院認(rèn)為，原告委托律師支付律師費(fèi)是其單方行為，與被告侵權(quán)之間并無必然因果關(guān)系/直接因果關(guān)系，對原告要求被告賠償代理費(fèi)的訴訟請求不予支持。(41)認(rèn)為沒有必然因果關(guān)系的裁判，如(2022)豫0527民初4765號民事判決書、(2021)云0302民初6582號民事判決書(2017)蘇0303民初4657號民事判決書。認(rèn)為沒有直接因果關(guān)系的裁判如(2020)遼14民終2293號民事判決書、(2017)蘇11民終293號民事判決書、(2019)豫1622民初4646號民事判決書。有的法院認(rèn)為，原告因該侵權(quán)行為產(chǎn)生的律師費(fèi)，屬于合理的經(jīng)濟(jì)損失，應(yīng)該予以支持。(42)參見(2020)魯0214民初11344號民事判決書。有的法院從案件的特殊性出發(fā)，認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)一般具有隱蔽性，往往需要借助律師進(jìn)行調(diào)查、取證，這種情況下委托律師支付的合理費(fèi)用原則上應(yīng)當(dāng)納入損失計(jì)算。對代理合同中明確約定收集證據(jù)部分的律師費(fèi)予以支持。(43)參見(2021)遼0283民初719號民事判決書。

由于我國民事訴訟并沒有實(shí)行律師強(qiáng)制代理制度，因此是否委托律師代理訴訟是由原告自主決定的。在此情況下，很難認(rèn)為人格權(quán)受侵害與支出律師費(fèi)之間具有必然因果聯(lián)系或直接因果聯(lián)系。但在人格權(quán)侵權(quán)領(lǐng)域，尤其是利用網(wǎng)絡(luò)侵害人格權(quán)案件中，基于網(wǎng)絡(luò)的交互性、流動(dòng)性和虛擬性，證據(jù)隱蔽，也容易被篡改，不容易被固定，往往需要律師進(jìn)行調(diào)查取證。如果以沒有必然或直接因果關(guān)系而對律師費(fèi)不予支持，顯然對被侵權(quán)人不利。因此，我國目前已有法律規(guī)定將律師進(jìn)行調(diào)查取證的費(fèi)用認(rèn)定為財(cái)產(chǎn)損失，并規(guī)定法官可以根據(jù)當(dāng)事人訴訟請求和具體的案情將律師費(fèi)用計(jì)算在賠償范圍內(nèi)。(44)如《最高人民法院關(guān)于審理使用人臉識別技術(shù)處理個(gè)人信息相關(guān)民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》第8條第2款、《最高人民法院關(guān)于審理利用信息網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第12條第1款。從立法表述上看，所謂的“合理開支”“合理的律師費(fèi)”更像是采用了相當(dāng)因果關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)。即根據(jù)此類案件的特殊性、具體的案情和經(jīng)驗(yàn)法則，認(rèn)為人格權(quán)受侵害與律師費(fèi)之間具有高度蓋然性。

2.間接證明

我國《專利法》第71條將專利許可使用費(fèi)單獨(dú)列出，與損失和獲利并列。而《民法典》第1182條僅規(guī)定了損失和獲利兩種計(jì)算方法。從司法實(shí)踐來看，法院并不排斥將人格權(quán)許可使用費(fèi)作為確定損害賠償?shù)姆椒?。但學(xué)界對許可使用費(fèi)的性質(zhì)屬于損失還是獲利，存在爭議。有學(xué)者認(rèn)為，許可使用費(fèi)與財(cái)產(chǎn)損失內(nèi)涵不同，前者是假設(shè)原告和被告訂立許可使用合同時(shí)可收取的利益，而后者是侵權(quán)行為給原告人格權(quán)所造成的財(cái)產(chǎn)價(jià)值的減損。因此，許可使用費(fèi)不能準(zhǔn)確反映財(cái)產(chǎn)損失。(45)參見王葉剛：《論侵害人格權(quán)益財(cái)產(chǎn)損失賠償中的法院酌定》，載《法學(xué)家》2021年第3期，第112頁。有學(xué)者認(rèn)為，獲利既包括積極形態(tài)的財(cái)產(chǎn)增加，也包括消極形態(tài)的對價(jià)節(jié)省，使用費(fèi)屬于后者，因此使用費(fèi)應(yīng)當(dāng)被包括在《民法典》第1182條獲利的概念外延中。(46)參見陳現(xiàn)杰：《〈民法典〉第1182條(侵害他人人身權(quán)益造成財(cái)產(chǎn)損失的賠償)評注》，載《中國應(yīng)用法學(xué)》2023年第3期，第206-207頁。但也有學(xué)者認(rèn)為，在相同或類似情況下，使用費(fèi)證據(jù)可以證明人格權(quán)遭受侵害時(shí)的財(cái)產(chǎn)損失。(47)同注②程嘯書，第840-841頁。最高人民法院在其編撰的立法釋義書中也認(rèn)為，使用他人姓名、肖像一般需要支付相應(yīng)的對價(jià)，未經(jīng)同意擅自使用，直接影響了權(quán)利人應(yīng)當(dāng)獲得的財(cái)產(chǎn)利益，屬于財(cái)產(chǎn)損失的情形。(48)參見最高人民法院民法典貫徹實(shí)施工作領(lǐng)導(dǎo)小組：《中國民法典適用大全·侵權(quán)責(zé)任卷(一)》，人民法院出版社2022年版，第224頁。

在商品經(jīng)濟(jì)和大眾傳媒快速發(fā)展的今天，將名人的姓名、肖像等人格標(biāo)識用于商業(yè)經(jīng)營，可以提高商品或者企業(yè)的知名度和社會形象，從而獲取更大的經(jīng)濟(jì)利益。如今，名人將其姓名、肖像等人格利益進(jìn)行許可、授權(quán)的現(xiàn)象非常普遍，由此也產(chǎn)生了人格權(quán)的商業(yè)化利用。所謂人格權(quán)的商業(yè)化利用，是指人格權(quán)主體通過自己利用，或者許可他人利用自己某些人格要素，來獲取經(jīng)濟(jì)利益的行為。(49)參見程嘯：《論〈民法典〉對人格權(quán)中經(jīng)濟(jì)利益的保護(hù)》，載《新疆師范大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2020年第6期，第114頁。人格權(quán)的商業(yè)化利用改變了人格權(quán)僅是精神性權(quán)利的認(rèn)知，這意味著姓名權(quán)、肖像權(quán)等權(quán)利本身不僅具有財(cái)產(chǎn)價(jià)值，而且人格權(quán)人亦可以通過積極利用其人格權(quán)獲取經(jīng)濟(jì)利益。根據(jù)《民法典》第993條的規(guī)定，民事主體可以將自己的姓名、名稱、肖像等許可他人使用。如果在正常使用的情況下，使用人應(yīng)當(dāng)支付權(quán)利人一定數(shù)額的許可使用費(fèi)，即權(quán)利人本來可以獲得的相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)收入。因此，許可使用費(fèi)即權(quán)利人的可得利益損失。(50)參見朱曉峰：《侵權(quán)可賠損害類型論》，法律出版社2017年版，第535頁。

但也應(yīng)當(dāng)看到，知識產(chǎn)權(quán)許可使用費(fèi)通常是針對知識產(chǎn)權(quán)本身的使用而言的。而人格權(quán)許可使用合同/代言合同不僅包含人格權(quán)的商業(yè)使用，還包含出席產(chǎn)品宣傳活動(dòng)、拍攝影視平面廣告等其他內(nèi)容，侵權(quán)人的行為一般僅是對人格權(quán)的商業(yè)使用。(51)參見(2014)二中民終字第02683號民事判決書。此外，根據(jù)不同項(xiàng)目，針對不同的產(chǎn)品，代言服務(wù)費(fèi)可能也會有很大的差異，這也是實(shí)踐中較多法院認(rèn)為過往代言合同與當(dāng)前案件不具有直接關(guān)聯(lián)性的主要原因。筆者對此持肯定態(tài)度，同時(shí)認(rèn)為，代言合同雖不能直接證明所受損失，但可以作為間接證據(jù)。在訴訟中，權(quán)利人不僅要提供合同和收款憑證來證明代言服務(wù)費(fèi)，而且還要對提出的代言合同與本案的相似性，以及人格權(quán)商業(yè)使用在代言服務(wù)費(fèi)所占的比重進(jìn)行具體說明。其邏輯關(guān)系為：由代言合同和收款憑證可以證明人格權(quán)的商業(yè)價(jià)值，再結(jié)合后兩項(xiàng)的說明，則可以推定本案的財(cái)產(chǎn)損失數(shù)額。

(二)獲利的證明

通過案例檢索發(fā)現(xiàn)，對侵權(quán)人獲利的證明，亦存在證明困難問題。筆者所檢索的案例中，僅存在一例證明侵權(quán)方獲利的案例，該案中，侵權(quán)方同時(shí)構(gòu)成刑事犯罪，其獲利的證據(jù)(銷售量和單價(jià))已在刑事案件中得以確認(rèn)。(52)參見(2022)冀0929民初1770號民事判決書。除此之外，很少有法院依據(jù)銷售量和單價(jià)來計(jì)算獲利數(shù)額。這是因?yàn)?，從?quán)利人與侵權(quán)人就所獲利益證據(jù)的距離來看，所獲利益的證據(jù)一般由侵權(quán)人掌握。權(quán)利人能夠獲取的證據(jù)往往只是侵權(quán)人已經(jīng)公開的那些信息，如電商平臺上顯示的銷量和售價(jià)、侵權(quán)人在宣傳推廣活動(dòng)中披露的商業(yè)數(shù)據(jù)、行業(yè)統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)或者政府官網(wǎng)上公布的數(shù)據(jù)。

我國知識產(chǎn)權(quán)法為應(yīng)對上述證明困境，引入了文書提出義務(wù)制度。但文書提出義務(wù)制度具有特殊性，它僅適用于賬簿、資料等文書，而且該制度的適用以知道侵權(quán)人持有該文書為前提，實(shí)踐中普遍存在權(quán)利人根本不知道侵權(quán)人持有能夠證明其獲利的證據(jù)為何的情況。因此，文書提出義務(wù)的適用存在限制。筆者認(rèn)為，可以引入事案解明義務(wù)來減輕獲利的證明困難。與文書提出義務(wù)相比，事案解明義務(wù)所附加給非負(fù)證明責(zé)任一方的義務(wù)，不僅包括提出文書等證據(jù)資料的義務(wù)，還包括對相關(guān)事實(shí)的具體陳述和忍受勘驗(yàn)等義務(wù)。(53)參見姜世明：《舉證責(zé)任與真實(shí)義務(wù)》，廈門大學(xué)出版社2017年版，第74頁?？梢哉f，事案解明義務(wù)與文書提出義務(wù)在功能上具有相似性，兩者都具有平衡當(dāng)事人舉證能力，促使法院充分調(diào)查證據(jù)以接近案件真實(shí)的功能。(54)參見吳澤勇：《不負(fù)證明責(zé)任當(dāng)事人的事案解明義務(wù)》，載《中外法學(xué)》2018年第5期，第1370頁。基于此，也有學(xué)者提出，文書提出義務(wù)就是事案解明義務(wù)的一部分。(55)參見陳杭平：《“事案解明義務(wù)”一般化之辨——以美國“事證開示義務(wù)”為視角》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2018年第5期；孫晨曦：《論不負(fù)證明責(zé)任一方當(dāng)事人的事案解明義務(wù)》，載《中國海洋大學(xué)學(xué)報(bào)(社會科學(xué)版)》2017年第3期；潘劍鋒、牛正浩：《書證提出命令的理論革新與路徑優(yōu)化——以商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟為切入點(diǎn)》，載《北方法學(xué)》2021年第6期。在人格權(quán)侵權(quán)獲利的證明中，不妨引入不負(fù)證明責(zé)任一方當(dāng)事人的事案解明義務(wù)來緩解證明困境。這并不是對我國文書提出義務(wù)制度的否定，而是基于人格權(quán)侵權(quán)獲利賠償案件中證據(jù)偏在問題，對該制度的適用空間予以拓展。其依據(jù)在于，雖然權(quán)利人對獲利負(fù)證明責(zé)任，并應(yīng)當(dāng)對此進(jìn)行具體化陳述，但要求權(quán)利人對侵權(quán)人的獲利進(jìn)行具體化說明并不具有合理性和可期待性。相反，侵權(quán)人是最明白其獲利情況的，由侵權(quán)人對其獲利進(jìn)行說明甚至提出證據(jù)，則具有可期待性。

就事案解明義務(wù)的適用過程來看，首先，負(fù)證明責(zé)任的原告需要就獲利盡可能進(jìn)行說明，提出具有可信性的根據(jù)。雖然事案解明義務(wù)減輕了負(fù)證明責(zé)任一方的具體化主張義務(wù)，但并不意味著原告不需要陳述事實(shí)、提出證據(jù)。在黃某訴M公司、陳某肖像權(quán)糾紛一案中，黃某認(rèn)為，兩被告未經(jīng)同意使用其照片用作商業(yè)宣傳并獲利，構(gòu)成侵權(quán)，要求M公司賠償經(jīng)濟(jì)損失700000元，但并未對此進(jìn)行具體說明，也未提出證據(jù)證明。(56)參見(2019)閩0124民初1502號民事判決書。在此情況下，不負(fù)證明責(zé)任的被告也只需要進(jìn)行抽象的否認(rèn)即可，而不能課以被告具體化的否認(rèn)義務(wù)。而在郝某訴X公司肖像權(quán)糾紛案中，郝某不僅對獲利的計(jì)算依據(jù)進(jìn)行了說明，而且還提出了被告在網(wǎng)絡(luò)平臺上的銷售價(jià)格、銷售量和利潤等證據(jù)。(57)參見(2021)京0491民初10210號民事判決書、(2022)京04民終51號民事判決書。這些證據(jù)雖然不能直接證明獲利，但至少可以為計(jì)算獲利劃定一個(gè)較為可信的范圍。因此，在這種情況下，應(yīng)課以被告事案解明義務(wù)。

其次，不負(fù)證明責(zé)任的被告就否認(rèn)的事實(shí)作出具體說明或提出證據(jù)。被告的具體化否認(rèn)義務(wù)首先表現(xiàn)為，被告需要對其否認(rèn)提出具體的事實(shí)。在秦某訴B公司姓名權(quán)、肖像權(quán)案中，原告主張以涉案商品在不同平臺上的累計(jì)銷售量作為獲利的計(jì)算依據(jù)。被告不能對此只進(jìn)行單純否認(rèn)，還應(yīng)當(dāng)進(jìn)行詳細(xì)陳述。比如，其可通過當(dāng)庭演示的方式說明，雖然平臺不同，但鏈接相同，因此不能以不同平臺上顯示的銷售量累計(jì)計(jì)算。(58)參見(2021)京0491民初34978號民事判決書。

由于計(jì)算獲利所需的銷售量、單價(jià)、利潤率等事實(shí)的財(cái)務(wù)賬冊由被告掌握。因此，在法官對原告的主張形成暫時(shí)性心證的情況下，被告如對此否認(rèn)，還需要提供賬簿等文書。如在被侵權(quán)人提出侵權(quán)人電商平臺上顯示的數(shù)據(jù)或者是侵權(quán)人在宣傳推廣活動(dòng)中披露的商業(yè)數(shù)據(jù)等證據(jù)后，侵權(quán)人不能籠統(tǒng)地說權(quán)利人舉證的銷售量并非全部發(fā)生于侵權(quán)時(shí)間段，或者說該銷售量包含了因刷單而產(chǎn)生的虛假數(shù)據(jù)，因而不能作為獲利的計(jì)算依據(jù)。(59)參見(2021)京0491民初34978號民事判決書、(2018)粵20民終7306號民事判決書、(2021)京0491民初46314號民事判決書。此時(shí)，侵權(quán)人還應(yīng)當(dāng)提交其財(cái)務(wù)賬冊或者網(wǎng)絡(luò)平臺銷售記錄后臺數(shù)據(jù)等能夠支持其否認(rèn)的證據(jù)。

最后，如果不負(fù)證明責(zé)任的被告履行了事案解明義務(wù)，則由法官依據(jù)自由心證，對待證事實(shí)是否存在進(jìn)行判斷。如果被告不履行事案解明義務(wù)，則推定原告主張的事實(shí)成立。(60)同注吳澤勇文，第1372頁。如上述郝某訴X公司一案中，被告對銷售量和利潤進(jìn)行否認(rèn)，通過證據(jù)證明侵權(quán)視頻轉(zhuǎn)化率，通過對成本費(fèi)、人工費(fèi)、廣告費(fèi)和售價(jià)的對比，也證明了被告并未獲利。(61)參見(2021)京0491民初10210號民事判決書、(2022)京04民終51號民事判決書。在“減輕原告具體主張責(zé)任、被告進(jìn)行具體否認(rèn)”這一過程中，本案的事實(shí)調(diào)查已經(jīng)比較充分，法官根據(jù)自由心證可以確信原告主張事實(shí)不能成立。在鐘某訴H公司肖像權(quán)、姓名權(quán)糾紛案中，法院釋明H公司提交其加盟商數(shù)量及使用涉案照片的情況等證據(jù)，在H公司不履行該義務(wù)情況下，法院認(rèn)為H公司應(yīng)承擔(dān)舉證不能的不利后果。(62)參見(2020)粵01民終5981號民事判決書。在事案解明義務(wù)下，該不利后果即為推定原告主張的加盟獲利事實(shí)成立。

綜上所述，考慮到人格權(quán)侵權(quán)案件的特殊性和權(quán)利人的舉證能力，在權(quán)利人已經(jīng)盡力舉證的情況下，如果被告方對原告提出的獲利依據(jù)加以否認(rèn)，在事案解明義務(wù)下，被告就需要對其否認(rèn)進(jìn)行陳述說明或者提出證據(jù)資料，即課以被告方具體化否認(rèn)義務(wù)。如果被告不履行這種具體化的否認(rèn)義務(wù)，則法院可推定原告主張的事實(shí)成立。這一方面能夠緩解原告的證明困難，另一方面也能促進(jìn)被告進(jìn)行積極否認(rèn)，并提供對其有利的證據(jù)。如此，才能使侵權(quán)獲利的事實(shí)更加清晰地呈現(xiàn)，法院也才能更加準(zhǔn)確地認(rèn)定賠償數(shù)額。

四、法院酌定賠償數(shù)額的程序展開

民事訴訟不僅以盡可能查明案件真相、追求客觀真實(shí)為目標(biāo)，也要兼顧訴訟成本和效率。因此，當(dāng)損失或獲利的證據(jù)調(diào)查手段用盡仍不能給予證明，或者進(jìn)行審計(jì)、鑒定等花費(fèi)巨大時(shí)，我國法律允許法院酌定賠償數(shù)額。上文已述，法院酌定賠償數(shù)額與損失或獲利是順位關(guān)系，而非自由競合。法院酌定賠償數(shù)額是減輕損害賠償數(shù)額證明困難的一種措施，權(quán)利人仍就損害賠償數(shù)額負(fù)證明責(zé)任。但實(shí)踐中，對《民法典》第1182條法院酌定賠償數(shù)額的認(rèn)識并不明確。

(一)司法實(shí)踐中法院酌定賠償數(shù)額的問題

有學(xué)者提出，僅在《民法典》中規(guī)定損害賠償酌定，不利于當(dāng)事人實(shí)體權(quán)利的程序保障，建議在我國《民事訴訟法》中引入德國、日本等國的損害賠償數(shù)額認(rèn)定制度。(63)同注⑤劉學(xué)在、阮崇翔文。但從實(shí)踐來看，我國臺灣地區(qū)所謂的“民事訴訟法”雖然規(guī)定了損害賠償數(shù)額認(rèn)定制度，但也出現(xiàn)了與我國內(nèi)地相同的問題。如我國臺灣學(xué)者邱聯(lián)恭就提出，由法院根據(jù)實(shí)際情況確定賠償數(shù)額的規(guī)定賦予了法官較大的自由裁量權(quán)，實(shí)踐中，該條款已成為法官怠于進(jìn)行證據(jù)調(diào)查的借口。(64)參見邱聯(lián)恭：《程序利益保護(hù)論》，三民書局2005年版，第34-39頁。在“案多”壓力和追求訴訟效率驅(qū)動(dòng)下，我國司法實(shí)踐中，有些法院將損害賠償數(shù)額的認(rèn)定完全委諸法院自由裁量，有不當(dāng)免除當(dāng)事人提供證據(jù)責(zé)任之嫌。(65)同注③唐力、谷佳杰文。在許多案件中，法院未對證據(jù)進(jìn)行充分調(diào)查，即援引《民法典》第1182條對損害賠償數(shù)額進(jìn)行酌定。如有的案件中，原告并未提供任何侵權(quán)方獲利的證據(jù)，法院便將被告可能獲利的情況作為法院酌定的因素。(66)參見(2021)京0491民初31759號民事判決書、(2021)粵0604民初26326號民事判決書。有的案件中，原告主張其代言合同涉及商業(yè)秘密，故無法向法庭提供，法院仍將原告肖像的商業(yè)使用價(jià)值作為酌定因素。(67)參見(2021)粵0192民初14064號民事判決書。有的案件，原告起訴被告賠償肖像使用費(fèi)200000元，原告提供了百度百科截圖來證明其知名度以及被告的銷售量來證明其獲利，訴訟中被告對獲利情況進(jìn)行反駁，并提供證據(jù)證明其實(shí)際上并未獲利，法院未釋明原告提供證明肖像權(quán)使用費(fèi)的證據(jù)，就直接以原告訴訟請求缺少法律依據(jù)為由不予支持。(68)參見(2021)京0491民初45755號民事判決書。

在此類案件中，法官對其酌定過程常常未能提供充分說理。常見的情形是，在侵權(quán)責(zé)任成立后，法官即以“原告未提供證據(jù)/提供的證據(jù)不能證明所受損失和所獲利益，本院根據(jù)被告主觀過錯(cuò)、侵權(quán)情節(jié)……酌情確定賠償經(jīng)濟(jì)損失……”僅一句話簡單說明酌定的理由和結(jié)果。(69)參見(2021)京0113民初14535號民事判決書。如此簡單的說理表明支持法院酌定的基礎(chǔ)事實(shí)可能并不充分，也不能使當(dāng)事人信服。這就導(dǎo)致很多上訴人以一審法院判決賠償數(shù)額過低或者過高為由上訴。(70)參見(2022)京04民終479號民事判決書、(2022)京04民終412號民事判決書。

如葛某訴S公司肖像權(quán)糾紛一案中，該案經(jīng)歷了一審、二審和再審。一審法院酌定經(jīng)濟(jì)損失為81000元，二審法院則酌情調(diào)整為9000元，再審法院認(rèn)為二審將經(jīng)濟(jì)損失酌情調(diào)整為9000元，并無明顯不當(dāng)。(71)參見(2019)京0108民初792號民事判決書、(2020)京01民終1805號民事判決書、(2020)京民申5207號民事裁定書。S公司以一審法院判決的賠償數(shù)額超出合理范圍為由上訴。葛某則以二審法院酌定因素錯(cuò)誤，侵權(quán)損害賠償金額存在明顯的認(rèn)定錯(cuò)誤為由申請?jiān)賹?。?份裁判文書來看，三者對賠償數(shù)額的說理并無多大差異，均是簡單羅列酌定的因素，但最終酌定的數(shù)額卻相差甚大。雖然二審和再審法院均提到涉案微信公眾號的影響力及點(diǎn)擊瀏覽量，但無論是事實(shí)認(rèn)定部分還是說理部分，均未看到關(guān)于涉案微信公眾號閱讀量、轉(zhuǎn)載量和關(guān)注量等信息。如此簡單的說理，很難不使當(dāng)事人對裁判結(jié)果產(chǎn)生疑問。

另外，在此類案件中，法院酌定的因素常常也不統(tǒng)一。有的法院將被告過錯(cuò)、原告知名度、人格權(quán)使用的數(shù)量、范圍等作為酌定的因素，(72)參見(2021)粵03民終34243號民事判決書、(2022)京0491民初3322號民事判決書、(2022)蘇0508民初1489號民事判決書。而有的法院雖然在本院查明部分對原告的知名度予以確認(rèn)，但僅將使用人格權(quán)的具體情況作為酌定的因素。(73)參見(2022)京0491民初10773號民事判決書、(2022)京0491民初12161號民事判決書。對于人格權(quán)許可使用費(fèi)，有的法院在裁判文書中特別強(qiáng)調(diào)確定經(jīng)濟(jì)損失時(shí)應(yīng)考慮人格權(quán)商業(yè)化利用的問題，特別是具有較高知名度的公眾人物姓名、肖像使用許可的市場價(jià)值。(74)參見(2020)豫08民終3613號民事判決書。而在有的案件中，原告雖然提供了代言合同，但法院并未對該證據(jù)予以評價(jià)，在酌定時(shí)也未明確將原告人格權(quán)的使用費(fèi)作為考量的因素。(75)參見(2021)粵03民終34243號民事判決書。

(二)法院酌定賠償數(shù)額的程序保障

如上文所述，即便我國臺灣地區(qū)在程序法中規(guī)定了損害賠償數(shù)額酌定制度，但實(shí)踐中也存在與內(nèi)地相似的問題。我國程序法欠缺損害賠償數(shù)額酌定制度，并不是導(dǎo)致此類案件中當(dāng)事人權(quán)益程序保障不足的主要原因。出現(xiàn)上述問題的原因是法官并未真正理解法院酌定賠償數(shù)額與證明責(zé)任的關(guān)系，以及在司法責(zé)任制和績效考核機(jī)制下，法官為自我保護(hù)而逃避在裁判文書中充分說理。筆者認(rèn)為，可以從以下三個(gè)方面強(qiáng)化對當(dāng)事人的程序保障。

首先，在訴訟過程中法官要行使釋明權(quán)，引導(dǎo)當(dāng)事人積極提供證據(jù)。法院酌定賠償數(shù)額并沒有改變證明責(zé)任的分配，也未排除或限制辯論主義的適用，當(dāng)事人在訴訟中仍有必要提出確定損害賠償數(shù)額的基礎(chǔ)事實(shí)，法院不能以未經(jīng)當(dāng)事人主張的事實(shí)作為酌定的基礎(chǔ)。(76)參見段文波：《事實(shí)證明抑或法官裁量：民事?lián)p害賠償數(shù)額認(rèn)定的德日經(jīng)驗(yàn)》，載《法學(xué)家》2012年第6期，第173頁。所謂“由人民法院根據(jù)實(shí)際情況確定賠償數(shù)額”，是指根據(jù)當(dāng)事人在訴訟中提供的證據(jù)和證據(jù)調(diào)查的結(jié)果來認(rèn)定損害賠償數(shù)額?！兜聡袷略V訟法》第287條第1款中的“法院應(yīng)考慮全部情況”、《日本民事訴訟法》第248條中的 “基于口頭辯論全趣旨以及證據(jù)調(diào)查結(jié)果”，以及我國臺灣地區(qū)所謂的“民事訴訟法”第222條第2款中的“法院應(yīng)審酌一切情況”，也是這個(gè)意思。很多情況下，我國法院所謂的“當(dāng)事人未提供證據(jù)證明”，其實(shí)是證據(jù)調(diào)查不充分的結(jié)果。由此導(dǎo)致酌定賠償數(shù)額的基礎(chǔ)并未清晰展現(xiàn)在法官面前。筆者認(rèn)為，在訴訟中，法官應(yīng)當(dāng)行使釋明權(quán)，在當(dāng)事人未提供證據(jù)時(shí)，告知當(dāng)事人其訴訟請求及其請求權(quán)基礎(chǔ)所指向的法律規(guī)范中所包含的要件事實(shí)，說明舉證責(zé)任的分配原則；在當(dāng)事人提供的證據(jù)不充分時(shí)，釋明當(dāng)事人補(bǔ)充證據(jù)。

其次，應(yīng)對酌定結(jié)果予以充分說理，不能簡單堆砌法條和考量因素。在訴訟過程中，法院應(yīng)當(dāng)適時(shí)向當(dāng)事人公開其心證，向當(dāng)事人說明其酌定賠償數(shù)額的事實(shí)基礎(chǔ)及判斷，同時(shí)也應(yīng)將判斷的理由寫入裁判文書。法院對賠償數(shù)額的酌定，是法官自由心證的結(jié)果，不能隨意確定，法院要遵循《民事證據(jù)規(guī)定》第85條的規(guī)定。如在莫某與Y公司人格權(quán)糾紛一案中，法院就綜合全案證據(jù)，運(yùn)用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗(yàn)法則，對原告代言的市場價(jià)值、被告的過錯(cuò)、原告形象受損程度以及被告的侵權(quán)范圍逐一進(jìn)行了判斷和說理。(77)參見(2019)粵03民終20874號民事判決書。尤其是，訴訟中莫某提出曾有公司找原告代言出價(jià)12000000元，但并無證據(jù)可以證明，法院認(rèn)為在原告未曾進(jìn)行商業(yè)代言的情況下，可以參考其他名人代言的市場價(jià)格。公開的網(wǎng)絡(luò)上可以查到一些明星的代言費(fèi)用，但真實(shí)性難以確定。同時(shí)，影視明星的代言和文學(xué)家的代言具有差異性。即便是降低對證明度的要求，法院也并不能形成原告代言市場價(jià)值的心證，最終并未將代言的市場價(jià)值作為酌定的因素。對比上述葛某訴S公司肖像權(quán)糾紛一案，這樣有理由、有根據(jù)的判決無疑更能讓人信服，也有利于防止恣意判決。

最后，可以通過發(fā)布典型案例的方式，對法院酌定的因素予以類型化。這一方面有利于實(shí)現(xiàn)裁判的統(tǒng)一，另一方面給當(dāng)事人以指引，促使其在訴訟中充分提出與酌定因素相關(guān)的證據(jù)。有的學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)侵權(quán)行為的社會影響、侵權(quán)手段與情節(jié)、侵權(quán)范圍與時(shí)間等作出相應(yīng)的裁量。(78)參見吳漢東：《形象的商品化與商品化的形象權(quán)》，載《法學(xué)》2004年第10期，第89頁。有的學(xué)者認(rèn)為，不僅應(yīng)考量上述客觀因素，侵權(quán)人的過錯(cuò)也是考量的因素。(79)參見高圣平主編：《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法立法爭點(diǎn)、立法例及經(jīng)典案例》，北京大學(xué)出版社2010年版，第267頁；黃薇主編：《中華人民共和國民法典釋義》(下)，法律出版社2020年版，第2281頁。王葉剛將法院酌定的因素分為損害填補(bǔ)類(擬制許可使用費(fèi))、損害預(yù)防類(侵權(quán)獲利、節(jié)省的擬制許可費(fèi))、懲罰類(行為人的過錯(cuò)、侵權(quán)行為方式)，并認(rèn)為法院應(yīng)當(dāng)以預(yù)防類的因素為基礎(chǔ)進(jìn)行酌定。(80)參見王葉剛：《論侵害人格權(quán)益財(cái)產(chǎn)損失賠償中的法院酌定》，載《法學(xué)家》2021年第3期，第112-115頁。

筆者認(rèn)為，應(yīng)結(jié)合《民法典》第1182條，從侵權(quán)損害賠償?shù)哪康暮凸δ軄泶_定法院酌定的因素?！睹穹ǖ洹返?182條所規(guī)定的“由法院根據(jù)實(shí)際情況確定賠償數(shù)額”，其中“實(shí)際情況”是指與損失或者獲利相關(guān)的事實(shí)情況?！皳p失”和“獲利”也正好對應(yīng)了侵權(quán)損害賠償填補(bǔ)損失和預(yù)防侵權(quán)的雙重目的。侵權(quán)損害賠償?shù)氖滓δ苁菗p害填補(bǔ)，填補(bǔ)類的因素是主要參考因素。許可使用費(fèi)作為參考因素已成為實(shí)踐共識。將使用費(fèi)作為人格權(quán)侵權(quán)損害賠償?shù)淖枚ㄒ蛩兀皇鞘跈?quán)使用費(fèi)相對容易確定，可以防止法院恣意判決，增加判決的確定性；二是在《民法典》允許人格權(quán)商業(yè)化利用的情況下，使用費(fèi)其實(shí)是權(quán)利人的可得利益損失。以人格權(quán)的授權(quán)使用費(fèi)作為酌定的因素，更能實(shí)現(xiàn)侵權(quán)損害賠償?shù)奶钛a(bǔ)功能。(81)參見黃芬：《人格權(quán)侵權(quán)中的許可使用費(fèi)賠償研究》，載《社會科學(xué)》2020年第1期，第121頁。

再者，現(xiàn)代侵權(quán)法不僅聚焦于損害填補(bǔ)，還具有預(yù)防功能，原《侵權(quán)責(zé)任法》第20條將侵權(quán)方獲利作為損害賠償?shù)挠?jì)算依據(jù)，正是出于預(yù)防侵權(quán)行為發(fā)生的目的。倘若不考慮侵權(quán)方獲利因素，侵權(quán)方在有利可圖的情況下，仍然會再次發(fā)生侵權(quán)行為。上述兩個(gè)因素是法官酌定賠償數(shù)額時(shí)的主要考慮因素。

此外，《民法典》第998條規(guī)定，認(rèn)定侵害精神性人格權(quán)的民事責(zé)任，應(yīng)當(dāng)考慮行為人和受害人的職業(yè)、影響范圍、過錯(cuò)程度，以及行為的目的、方式、后果等因素。作為侵權(quán)責(zé)任編的輔助規(guī)范，(82)參見王澤鑒：《中國民法的特色及解釋適用》，載《法律適用》2020年第13期，第11頁?！睹穹ǖ洹返?98條規(guī)定的因素可以作為法院酌定的輔助因素。就損害賠償責(zé)任而言，影響范圍、行為的方式和結(jié)果與確定實(shí)際損害的大小相關(guān)。從侵權(quán)損害賠償填補(bǔ)損害的角度看，這些因素自然可以作為法院酌定賠償數(shù)額的因素。而且，由于法院酌定賠償數(shù)額仍屬于事實(shí)證明的范疇，所以法院對酌定的因素進(jìn)行自由心證時(shí)所需的日常生活經(jīng)驗(yàn)也需要考慮行為人和受害人的職業(yè)。至于行為人的過錯(cuò)程度和行為目的，這些因素涉及的是行為人的主觀惡性，與確定實(shí)際損害的大小無關(guān)。從《民法典》第1182條的文義和結(jié)構(gòu)來看，也不能解讀出侵權(quán)損害賠償?shù)膽土P性功能。因此，過錯(cuò)程度和行為目的不是法院酌定賠償數(shù)額的因素。

結(jié) 語

《民法典》第1182條按照被侵權(quán)人所受損失或者侵權(quán)人所獲利益來確定賠償數(shù)額，與法院酌定賠償數(shù)額之間是遞補(bǔ)關(guān)系，而非競合關(guān)系。法院酌定賠償數(shù)額是立法允許法院以降低證明標(biāo)準(zhǔn)來解決證明難題的方案，它減輕了被侵權(quán)人的主張具體化義務(wù)，客觀上起到了避免適用證明責(zé)任裁判的效果。但該方案依然遵循證據(jù)裁判原則，法院應(yīng)根據(jù)被侵權(quán)人提供的證據(jù)，按照相對降低的證明標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)定一個(gè)合乎內(nèi)心確信的財(cái)產(chǎn)損害事實(shí)，并據(jù)此確定賠償責(zé)任。

人格權(quán)是讓人活得有尊嚴(yán)的權(quán)利，這是人格權(quán)的價(jià)值基礎(chǔ)，也是我國《民法典》人格權(quán)編獨(dú)立成編的宗旨?！睹穹ǖ洹吩谌烁駲?quán)編中對人格權(quán)防御性請求權(quán)進(jìn)行規(guī)定，在侵權(quán)行為編中將“損害賠償”單列一章，由此形成了“事前預(yù)防+事后救濟(jì)”的雙重保護(hù)模式。立法的完善是第一步，而如何將抽象的法律規(guī)范應(yīng)用于司法實(shí)踐，尤為關(guān)鍵。對于人格權(quán)侵權(quán)損害賠償數(shù)額的確定難題，應(yīng)在正確理解《民法典》第1182條的基礎(chǔ)上，通過法官對具體個(gè)案的論證，發(fā)揮類案示范的效應(yīng)，指導(dǎo)權(quán)利人充分舉證維護(hù)其人格權(quán)，防止侵權(quán)人再次侵權(quán)。同時(shí)，這類共識的達(dá)成反過來也會緩解法院的說理負(fù)擔(dān)，提高當(dāng)事人對裁判的可接受度。