朱福勇,仇 金

(西南政法大學a.最高人民法院應用法學研究基地;b.法學院,重慶 401120)

一、問題的提出

我國長期存在執(zhí)行不能案件退出難和破產啟動難的問題。當債務人財產不能滿足全部金錢執(zhí)行時,執(zhí)行法與破產法存在競合空間且沒有明確優(yōu)次排序,又因民事強制執(zhí)行參與分配制度的“類破產”功能,問題難以圓滿解決。為此,2015年《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》(以下簡稱《民訴法解釋》)在取消對企業(yè)法人參照適用參與分配的同時,第513條(2022年修正后為第511條)新增執(zhí)行轉破產(以下簡稱“執(zhí)轉破”),其程序啟動與《中華人民共和國企業(yè)破產法》保持一致,均以當事人申請作為形式要求。然而,囿于當事人利益抉擇和破產恥辱觀的影響,“執(zhí)轉破”運行實效欠佳。2022年《中華人民共和國民事強制執(zhí)行法(草案)》(以下簡稱《草案》)第82條將“執(zhí)轉破”啟動模式調整為執(zhí)行法院依職權啟動(1)《中華人民共和國民事強制執(zhí)行法(草案)》第82條第1款規(guī)定,基于金錢債權的財產執(zhí)行案件中,若被執(zhí)行人同時符合終結本次執(zhí)行與破產法債務清理情形的,人民法院應當裁定終結本次執(zhí)行,并依職權啟動“執(zhí)轉破”,第82條第2款要求破產法院原則上應當受理。。但若不加限制地普遍適用依職權破產,將導致當事人遭受超過必要限度的國家干預,侵害實體和程序雙重利益。執(zhí)行法與破產法應當確保在處理共同問題上的邏輯一致性[1]。因此,“執(zhí)轉破”職權啟動是否具備國家干預適當性?理論和現(xiàn)實上有何困境?如何通過程序保障限縮依職權啟動“執(zhí)轉破”的適用范圍?存在厘清之必要。

二、當事人申請主義的障礙要因及其現(xiàn)實異化

(一)申請啟動的障礙要因

傳統(tǒng)觀點認為,我國破產啟動難的原因在于參與分配制度與破產分配功能重合,執(zhí)行程序處理破產問題[2],故建議廢除對破產法適用對象的參與分配。但照此修改的2015年《民訴法解釋》,對破產啟動的積極效果并不顯著,原因有二。

其一,參與分配功能重合的錯誤歸因。參與分配是多數(shù)債權人就同一債務人之財產事實,強制執(zhí)行所得之金額,申請執(zhí)行法院平均受償[3]?？v觀域外國家和地區(qū)立法,執(zhí)行分配原則往往和當事人破產能力休戚相關。平等原則通常搭配商人破產主義,因為非商人無法破產,為使債權人擁有平等受償?shù)臋C會,故在參與分配中平等清償。與之對應,優(yōu)先原則關聯(lián)一般破產主義。一方面,為避免平等原則在執(zhí)行和破產同時出現(xiàn)的立法重復;另一方面,為使得執(zhí)行與破產制度之機能分化并相互配合。誠然,參與分配在一定程度上能緩解個別執(zhí)行中的不公現(xiàn)象,但參與分配與破產分配的功能定位和適用條件差異顯著,二者非此消彼長的關系,無法相互取代?！恫莅浮坊謴土藢ζ髽I(yè)法人適用參與分配,并就一些理論爭鳴作出調整(2)如將參與分配的客體以及與之對應的參與分配啟動條件,由被執(zhí)行人財產不足以清償全部債權,調整為對特定執(zhí)行標的的執(zhí)行款不足以清償全部債務和執(zhí)行費用(《草案》第175條);把分配順序由普通債權平等主義調整為普通債權優(yōu)先主義,即按查封財產的先后順序清償(《草案》第179條第2款),同時還將參與分配與破產分配的清償順序予以區(qū)別,最明顯的調整在于將維持基本生活、醫(yī)療的勞動債權和醫(yī)療費債權,優(yōu)先于有財產擔保的債權等對執(zhí)行標的有優(yōu)先受償權的債權(《草案》第179條第1款)。,力圖實現(xiàn)兩種債務清理制度的功能分化和制度對接(3)《全國法院破產審判工作會議紀要》已明確職工生存權優(yōu)先理念。法無明文規(guī)定之下,基于人身請求權的債權、私法債權、補充性債權清償優(yōu)先,與之對應的財產性債權、公法債權、懲罰性債權靠后。如按照《草案》進行清償順序調整后,勞動債權人將傾向于選擇執(zhí)行,而擔保債權人則更青睞破產。。“新”參與分配制度可理解為金錢債權終局執(zhí)行競合上的合并執(zhí)行,對債務人財產的金錢執(zhí)行已經開始,他債權人對同一財產又申請金錢執(zhí)行的,此時應當合并執(zhí)行程序,已開始執(zhí)行行為效力及于后申請強制執(zhí)行的他債權人[4]。因此,破產并非債權人針對財務困境被執(zhí)行人給出的唯一出路,參與分配仍是可選方案。

其二,當事人申請破產的激勵機制欠缺。相比當事人依據破產法自行申請破產,當事人申請啟動“執(zhí)轉破”并未體現(xiàn)出明顯的個體利益的提升優(yōu)勢,二元并行破產啟動模式不但無法為當事人提供更多的程序保障,反而造成功能重復和司法資源浪費。據此,在破產啟動當事人申請主義下,“執(zhí)轉破”運行不暢的根源在于,破產法自身欠缺吸引力,因勢利導的破產申請激勵機制才是理論上解決“執(zhí)轉破”啟動難的探尋之路。然而,此路難以成為首選方案,因為當事人動因不足是破產啟動的“痼疾”[5],其經濟人屬性將本能性地拒絕無益破產。

(二)實踐異化及其理性反思

啟動“執(zhí)轉破”的核心功能是凈化市場,及時出清已不具備競爭能力的市場主體。但在執(zhí)行實踐中,不僅存在“移不了”“立不上”“破不掉”現(xiàn)象,而且還出現(xiàn)與制度初衷相悖的異化情形。

情形一:營業(yè)保護型。最高人民法院典型案例“四川西南醫(yī)用設備有限公司執(zhí)轉破案”中,執(zhí)行法院根據債務人“執(zhí)轉破”申請,受理破產清算,但未停止營業(yè)并清算注銷,而是綜合研判同意債務人和案外人以有償合作方式生產,促使債務人復工復產,穩(wěn)定職工就業(yè),吸引意向投資,提升企業(yè)重整可能[6]。我們并非反對人民法院提升債權人清償率的嘗試,但保障債務人繼續(xù)營業(yè)與提升重整機會,與“執(zhí)轉破”理念是否相符值得商榷。本案要旨似乎鼓勵“執(zhí)轉破”后的債務人在破產法保護下繼續(xù)營業(yè),將“執(zhí)轉破”功能模糊化。

情形二:程序前移型。有觀點提出,若想更有效地解決破產受理難,“執(zhí)轉破”不應止步于執(zhí)行階段,而應當前移至審判階段“訴轉破”,甚至是立案階段“立轉破”。實踐中,部分試點法院發(fā)布“訴轉破”相關內容(4)例如江蘇省啟東市人民法院制定的《關于訴訟程序與破產程序相銜接的若干意見(試行)》第7條規(guī)定,多起金錢執(zhí)行案件針對同一被執(zhí)行人,且其財產不足清償全部債務時,執(zhí)行法院可以推定其符合破產原因,不再支持部分申請執(zhí)行人搶先清償要求。。從域外來看,我國臺灣地區(qū)“《破產法》”第60條(5)在民事訴訟程序或民事強制執(zhí)行程序進行中,法院查悉債務人不能清償債務時,依職權宣告?zhèn)鶆杖似飘a。雖然也有依職權“訴轉破”和“執(zhí)轉破”之規(guī)定,但臺灣地區(qū)學者認為,民事審判程序僅針對原告訴訟請求所依據之法律事實進行審理和裁判,債務人是否存在責任財產、能否履行生效裁判難以落入民事審判程序之射程。也唯有強制執(zhí)行程序才能判斷債務人的財產狀況及清償能力[7]?！傲⑥D破”“訴轉破”有違執(zhí)行法理,我國未來構建破產啟動的職權路徑只能是“執(zhí)轉破”。當債務人財產不足以清償全部債權,并且尚未啟動參與分配或者破產時,正是申請執(zhí)行人獲得有利執(zhí)行的最佳時機。不同債權性質依優(yōu)次順序、同種債權性質依查封先后順序清償,不僅構成我國民事強制執(zhí)行清償體系,也對后清償順位債權人主動申請破產形成倒逼機制。

情形三:監(jiān)督管理型。蘇州工業(yè)園人民法院組成執(zhí)破融合一體化團隊,由執(zhí)行法官和破產法官組成合議庭會診合議辦理涉“執(zhí)轉破”案件[8]。在辦理一起對餐飲企業(yè)的執(zhí)行案件中,法院參照破產程序確定一家機構管理人入駐被執(zhí)行人企業(yè)進行“經營監(jiān)管和債務管理”。此做法需要警惕的理由在于,強制執(zhí)行不應考慮他債權人清償問題,被執(zhí)行人經營權亦不屬于執(zhí)行法強制管理的適用對象。執(zhí)行法院毋寧在執(zhí)行程序中參照破產程序處理債務,卻不適用“執(zhí)轉破”的原因何在?

剖析上述樣態(tài)異化的根源,我們可以發(fā)現(xiàn),我國“執(zhí)轉破”當事人同意啟動模式混淆了執(zhí)行法與破產法之間的關系,從而形成兩法協(xié)同實施推進不力?！罢_界分執(zhí)行程序與破產程序的制度功能,理順民事強制執(zhí)行制度與破產法律制度之間的邏輯關系”[9]顯得尤為重要,二者應以協(xié)調、兼顧、配合的理念予以銜接,故而“執(zhí)轉破”啟動模式既要遵從執(zhí)行法理,亦不得損及破產法規(guī)范和慣例。

三、職權主義共識化:從理論展開到普適危機

(一)“執(zhí)轉破”啟動職權輔助的鋪墊

當事人申請主義和職權主義為破產啟動(6)聯(lián)合國國際貿易法委員會《破產立法指南》指出,啟動破產程序時需達到的標準是破產程序設計上的中心環(huán)節(jié)。這一標準作為啟動破產程序的依據,有利于確定哪些債務人可歸入破產法的保護和規(guī)制的范圍并確定由誰來提出啟動申請,債務人、債權人,還是其他當事人。兩大模式。前者體現(xiàn)自由處分,但將程序啟動完全交之個別當事人決定,不利于全體債權人保護且易導致分配結果不公;后者強調國家干預,卻往往存在強制性和命令性的干預過度,難免侵害當事人權利。強化當事人權利是主流趨勢,因而依職權強制破產的構想存在諸多現(xiàn)實障礙[10]。2015年《民訴法解釋》放棄“執(zhí)轉破”職權啟動思路,但當事人不同意則成為程序啟動障礙,導致“執(zhí)轉破”運行實效與“應破盡破”制度期待產生落差。正因如此,理論界和實務界一致認可,在現(xiàn)有基礎上增加職權啟動“執(zhí)轉破”。就二者主次關系而言,少數(shù)學者認為,應當建立法院職權主義為主、當事人申請主義為輔的啟動機制[11]。多數(shù)學者主張,在不廢除依當事人申請啟動的規(guī)則下,引入職權主義的輔助啟動模式[12-13]。不過,應對職權啟動的適用范圍條件化,或認為,職權啟動的條件在于,被執(zhí)行人為“三無”企業(yè)或者被執(zhí)行人已解散但未清算[14];或主張,職權啟動應當限定在事實清楚且類型簡單、涉公共利益的群體性案件、涉僵尸企業(yè)、涉職工討薪案件四個方面[15]。還有觀點進一步提出應由法院依職權(7)在此,還應注意區(qū)分破產程序開始的差異。德國、日本和我國臺灣地區(qū)的破產受理僅作為破產程序開始的準備階段,法院作出裁定破產宣告才是破產程序的正式開始。我國破產法則實行受理開始主義,以法院受理破產申請為程序開始的標志,并不要求破產宣告。直接宣告破產[16]。

在破產啟動方面,英美法系和大陸法系國家并非完全摒棄了職權主義,而是兼采職權主義。例如,日本破產法修改時,曾提議賦予行政機關對不道德商事企業(yè)法人的破產申請權,但爭議很大。批判意見認為,這使行政機關獲得對私營企業(yè)的生殺之權,進而該提案未被立法采納。作為日本法上重整型破產程序的再生程序,法院不得依職權啟動,必須由債權人或債務人依申請開始(《民事再生法》第21條)。作為申請啟動破產程序的例外,只有發(fā)生程序轉換時,原則上法院可依職權啟動牽連破產程序(《民事再生法》第250條)[17]47,161。換言之,當重整計劃不被批準、債務人不具有重整可能而被裁定終止重整等情形發(fā)生,法院可依職權啟動破產清算。

可見,我國既往研究已提出設立“執(zhí)轉破”職權啟動作為當事人同意模式的補充與輔助,具有積極意義。然而,當事人申請主義為主,職權主義為輔應是破產啟動模式,而不是“執(zhí)轉破”的啟動模式。將當事人申請啟動模式交給破產法,將職權主義啟動模式交給強制執(zhí)行法,方才使一主一輔的二元啟動模式能夠合理運轉。

(二)“執(zhí)轉破” 職權啟動展開及其普適危機

《草案》在終結本次執(zhí)行時,仍保留債權人同意的程序設計。但相較于《民訴法解釋》規(guī)定而言,已建構一條由執(zhí)行法院依職權調查被執(zhí)行人財產狀況,裁定終結本次執(zhí)行,并依職權啟動“執(zhí)轉破”的程序路徑(見圖1,圖2)。

圖1 2015年《民訴法解釋》“執(zhí)轉破”當事人申請(同意)啟動模式

圖2 《草案》“執(zhí)轉破”職權啟動普適模式

破產啟動事關當事人重大利益,進入破產后,債權人正在進行的強制執(zhí)行中止,個體利益將被迫服從于團體利益;債務人更是面臨停業(yè)注銷的危機。故,執(zhí)行立法不能僅考慮合用性,而忽視合法性與合理性[18]?！皥?zhí)轉破”職權啟動若不加限制地適用,則存在正當性危機。

(1)不當損及當事人破產啟動權。執(zhí)行或破產只是實現(xiàn)金錢債權多種路徑下的選項。債務人不進入破產程序,債權人不僅可以避免破產費用和共益?zhèn)鶆盏漠a生,而且還可以防止他債權人未到期債權的提前到期。債務人也有權拒絕惡意破產申請的侵擾。一般情形下,國家職權不宜主動代替當事人作出選擇。如若不然,則構成對當事人權利自由處分的剝奪。以時間為例,何時啟動破產系重要商業(yè)判斷,其源于破產管理人對破產受理前,債務人欺詐行為或者偏頗行為的否認。更為重要的是,破產程序的開始意味著強制執(zhí)行系屬的失效。這里的失效針對系屬中的程序,已經結束的執(zhí)行行為效力則不受影響。換言之,強制執(zhí)行系屬的失效取決于破產啟動與執(zhí)行終結的時間先后[19]116,進而對債務人財產歸屬產生影響。從這個意義上講,破產啟動時間代表債權人利益?zhèn)€體獨享或團體共享的分水嶺,其重要性是不言而喻的。

(2)超前消耗司法資源。隨著民事關系和財產形態(tài)的復雜化,執(zhí)行到位的難度不斷加大。為了解放因執(zhí)行不能而被浪費的司法資源,針對被執(zhí)行人確無財產可供執(zhí)行,大量執(zhí)行不能案件無法結案的現(xiàn)實,我國創(chuàng)設終結本次執(zhí)行制度,讓司法資源合理配置到執(zhí)行案件中去[20]。然而,終結本次執(zhí)行僅為臨時性結案措施,一旦發(fā)現(xiàn)債務人財產即可申請恢復執(zhí)行,始終無法解決“退而不出”的問題。因此“執(zhí)轉破”的功能定位,不僅需要發(fā)揮服務供給側結構性改革、完善企業(yè)市場退出機制、推動經濟高質量發(fā)展的經濟功能,而且還需要成為消化執(zhí)行積案、解決執(zhí)行難的重要途徑和配套制度(8)參見:2015年10月29日黨的十八屆五中全會《中共中央關于制定國民經濟和社會發(fā)展第十三個五年規(guī)劃的建議》、2016年4月29日最高人民法院《關于落實“用兩到三年時間基本解決執(zhí)行難問題”的工作綱要》(法發(fā)〔2016〕10號)、2019年2月27日《人民法院第五個五年改革綱要(2019—2023)》等文件。。最高人民法院曾在2012年民事訴訟法修訂時,向全國人大法工委建議設立“執(zhí)轉破”,當時未被采納。2015年《民訴法解釋》制定過程中的“執(zhí)轉破”方案也曾有過職權啟動方案,全國人大法工委認為,仍需要進一步研究[21]。民商事案件中約18%的案件是執(zhí)行不能案件,以2020年和2021年數(shù)據測算,全國法院受理案件均超過3 000萬件,其中民事案件占比達55%,即每年將產生執(zhí)行不能案件超過297萬件(9)參見:《最高人民法院關于人民法院解決“執(zhí)行難”工作情況的報告》。。每年數(shù)百萬的執(zhí)行案件無法有效退出而持續(xù)占用執(zhí)行資源,消耗司法成本。

本次《草案》“執(zhí)轉破”職權啟動的再次提出,表明理論積淀和實踐探索已更為成熟?？墒?寄希望“執(zhí)轉破”職權啟動能夠將執(zhí)行不能司法資源徹底解放并非現(xiàn)實。在執(zhí)行實踐中,大量存在“無產可破”案件,債務人財產尚不足以清償最基本的破產費用。這樣一來,即便終結破產程序,法院也可不宣告?zhèn)鶆杖似飘a,而恢復強制執(zhí)行。從執(zhí)行人員的主觀心態(tài)來看,如果可以終結本次執(zhí)行結案的,執(zhí)行人員也缺乏說服當事人“執(zhí)轉破”的積極性。一方面,被執(zhí)行人包含非企業(yè)法人的,對企業(yè)法人職權啟動“執(zhí)轉破”并不能將整個案件徹底退出執(zhí)行程序;另一方面,執(zhí)破銜接工作機制要求執(zhí)行與破產共享財產查控信息、解除保全措施等多項對接,因而在破產法院宣告?zhèn)鶆杖似飘a,徹底終止執(zhí)行前,執(zhí)行資源依然沒有得到徹底解放。如此一來,依職權啟動“執(zhí)轉破”,釋放執(zhí)行資源和提升執(zhí)行能力有限,甚至可能在一定程度上提前消耗司法資源,因為該做法只是把司法資源從執(zhí)行移轉至破產中。

四、“執(zhí)轉破”職權啟動限縮的邏輯理析

民事強制執(zhí)行的構造是債權人對債務人的單向攻擊,被執(zhí)行人的最壞結果為清償全部債務,沒有額外負擔,“如果債務人拋開諸如誠信之類的內心道德準則,那么逃避就成了他應對由債權人啟動的執(zhí)行程序的最佳選擇”[18]。因而“執(zhí)行難”非我國特有,但我國強制執(zhí)行法缺乏執(zhí)行不能案件的有序退出機制,導致執(zhí)行積案?！皥?zhí)轉破”本質是基于被執(zhí)行人經強制執(zhí)行,無財產或者財產不足以清償全部債務這一法律事實,就符合轉出執(zhí)行、轉入破產的實質要件[9]。經過金錢債權執(zhí)行后,債務人仍處于支付不能的客觀狀態(tài),則可以推定債務人具備破產原因。然而,陷入財務困境的債務人即便具備破產原因,也不可能均通過破產程序來處理債權債務。破產法與執(zhí)行法的適用邊界無法人為劃定,是否啟動破產程序是各方利益主體相互博弈后的結果,只有進入破產程序的可期待利益大于執(zhí)行程序,當事人才會主動申請破產[1]。與之相比,依職權啟動“執(zhí)轉破”有必要設置更為嚴格的啟動要件,以彰顯程序的價值和意義。

(一)職權進行主義對執(zhí)破銜接的程序指揮

就當事人和法院在程序推進層面的分工,各國強制執(zhí)行表現(xiàn)出當事人進行主義或職權進行主義的不同做法。德國強制執(zhí)行的執(zhí)行文模式系以特定財產為單位的執(zhí)行,當事人可以決定執(zhí)行程序的啟動和終止,還可以選擇執(zhí)行方式和執(zhí)行對象。即便客觀上也會因執(zhí)行不能而受到當事人譴責,但法院不存在執(zhí)行退出難題。因為執(zhí)行成功與否更多體現(xiàn)為債權人的自我責任,執(zhí)行不能的風險和不利后果也應由當事人自己承擔。我國集中執(zhí)行模式則選擇職權進行主義,除強制執(zhí)行的啟動依債權人申請啟動外,執(zhí)行法院享有程序控制權,依職權主持和指揮程序進行,在財產調查、查封、拍賣、交付、終結等程序推進事項上占據主動,以避免當事人拖延程序。

我國破產程序亦是由破產法院依職權主持和推進,為“執(zhí)轉破”職權啟動提供銜接可能。破產法通過禁止個別債權人以損害其他債權人利益而獲得個別清償,體現(xiàn)出法律價值層面的集體利益優(yōu)先保護性,只有這樣才可以避免多數(shù)債權人對債務人財產的哄搶并可節(jié)省為了哄搶而花費的無謂代價,還能體現(xiàn)出分配秩序價值和財產增值價值[22]。也正是這個原因,即使執(zhí)行程序在一定程度上行使了破產功能,民事強制執(zhí)行制度無法替代破產制度。

“執(zhí)轉破”裁定一經作出,產生執(zhí)行退出和破產啟動兩種效力,只要不再有進一步審理的余地,即使當事人反對,法官仍命令終結并不違反程序規(guī)定[23],因為職權進行主義允許推進的僅是程序,而不是對當事人實體權利的處分和裁判。鑒于破產啟動后對當事人權利的影響,“執(zhí)轉破”職權啟動應當從程序上減輕執(zhí)行退出和破產啟動對當事人的消極作用,方才滿足國家干預的適當性要求。

(二)財產調查結果構成對清償能力的初步確定

1.財產調查結果的差異性

金錢債權的執(zhí)行標的是債務人的責任財產,除了法律規(guī)定不得強制執(zhí)行的物品或權利外,原則上以債務人全部財產承擔無限責任。債務人不僅在法律上負有履行債務的義務,同時也承擔了因強制執(zhí)行而喪失全部財產的危險,否則債權人的債權就難以保障[24]。我國集中執(zhí)行模式提供的責任財產調查模式以執(zhí)行依據為單位,金錢債權的執(zhí)行標的是以債務人全部責任財產為對象的“概括式”執(zhí)行,恰好為“執(zhí)轉破”職權啟動提供了充分的銜接可能。

民事強制執(zhí)行形式化原則決定了執(zhí)行中財產調查結果的有限性。即便是在對執(zhí)行標的實體權屬進行判斷的案外人異議審查中,執(zhí)行法官的權屬判斷標準仍只能是形式判斷,而非實質判斷。債權人依據執(zhí)行名義而取得針對國家的執(zhí)行請求權,債務人不得不忍受強制執(zhí)行對其權利的干預。執(zhí)行機構根據財產公示原則進行權屬調查,對于缺乏公示方法的財產則先以申請執(zhí)行人的陳述為準。這與破產程序要求債務人財產最大化的實質原則存在區(qū)別。也正因如此,兩法調查得出的財產結果并不具有同一性。也就是說,在執(zhí)行和破產兩種程序下,財產調查結果雖然存在一定區(qū)別,但理論上的債務人責任財產范圍是一致的。因而,在執(zhí)行中的財產調查結果可為破產管理人初步確定,使執(zhí)行法上的“無財產可供執(zhí)行”與破產法上的“明顯缺乏清償能力”得以銜接。

2.終結本次執(zhí)行是窮盡清償能力的必要非充分要件

《草案》將符合終結本次執(zhí)行條件作為“執(zhí)轉破”職權啟動的前提和結果。而終結本次執(zhí)行的內核是窮盡財產調查措施,無財產可供執(zhí)行的審查判斷。對于窮盡財產調查措施,應當在法院和當事人之間形成財產調查的合理分工,包括申請執(zhí)行人提供財產線索、法院簽發(fā)律師調查令、被執(zhí)行人報告財產、人民法院通過“總對總”“點對點”網絡執(zhí)行查控系統(tǒng)調查和必要的走訪調查[25]。對于無財產可供執(zhí)行,則是窮盡財產調查措施后的結果,未發(fā)現(xiàn)財產或雖發(fā)現(xiàn)財產但無法執(zhí)行,諸如保障基本人身權和生存權的豁免財產、屬于法律上禁止轉移或禁止使用的財產等。

清償能力由財產、信用、勞力三者構成。雖無財產,但信用可獲得融資和商業(yè)機會,勞力可維持生存和營業(yè)求得現(xiàn)金流入和自身價值。由此,債務人雖無財產可供執(zhí)行,但只要還保留信用和勞力,就仍有清償之可能。僅以財產要素作為“執(zhí)轉破”職權啟動要件,難謂充分與公正。

(三)破產利益對執(zhí)破轉換的程序規(guī)制

“執(zhí)轉破”職權啟動應當審查破產利益。破產利益是民事訴訟訴的利益理論在“執(zhí)轉破”啟動的具體應用。訴的利益是考慮到被告的利益以及法院司法運營的基本情況,為了排除毫無意義的訴訟而設置的訴訟要件[26]。如果缺乏訴的利益,將導致訴不適法而不予受理或者駁回。上訴需要上訴利益,當事人上訴的前提是受到一審判決的不利益,否則就會因沒有上訴利益而無上訴之必要[27]。執(zhí)行要有執(zhí)行利益,當執(zhí)行中缺乏執(zhí)行利益時,禁止執(zhí)行機構采取不必要的執(zhí)行措施。同理,破產同樣需要破產利益,“所有破產申請都需要滿足法律保護必要性這一前提。法律保護的必要性原則上因國家執(zhí)行壟斷而產生,當存在更簡單的法律保護可能性時則喪失”[28]。例如取回權人、可能獲得全部清償別除權人、唯一債權人,就缺乏破產利益。法院受理破產并非以債權人申請強制執(zhí)行為必然要件,但經過強制執(zhí)行努力之后,仍無法全額實現(xiàn)金錢債權的,無疑更能提高破產利益的說服力。

破產利益不是針對當事人的利益,而是對法院和國家而言,屬于公共利益的范疇。就像國家必須通過其執(zhí)行機關考慮公共利益[29],破產亦不得忽視其對社會經濟和勞動就業(yè)的影響。破產利益的約束性價值在于,其對依職權啟動“執(zhí)轉破”的適用范圍進行了宏觀限縮,令國家職權干預執(zhí)行和破產不得超過必要限度。既要保障這樣的國家干預措施不至于限制當事人權利處分自由,又要防止債務人因轉入破產之后,陷入社會救助侵蝕公共利益的情形。

五、限縮“執(zhí)轉破”職權啟動的程序圖景

由于國家兼具治理主體與經濟主體的雙重屬性,國家參與或影響破產制度本身也可以被理解為一種破產行為,這是破產法律和政策的一個自然特征,而非一種扭曲,因為它大致符合破產理論、破產法和國家其他法律及監(jiān)管組成的結構性關系,說明破產與非破產法律之間的相互作用是無處不在的,也是國家總體制度設計的一部分。然而,值得注意的是,司法承擔政治職能更需審慎和適當,其干預程度必須是合恰的[30]。準以此言,“執(zhí)轉破”職權啟動就是國家對市場的干預方案。因此,與其說此項國家干預是政策使然,倒不如承認制度是歷史的產物,新增“執(zhí)轉破”職權啟動作為破產啟動模式的組成部分,形成“當事人申請為主、職權啟動為輔”的破產啟動格局,是我國強制執(zhí)行與破產制度的改革與進化。優(yōu)質營商環(huán)境建設一定程度上仰仗于國家與市場、司法與行政的相互銜接與協(xié)調。據此,法院注定成為啟動破產這場博弈中的參與者,但其參與應當符合合恰性要求而不得無限制。限縮“執(zhí)轉破”職權啟動的適用范圍,需要為當事人提供充分程序保障,才能使“執(zhí)轉破”職權啟動真正彰顯合理配置資源的功能與價值取向?！皥?zhí)轉破”職權啟動限縮模式見圖3所示。

(一)執(zhí)行對話互動

民事強制執(zhí)行需要執(zhí)行主體間對話推進。糾紛解決過程就是對話與溝通的過程,不同主體之間的有效對話助于各方的意見表達和獲得認同,從而及時化解矛盾糾紛。近年來,我國民事強制執(zhí)行的“超職權主義”隨著執(zhí)行改革的效果而呈淡化的趨勢。然而,由于民事強制執(zhí)行是國家公權力保障私法債權實現(xiàn)的程序,不免對當事人,尤其是被執(zhí)行人的權利強制干涉,因而職權烙印始終難以消解。傳統(tǒng)“職權干預型”執(zhí)行構造中,執(zhí)行法官往往程序式地推動流程,缺乏與當事人交流對話。更為嚴重的情形是,當事人在執(zhí)行中全程未能與執(zhí)行法官取得聯(lián)系,為執(zhí)行不合規(guī)、不合法、程序瑕疵等埋下隱患。毋庸置疑,執(zhí)行主體間對話,助于明確各方的訴求和態(tài)度,消減執(zhí)行瑕疵的出現(xiàn)。在執(zhí)行對話的程序設置上,依循“執(zhí)行程序推進→當事人參與→執(zhí)行主體間對話→法官釋明、法律觀點開示→對話結果形成→法官執(zhí)行裁決的作出”[31]的順序展開。

圖3 “執(zhí)轉破”職權啟動限縮模式

通過執(zhí)行對話可以表達“執(zhí)轉破”的程序正義。破產中的任何成本實際上都是全體債權人和社會分擔的結果,國家職權要尊重當事人的意思自治,執(zhí)行法和破產法的互動不可避免需要一些排序和協(xié)調,這種排序和協(xié)調并非誰對誰的妥協(xié),而是制度功能的互補。職權進行主義雖然為法院依職權啟動“執(zhí)轉破”的程序推進取得了邏輯基礎,但為了緩和職權的過度強勢,鼓勵當事人或者利害關系人自行申請破產,執(zhí)行法院應當在整個執(zhí)行程序中與當事人進行對話互動。特別是在依職權啟動“執(zhí)轉破”前,應當就財產調查結果、執(zhí)行不能原因、自行申請破產的法律后果、不同意依職權啟動“執(zhí)轉破”的救濟途徑等重大事項向申請執(zhí)行人和被執(zhí)行人進行告知和釋明,再由當事人自行決定。至此,在執(zhí)行程序推進中,已充分給予當事人自行申請破產的時間和機會,尊重當事人的權利處分。如若當事人仍不采取行動的,“執(zhí)轉破”職權啟動符合程序正義。

(二)清償能力的窮盡

如前所述,清償能力包含財產、信用、勞力三要素,執(zhí)行法院尚需否定信用要素和勞力要素,以成就“執(zhí)轉破”職權啟動的前提要件。信用對民事主體(尤其是商事主體)獲得交易機會和吸引投融資至關重要,信用受損將對被執(zhí)行人產生巨大影響。我國執(zhí)行法對財產和信用進行了關聯(lián),當被執(zhí)行人違反財產報告制度或妨害執(zhí)行等不履行生效法律文書確定義務的行為,法院將對其實施信用懲戒,將被執(zhí)行人納入失信被執(zhí)行人名單。清償能力中的信用要素隨著被執(zhí)行人執(zhí)行不能的財產狀態(tài),一并得到否定性評價。至于勞力,一旦自然人身體出現(xiàn)嚴重疾病、殘疾等喪失勞動能力的情形,企業(yè)法人出現(xiàn)停止營業(yè)、無工作人員的狀態(tài),就沒有勞力可言。由此看來,無財產、無經營、無人員的“僵尸企業(yè)”與無財產、無信用、無勞力三要素大抵構成對應關系,是依職權啟動“執(zhí)轉破”最顯著的適用對象。

同時,窮盡清償能力為被執(zhí)行人進入破產程序后,提供了依職權破產宣告和適用簡易破產程序的基礎。第一,依職權破產宣告是“執(zhí)轉破”職權啟動的必由之路?！皥?zhí)轉破”建立在以下假設之上:債權人或者債務人經過釋明和告知后仍不愿意自行申請破產,也就意味著進入破產后沒有當事人提出重整、和解的程序轉換申請的蓋然性極大。且在執(zhí)行中,已對債務人作出了清償能力窮盡之結論,表明破產清算將是唯一選擇。第二,破產宣告實現(xiàn)執(zhí)行程序的徹底終結。破產宣告的法律意義不僅在于市場主體的清算退出,而且還關乎執(zhí)行不能案件的退出。由于宣告破產是執(zhí)行終結的法定事由,執(zhí)行終結后,因執(zhí)行積案被占用的執(zhí)行資源,才得以從執(zhí)行中止或者終結本次執(zhí)行中徹底解放。然而,在我國現(xiàn)有法律框架下,個人尚不具備破產能力,若被執(zhí)行人既有企業(yè)法人又有個人的,則只能看作是針對企業(yè)法人的執(zhí)行終結,執(zhí)行不能案件并沒有整體退出。就此疑問,我們認為,構建企業(yè)與個人在連帶責任或者人格混同情形下的合并破產制度,應是當下的合理選擇[32]。第三,“執(zhí)轉破”與簡易破產程序內在吻合。破產法的理念對于個體利益、集體利益與社會利益同等重視,并要求破產法提供一套符合“成本—效率”的制度框架和策略機制,及時啟動程序并保障有生存競爭能力者再生,無能力者出清。“僵尸企業(yè)”大多為中小微企業(yè),從目前破產實踐來看,因破產成本過高,而產生畏難情緒。為提高破產效率,降低破產費用,我們主張構建僅適用于破產清算案件的簡易程序,并由法院依職權根據案件情況,確定適用普通程序還是簡易程序[33]。依職權啟動“執(zhí)轉破”與適用簡易程序的內在要求是一貫的。

(三)破產利益審查

破產申請審查是一項重要的法律判斷,系破產審判權的適用范疇,一般不宜由執(zhí)行權替代行使,也不必將其前置于執(zhí)行程序。因為破產法官被要求迅速確定誰能或誰不能進入程序,而執(zhí)行法官尚不具備此項能力。這是由現(xiàn)代破產法律挽救危困企業(yè)的價值取向與目標設置所決定的。執(zhí)行法官在整個執(zhí)行過程中,應當嚴格遵循審執(zhí)分離的形式化原則,從而保障執(zhí)行法效率優(yōu)先兼顧公平之理念。執(zhí)行財產職權調查的全面性(窮盡必要財產調查措施)和有限性(財產調查的形式化原則)決定著執(zhí)行法官能夠運用推定之方法,由執(zhí)行不能的事實推出被執(zhí)行人具備破產原因的事實,此審查方式沒有突破形式化原則。《草案》第82條規(guī)定破產法院對“執(zhí)轉破”移送案件原則上予以受理,只有特殊情況附理由駁回,亦是如此考慮。

如上所述,破產利益決定著并非全部執(zhí)行不能案件均有依職權啟動“執(zhí)轉破”的必要性和實效性,破產利益的審查需要從以下方面考慮。

第一,對主體方面的審查。其一,“執(zhí)轉破”不適用自然人。破產能力類似當事人能力,是債務人能否破產的必然要件。雖然理論界和實務界均強烈呼吁構建我國的個人破產制度,理論著述和域外實踐均已證成其有能力破產,我們對此亦持積極態(tài)度。但是,鑒于個人破產側重挽救“誠而不幸”債務人的重整型程序,與“執(zhí)轉破”快速出清市場主體的制度目標存在一定沖突,即便我國未來破產法修訂后采一般破產主義,對自然人的“執(zhí)轉破”仍要慎重。作為全國首部個人破產法規(guī)的《深圳經濟特區(qū)個人破產條例》,已積累1年以上的實踐經驗。“在個破條例實施1周年內收到的1 031件個人破產申請中,申請清算789宗、申請重整175宗、申請和解67宗?！盵34]盡管個人破產需求事實存在,但“執(zhí)轉破”本質是國家凈化市場的職權干預方案,通過將符合條件的特別對象送入破產程序,實現(xiàn)特定主體的快速出清。而個人不會因破產而消滅,只是債務免責,與制度趣旨不符。在社會公眾對于被執(zhí)行人利用個人破產制度進行逃廢債存在憂慮的情況下,就個人依職權啟動“執(zhí)轉破”,不利于個人破產制度的構建和發(fā)展。個人破產啟動交由當事人自行申請即可,只是未來仍需要理順個人破產制度與強制執(zhí)行制度之間的關系,完善因個人無財產可供執(zhí)行案件的甄別退出機制[35]。其二,“執(zhí)轉破”不適用公法人。一般認為,具有政治統(tǒng)治地位、提供公共服務的國家和政府,即便無法清償債務也沒有破產能力,因為其人格不能通過破產程序消滅,同時,通過對國家財政的監(jiān)管可以實現(xiàn)債權人公平清償,因而無破產之必要。其他公法人是否具備破產能力,也不宜依據公益性強弱判斷,可獲得政府財政資金撥款或融資的,只是屬于破產原因的判斷,不妨礙其破產能力[19]38,因而僅視法律支持或排斥破產法適用[17]45。公法人履行社會公共管理職能,對其執(zhí)行應當注意平衡公共利益與私權利益,給予必要禮遇。在此情形下,保障公共利益的價值位階顯然高于市場主體的出清,因而對公法人啟動破產宜在立法明確下交之當事人申請,而非依職權“執(zhí)轉破”。

第二,對客體方面的審查。對有財產擔保等優(yōu)先債權的執(zhí)行不適用“執(zhí)轉破”。有財產擔保債權人就擔保物的執(zhí)行不受破產限制,擔保財產享有別除權,“執(zhí)轉破”既不能使有財產擔保債權人實現(xiàn)財產快速變現(xiàn),也不能給予其他債權人額外收益。相反,這種做法造成的后果甚至是消極的。為了實現(xiàn)擔保債權的財產評估、變價和過戶費用等成本將升級為破產費用隨時清償,實際上使破產程序成為由全體債權人負擔成本的擔保債權個別清償程序[16]。因此,對普通債權的金錢執(zhí)行進行“執(zhí)轉破”最符合破產利益。原因在于,無論在執(zhí)行還是破產中,普通債權的清償順序均靠后,“執(zhí)轉破”的程序轉換不會構成對債權人清償利益的侵擾,這也符合國家干預市場的適當性原則。

第三,對費用方面的審查。債務人財產應當足以清償破產費用。在破產法中,破產費用具有清償順位的超級優(yōu)先性,甚至于當債務人的非擔保財產不足以支付破產費用時,產生了破產費用與擔保財產優(yōu)先權清償順位之爭。因此,當債務人財產無法支付破產費用時,表明繼續(xù)推進破產程序無任何意義,故法院應當終結破產程序。假如不加限制地依職權啟動和受理“執(zhí)轉破”,“執(zhí)轉破”案件又無法支持破產費用的,執(zhí)行恐演變?yōu)樾乱惠喌钠飘a不能,導致司法資源和社會資源再浪費。

六、結語

本文以執(zhí)行退出與破產啟動兩項程序銜接的“執(zhí)轉破”啟動為研究對象,并站在職權主義立場進行探討并形成結論:第一,“執(zhí)轉破”啟動當事人申請主義運行不暢的原因,不在于參與分配,而在于啟動破產對當事人個體利益提升難以起到積極功效。第二,《草案》第82條規(guī)定的“執(zhí)轉破”啟動職權主義具備邏輯與現(xiàn)實的適當性,組成了我國破產啟動體系中“以當事人申請為主,以職權啟動為輔”的二元模式。不過,依職權啟動的強制程度應當限定在適當范圍之內,否則,即便“執(zhí)轉破”啟動職權主義立足本土問題,且對解決現(xiàn)實困境有所裨益,也將喪失其正當性基礎。第三,我國強制執(zhí)行法與破產法的程序構造為依職權啟動“執(zhí)轉破”提供程序銜接可能,但僅及于程序指揮事項。第四,我國財產調查職權模式能夠對債務人全部責任財產進行形式化調查,完成金錢債權執(zhí)行不能到破產原因之支付不能的事實推定。但除財產要素之外,還需要執(zhí)行機構依據形式化職權調查,對信用和勞力要素予以否定,從而窮盡被執(zhí)行人清償能力,為進入破產清算后直接宣告破產并適用簡易破產程序提供事實依據,以完成“執(zhí)轉破”快速出清市場主體的根本宗旨。第五,破產利益屬于公共利益范疇,既對無破產必要性的“執(zhí)轉破”予以駁回,又對國家職權干預執(zhí)行和破產是否超過必要限度予以監(jiān)督。執(zhí)行機構依推定之方法,足以完成對破產利益的形式化審查。當然,在金錢債權實現(xiàn)的程序體系安排下,我們主張,執(zhí)行法和破產法二者予以聯(lián)動立法。有鑒于此,理論上仍需要厘清執(zhí)行法與破產法之間的關系,實現(xiàn)二者功能界分和制度協(xié)同,為清償債權人債權、保護債務人合法權利提供制度供給與法律保障,為踐行供給側結構性改革、促進經濟高質量發(fā)展、推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化提供智力支持和中國方案。