摘要：生態(tài)環(huán)境行政處罰裁量基準制度是規(guī)范生態(tài)環(huán)境行政處罰裁量權的行政自制手段。其緣于我國的行政裁量基準制度，作為生態(tài)環(huán)境行政規(guī)制方式的改進和創(chuàng)新逐步適用于生態(tài)環(huán)境行政執(zhí)法領域，并隨生態(tài)環(huán)境執(zhí)法體制機制的改革呈現(xiàn)出進階價值。然而，長期以來受制于立法供給和制度設計的缺乏，生態(tài)環(huán)境行政處罰裁量基準制度存在制定技術路徑不合理、裁量基準執(zhí)行不力、司法審查態(tài)度不一等現(xiàn)實困境。對此，亟須從優(yōu)化制定的技術路徑、落實行政處罰的規(guī)范實施、明確司法審查的二階規(guī)則三條適法路徑出發(fā)，突破生態(tài)環(huán)境行政處罰裁量基準制度的現(xiàn)實困境，以保障這一制度在生態(tài)文明建設與法治政府建設的雙重軌道上良性發(fā)展。

關鍵詞：生態(tài)環(huán)境行政處罰；行政裁量基準；行政執(zhí)法；司法審查

中圖分類號：D922.6? ? 文獻標志碼：A? ? 文章編號：1001-862X（2023）03-0106-009

在我國現(xiàn)代行政法治的發(fā)展進程中，行政裁量毫無疑問處于一個很核心、很惹人注目的位置。［1］作為行政裁量權的一種規(guī)制技術，行政裁量基準通過設定具體的行使標準來實現(xiàn)裁量權自我控制之目的，從而成為防止行政裁量權濫用的有效途徑。［2］在環(huán)境治理場域，現(xiàn)代環(huán)境治理以行政規(guī)制為主要手段，行政機關通過對行政相對人的監(jiān)管執(zhí)法以實現(xiàn)生態(tài)環(huán)境保護之目標。為了對生態(tài)環(huán)境行政執(zhí)法機關的裁量權限進行規(guī)范，近年來行政裁量基準制度在我國生態(tài)環(huán)境治理場域得到了普遍的認可與運用。

然而這一制度的實踐情況不容樂觀。多年來法律供給的缺失致使在如何制定和適用裁量基準的問題上缺少統(tǒng)一的立法規(guī)則，這也導致了地方生態(tài)環(huán)境行政處罰裁量基準的無序生長，因裁量基準本身規(guī)定不合理或實施不規(guī)范而導致行政處罰畸重的案件時有發(fā)生?，F(xiàn)行的裁量基準對環(huán)境行政所具有風險性、復雜性、過程性等特殊屬性的考量較少，在制定和實施時并未能充分考慮環(huán)境問題的各個面向。［3］在新修訂的《行政處罰法》將裁量基準制度納入立法的情況下，這一制度正處于前所未有的黃金發(fā)展期。如何讓生態(tài)環(huán)境行政處罰裁量基準制度既能在生態(tài)文明建設和法治政府建設的雙重軌道上穩(wěn)步前行，又能充分實現(xiàn)生態(tài)環(huán)境行政處罰過罰相當?shù)膬r值追求，值得省思。

一、生態(tài)環(huán)境行政處罰裁量基準的制度演進與

價值進階

生態(tài)環(huán)境行政處罰裁量基準制度自2009年開始正式在我國得到施行，隨后多項中央層面的規(guī)范性文件出臺對其進行規(guī)范，這一制度由此得到了快速的發(fā)展，并隨生態(tài)文明建設的推進而呈現(xiàn)出新的價值進階。

在生態(tài)環(huán)境治理領域，最早的規(guī)范來源于原環(huán)境保護部（現(xiàn)生態(tài)環(huán)境部）2009年3月印發(fā)的《規(guī)范環(huán)境行政處罰自由裁量權若干意見》（環(huán)發(fā)〔2009〕24號），旨在界定環(huán)保部門的行政處罰職權、規(guī)范環(huán)境行政處罰和環(huán)境監(jiān)察執(zhí)法自由裁量權的行使，四川省和湖北省環(huán)保部門以此為依據(jù)相繼制定了本省的環(huán)境行政處罰裁量規(guī)則和基準，基本實現(xiàn)了對常見環(huán)境違法行為的全覆蓋，極大程度避免了處罰的隨意性和不規(guī)范性。行政裁量基準制度正式在我國生態(tài)環(huán)境治理領域得到廣泛實施。2014年我國《環(huán)境保護法》進行了修訂，隨后多部單行環(huán)保立法相繼迎來修改。盡管環(huán)保單行立法并未有行政裁量基準制度的直接規(guī)定，但其豐富了生態(tài)環(huán)境執(zhí)法手段，增加了處罰的種類，大幅加重了違法行為的法律責任，行政機關的行政處罰裁量權限也隨之擴大，可以說單行環(huán)保立法的修改間接促進了生態(tài)環(huán)境行政處罰裁量基準制度的發(fā)展和完善。

隨后，多省市相繼出臺地方生態(tài)環(huán)境行政處罰裁量基準，為裁量基準制度積累了豐富的地方實踐經(jīng)驗。但由于這一制度的形式、效力、合法性等問題存在爭議，在實踐中出現(xiàn)了諸如文本不統(tǒng)一、惰性實施、裁量僵化等問題。［4］為了消弭這些亂象，生態(tài)環(huán)境部于2019年出臺《關于進一步規(guī)范適用環(huán)境行政處罰自由裁量權的指導意見》（環(huán)執(zhí)法〔2019〕42號）（下文簡稱《指導意見》），以進一步規(guī)范裁量基準的制定與實施，為地方執(zhí)法機關切實防范行政執(zhí)法風險、提高執(zhí)法效能提供了解決之道。［5］中央層面規(guī)范性文件的出臺助推了我國地方生態(tài)環(huán)境行政處罰裁量基準的發(fā)展駛入快車道。根據(jù)北大法寶法律數(shù)據(jù)庫統(tǒng)計的數(shù)據(jù)顯示，截至2023年4月，我國各省份均制定或更新了其省級生態(tài)環(huán)境行政處罰裁量基準。自此，行政裁量基準制度在我國生態(tài)環(huán)境行政執(zhí)法領域得以全方位、深層次展開。

隨著我國生態(tài)環(huán)境執(zhí)法理念、模式、方式、機制的改革創(chuàng)新，生態(tài)環(huán)境行政處罰裁量基準也在生態(tài)環(huán)境執(zhí)法體制機制改革的持續(xù)深化中被不斷革新，以回應生態(tài)環(huán)境執(zhí)法權的運行而凸顯的多重挑戰(zhàn)。［6］在此進階中，生態(tài)環(huán)境行政處罰裁量基準制度的內在價值也得到了進一步提升。

首先，為環(huán)境法典行政法律責任的設置提供了具體的工具選擇。目前，我國學術界與實務界就環(huán)境法典的編撰方案基本達成共識：采取適度化模式、以生態(tài)環(huán)境基石概念界定調整范圍、以教義學和類型化為編撰方法，形成“總則+污染控制編+自然生態(tài)保護編+綠色低碳發(fā)展編+生態(tài)環(huán)境責任編”的法律規(guī)范體系。［7］作為一種“行政領域立法”，環(huán)境法典的行政法律責任在現(xiàn)行生態(tài)環(huán)境法律責任體系中占據(jù)了絕對的主導地位，在“生態(tài)環(huán)境責任編”單獨成編的背景下，如何設計和編排行政法律責任就顯得尤為重要。為了處理好環(huán)境法典中的行政法律責任與《行政處罰法》的立法銜接，要積極發(fā)揮現(xiàn)有制度的優(yōu)勢，將現(xiàn)有制度融入環(huán)境法典法律責任的規(guī)則設計中。［8］《行政處罰法》將裁量基準制度納入立法，為環(huán)境法典規(guī)范行政機關行政裁量權的行使提供了具體的制度工具。

其次，生態(tài)環(huán)境環(huán)境行政處罰裁量基準是輕微違法行為輕罰、免罰化的實體充實。新《行政處罰法》第30至33條對從輕、減輕以及不予處罰的情形作了明確規(guī)定，可見，行政裁量的范圍不僅限于行政處罰，對于減輕處罰和不予處罰也具有裁量權。當前，我國部分地區(qū)的生態(tài)環(huán)境行政處罰裁量基準在文本總則部分規(guī)定了從輕、減輕處罰的情形，例如北京市、重慶市、湖北省、貴州省。對于可以不予處罰的情形，大多數(shù)地方的裁量基準都進行了規(guī)定，如海南省列舉了多達10種不予處罰的具體情形。除此之外，還有多地專門出臺“生態(tài)環(huán)境輕微違法違規(guī)行為免罰清單”，對輕微而免罰的情形進行補充說明。上述規(guī)定表明我國生態(tài)環(huán)境輕微違法行為的輕罰、免罰化趨勢明顯，生態(tài)環(huán)境行政處罰裁量基準體現(xiàn)了小過少罰或者不罰的精神，是過罰相當原則于生態(tài)環(huán)境執(zhí)法領域的具體落實。［9］

最后，構建生態(tài)環(huán)境行政處罰裁量基準制度是整體系統(tǒng)觀視角下區(qū)域環(huán)境污染協(xié)同治理的有益嘗試。大部分的環(huán)境污染具有流動性、整體性等特點，污染的不斷擴張使某一區(qū)域內的任何城市都無法獨善其身，需要多地在整體系統(tǒng)觀的視角下聯(lián)防聯(lián)控、共同參與。［10］有的地區(qū)以裁量基準的協(xié)同為抓手，對生態(tài)環(huán)境行政處罰裁量基準的統(tǒng)一進行了有益的探索。2020年6月，上海市、江蘇省、浙江省、安徽省生態(tài)環(huán)境部門明確了三省一市生態(tài)環(huán)境行政處罰裁量基準的總體框架，還規(guī)定了實行省級統(tǒng)一制定、地方遵照執(zhí)行的實施模式。［11］隨后，三省一市以總體框架為基礎，分別制定了各地的裁量基準文本，并于2020年9月同步實施。通過將區(qū)域環(huán)境治理的特點融入裁量基準的規(guī)則內容中，從而實現(xiàn)裁量基準的區(qū)域一體化運用，不僅有助于裁量基準的合理構建，還有助于區(qū)域環(huán)境治理目標的實現(xiàn)。［12］

二、生態(tài)環(huán)境行政處罰裁量基準制度的現(xiàn)實困境

（一）制度制定的技術路徑有待完善

1.制定主體及其權限不明

在《指導意見》出臺前，我國并沒有對有權制定生態(tài)環(huán)境行政處罰裁量基準的主體進行明確。在實踐中，制定主體呈現(xiàn)出多極化的樣態(tài)，其中既有省級的，也有設區(qū)的市級，還有區(qū)（縣）級，導致了裁量權的行使面臨多重選擇甚至可能出現(xiàn)沖突，這不僅難以達成對行政裁量權進行規(guī)范之目的，還可能適得其反導致執(zhí)法效率降低、執(zhí)法公信力減弱。為對此種情形予以紓解，《指導意見》將生態(tài)環(huán)境行政處罰裁量基準的制定主體限定為省級和設區(qū)的市級生態(tài)環(huán)境部門，并鼓勵有條件的設區(qū)的市級生態(tài)環(huán)境部門對省級行政處罰裁量規(guī)則和基準進一步細化、量化，然而此條規(guī)定對省市兩級生態(tài)環(huán)境部門裁量基準制定權限的劃分并不清晰。該條規(guī)定是否意味著設區(qū)的市級裁量基準只能以省級裁量基準為依據(jù)，只能對省級裁量基準已有的規(guī)定進行細化、量化？當省級裁量基準尚未對某一違法事項作出規(guī)定時，設區(qū)的市級裁量基準能否對該事項進行規(guī)定？裁量基準的制定權限是行政裁量基準制度最為核心的問題，亟須通過立法予以明確回應。

2.裁量因素的選取缺乏統(tǒng)一標準

裁量因素是對裁量最終處理結果具有直接影響和作用的各種主客觀事實，是裁量個案所涉利益的最直觀表現(xiàn)。［13］我國裁量基準對裁量因素的選取缺乏合理統(tǒng)一的標準，以對《環(huán)境影響評價法》第31條“未報批環(huán)境影響評價報告書擅自開工建設”違法行為的細化為例，江蘇省選取“建設項目地點、項目進程、違法行為持續(xù)時間、兩年內違法次數(shù)、對周邊居民單位造成的不良影響”五個裁量因素，并在每個裁量因素下都規(guī)定了具體的裁量因子。江西省以執(zhí)法時建設項目的違法狀態(tài)為區(qū)分，選取了“建設項目未建成、已建成未投入使用、已投入使用”三個裁量因素，北京市相較于江西省的裁量基準增加了“造成較大環(huán)境或社會影響或有其他嚴重情節(jié)”這一裁量因素?？梢钥闯?，江蘇省裁量基準的規(guī)定更為科學、全面，而江西省和北京市對裁量因素的考量較為單一。進一步而言，裁量基準對裁量因素或裁量因子的選取缺乏合理且統(tǒng)一的標準，導致各地裁量基準對同一違法行為裁量因素的選取具有較大差異，加之裁量基準對裁量因素和裁量因子的設置缺乏科學合理性的論證，長久如此容易導致裁量基準本身合理性的缺失。

3.制定程序規(guī)范性不足

程序是制度的核心，一項科學合理的制度必須建構在正當化程序的基礎之上。為對制定程序進行規(guī)范，各地紛紛出臺規(guī)范性文件對裁量基準的制定流程、公眾參與、裁量基準公開化等方面予以程序性約束，但由于缺乏統(tǒng)一的規(guī)范程序加之各地對裁量基準正當程序的認識存在偏差，導致各地裁量基準的制定程序出現(xiàn)諸多不一致、認識不統(tǒng)一的情況。［14］有鑒于此，《國務院辦公廳關于進一步規(guī)范行政裁量權基準制定和管理工作意見》（國辦發(fā)〔2022〕27號）明確規(guī)定，對于按照行政規(guī)范性文件形式制定行政裁量權基準的，要按照國務院辦公廳印發(fā)《關于加強行政規(guī)范性文件制定和監(jiān)督管理工作的通知》（國辦發(fā)〔2018〕37號）的要求，嚴格執(zhí)行評估論證、公開征求意見、合法性審核、集體審議決定、公開發(fā)布等程序?！秶鴦赵恨k公廳關于加強行政規(guī)范性文件制定和監(jiān)督管理工作的通知》雖然內容詳盡，但屬于僅具有指導性的政策文件，其法律位階過低，法律效力難以得到保障，且其規(guī)定較為原則，在操作層面缺乏統(tǒng)一具體的實施指引。

4.裁量逸脫規(guī)則缺位

通過科學合理地規(guī)定行政裁量基準的具體內容，可以在一定程度上規(guī)范行政裁量權的行使。但在現(xiàn)實生活中，裁量基準不可能將裁量情節(jié)、法律效果與生活中每一種可能對號入座，若執(zhí)法機關規(guī)范適用裁量基準仍無法實現(xiàn)行政處罰過罰相當，則需要適當考慮在行政裁量基準中增設逸脫規(guī)則作為行政裁量基準的例外適用。裁量逸脫是指在特殊情況下行政機關逸脫裁量基準的邊界，選擇不予適用或變更適用相應裁量基準?？梢哉f逸脫規(guī)則以其靈活性緩解了裁量基準適用的僵化、機械問題，充分體現(xiàn)了裁量基準行政自制的特點，促進了裁量與規(guī)則之間的平衡。［15］然而，有學者統(tǒng)計在我國現(xiàn)行有效的1812篇行政處罰裁量基準文本中，存在諸如“執(zhí)法者在個案特殊情況下可以暫時擱置使用裁量基準”之規(guī)定的文本僅有14篇，占比不足千分之八?？梢?，裁量逸脫規(guī)則的缺失是我國各級裁量基準面臨的普遍問題。［16］

（二）裁量基準的執(zhí)行尚未規(guī)范統(tǒng)一

1.執(zhí)法機關對裁量基準的具體規(guī)定把握不清

裁量基準在本質上屬于行政機關制定的一種內部性行政規(guī)則，是上級行政機關對下級行政機關發(fā)布的一項職權命令，行政處罰裁量基準一旦出臺，就對行政機關的執(zhí)法活動產生內部約束力，此乃行政機關自身領導權或監(jiān)督權的應有之意。［17］行政機關沒有正當理由違背裁量基準，即構成違法。［18］在執(zhí)法實踐中，因違反裁量基準的規(guī)定執(zhí)法而導致行政處罰明顯不當?shù)陌咐齾s時有發(fā)生。

一種情形是違法事實的情節(jié)認定不當，即裁量幅度選取不正確。例如在“富川柳家鳳發(fā)頁巖磚廠與賀州市環(huán)境保護局二審行政案”（1）中，原審被告賀州市環(huán)境保護局在對原審原告富川柳家鳳發(fā)頁巖磚廠進行現(xiàn)場檢查時，認定該廠技改竣工并投產使用后并沒有完成項目環(huán)?？⒐を炇帐掷m(xù)，違反了《建設項目環(huán)境保護管理條例》第19條的規(guī)定，應依據(jù)《廣西環(huán)境行政處罰自由裁量權細化標準》的規(guī)定對其在80萬～100萬元的區(qū)間內予以處罰，遂對原告罰款80萬元。二審法院認為原審原告“未驗先投”的違法情節(jié)并未造成不良后果，應在20萬～50萬元的處罰區(qū)間內作出處罰，而非在80萬～100萬元的區(qū)間內予以處罰，據(jù)此認定行政處罰與“上述自由裁量細化標準及違法事實不符”。

另一種情形是裁量幅度選取正確但具體數(shù)額的確定存在不當。如在“河南叔度酒業(yè)有限公司訴正陽縣環(huán)境保護局二審行政案”（2）中，原審原告河南叔度酒業(yè)有限公司未按要求采取防治措施露天堆放酒糟廢渣的行為違反《固體廢物污染環(huán)境防治法》第17條之規(guī)定，原審被告正陽縣環(huán)境保護局責令其停止違法行為，限期改正，并處以罰款。在罰款數(shù)額的確定方面，正陽縣環(huán)境保護局根據(jù)《河南省環(huán)境行政處罰裁量標準適用規(guī)則》的規(guī)定，在裁量基準規(guī)定的“1萬元以上3萬元以下”的裁量幅度內對原告適用3萬元的最高處罰額度。二審法院認為原審被告在行使行政處罰裁量權時未能綜合考慮違法行為的事實、性質、情節(jié)以及危害程度所作出的頂格處罰，屬明顯不當，遂將罰款數(shù)額直接變更為1.5萬元。

2.裁量尺度畸重

實踐中，執(zhí)法機關即使規(guī)范適用裁量基準也可能導致處罰畸重。在我國環(huán)保立法重罰主義傾向的背景下，生態(tài)環(huán)境違法行為的法律責任大大加重，2014年修訂的《環(huán)境保護法》大大加重了違法行為的法律責任，自此我國環(huán)保立法迎來了歷史性的轉型，每一部環(huán)保法律的制定都體現(xiàn)了我國環(huán)保立法重罰主義傾向，尤其是法定罰款數(shù)額逐步巨額化。［19］

在此背景下，為了與環(huán)保法律的規(guī)定保持一致，行政機關制定或修改行政處罰裁量基準時也勢必會提高相應違法行為的罰款數(shù)額。如此一來，為實現(xiàn)行政處罰的個案公平，就需要從減輕處罰的適用角度對行政處罰畸重進行調適。［20］如上文所述，我國部分地區(qū)的生態(tài)環(huán)境行政處罰裁量基準對從輕、減輕處罰作了規(guī)定，但其文本內容與《行政處罰法》第32條的規(guī)定幾無二致，也就無從談及對減輕處罰的情形進行細化量化，裁量基準的功能也就難以發(fā)揮。加之在處罰法定原則下《行政處罰法》第76條第1款第2項規(guī)定擅自改變行政處罰種類、幅度的執(zhí)法人員，將承擔相應的法律責任，執(zhí)法人員由此不敢冒險作出減輕處罰的決定。因此，我國在整體環(huán)保立法上有崇尚重罰主義之傾向，在執(zhí)法上執(zhí)法人員又因相應行政裁量基準未有減輕處罰之規(guī)定或減輕處罰適用情節(jié)規(guī)定不明確而在個案中不敢適用減輕處罰，自然也就難以避免地造成個案中處罰畸重結果的產生。

（三）司法機關的審查態(tài)度不一

裁量基準作為一種行政自制規(guī)則，只是對行政裁量權的規(guī)則化，本身并不創(chuàng)設權利與義務，在規(guī)范類型上，一般認為其只是規(guī)范性文件。［21］根據(jù)我國《行政訴訟法》第53條的規(guī)定，行政相對人認為行政行為所依據(jù)的國務院部門和地方人民政府及其部門制定的規(guī)范性文件不合法，在對具體行政行為提起訴訟時，可以對該規(guī)范性文件提起附帶性審查?！缎姓V訟法》第64條規(guī)定，法院認為規(guī)范性文件不合法的，不作為認定行政行為合法的依據(jù)。可見，法院在審理行政案件時，對規(guī)范性文件有合法性審查權，只有經(jīng)過法院審查并被認定為合法有效的，才能作為認定被訴行政行為合法的依據(jù)。然而，在司法實踐中，法院對生態(tài)環(huán)境行政處罰裁量基準的審查態(tài)度不一，導致司法對裁量基準的規(guī)制作用受限。［22］

有的法院為了尊重行政機關基于專業(yè)性而獲得的裁量首次判斷權，給予裁量基準普遍的尊重并主動適用，例如在“陳連珍與海口市瓊山區(qū)生態(tài)環(huán)境局、?？谑协偵絽^(qū)人民政府二審行政案”（3）中，一審法院和二審法院均直接將《海南省生態(tài)環(huán)境行政處罰裁量基準規(guī)定》作為認定被訴具體行政行為合法性的依據(jù)。而有的法院則認為裁量基準應受法院的全面審查，譬如在“淄博飛源化工有限公司與淄博市生態(tài)環(huán)境局高青分局一審行政案”（4）中，法院認為作為處罰適用依據(jù)的《山東省生態(tài)環(huán)境行政處罰裁量基準（2020版）》雖然是行政機關的內部規(guī)范性文件，但法院應根據(jù)全面審查原則對被告正確適用裁量基準進行審查。

即使法院對裁量基準進行了審查，也面臨缺乏統(tǒng)一審查標準的尷尬境地。例如在“江蘇德威涂料有限公司、李發(fā)明與南通市生態(tài)環(huán)境局、啟東市人民政府二審行政案”（5）中，二審法院認為《啟東市環(huán)境行政處罰自由裁量權適用規(guī)定》不得與現(xiàn)行法律規(guī)范中的強制性規(guī)定相違背，其認為自由裁量權是行政機關在法律允許范圍內作出具體行政行為的寬嚴幅度范圍，這些規(guī)定與現(xiàn)行法律規(guī)范中的強制性規(guī)定并無抵觸，因此，啟東環(huán)保局在作出處罰決定時參照這些規(guī)定可以避免處罰的隨意性和不規(guī)范性。而在“廣東力王起重機械有限公司與佛山市南海區(qū)環(huán)境保護局、佛山市南海區(qū)人民政府一審行政案”（6）中，法院則是以原環(huán)境保護部（現(xiàn)生態(tài)環(huán)境部）制定的《規(guī)范環(huán)境行政處罰自由裁量權若干意見》這一規(guī)范性文件作為《佛山市環(huán)境保護行政處罰自由裁量權裁量標準（2018）》的審查依據(jù)。法院認為佛山市裁量基準對從重處罰情形的規(guī)定明顯擴大了《規(guī)范環(huán)境行政處罰自由裁量權若干意見》的從重處罰標準，故而認定被告對原告的處罰金額明顯不當?？梢?，不同法院對裁量基準的司法審查標準和強度不同，有的法院審查標準相對寬松，只要不違背法律規(guī)范中的強制性規(guī)定即可，但也有法院的審查標準較為嚴格，除了不能違背上位法的強制性規(guī)定，還不能違反有關規(guī)范性文件的規(guī)定。

三、生態(tài)環(huán)境行政處罰裁量基準制度的調整進路

（一）優(yōu)化制度制定的技術路徑

1.加強直接相關內容的法律供給

立法上，應加快從法律—行政法規(guī)—部門規(guī)章三個立法層級出發(fā)系統(tǒng)構建生態(tài)環(huán)境行政處罰裁量基準制度的法律規(guī)范體系，尤其是法律層面，為生態(tài)環(huán)境行政處罰裁量基準制度的實施提供有力的立法保障。

首先，在法律的立法層級上，將生態(tài)環(huán)境行政處罰裁量基準制度納入環(huán)境法律體系中，具體路徑有二：一是加快《環(huán)境保護法》以及環(huán)保單行法律與《行政處罰法》的立法銜接，立足生態(tài)環(huán)境保護的特殊性，在《環(huán)境保護法》以及環(huán)保單行法律修改時增加對生態(tài)環(huán)境行政處罰裁量基準制度的相關規(guī)定。二是將生態(tài)環(huán)境行政處罰裁量基準制度納入《環(huán)境法典》中，為《環(huán)境法典》行政法律責任的結構優(yōu)化和規(guī)則設計提供保障工具，從而實現(xiàn)生態(tài)環(huán)境行政處罰的合理運用。當然，在法律的立法層級中，也不宜對該制度規(guī)定得太過細致，因其仍然要為合法的行政裁量留有空間。

其次，在行政法規(guī)的立法層級上，國務院就行政處罰裁量基準制度制定專門的行政法規(guī)。早在2015年，周佑勇教授就主張制定《行政裁量權基準制定程序暫行條例》這一行政法規(guī)，以為裁量基準文本的制定提供具體指南，但遺憾的是這一行政法規(guī)至今尚付闕如。［17］在《行政處罰法》將行政裁量基準制度上升為國家制度的背景下，以行政法規(guī)的形式規(guī)范裁量基準的運行，不僅是從微觀層面優(yōu)化行政裁量基準制度構造的有效路徑，還是從整體系統(tǒng)觀的視角出發(fā)實現(xiàn)裁量基準的科學化、體系化的應有之義。

最后，就部門規(guī)章的立法層級而言，在《生態(tài)環(huán)境行政處罰辦法》這一部門規(guī)章中對生態(tài)環(huán)境行政處罰裁量基準制度的具體內容作詳細規(guī)定?！董h(huán)境行政處罰辦法》是《行政處罰法》在生態(tài)環(huán)境保護領域的細化，是生態(tài)環(huán)境部門進行行政處罰最重要、最直接的法律依據(jù)，這一部門規(guī)章的諸多規(guī)定已不適應生態(tài)文明建設的實踐要求，生態(tài)環(huán)境部已于2021年2月開啟了對《環(huán)境行政處罰辦法》的修訂工作。2023年5月16日生態(tài)環(huán)境部公布了最新修訂的《生態(tài)環(huán)境行政處罰辦法》，但其中并未有行政裁量基準制度的相關規(guī)定，因此亟須在《生態(tài)環(huán)境行政處罰辦法》中細致規(guī)定行政裁量基準的制定主體、制定方式、制定程序等方面的內容。

2.厘清制定權限

行政裁量基準的制定權限屬于“規(guī)定權”而不是“設定權”。我國《行政處罰法》就行政機關實施行政職權的行為確立了“設定權”與“規(guī)定權”兩個概念，行政主體基于上位法第一次規(guī)定而獲得的某項“行政職權”為“設定”，即從無到有；在上位法已設置某項行政職權的情況下，下位法在上位法規(guī)定的范圍內，對該行政職權的行使進行細化，為“規(guī)定”，即由粗到細。［23］行政裁量基準的制定權實際是下位法就上位法設定內容的具體細化，屬于“規(guī)定權”的范疇，故而裁量基準不得超過上位法確定的“行為、種類和幅度”的規(guī)定，且“上位法”的范疇不僅包括法律法規(guī)，還包括高位階的裁量基準。

我國生態(tài)環(huán)境行政處罰裁量基準可以分為三個層級：第一個層級為國務院生態(tài)環(huán)境部已經(jīng)制定裁量基準的，原則上地方執(zhí)法機關應直接適用；第二個層級為省級生態(tài)環(huán)境部門可以根據(jù)法律法規(guī)、部門規(guī)章以及本省省級地方性法規(guī)、省級政府規(guī)章，外加生態(tài)環(huán)境部的裁量基準，制定省級裁量基準；第三個層級為設區(qū)的市級生態(tài)環(huán)境部門負責本級地方性法規(guī)、政府規(guī)章，依據(jù)法律、生態(tài)環(huán)境部和省級政府規(guī)章裁量基準中的行政處罰事項制定本級裁量基準。下級裁量基準不能超出上級裁量基準劃定的階次或者幅度，并不得隨意刪減和擴充上級裁量基準內容的規(guī)定；當下級裁量基準與上級裁量基準發(fā)生沖突時，應適用上級裁量基準的規(guī)定。

3.優(yōu)化裁量因素的選取標準

由于現(xiàn)實違法情形的復雜多樣性，裁量基準的制定主體無法將所有裁量因素一一列舉在裁量基準的文本中，并且隨著社會經(jīng)濟的不斷發(fā)展，裁量因素本身也在不斷更新。因此，需要通過提取公因式的方式來得到裁量因素的選取標準，從而規(guī)范地方生態(tài)環(huán)境部門對裁量因素的選取。［24］根據(jù)我國實踐，裁量因素的選取標準可以總結為以下幾類：一是違法行為人主體方面的因素，如違法主體的類型、年齡、經(jīng)濟狀況、行為能力、違法行為中的地位等；二是違法行為人的主觀因素，新《行政處罰法》第33條第2款的規(guī)定打破了行政處罰不考察違法者主觀認識的既定模式，將主觀過錯納入行政處罰的考量范圍［25］，當事人的主觀過錯也應成為行政處罰的裁量因素，如故意還是過失，是否及時糾正錯誤，挽回損失等；三是對生態(tài)環(huán)境造成后果的危害程度，如根據(jù)違法行為發(fā)生的次數(shù)、繼續(xù)性或者連續(xù)性違法行為的持續(xù)時間長短來判定危害后果的嚴重性，再如以違法行為的臨界點為判斷依據(jù)，通過對超標的臨界倍數(shù)進行調整來對危害后果的嚴重程度進行認定；四是不予處罰、減輕處罰、從輕處罰、從重處罰四類特殊裁量因素，根據(jù)其輕重程度進行進一步劃分。當個案存在這四種情形之一時，應按其各自裁量因素對應的權重進行加減，從而得到最終調適后的處罰幅度。

4.明確制定程序

首先，對行政處罰事項進行評估論證，制定主體首先對法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章所涉生態(tài)環(huán)境行政處罰的事項進行梳理和論證，確定確有必要制定裁量基準的處罰事項范圍。其次，裁量基準文本的起草，制定主體應結合本地區(qū)環(huán)境承載能力以及社會經(jīng)濟發(fā)展狀況，對需要細化量化的處罰事項形成裁量基準文本，經(jīng)本部門法制機構審核，并經(jīng)由本部門負責人集體討論決定后，形成裁量基準文本。制定裁量基準文本時，應廣泛開展調研，充分了解基層執(zhí)法需求，重點吸收區(qū)縣、鄉(xiāng)鎮(zhèn)等基層執(zhí)法人員的意見，同時還要廣泛吸收社會公眾的意見，以保障公眾參與程序得到落實。再次，向社會公開裁量基準文本，制定主體應當在裁量基準制定完成后及時在其官網(wǎng)發(fā)布裁量基準的具體內容，既可以讓社會公眾對自己違法行為可能產生的行政處罰有清晰準確的預判，也有利于社會公眾對執(zhí)法活動進行監(jiān)督。最后，制定主體應在相應裁量基準印發(fā)后30日內向司法行政部門備案，司法行政部門應對報送備案的裁量基準進行審查，一旦發(fā)現(xiàn)其與上位法或者上級裁量基準相違背的，應及時予以糾正。需要關注的是，制度制定后，裁量基準并非是一成不變的，立法機關和行政機關應對已經(jīng)頒布實施的裁量基準進行動態(tài)跟蹤，根據(jù)實施的實際效果，定期對裁量基準進行修改和調整，以提升行政處罰的針對性和時效性。

（二）落實行政處罰的規(guī)范實施

1.強化說明理由制度

規(guī)范裁量基準實施的方式除了要求執(zhí)法人員遵守法律規(guī)范以及裁量基準的規(guī)定充分考慮相關因素外，還應要求執(zhí)法人員在其執(zhí)法決定書中作出充分說理。［26］裁量基準本身并不等同于說明理由，不能認為有了裁量基準，執(zhí)法人員在作出處罰決定時就無須說明理由。［27］可將說明理由制度作為裁量基準適用的必要條件，即執(zhí)法人員應將生態(tài)環(huán)境行政處罰裁量基準作為理由說明的具體內容，并在案件調查終結報告、行政處罰事先告知書、重大復雜案件集體討論筆錄、行政處罰決定書等行政處罰文書中載明適用裁量基準的情況，并向違法行為人說明裁量基準的選擇理由、依據(jù)規(guī)范、適用原因以及裁量所考慮的政策、公益等因素。在說明理由的標準上，執(zhí)法機關應詳細闡述其利益衡平的過程，并充分說明依裁量基準作出的處罰是否違反過罰相當原則、比例原則等原則。說明理由制度不僅能充分保證行政相對人的知情權，也能避免行政爭議的產生，減少執(zhí)法阻力，從而保證裁量基準得到有效實施。

2.調整逸脫規(guī)則的適用

對于逸脫規(guī)則缺位的現(xiàn)象，最好的解決之道便是在裁量基準文本中對裁量逸脫規(guī)則進行明確，在裁量基準的文本中采取諸如“可以在不違反比例原則、平等原則、過罰相當?shù)仍瓌t的情況下作出例外的裁量”，“可以結合具體案情作出靈活特殊處理”等表述。但如前文所述，裁量基準的制定主體似乎并不愿意在文本中對逸脫規(guī)則予以明確，逸脫規(guī)則的缺乏并非就完全排除了執(zhí)法人員對逸脫規(guī)則的適用。質言之，就算裁量基準文本中沒有逸脫規(guī)則的規(guī)定，基于執(zhí)法的現(xiàn)實需求也應允許執(zhí)法機關逸脫裁量基準進行執(zhí)法，但是需要嚴格按照“內部審批或集體討論”程序進行，以防裁量逸脫的濫用。具體而言，若行政執(zhí)法人員在執(zhí)法時認為適用相應行政處罰裁量基準可能造成明顯不當、顯失公平，則應采取書面形式呈報至該行政裁量基準的制定主體，并充分論證裁量逸脫的理由，經(jīng)行政機關主要負責人批準或者集體討論通過后可以調整適用，同時批準材料或者集體討論記錄應作為執(zhí)法案卷的一部分歸檔保存。此舉將逸脫裁量的決定權限交由裁量基準的制定主體，既充分尊重了裁量基準行政自制控權的邏輯，也保障了啟動逸脫裁量程序的正當性。

3.引入智能化裁量系統(tǒng)

采用智能化的裁量系統(tǒng)輔助裁量在我國早有實踐，例如天津市在2016年就所有水環(huán)境行政處罰案件實行電子裁量，有關案件均應在行政執(zhí)法及處罰支撐信息平臺上進行裁量，裁量等級按照嚴重程度分為輕微、一般、較重、嚴重、特別嚴重五個檔次，依據(jù)專業(yè)研發(fā)的自由裁量輔助決策系統(tǒng)，計算出最終處罰金額。［28］智能裁量系統(tǒng)不僅可以盡可能地細化、量化裁量基準，以增加裁量基準的全面性、科學性、系統(tǒng)性，還能規(guī)范裁量工作流程，加強對裁量工作的監(jiān)督，減少因人為因素而導致處罰不公的執(zhí)法廉政風險，同時還能切實減輕執(zhí)法人員和審查人員的工作負擔，提高執(zhí)法效率。

一方面，有條件的省級生態(tài)環(huán)境部門建立省級生態(tài)環(huán)境行政處罰管理系統(tǒng)，并與國家建立的生態(tài)環(huán)境行政處罰管理系統(tǒng)聯(lián)網(wǎng)，以實現(xiàn)統(tǒng)一平臺、同一系統(tǒng)、統(tǒng)一裁量；另一方面，生態(tài)環(huán)境部應適時給予省級生態(tài)環(huán)境部門必要的技術指導和資金幫助，并在全國生態(tài)環(huán)境行政處罰管理系統(tǒng)中設置“行政處罰裁量計算器”，為地方執(zhí)法活動提供具體工具。

（三）明確司法審查的二階規(guī)則

法院在審理適用裁量基準做出行政處罰的行政訴訟案件時，應堅持附帶性審查的審查方式，即當事人不能直接對生態(tài)環(huán)境行政處罰裁量基準提起單獨訴訟，只能在對具體行政行為提起訴訟時附帶提及對相應裁量基準的審查，無論是學理上還是司法實踐中，附帶審查的方式都被認為是協(xié)調司法審查與行政自制二者關系的最佳路徑。［29］當行政相對人提起附帶性審查時，法院可以遵循裁量基準的“二階審查規(guī)則”，先對裁量基準本身進行審查，再對裁量基準的適用過程進行審查。［30］

1.對裁量基準本身的審查

對裁量基準本身應側重于從合法性的角度對其進行審查，具體而言可依以下三方面的內容展開。一是審查裁量基準的制定主體是否有制定權限，《指導意見》將生態(tài)環(huán)境行政處罰裁量基準的制定主體限制在省級和設區(qū)的市級生態(tài)環(huán)境部門，故而設區(qū)的市級以下的生態(tài)環(huán)境部門無權制定裁量基準。二是對制定程序的審查，審查裁量基準在制定程序上是否存在瑕疵，是否履行了公眾參與、是否履行了公開義務。三是審查裁量基準的具體內容是否有上位法依據(jù)、是否與上位法相沖突、是否對上位法規(guī)定的處罰情形進行了隨意刪減和擴充、是否超過了上位法的裁罰空間，至于審查的依據(jù)，不僅包括上位法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方政府規(guī)章，還應包括上級生態(tài)環(huán)境部門制定的裁量基準。

有學者提出除了對裁量基準本身進行合法性審查外，還應對其進行合理性審查。［31］但當前尚沒有必要對裁量基準本身進行合理性審查，理由如下：第一，從現(xiàn)行法規(guī)范的層面來看，我國對規(guī)范性文件的司法審查只規(guī)定了合法性審查，若在當下主張法院可以對裁量基準進行合理性審查，無疑會導致立法規(guī)定與司法實踐不一致的情形加劇，不利于法治的統(tǒng)一；第二，從裁量基準本身的規(guī)定來看，其本身不可能發(fā)生嚴重侵害公民基本權利的情形，因其只是采取情節(jié)細化和效果格化的方式對上位法進行細化和執(zhí)行，也就無須進行合理性審查；第三，裁量基準的合理性審查也就是審查裁量基準在情節(jié)細化和效果格化的處理上是否合理，但如何情節(jié)細化和效果格化屬于行政自制的內容，相較于司法機關，行政機關對此問題的處理更具備專業(yè)性，司法權理應給予行政權充分尊重。

2.對適用過程的審查

當裁量基準本身合法時，便可以成為認定被訴行政行為合法與否的依據(jù)，此時司法審查便進入第二個階段，即審查依裁量基準作出的處罰決定是否合法合理。有學者通過對122起典型環(huán)境行政處罰行政機關敗訴的案件進行考察，總結出環(huán)境行政處罰違法的情形主要包括證據(jù)不足、違反法定程序、明顯不當以及適用法律法規(guī)錯誤幾種情形。而其中與生態(tài)環(huán)境行政處罰裁量基準有關的案件集中于“處罰明顯不當”敗訴事由中。［32］質言之，當前涉及生態(tài)環(huán)境行政處罰裁量基準適用的案件，大體都是基于實體裁量的明顯不當，其屬于合理性審查的范疇。也就是行政機關在享有裁量選擇的空間內未合理行使裁量權而導致處罰明顯不當。當處罰明顯不當時，就需要通過司法救濟的手段對行政處罰進行糾偏，以實現(xiàn)處罰的過罰相當。

對依裁量基準作出的處罰決定的司法審查，司法機關可按照以下路徑展開。第一，處罰是否合目的，即行政機關選擇的手段是否有助于目的實現(xiàn)，對于生態(tài)環(huán)境行政處罰而言，它要求行政機關選擇處罰的種類和方式不僅能在社會經(jīng)濟利益層面維護社會秩序，還要考慮個案所涉的生態(tài)環(huán)境利益并有助于生態(tài)環(huán)境保護目的之實現(xiàn)；第二，處罰決定是否充分考量相關因素，是否全面考量違法行為人主體、主觀、對生態(tài)環(huán)境造成后果的危害程度、是否存在從輕減輕等特殊情節(jié)；第三，處罰結果是否符合比例原則，比例原則可以作為過罰相當原則中相當性的分析工具，即最終的處罰結果應符合比例原則適當性原則、最小侵害原則、均衡性原則的要求。［33］

注釋：

（1）參見廣西壯族自治區(qū)賀州市中級人民法院（2018）桂11行終77號行政判決書。

（2）參見河南省駐馬店市中級人民法院（2018）豫17行終124號行政判決書。

（3）參見海南省?？谑兄屑壢嗣穹ㄔ海?021）瓊01行終29號行政判決書。

（4）參見山東省高青縣人民法院（2020）魯0322行初50號行政判決書。

（5）參見江蘇省南通市中級人民法院（2019）蘇06行終356號行政判決書。

（6）參見廣東省佛山市順德區(qū)人民法院（2019）粵0606行初237號行政判決書。

參考文獻：

［1］余凌云.行政自由裁量論［M］.北京：中國人民公安大學出版社，2009：3.

［2］周佑勇.健全行政裁量基準的新使命新任務［J］.行政法學研究，2023，（1）：18-22.

［3］吳凱杰.法典化背景下環(huán)境法規(guī)范的類型區(qū)分與體系歸屬［J］.法學，2022，（6）：158-174.

［4］朱新力，羅利丹.裁量基準本土化的認識與策略［J］.法學論壇，2015，（6）：14-21.

［5］中華人民共和國生態(tài)環(huán)境部.生態(tài)環(huán)境部有關負責人就《關于進一步規(guī)范適用環(huán)境行政處罰自由裁量權的指導意見》有關問題答記者問［EB/OL］.https：//www.mee.gov.cn/xxgk2018/xxgk/xxgk15/201905/t20190530_704994.html.

［6］杜輝.生態(tài)環(huán)境執(zhí)法體制改革的法理與進階［J］.江西社會科學，2022，（8）：131-140，208.

［7］呂忠梅.論環(huán)境法典的“行政領域立法”屬性［J］.法學評論，2022，（4）：1-14.

［8］劉長興.論環(huán)境行政法律責任的創(chuàng)新及專門化發(fā)展［J］.環(huán)球法律評論，2022，（6）：23-39.

［9］黃海華.新《行政處罰法》制度創(chuàng)新的理論解析［J］.行政法學研究，2021，（6）：3-15.

［10］陳誠.央地關系視角下區(qū)域環(huán)境協(xié)同立法的完善路徑［J］.理論月刊，2022，（2）：123-133.

［11］張健，張舒.長三角區(qū)域環(huán)境聯(lián)合執(zhí)法機制完善研究［J］.中國環(huán)境管理，2021，（2）：119-126.

［12］李天相.行政處罰裁量基準在區(qū)域環(huán)境治理中的運用［J］.環(huán)境法評論，2019，（00）：167-182.

［13］周佑勇.論行政裁量的情節(jié)與適用［J］.法商研究，2008，（3）：38-45.

［14］周佑勇.行政處罰裁量基準的法治化及其限度［J］.法律科學，2021，（5）：53-61.

［15］朱曉勤，李天相.“原則之治”下環(huán)境行政處罰裁量基準適用規(guī)則的優(yōu)化［J］.吉林大學社會科學學報，2020，（2）：35-46，219.

［16］王杰.論行政處罰裁量基準的逸脫適用［J］.財經(jīng)法學，2022，（1）：117-132.

［17］周佑勇.建立健全行政裁量權基準制度論綱［J］.法學論壇，2015，（6）：5-13.

［18］何海波.論行政行為“明顯不當”［J］.法學研究，2016，（3）：70-88.

［19］吳衛(wèi)星.我國環(huán)保立法行政罰款制度之發(fā)展與反思［J］.法學評論，2021，（3）：163-172.

［20］李晴.論酌定減輕行政處罰［J］.中國法律評論，2022，（5）：194-206.

［21］熊樟林.論裁量基準中的逸脫條款［J］.法商研究，2019，（3）：50-62.

［22］丁霖.論環(huán)境行政處罰裁量的規(guī)制［J］.浙江工商大學學報，2020，（2）：150-160.

［23］胡建淼.行政裁量權基準的屬性、制定和適用［J］.中國司法，2022，（8）：45-48.

［24］王傳干.行政裁量基準的技術范式研究［J］.北方法學，2013，（3）：154-160.

［25］金成波.行政處罰中違法者主觀認識論綱［J］.當代法學，2022，（4）：105-115.

［26］王春業(yè).論行政裁量基準的動態(tài)體系論優(yōu)化［J］.政法論壇，2023，（3）：41-54.

［27］黃學賢，楊紅.行政裁量權基準有效實施的保障機制研究［J］.法學論壇，2015，（6）：22-30.

［28］北辰長安網(wǎng).水環(huán)境行政處罰案件實行電子裁量［EB/OL］.http：//www.tjbccaw.gov.cn/ggl/tjbccaw-ifxtscen2942471.shtml.

［29］周佑勇.裁量基準司法審查研究［J］.中國法學，2012，（6）：166-179.

［30］王貴松.行政裁量基準的設定與適用［J］.華東政法大學學報，2016，（3）：65-76.

［31］熊鷹，李桂紅.行政裁量基準司法審查的理論溯源與模式建構［J］.行政法學研究，2015，（2）：93-100.

［32］吳衛(wèi)星，周嘉敏.環(huán)境行政處罰司法審查被告敗訴考［J］.南京工業(yè)大學學報（社會科學版），2021，（3）：16-28，109.

［33］楊登峰，李晴.行政處罰中比例原則與過罰相當原則的關系之辨［J］.交大法學，2017，（4）：9-21.

（責任編輯 吳 楠）