章劍生

提要：應受行政處罰行為是否需要當事人有主觀過錯,基于《行政處罰法》第33條第2款規(guī)定,并結(jié)合其他相關條款解釋可以得出肯定結(jié)論,同時,主觀過錯也是行政機關作出行政處罰決定時必須考慮的裁量因素。在行政處罰中規(guī)定主觀過錯推定是綜合考慮行政機關、當事人等多方面因素的結(jié)果,具有合理性、可行性。在主觀過錯推定中,將主觀過錯客觀化為注意義務是主觀過錯推定的邏輯基點?！白阋宰C明”是一個應當在“排除合理懷疑”和“高度蓋然性”之間基于個案情況具體確定的證明標準。若有法律、行政法規(guī)規(guī)定應受行政處罰行為主觀要件必須是故意或者過失的,不適用主觀過錯推定方法。

引 言

應受行政處罰行為是否需要當事人有主觀過錯,因涉及行政處罰實效性、公正性等法律價值,在行政處罰學理上一直爭議不斷,司法判例也不盡一致。1996年《行政處罰法》上沒有出現(xiàn)“主觀過錯”的概念。2021年修改的《行政處罰法》第33條第2款規(guī)定:“當事人有證據(jù)足以證明沒有主觀過錯的,不予行政處罰。法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的,從其規(guī)定。”從這一規(guī)定中是否可以得出《行政處罰法》確立了應受行政處罰行為必須具備主觀過錯要件?迄今為止,從學界討論情況看仍是意見不一。就其重要性來說,行政處罰歸責原則應當具有總則性的地位,但在《行政處罰法》總則中未見有其表述,國家立法機關是否另有其意,從公布的立法資料中我們也找不到相關的解釋?！缎姓幜P法》第33條第2款當如何解釋,已經(jīng)關系到它能否正確適用。

本文認為,對《行政處罰法》第33條第2款,應當基于第1條規(guī)定的立法目的,結(jié)合第2條規(guī)定的行政處罰概念和第40條規(guī)定的行政機關依職權查明事實的職責作體系性解釋,如此才能厘定其立法旨意。本條確立的是主觀過錯的認定方法,也是舉證責任的一種分擔方式。如果法律、行政法規(guī)另有規(guī)定,則不適用主觀過錯推定方法,即法律、行政法規(guī)有“故意”或者“過失”之規(guī)定,仍需要由行政機關依職權予以查明。據(jù)此,本文首先從我國行政處罰法發(fā)展簡史中梳理主觀過錯的學理爭點,結(jié)合相關法條討論其在行政處罰中的定位。在此基礎上,圍繞主觀過錯推定,從舉證責任分擔角度,討論主觀過錯何以可推定、如何推定以及證明標準等。最后分析主觀過錯推定的例外情形,并就可能存在的立法疏漏提出若干修法建議。

一、主觀過錯的定位

(一)主觀過錯簡考

早在20世紀50年代,行政處罰就作為維護社會秩序的主要手段為國家立法所確立。(1)參見《中華人民共和國有關公安工作法規(guī)匯編(1949.10—1957.6)》,群眾出版社,1957年。如《槍支管理暫行辦法》(1951年)、《治安管理處罰條例》(1957年)等。1979年國家重建法制之后,《森林法(試行)》《環(huán)境保護法(試行)》等法律都規(guī)定了行政處罰,但沒有涉及應受行政處罰行為主觀過錯的規(guī)定。1983年第一部行政法國家統(tǒng)編教材列有專節(jié)討論行政處罰問題,但在行政處罰要件中也未提及應受行政處罰行為的主觀過錯要件。(2)參見王珉燦主編:《行政法概要》,法律出版社,1983年,第127頁。潘沽周:《試論我國行政處罰中的幾個問題》,《法律科學》1983年第2期;蘇尚智:《我國的行政處罰》,《政治與法律》1986年第3期;崔卓蘭、郭文英:《論行政處罰及其引起的訴訟》,《法學雜志》1987年第3期;游振輝:《行政處罰和行政處理的區(qū)別》,《法學》1989年第9期。這四篇早期有關行政處罰的論文也沒有涉及行政處罰主觀過錯的問題。1989年第二部行政法國家統(tǒng)編教材,首次明確了“行為人有造成違法行為的主觀故意或過失”(3)羅豪才主編:《行政法學》,中國政法大學出版社,1989年,第160頁。才給予行政處罰。之后,關于應受行政處罰行為是否需要主觀過錯的問題,行政法學界陸續(xù)有學者撰文討論。如姜明安認為:“行政執(zhí)法機關對被指控實施了行政違法行為的人科處行政處罰,則通常無需對被指控人的主觀過錯負舉證責任,只要證明相對人實施了違法行為,就可以認定相對人具有主觀過錯。被指控人如果認為自己沒有主觀過錯,則應承擔舉證責任。其如能證明自己的行為確實沒有主觀過錯,其行為即不構成‘行政違法行為’,行政機關不能對之科處行政處罰?！?4)姜明安:《行政違法行為與行政處罰》,《中國法學》1992年第6期。孫秋楠、郭法言等也持相同的觀點,參見孫秋楠:《受行政處罰行為的構成要件》,《中國法學》1992年第6期;郭法言:《當前行政處罰需要研究的若干問題》,《中國法學》1992年第3期。至1996年《行政處罰法》制定之前,關于應受行政處罰行為是否需要主觀過錯要件問題,有學者總結(jié)了如下三種觀點:一是主觀責任原則,強調(diào)行為人只有在主觀上有過錯(故意或者過失)時才對其行為負責;二是嚴格責任原則,主張只要行為人實施了違法行為,即使無主觀過錯,行為人也應承擔法律責任;三是以過錯推定原則為主,以主觀責任原則為輔。(5)參見汪永清:《關于應受行政處罰行為的若干問題》,《中外法學》1994年第2期。

1996年《行政處罰法》沒有確立應受行政處罰行為的主觀過錯要件。對此,有學者解釋道:“對行政責任的追究不強調(diào)對違法者不法意志的譴責與道德非難,而注重于如何迅速恢復已被破壞的行政管理秩序,以及制止違法者重新違反行政法規(guī)范,因此,在行政責任構成中并不以主觀狀態(tài)為必要要件,而是強調(diào)違反行政法義務,破壞行政管理秩序的行為?！?6)皮純協(xié)、余凌云等:《行政處罰法原理與運作》,科學普及出版社,1996年,第56頁。然而,贊同這樣觀點的學者并不多見,大多數(shù)學者堅持主觀過錯歸責原則。如江必新認為:“應受行政處罰的行為的構成要件可以作如下概括:第一,行為必須是違反了行政法上的義務;第二,行為人在主觀上具有過錯;第三,行為人必須具有責任能力;第四,行為具備特定法律規(guī)范的限制性條件。”(7)江必新:《論應受行政處罰行為的構成要件》,《法律適用》1996年第6期。《行政處罰法》沒有明確規(guī)定應受行政處罰行為采用主觀過錯歸責原則,但全國人大常委會法制工作委員會在《〈中華人民共和國行政處罰法〉釋義》中卻認為:“只要主觀上有過錯,客觀上實施了行政違法行為,就可以認為是已構成了行政違法,就可以對其實施行政處罰,不必過細地研究這一違法行為是故意還是過失。”(8)全國人大常委會法制工作委員會國家法行政法室編著:《〈中華人民共和國行政處罰法〉釋義》,法律出版社,1996年,第62頁?？梢?全國人大常委會法制工作委員會認可應受行政處罰行為應當具備主觀過錯要件。但從后來的實務看,無論是行政機關實施行政處罰還是法院審理行政處罰案件,通常都堅持客觀歸責,即認為只要當事人實施了違法行為,就應當依法給予行政處罰,有時將主觀過錯作為一個裁量因素加以考慮。

1996年《行政處罰法》第7條規(guī)定:“公民、法人或者其他組織因違法受到行政處罰,其違法行為對他人造成損害的,應當依法承擔民事責任。違法行為構成犯罪的,應當依法追究刑事責任,不得以行政處罰代替刑事處罰?！北緛?這是討論應受行政處罰行為是否需要主觀過錯的一個切入點,但是,在我閱讀文獻的范圍內(nèi),并沒有見到有學者基于此討論這個問題。依照《行政處罰法》第7條規(guī)定,在行政法領域中,當事人的違法行為在民法上可能會產(chǎn)生侵權責任,主觀過錯歸責原則是討論當事人應否承擔民事責任無法繞開的問題;同樣,當事人的違法行為在刑法上可能構成犯罪,故意或者過失是構成犯罪必不可少的要件之一。如毆打他人這一違法行為,可能導致受害人重傷、輕傷或者輕微傷三種法律后果,在討論民事侵權責任、刑事責任時,針對同一個違法行為,我們不可能說構成犯罪或者承擔民事責任的重傷、輕傷必須要有主觀過錯,構成行政處罰的輕微傷(也要承擔民事侵權責任)則不需要主觀過錯。同一個違法在行政處罰、民事侵權責任和刑罰中,主觀過錯要件邏輯斷裂顯然是不科學的,在主觀要件上三種法律責任必須統(tǒng)一,如此,《行政處罰法》第7條規(guī)定才能成立。所以,基于這個邏輯基點討論應受行政處罰行為是否需要主觀過錯要件,1996年《行政處罰法》是否確立了主觀過錯歸責原則,得出的結(jié)論才更具有說服力。本文認為,應受行政處罰行為應當具備主觀過錯要件,1996年《行政處罰法》是間接地確立了主觀過錯的歸責原則。(9)“主觀過錯是隱藏要件,原則上只要當事人不提出證據(jù)證明沒有主觀過錯的,行政機關都不需要證明其有過錯。”袁雪石:《中華人民共和國行政處罰法釋義》,中國法制出版社,2021年,第31頁。

在2018年全國人大常委會公布的《十三屆全國人大常委會立法規(guī)劃》將修改《行政處罰法》列為第一類項目之后,行政法學界圍繞應受行政處罰行為是否需要主觀過錯要件發(fā)表了多篇專題論文。關于1996年《行政處罰法》究竟有沒有確立應受行政處罰行為主觀過錯歸責原則,持否定意見的并不少見。如有學者認為:“我國《行政處罰法》最終僅有責任能力的規(guī)定(第25條和第26條關于不滿14周歲者、精神病人不予行政處罰,從輕或者減輕行政處罰的規(guī)定),并沒有責任條件(故意過失)的規(guī)定。”(10)王貴松:《論行政處罰的責任主義》,《政治與法律》2020年第6期。也有學者認為:“關于行政處罰的歸責原則,在《行政處罰法》制定之前就已開始討論,舊法對這一問題未作規(guī)定?！?11)張曉瑩:《行政處罰的理論發(fā)展與實踐進步——〈行政處罰法〉修改要點評析》,《經(jīng)貿(mào)法律評論》2021年第3期。也有持肯定意見的,如有學者認為:“本條(33條)第二款的規(guī)定延續(xù)了舊法(指1996年《行政處罰法》——引者注)關于行政處罰的過錯推定原則?！?12)楊偉東主編:《中華人民共和國行政處罰法理解與適用》,中國法制出版社,2021年,第113頁。也有學者認為,新法修改,表明舊法并沒有規(guī)定主觀過錯責任要件,盡管學理解釋上有肯定的意見,但終不可能改變行政處罰法的立法原旨?！缎姓幜P法》第33條第2款的規(guī)定,等于宣示了在應受行政處罰行為是否以主觀過錯為構成要件這一爭議問題上的責任主義立場,即主觀過錯是應受行政處罰行為的構成要件,無錯不罰。說明主觀過錯已經(jīng)被正式承認為應受行政處罰行為的構成要件,而不再僅僅是一種處罰的裁量情節(jié)。(13)參見謝紅星:《不予行政處罰的法理——圍繞〈行政處罰法〉第33條而展開》,《廣東社會科學》2022年第2期。應該說,除了部分學者認為主觀過錯不能作為應受行政處罰行為構成要件外,絕大多數(shù)學者都是持肯定意見的。

(二)作為構成要件的“主觀過錯”

盡管絕大多數(shù)學者認為《行政處罰法》采納了主觀過錯歸責原則,也認為主觀過錯是應受行政處罰行為的構成要件之一,但是《行政處罰法》的確沒有直接規(guī)定主觀過錯是應受行政處罰行為的構成要件的法規(guī)范,那么在《行政處罰法》中主觀過錯作為應受行政處罰行為的構成要件的法規(guī)范基礎在哪里呢?本文認為,這一法規(guī)范基礎至少由以下若干法條構成:

1.《行政處罰法》第33條第2款。該款規(guī)定:“當事人有證據(jù)足以證明沒有主觀過錯的,不予行政處罰。法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的,從其規(guī)定。”一般認為,本款沒有直接規(guī)定主觀過錯是應受行政處罰行為的構成要件之一,只是將“沒有主觀過錯”列為不予處罰情形之一。本文認為,從本條第1款和第3款規(guī)定看,立法都采用了“違法行為”這一概念,規(guī)定了“首違不罰”和“教育”兩項內(nèi)容。依照條文結(jié)構的邏輯體系,第2款當然也應該是在“違法行為”前提下作出的規(guī)定。因此,第2款本質(zhì)上是在認定當事人構成“違法行為”之后規(guī)定是否應當承擔法律責任的問題,由此我們可以推斷它具有確立行政處罰主觀過錯歸責原則的立法旨意;也只有作這樣的體系性解釋,第33條之下的3款內(nèi)容之間才能獲得邏輯上的自洽。對此,有學者指出:“本條還確定過錯作為應受行政處罰行為的構成要件,這是一個重大轉(zhuǎn)變?！?14)袁石雪:《中華人民共和國行政處罰法釋義》,第220頁。這個結(jié)論是正確的。正如有學者所言:“經(jīng)體系解釋可知,新法通過第33條第2款‘主觀過錯’規(guī)定把‘過’與‘罰’捆綁在一起,突破了傳統(tǒng)‘客觀歸責原則’的藩籬,將主觀過錯納入行政處罰的構成要件,蘊含著理性主體對自己的決定負責的‘責任主義’精神,可視為‘無過錯不處罰’原則在行政處罰法的總則性規(guī)定。”(15)喻少如、姜文:《論行政處罰的主觀要件——以新修訂〈行政處罰法〉第三十三條第二款為中心》,《湖南警察學院學報》2021年第3期。

2.《行政處罰法》第2條。該條規(guī)定:“行政處罰是指行政機關依法對違反行政管理秩序的公民、法人或者其他組織,以減損權益或者增加義務的方式予以懲戒的行為。”本條是關于行政處罰概念的立法表述。從本條的內(nèi)容看并沒有“主觀過錯”歸責原則的直接表述,最有可能包含“主觀過錯”歸責原則的是“違反行政管理秩序”。從字面上看,“違反行政管理秩序”是一種客觀歸責,但是,從為維護行政管理秩序而創(chuàng)設的法律規(guī)范看,其中必定包含了行為人應當遵守的法定義務,否則,這類法律規(guī)范不可能達到維護行政管理秩序的目的。從這個層面上講,“違反行政管理秩序”實質(zhì)上是違反了為維護行政管理秩序而創(chuàng)設的法律規(guī)范。因此,“從當事人違反了某種行政管理秩序、違反行政法律規(guī)范的客觀結(jié)果看,可以推定其主觀上存在故意或者過失。也就是說,行政法律規(guī)范一般性地設定了當事人義務,對于行政法規(guī)范的違反即可以認定其違反了客觀注意義務”(16)江必新、夏道虎主編:《中華人民共和國行政處罰法條文解讀與法律適用》,中國法制出版社,2021年,第113頁。。

3.《行政處罰法》第6條。該條規(guī)定:“實施行政處罰,糾正違法行為,應當堅持處罰與教育相結(jié)合,教育公民、法人或者其他組織自覺守法?！比绻J為《行政處罰法》規(guī)定了行政處罰客觀歸責原則,那必然與該條規(guī)定的“處罰與教育相結(jié)合原則”相悖。因為,對一個沒有主觀過錯的當事人施加行政處罰,除了可能有面向未來的預防作用之外,對當事人本人不可能產(chǎn)生任何教育意義,反而只會增加當事人內(nèi)心的對抗心理,不利于社會秩序的穩(wěn)定。這是因為,“人的行為受其意志支配,在其意志支配之下,行為人仍然選擇或者放任違法行為的發(fā)生,他就具有可非難性,應當受到制裁。這種制裁也有助于當事人認識到自己的錯誤,進而自覺守法。主觀上沒有過錯,就不應受到譴責”(17)王貴松:《論行政處罰的責任主義》,《政治與法律》2020年第6期。。也就是說沒有主觀過錯,就沒有可責罰性。這是法律責任最為基本的要義。

(三)構成要件抑或處罰裁量因素

應受行政處罰行為應當由幾個要件構成,學理上并不是沒有爭議,主觀過錯在其中的定位,則需要進一步討論。同時,主觀過錯與處罰裁量之間,以及主觀過錯作為應受行政處罰行為的構成要件時與處罰裁量之間的關系如何,也是行政處罰理論與實務中的難題。分述如下:

1.主觀過錯有無,屬于構成要件的問題。應受行政處罰行為應當由幾個要件構成,在學理上大致有以下幾種觀點:(1)舊三要件說。該說認為,應受行政處罰行為的構成要件是:第一,應受行政處罰行為是違反行政法律規(guī)范的行為;第二,應受行政處罰行為是具有責任能力的公民、法人或者其他組織實施的;第三,應受行政處罰行為是法律、法規(guī)明確規(guī)定應受到行政處罰制裁的行為。(18)參見汪永清:《行政處罰運作原理》,中國政法大學出版社,1994年,第167頁。(2)新三要件說。該說認為,行政機關對私人違反行政管理秩序的行為予以處罰,應當具備以下三個要件:第一,私人的行為違反行政法上的義務,符合行政處罰的法定要件,具有違法性;第二,該私人行為欠缺阻卻違法事由(依法而行、正當防衛(wèi)、緊急避險等);第三,該私人行為應受到行政處罰,欠缺阻卻責任事由(責任能力、期待可能性等)。(19)參見王貴松:《論行政處罰的責任主義》,《政治與法律》2020年第6期。(3)四要件說。四要件說認為:“任何違法行為都必須由違法行為主體、違法行為客體、違法行為的客觀方面、違法行為的主觀方面四個要件構成。行政違法行為構成要件的確定同樣也離不開這四方面,否則就不可能構成行政違法。”(20)楊解君:《論行政違法的主客體構成》,《東南大學學報》(哲學社會科學版)2002年第3期。四要件說是在20世紀90年代初由學者仿照刑法中犯罪的構成要件提出來的。(21)參見葉必豐:《行政處罰概論》,武漢大學出版社,1990年,第40頁以下。另外,還有學者在四要件說的基礎上加了一個“時效條件”,形成了五要件說。(22)參見應松年主編:《行政處罰法教程》,法律出版社,2012年,第12頁以下。綜合上述學說,本文認為:(1)除了舊三要件說以外,其他三種觀點都承認主觀過錯是應受行政處罰行為的構成要件之一。結(jié)合上文主觀過錯簡考部分論述得出的結(jié)論,將主觀過錯作為應受行政處罰行為的構成要件之一,無論是從學理上還是從法規(guī)范上都是可以獲得支持的。(2)舊三要件說不認可主觀過錯是應受行政處罰行為構成要件之一,其理由主要是“對絕大多數(shù)行政處罰來說,行為人的主觀因素往往內(nèi)含于行為的違法性之中而沒有獨立的實際意義”(23)汪永清:《行政處罰運作原理》,第169頁。。其實不然,判斷行為是否具有違法性的依據(jù)是法規(guī)范,無論法規(guī)范是否規(guī)定主觀過錯要件,它與行為之間仍具有可分性。(3)新三要件說的法理淵源是德、日國家刑法上犯罪構成要件理論,在我國刑法理論中犯罪構成四要件說仍然占據(jù)主導地位的今天,它的實益并不明顯。但在肯定故意或者過失作為責任條件上,它與四要件說之間具有共通性。正如有學者所言:“違法行為的認定往往要考慮行為人的主觀過錯,而懲戒性如果舍棄了對主觀過錯的裁量,顯然不具有正當性。在這個意義上,行政處罰的本質(zhì)特征隱含了主觀過錯作為構成要件的需求?！?24)張春林:《主觀過錯在行政處罰中的地位研究——兼論行政處罰可接受性》,《河北法學》2018年第5期。

2.主觀過錯程度大小,屬于量罰因素。將主觀過錯定位于應受行政處罰行為構成要件之后,主觀過錯程度大小是否同時可以作為影響處罰的裁量因素,在《行政處罰法》增加了第33條第2款之后,并不能得出當然結(jié)論。如有學者認為:“雖然第33條第2款的表述較為含蓄,但從新修訂的《行政處罰法》的規(guī)制目標與價值取向來看,其旨在將‘主觀過錯’作為認定違法行為的構成要件,以最大程度保護行政相對人的利益,而若將‘主觀過錯’定性為裁量要件,則并未體現(xiàn)行政處罰的功能定位與新法的立法邏輯。”(25)喻少如、姜文:《論行政處罰的主觀要件——以新修訂〈行政處罰法〉第三十三條第二款為中心》,《湖南警察學院學報》2021年第3期?！缎姓幜P法》第5條第2款規(guī)定:“設定和實施行政處罰必須以事實為依據(jù),與違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度相當?！备鶕?jù)這一規(guī)定,處罰裁量因素有“違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度”。我們知道,主觀過錯包括故意和過失兩種心理狀態(tài),在相同的違法行為之下,故意所表現(xiàn)出來的主觀惡性對社會危害程度更大,而過失所表現(xiàn)出來的主觀惡性對社會危害程度要小一些。(26)參見晏山嶸:《行政處罰實務與判例解釋》,法律出版社,2019年,第224頁。這種主觀惡性程度大小通過其行為的外在表達,在客觀上就表現(xiàn)為社會危害性大小。因此,主觀過錯程度大小是處罰裁量因素,這是有實定法依據(jù)的。不僅如此,在一些行政機關發(fā)布的規(guī)范行政裁量權的規(guī)范性文件中,我們也可以看到這樣的肯定性規(guī)定。如國家市場監(jiān)督管理總局《關于規(guī)范市場監(jiān)督管理行政處罰裁量權的指導意見》(國市監(jiān)法〔2019〕244號)規(guī)定,當事人有充分證據(jù)證明不存在主觀故意或者重大過失的,市場監(jiān)管部門可以依法從輕或者減輕行政處罰。《江蘇省衛(wèi)生系統(tǒng)規(guī)范衛(wèi)生行政處罰自由裁量權指導意見(試行)》(蘇衛(wèi)辦〔2007〕57號)第13條第5項規(guī)定,當事人主觀惡意明顯的,屬于情節(jié)嚴重。在故意為要件的處罰中,主觀惡性大小將直接影響量罰幅度?？梢?主觀過錯同時也是處罰裁量中行政機關必須考慮的因素。

3.構成要件與量罰因素之間的關聯(lián)性。以往的研究在討論應受行政處罰行為構成要件時,往往集中在主觀過錯是否應當是構成要件,在討論處罰裁量時,往往聚焦于主觀過錯在多大程度上決定量罰內(nèi)容,但對兩者之間的關聯(lián)性著墨不多。修改的《行政處罰法》增加了第33條第2款之后,因主觀過錯被確立為應受行政處罰行為的構成要件,其與主觀過錯作為影響處罰裁量因素之間的關聯(lián)性引起了學者們的關注。從目前討論情況看,學者們大多承認兩者之間具有關聯(lián)性,差異在于切入的角度不同:(1)先后關系。如有學者認為,縱使主觀過錯的大小在一定程度上會影響責任的輕重,但它也不是裁量的決定性因素,說“主觀過錯”是裁量要件混淆了行政處罰的定性與量罰。相反,將“主觀過錯”作為構成要件更符合行政處罰法的基本立場和目的。對此,其解釋道,從邏輯順序來看,“裁量要件”在“構成要件”之后,只有當一個應受行政處罰行為的構成要件全部滿足,始有進一步探討裁量要件的空間。(27)參見喻少如、姜文:《論行政處罰的主觀要件——以新修訂〈行政處罰法〉第三十三條第二款為中心》,《湖南警察學院學報》2021年第3期。此觀點并不否認主觀過錯是處罰裁量的因素,但其認為只有在主觀過錯作為應受行政處罰行為的構成要件這一基礎上,再在裁量中討論主觀過錯才有意義。(2)平面關系。如有學者認為:“實踐中,能夠?qū)α苛P活動產(chǎn)生影響的成立要件要素包括違法性和有責性兩個方面:在違法性中,作為判斷違法與否的行政法益,在以‘是否遭到損害’的形式完成違法性判斷的定性問題之后,同樣可以根據(jù)其‘遭到多大程度的損害’的形式,為量罰活動提供參照。同理,在有責性中,我們非但能夠以故意與過失定罰,同樣也可以根據(jù)相對人主觀過錯的大小,為量罰活動提供參考準則?！?28)熊樟林:《應受行政處罰行為模型論》,《法律科學》2021年第5期。此觀點是在德、日刑法理論上犯罪構成三層次論基礎上建構應受行政處罰行為構成要件。在此基礎上,其認為在違法性中“是否遭到損害”和有責性中“遭到多大程度的損害”兩個問題層面上,主觀過錯都可以為量罰提供參照。上述兩種觀點有一個共性,那就是都承認主觀過錯作為裁量因素,是以應受行政處罰行為構成要件滿足為前提的,如果應受行政處罰行為構成要件不滿足,主觀過錯在行政處罰上其實就沒有法律意義。

二、主觀過錯的推定

主觀過錯是一種內(nèi)在的心理狀態(tài)。當我們不能直接對這種心理狀態(tài)有無作出判斷時,如果我們堅守法律責任應當遵循主客觀一致性原則,那么我們只能借助立法技術將主觀過錯客觀化,即通過創(chuàng)設注意義務的法規(guī)范,重新分配舉證責任。如果當事人有證據(jù)可以證明其遵守了注意義務規(guī)范,盡到了法規(guī)范要求的注意義務,那么,應受行政處罰行為構成要件的主觀過錯不成立。

(一)主觀過錯何以可推定

主觀過錯作為應受行政處罰行為構成要件是否成立,需要由事實來證明。那么,這個事實應當由誰來提供呢?我們知道,行政處罰是一種由行政機關依職權作出的行政行為,因此,《行政處罰法》第40條規(guī)定:“公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為,依法應當給予行政處罰的,行政機關必須查明事實;違法事實不清、證據(jù)不足的,不得給予行政處罰?！庇?第51條進一步規(guī)定:“除本法第五十一條規(guī)定的可以當場作出的行政處罰外,行政機關發(fā)現(xiàn)公民、法人或者其他組織有依法應當給予行政處罰的行為的,必須全面、客觀、公正地調(diào)查,收集有關證據(jù);必要時,依照法律、法規(guī)的規(guī)定,可以進行檢查?！备鶕?jù)上述規(guī)定,主觀過錯作為應受行政處罰行為構成要件是否成立,應當由行政機關依職權調(diào)查、收集有關證據(jù)加以認定。但是,《行政處罰法》第33條第2款卻規(guī)定:“當事人有證據(jù)足以證明沒有主觀過錯的,不予行政處罰。法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的,從其規(guī)定。”從體系性解釋角度,本條應當是第40條、第54條的特別規(guī)定,以推定方法將主觀過錯是否成立的舉證責任從行政機關轉(zhuǎn)移給了當事人。

關于主觀過錯作為應受行政處罰行為構成要件能否采用推定方法認定,并非沒有爭議。在1996年《行政處罰法》制定之前,姜明安認為:“行政執(zhí)法機關對被指控實施了行政違法行為的人科處行政處罰,則通常無需對被指控人的主觀過錯負舉證責任,只要證明相對人實施了違法行為,就可以認定行為人具有主觀過錯。被指控人如果認為自己沒有主觀過錯,則應承擔舉證責任?！?29)姜明安:《行政違法行為與行政處罰》,《中國法學》1992年第6期。江必新也提出了可以采用過錯推定的理由:“第一,過錯推定實際上是通過推定行為有過錯的方式將舉證責任轉(zhuǎn)移給義務違反者,之所以要作這種轉(zhuǎn)移,是因為從實踐來看,義務違反者如果真無過錯,一般說來比較易于舉證;而要求行政機關單方面弄清楚是否有過錯則比較困難。即是說,這種證明方式更易于接近客觀真實。第二,行政機關已經(jīng)發(fā)現(xiàn)行為人違反了行政法上的義務,理所當然地應當由義務違反者解釋這是‘怎么一回事兒’。這個過程本身就是一種過錯推定過程。也就是說,過錯推定符合行政處罰的邏輯過程。第三,采用過錯推定制度,有利于行政機關提高行政效率,維護行政管理秩序?！?30)江必新:《論應受行政處罰行為的構成要件》,《法律適用》1996年第6期。在《行政處罰法》修改討論過程中,針對草案采用主觀過錯推定方法,王貴松提出了反對意見。他認為:“在主觀狀態(tài)的認定上,過錯推定的主張固然符合行政效率的要求,但在理論上卻不應采用過錯推定的做法。……僅是從立法技術上將舉證責任倒置,有利于實現(xiàn)行政上目的及維護公共秩序,但與嚴格的人權保障要求并不一致?！?31)王貴松:《論行政處罰的責任主義》,《政治與法律》2020年第6期。張青波也認為:“對于成立應受行政處罰行為之要件的主觀要素,推定違法行為人具有過錯,不僅不能符合保護人權的要求,而且也有違公正平等的價值理念,抵牾實定法的制度體系。”(32)張青波:《論應受行政處罰行為的主觀要素》,《法學》2020年第10期。謝紅星則認為:“當事人有證據(jù)足以證明沒有主觀過錯的,不予行政處罰”并不是課以當事人舉證的義務和責任,而是賦予當事人證明自己無主觀過錯的權利。(33)參見謝紅星:《不予行政處罰的法理——圍繞〈行政處罰法〉第33條而展開》,《廣東社會科學》2022年第2期。對此,本文認為,上述兩種對立觀點所基于的法律立場是不同的。贊同者主要是站在行政機關查處行政違法效率角度,而反對者主要是從權利保護角度。我們知道,主觀過錯推定本質(zhì)上是將主觀過錯有無這一舉證責任從行政機關轉(zhuǎn)到當事人一方,一旦當事人不能證明其“沒有主觀過錯”,行政機關就可以認定應受行政處罰行為的主觀過錯要件成立,可以對當事人作出行政處罰決定。

之所以在行政處罰中主觀過錯可以推定,主要是基于如下理由:(1)若由行政機關認定當事人主觀是否有過錯,一來如之前有學者提出的行政效率不允許,二來更主要的是主觀心理狀態(tài)難以判斷,由當事人舉證提出有利于其自己的事實,在客觀上更為可行。因此,若行政機關認定當事人主觀過錯的難度,阻卻了通過行政處罰“有效實現(xiàn)行政管理,維護公共利益和社會秩序”,那么采用轉(zhuǎn)移舉證責任這一立法技術便是一種較優(yōu)的法政策選擇。相對于倡導行政處罰客觀責任或者結(jié)果主義來說,主觀過錯推定或許更能夠讓人接受。(2)主觀過錯推定方法增加了當事人在行政處罰程序中舉證負擔,可能使本來處于劣勢的當事人在行政處罰程序中的地位更加不利,但是,舉證責任分配除了確保程序公正外,也還需要考慮程序各方舉證能力大小、舉證可得性等因素綜合而定。當事人主觀上是否有過錯,當事人其實是最清楚的,無論舉證能力還是舉證可得性都優(yōu)于行政機關。(3)主觀過錯最大的問題是它的不確定性。民事法律實踐已經(jīng)證明,將認定的方法從主觀過錯有無轉(zhuǎn)向注意義務是否違反,這一主觀過錯客觀化的路徑是一條較好的解困之道。正如有學者所言:“過錯推定是以客觀過失的概念的運用為基礎的。因為若采納主觀過失的概念,即以心理狀態(tài)的檢驗方法來檢驗每個行為人的內(nèi)心意圖和主觀心理狀態(tài),則不僅因為此種推定常常牽強附會,而且極易被行為人的反證所推翻。過錯概念的客觀化,不僅使過錯的認定更為容易,而且也大大促進了過錯推定的發(fā)展?！?34)王利明:《論過錯推定》,《政法論壇》1991年第5期。也就是說,將主觀過錯轉(zhuǎn)化為客觀注意義務,并通過法規(guī)范加以明確規(guī)定,只要有事實證明當事人未盡到注意義務,即可以推定其主觀有過錯。實務中,運用這一方法的法院判例也不少見。如“珠海市華利燃料有限公司訴珠海市斗門區(qū)安全生產(chǎn)監(jiān)督管理局安全生產(chǎn)監(jiān)督管理行政處罰案”中,法院認為:“華利燃料公司對案涉違法行為負有過錯。鑒于危險化學品的安全管理涉及人民群眾的生命財產(chǎn)安全,國家有較為嚴格的管理機制,諸如危險化學品單位應當建立和健全安全管理規(guī)章制度和崗位安全責任制度,并對從業(yè)人員進行安全教育和崗位技術培訓。據(jù)此,長期從事石化工作的劉某,作為華利燃料公司實際負責人,不僅應當知悉經(jīng)營案涉燃料油是否涉及危險化學品,而且應當對儲存案涉危險化學品承擔安全責任。故華利燃料公司關于不知情不構成違法的觀點,本院予以駁回。”(35)珠海市華利燃料有限公司訴珠海市斗門區(qū)安全生產(chǎn)監(jiān)督管理局安全生產(chǎn)監(jiān)督管理行政處罰案,(2018)粵04行終22號。法院通過認定華利燃料公司實際負責人劉某“應當知道”相關業(yè)務,進而認定其負有注意義務,又基于他的“不作為”認定其有主觀過錯,否定了其“不知情”的辯解。在另外一個判例中,法院認為:“行為人主觀上要有過錯。行政相對人的行政違法行為通常采取過錯推定原則予以認定,只要違反法律、法規(guī)規(guī)定建設的建筑物、構筑物,一般應當推定建設者主觀上存在違法的故意或者過失。”(36)劉宏英訴海安市城市管理局不履行法定職責案,(2018)蘇0691行初368號。

(二)主觀過錯如何推定

基于雙方當事人“勢均力敵”的理想狀態(tài),“誰主張、誰舉證”是舉證責任分配的基本規(guī)則。一旦這種理想狀態(tài)在個案中失衡,“誰主張、誰舉證”這一舉證責任分配規(guī)則就必須被修正或者被新的規(guī)則取代。行政處罰中主觀過錯推定便是一例。主觀過錯推定是把應受行政處罰行為的主觀過錯要件舉證責任以否定方式——“有證據(jù)足以證明沒有主觀過錯”——從行政機關轉(zhuǎn)移給當事人,如果當事人提不出“證據(jù)足以證明沒有主觀過錯”的,行政機關就可以推定應受行政處罰行為的主觀過錯要件成立。主觀過錯推定由以下內(nèi)容構成:

1.有制定法上注意義務。故意實施違法行為應受行政處罰,其道理不用多言。過失實施違法行為是否應當受到行政處罰,當以法律規(guī)定為限。一是域外有立法例可以參照,二是有刑法上過失犯理論支撐。如果法律明確規(guī)定了故意或者過失的,就不適用主觀過錯推定。在法律沒有明確規(guī)定故意或者過失的情形下,該法律規(guī)范的禁止性規(guī)定才能轉(zhuǎn)化為當事人的注意義務,從而為主觀過錯推定確立了推定前提。如《治安管理處罰法》第56條第1款規(guī)定:“旅館業(yè)的工作人員對住宿的旅客不按規(guī)定登記姓名、身份證件種類和號碼的,或者明知住宿的旅客將危險物質(zhì)帶入旅館,不予制止的,處二百元以上五百元以下罰款?！北究钪?“明知住宿的旅客將危險物質(zhì)帶入旅館,不予制止”的違法行為,因法律明確規(guī)定了“明知”這一故意要件,不適用主觀過錯推定。但從“旅館業(yè)的工作人員對住宿的旅客不按規(guī)定登記姓名、身份證件種類和號碼”規(guī)定中,我們可以解釋出法律禁止為不按規(guī)定登記姓名、身份證件種類和號碼的旅客提供住宿,旅館業(yè)的工作人員基此負有履行“按規(guī)定登記”的注意義務。正如有學者所言:“從行政相對人違反了某種行政管理秩序、違反行政法律規(guī)范的客觀結(jié)果看,可以推定其主觀上有故意或者過失。也即行政法律規(guī)范一般性地設定了當事人的權利義務,對于行政法規(guī)范的違反即可認定是違反了客觀注意義務?！?37)馬懷德:《〈行政處罰法〉修改中的幾個爭議問題》,《華東政法大學學報》2020年第4期。

2.行政機關提出當事人有違法事實。若行政機關確定當事人負有注意義務,那么它必須依職權調(diào)查、收集當事人違反注意義務的事實,履行“初步證明”責任,為當事人反證自己無主觀過錯提供條件?！斑@樣歸責的合理性在于,在一般的行政管理領域中,行為人的主觀因素往往內(nèi)含于行為的違法性之中,由相對人‘證無’相較于行政機關‘證有’要更加符合一般違法行為的推理證明邏輯?！?38)張曉瑩:《行政處罰的理論發(fā)展與實踐進步——〈行政處罰法〉修改要點評析》,《經(jīng)貿(mào)法律評論》2021年第3期。如在胡鳳濱訴中國證券監(jiān)督管理委員會證券監(jiān)管行政處罰案中,胡鳳濱主張,董事履職責任不應適用過錯推定歸責原則及相應的證明責任分配規(guī)則,證監(jiān)會作出被訴處罰決定的證據(jù)不足以證明其未履行勤勉盡責義務,對此,法院認為:“行政責任的承擔及相應的證明責任分配不同于民事責任。根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定,被告對作出的行政行為負有舉證責任。因胡鳳濱未履行勤勉盡責義務這一證明對象系屬否定性事實,故證監(jiān)會在行政程序中經(jīng)主動調(diào)查收集,并要求胡鳳濱提供能夠證明其履行勤勉盡責義務的相關證據(jù)后,由于現(xiàn)有證據(jù)并不足以表明胡鳳濱已經(jīng)履行勤勉盡責義務,證監(jiān)會在此基礎上作出相應認定,并無不當?！?39)胡鳳濱訴中國證券監(jiān)督管理委員會證券監(jiān)管行政處罰案,(2018)京行終6567號。

3.當事人提出反證的事實。當事人實施違法行為時主觀上有無過錯,法律以推定方法要求當事人自證清白,的確有加重當事人舉證責任之嫌,但法律賦予了當事人反證的權利和機會。當事人提出反證的“標的”,不是違法行為的事實有無,而是其實施違法行為主觀上有沒有過錯。當事人要提出有效的反證,提出的事實必須符合抗辯事由。作為主觀過錯不存在的抗辯事由,通常是不可抗力、第三人過失、意外事件等。抗辯事由必須與違法行為事實之間具有關聯(lián)性,且證明達到一定的可信度,否則,難以產(chǎn)生反證的法效果。如在“瑞華會計師事務所等訴中國證券監(jiān)督管理委員會金融行政處罰案”中,法院基于《證券法》第173條、第223條規(guī)定確立了過錯推定的歸責原則,并認為:“會計師事務所在為證券業(yè)務活動出具審計報告時應當勤勉盡責,如果其出具的審計報告中存在虛假記載,應承擔相應的法律責任,除非其能證明自己沒有過錯。由于勤勉盡責是會計師事務所承擔的積極作為義務,未勤勉盡責則是消極事實狀態(tài),因此如果有證據(jù)證明會計師事務所出具的審計報告存在虛假記載,則應由會計師事務所舉證證明其已經(jīng)盡到了勤勉義務,否則即應認為其未勤勉盡責?！?40)瑞華會計師事務所等訴中國證券監(jiān)督管理委員會金融行政處罰案,(2020)京行終618號。

4.主觀過錯的確定。一旦當事人的反證“力度”達不到法律要求,則其必須承擔舉證不力的不利后果,即當事人必須接受行政機關對其作出的行政處罰。由于確認主觀過錯是否成立的主體是作出行政處罰決定的行政機關,在“行政機關—相對人”這樣一個非司法性的場景中,這種確認的偏頗性有時也是客觀存在的。因此,確保當事人事后有效行使對行政處罰決定申請行政復議權或者提起行政訴訟權就顯得相當重要了。

(三)過錯推定與“足以證明”

面對行政機關提出的違法行為事實,當事人不僅要就其實施違法行為時沒有主觀過錯提供證據(jù),而且該證據(jù)還必須“足以證明”其沒有主觀過錯。有學者曾言:“‘足以證明’是指當事人提供的證據(jù)完全可以達到證明自己沒有過錯的程度,這樣的證據(jù)既可以是一個單獨的但具有關鍵性的證據(jù),也可以是多個但相互關聯(lián)、能夠形成證據(jù)鏈條的一組證據(jù)?！?41)江必新、夏道虎主編:《中華人民共和國行政處罰法條文解讀與法律適用》,第112頁。在這里,“完全可以達到證明自己沒有過錯的程度”這一要求其實已經(jīng)接近于刑事訴訟“排除合理懷疑”的證明標準了。這樣的證明標準要求是否過于嚴苛,我們可以從行政處罰法立法目的角度加以評判。

主觀過錯推定是將本應當由行政機關履行的舉證責任轉(zhuǎn)移給了當事人,由當事人自己來證明實施違法行為時主觀上沒有過錯——盡心盡職地履行了注意義務?！白⒁饬x務的規(guī)范本質(zhì)是能力維持規(guī)范,那么注意義務違反的成立,就必須以個案中具體行為人不當降低自身遵守規(guī)范的能力為實體依據(jù)?！?42)陳璇:《注意義務的規(guī)范本質(zhì)與判斷標準》,《法學研究》2019年第1期。因此,把握“足以證明”這一證明標準,需要從如下兩個面向來認知:(1)“有效實施行政管理”以“維護公共利益和社會秩序”是行政處罰法立法的首要目的,若行政機關實施行政處罰沒有效率,公共利益和社會秩序不能通過行政處罰得到有效維護,“尤其置于風險國家、行政國家的背景之下,行政機關面臨日益復雜且高度技術化的執(zhí)法任務,如果對被處罰人的主觀狀態(tài)設置過高的處罰門檻,可能無益于權利保障和社會秩序的維護,反而會極大地耗損行政效能,使得行政處罰的懲戒與秩序維護功能無從發(fā)揮”(43)李洪雷主編:《中華人民共和國行政處罰法評注》,中國法制出版社,2021年,第240—241頁。。(2)保護當事人合法權益也是行政處罰立法的目的之一,如果忽視了這一立法目的對行政機關處罰權的調(diào)控作用,那么行政處罰立法也就失去了應有的法治意義。畢竟,在行政處罰程序中,無論法律專業(yè)知識能力還是可以動用的各種社會資源,當事人都不如行政機關,這種程序性劣勢足以影響當事人獲取證據(jù)的能力、手段。如果將“足以證明”的要求提得過高,那么當事人受到行政處罰的概率也就越高。這樣的結(jié)果是否與行政處罰立法目的一致,不無問題。因此,本文認為,“足以證明”作為一個不確定的法律概念,如同“盡到充分合理的查找、檢索義務”(44)“在政府信息公開案件中,被告以政府信息不存在為由答復原告的,人民法院應審查被告是否已經(jīng)盡到充分合理的查找、檢索義務。原告提交了該政府信息系由被告制作或者保存的相關線索等初步證據(jù)后,若被告不能提供相反證據(jù),并舉證證明已盡到充分合理的查找、檢索義務的,人民法院不予支持被告有關政府信息不存在的主張?！弊罡呷嗣穹ㄔ褐笇О咐?01號。和“充分證據(jù)證明”(45)《食品安全法》第136條規(guī)定:“食品經(jīng)營者履行了本法規(guī)定的進貨查驗等義務,有充分證據(jù)證明其不知道所采購的食品不符合食品安全標準,并能如實說明其進貨來源的,可以免予處罰,但應當依法沒收其不符合食品安全標準的食品;造成人身、財產(chǎn)或者其他損害的,依法承擔賠償責任。”一樣,應當是一個低于刑事訴訟的“排除合理懷疑”又高于民事訴訟的“高度蓋然性”的證明標準?！白阋宰C明”作為證明標準的內(nèi)容應該在“排除合理懷疑”和“高度蓋然性”之間基于個案情況具體確定。同時,要防止當事人受能力差異等因素影響導致舉證不能而陷于法網(wǎng)之不公平事情的發(fā)生,對一些特殊情形行政機關在個案中應當給予充分考量。

三、主觀過錯推定的例外

(一)主觀過錯推定例外的存在理由

《行政處罰法》第33條第2款第2句規(guī)定:“法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的,從其規(guī)定?！贝藶榈?款第1句規(guī)定的例外情形。也就是說,如果法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的,那就不適用主觀過錯推定方法來認定應受行政處罰行為的主觀要件。那么,為什么要有這樣的例外規(guī)定呢?(1)任何原則性規(guī)定都具有保留例外的必要性。法律調(diào)整的社會關系錯綜復雜,任何原則性規(guī)定都有可能因為特殊情形的存在而不能發(fā)揮預期的調(diào)適功能。因此,保留部分例外情形不受原則性規(guī)則的調(diào)控,作為一種立法技術在現(xiàn)代國家立法中得到了廣泛應用。如刑法實行“無罪推定”,但是個別罪名因特殊情況適用“有罪推定”,由犯罪嫌疑人反證其清白。(46)參見《刑法》第395條。行政處罰中適用主觀過錯推定,但保留例外規(guī)定也是如此。(2)實現(xiàn)現(xiàn)行法律體系內(nèi)部的協(xié)調(diào)。關于應受行政處罰行為的主觀過錯要件,從目前的立法狀況看,絕大多數(shù)應受行政處罰行為沒有主觀過錯的明示性規(guī)定,這是我國“有關法律責任規(guī)范的表達習慣”(47)江必新:《論應受行政處罰行為的構成要件》,《法律適用》1996年第6期。。在這種“表達習慣”之下,如有學者所言:“目前單行法律、行政法規(guī)有些規(guī)定了某種行政違法行為須以故意為要件,行政處罰法修訂草案的例外規(guī)范可以視為對單行立法這類規(guī)定的確認和特別授權,如果這個理解符合立法者的本意,那么行政處罰法修訂草案與有關單行立法的規(guī)定是彼此協(xié)調(diào)的?！?48)方軍:《論構成應受行政處罰行為的主觀要件》,《中國法律評論》2020年第5期。

(二)法律、行政法規(guī)保留

不適用主觀過錯推定的情形,由法律、行政法規(guī)作例外規(guī)定。這種規(guī)定往往是對應受行政處罰行為的構成要件有故意或者過失的明確要求。在這種情況下,證明當事人主觀過錯的責任就由行政機關來承擔。如《國徽法》第18條規(guī)定:“在公共場合故意以焚燒、毀損、涂劃、玷污、踐踏等方式侮辱中華人民共和國國徽的,依法追究刑事責任;情節(jié)較輕的,由公安機關處以十五日以下拘留?！庇秩纭断婪ā返?4條規(guī)定,違反該法規(guī)定,過失引起火災,尚不構成犯罪的,處十日以上十五日以下拘留,可以并處五百元以下罰款;情節(jié)較輕的,處警告或者五百元以下罰款。上述法條中的“故意”“過失”作為應受行政處罰行為的主觀要件,不適用主觀過錯推定方法,需要由行政機關依職權查明。有學者認為,“法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的,從其規(guī)定”是指法律、行政法規(guī)如果明確規(guī)定當事人承擔行政處罰責任并不以其主觀上是否存在過錯為前提的,就不適用本條規(guī)定,并以《道路交通安全法》第92條中“公路客運車輛載客超過額定乘員”為例,認為只要存在公路客運車輛載客超過額定乘員的情況,即應當受到行政處罰。(49)參見江必新、夏道虎主編:《中華人民共和國行政處罰法條文解讀與法律適用》,第112頁。本文認為,這個理解可能與立法原旨不合,恰恰相反,此種情形下,因《道路交通安全法》沒有明確規(guī)定公路客運車輛載客超過額定乘員是故意或者過失實施,故應當適用主觀過錯推定方法,判定應受行政處罰行為的主觀過錯要件是否成立。

因例外情形限于“法律、行政法規(guī)另有規(guī)定”,那么,地方性法規(guī)、規(guī)章在設定行政處罰時能否規(guī)定違法行為的故意或者過失要件呢?從《行政處罰法》這款規(guī)定看,答案應當是否定的。如果地方性法規(guī)、規(guī)章已經(jīng)作了規(guī)定,那么在實施中究竟如何處理,不無問題。本文認為,在修改的《行政處罰法》生效之后,地方性法規(guī)、規(guī)章作這樣的規(guī)定,構成了與《行政處罰法》的抵觸,應當及時修改;在未作修改之前應當作對當事人有利的適用,即若有個案適用,應當由行政機關就當事人違法行為是否有主觀過錯承擔舉證責任。

結(jié) 論

從1996年《行政處罰法》不明確肯定主觀過錯推定到2021年《行政處罰法》明確規(guī)定,在這個過程中,行政法學界較為主導的觀點是對主觀過錯推定持肯定態(tài)度的,但司法實踐則多為客觀歸責。但是,站在今天的時間節(jié)點上,我們能否得出1996年《行政處罰法》有立法之“過”呢?有學者對此認為:“主觀要件事項是否入法,不宜簡單地歸結(jié)為‘今是昨非’的立法糾偏之舉,特定時期的具體立法選擇總是由當時的客觀立法條件所成就的。”(50)方軍:《論構成應受行政處罰行為的主觀要件》,《中國法律評論》2020年第5期。本文認為,這個觀點是可以接受的。任何立法(者)都受制于立法當時的各種客觀條件和主觀認知的限定,否則,也就不存在后續(xù)的“修法”了。及時的廢、改正是科學立法題中應有之義。

主觀過錯推定“其實質(zhì)上是將證明責任轉(zhuǎn)移到了相對人一方,使原本處于劣勢的行政相對人又增加了證明責任負擔,如果他不能卸去證明責任,將承擔不利的法律后果,所以,推定過錯的適用應當嚴格加以限制”(51)尹培培:《論新〈行政處罰法〉中的“主觀過錯”條款》,《經(jīng)貿(mào)法律評論》2021年第3期。。從人權保護角度,“推定過錯的適用應當嚴格加以限制”是一個理所當然的邏輯結(jié)論。從立法政策角度,如果要嚴格限制適用主觀過錯推定,那么,在立法技術上它只能是一個特殊情形的例外,而不是現(xiàn)在這樣的原則性規(guī)定。我們期待下一次修改《行政處罰法》時,在《行政處罰法》第2條中明確規(guī)定主觀過錯要件,在第33條中將主觀過錯推定作為例外情形加以規(guī)定,與憲法中“國家尊重和保障人權”條款的要旨一致。