龔向和

當(dāng)今世界正經(jīng)歷百年未有之大變局，隨著以互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)、云計算、人工智能為代表的數(shù)字科技與人們的生活、社會生產(chǎn)深度融合，人們開啟了全新的數(shù)字化生存模式。信息技術(shù)的蓬勃發(fā)展，給人類的生產(chǎn)、生活方式帶來了前所未有的機遇與便利，人們甚至可以通過數(shù)字技術(shù)行使許多基本權(quán)利。但與此同時，科技發(fā)展在人權(quán)領(lǐng)域的“雙刃效應(yīng)”也越發(fā)凸顯，〔1〕Oreste Pollicino & Mart Susi, “Internet and Human Rights Law：Introduction”, 25 Eur. Law J.120, 120-121（2019）.時空的消解、主權(quán)邊界的模糊、“國家—社會”的混同及“生物—數(shù)字”的雙重人性等新型社會變革問題，不僅導(dǎo)致公民權(quán)利的保護境遇不佳，也使人權(quán)保障受到了前所未有的威脅?！?〕參見馬長山：《數(shù)字時代的人權(quán)保護境遇及其應(yīng)對》，載《求是學(xué)刊》2020 年第4 期，第104-105 頁。

2019 年6 月，張文顯教授于“知識產(chǎn)權(quán)與相關(guān)權(quán)利的法理”學(xué)術(shù)研討會上首次提出了數(shù)字人權(quán)的概念。此后，學(xué)界針對數(shù)字人權(quán)的概念證立、價值理念、體系定位與功能向度等問題展開了熱烈討論。越來越多的學(xué)者認為，數(shù)字人權(quán)作為涵蓋網(wǎng)絡(luò)人權(quán)與新興科技人權(quán)的新概念得以確立，〔3〕參見張文顯：《新時代的人權(quán)法理》，載《人權(quán)》2019 年第3 期，第20 頁。數(shù)字空間的人權(quán)是新興人權(quán)，〔4〕參見繆文升：《數(shù)字人權(quán)時代個人信息數(shù)據(jù)的類型化保護原則》，載《北方論叢》2020 年第4 期，第77 頁。并引領(lǐng)了第四代人權(quán)?！?〕參見馬長山：《智慧社會背景下的“第四代人權(quán)”及其保障》，載《中國法學(xué)》2019 年第5 期，第5 頁。然而，也有學(xué)者對數(shù)字人權(quán)的概念提出了懷疑，甚至對其進行了否定，〔6〕參見劉志強：《論“數(shù)字人權(quán)”不構(gòu)成第四代人權(quán)》，載《法學(xué)研究》2021 年第1 期，第20 頁。認為數(shù)字人權(quán)不具備人權(quán)的道德基礎(chǔ)，難以通過“數(shù)字人性”來實現(xiàn)道德人權(quán)層面的證成，也就無法成為一項基本人權(quán)，并且數(shù)字人權(quán)缺乏憲法的規(guī)范基礎(chǔ)，不符合“人的尊嚴”標(biāo)準和“最低限度基礎(chǔ)性”標(biāo)準，也無法被證立為憲法未列舉的基本權(quán)利。

本文認為，數(shù)字空間中的人權(quán)保障必將成為人權(quán)法學(xué)研究的重點與熱點問題，提出數(shù)字人權(quán)的概念并展開相關(guān)的理論研究，并非一種標(biāo)新立異，而是為了有效應(yīng)對社會轉(zhuǎn)型時期的人權(quán)新挑戰(zhàn)，具有現(xiàn)實緊迫性與價值正當(dāng)性。但由于數(shù)字科技的發(fā)展日新月異，人們目前對數(shù)字時代的特征不夠了解，且對數(shù)字空間中的侵犯人權(quán)問題意識不足，加之?dāng)?shù)字人權(quán)概念內(nèi)涵不明、外延不清、理論證成不足等研究缺憾，導(dǎo)致學(xué)界對數(shù)字人權(quán)的概念本身沒有完全達成共識。基于此，本文在對數(shù)字人權(quán)這一備受爭議的概念進行證立的基礎(chǔ)上，對數(shù)字人權(quán)的人性本原與憲法基礎(chǔ)進行考察，旨在為數(shù)字人權(quán)作為新興人權(quán)的發(fā)展提供理論根基。

一、數(shù)字人權(quán)作為新興人權(quán)的概念證立

在數(shù)字時代，人權(quán)的理論研究并非在數(shù)字人權(quán)概念提出之后才開始，學(xué)界最初在已有的人權(quán)體系框架之下對網(wǎng)絡(luò)人權(quán)、〔7〕參見鄭寧：《網(wǎng)絡(luò)人權(quán)的理論和制度：國際經(jīng)驗及對我國的啟示》，載《人權(quán)》2016 年第5 期，第42 頁。互聯(lián)網(wǎng)人權(quán)、〔8〕參見張嘉軍、趙杏一：《論互聯(lián)網(wǎng)視野下的法治建設(shè)》，載《法學(xué)論壇》2017 年第4 期，第152 頁。新興科技領(lǐng)域人權(quán)〔9〕參見黃愛教：《走向倫理和解的科技與人權(quán)》，載《人權(quán)》2017 年第2 期，第48 頁。等概念進行了初步探討，大多認為數(shù)字空間的人權(quán)不是新興人權(quán)，而是線下網(wǎng)民使用互聯(lián)網(wǎng)時所享有的基本權(quán)利集合?！?0〕參見黃學(xué)賢、陳峰：《互聯(lián)網(wǎng)管制背景下的網(wǎng)絡(luò)人權(quán)保障體系探析》，載《法治論叢（上海政法學(xué)院學(xué)報）》2008 年第2 期，第25-26 頁；羅艷華：《強化互聯(lián)網(wǎng)信息安全，維護國家主權(quán)和基本人權(quán)——“棱鏡門”事件的警示》，載《人權(quán)》2013 年第4 期，第54 頁。但在數(shù)字人權(quán)這一概念被提出之后，關(guān)于數(shù)字空間中人權(quán)保障內(nèi)容之爭，卻變成了對數(shù)字人權(quán)是否屬于人權(quán)，以及是否屬于第四代人權(quán)的爭論。由此可見，數(shù)字人權(quán)概念的提出在一定程度上導(dǎo)致了學(xué)界對數(shù)字人權(quán)本體認識的分歧，因而有必要對這一全新概念進行證立。

（一）數(shù)字人權(quán)概念提出的現(xiàn)實必要性

虛擬空間中的人權(quán)保障已經(jīng)出現(xiàn)了各種基本要素異化的風(fēng)險，而這些異化的風(fēng)險直接表明了數(shù)字人權(quán)概念的提出具有現(xiàn)實必要性。

其一，數(shù)字社會的虛擬性壓制了人的價值系統(tǒng)，生物人與“信息人”并存的局面，使人權(quán)保障正面臨著人的存在形式異化的風(fēng)險。人既是客觀存在的人，也是主觀存在的人，從而形成了物質(zhì)與精神兩個層面的人的價值系統(tǒng)。在虛擬的數(shù)字社會中，以物質(zhì)為核心的生物人無法進入，以精神為核心的“信息人”卻可以開展各種社會活動?！靶畔⑷恕弊鳛樯锶嗽跀?shù)字空間中的映射，在數(shù)字空間中進行自我表達、勞動工作、買進賣出、結(jié)識好友、學(xué)習(xí)娛樂等社會活動時，相應(yīng)的基本人權(quán)是否需要保障？而人權(quán)保障的對象究竟是存在于數(shù)字社會的“信息人”，還是線下生物人？抑或是通過保障“信息人”的人權(quán)進而實現(xiàn)對生物人的人權(quán)保障？這是人權(quán)保障主體亟待厘清的現(xiàn)實問題。

其二，公民基本權(quán)利受到數(shù)字化“侵蝕”之后呈現(xiàn)技術(shù)化、符號化、代碼化形態(tài)，人權(quán)保障正面臨著權(quán)利形態(tài)異化的風(fēng)險。進入數(shù)字化時代，人權(quán)保障究竟要保障什么樣的基本權(quán)利？公民的平等權(quán)，言論自由權(quán)，信仰自由權(quán)，以及隱私、名譽、肖像等人格權(quán)，都呈現(xiàn)出與傳統(tǒng)物理空間不同的樣態(tài)。例如，名譽權(quán)可以被量化為“點贊、評論5000 次”和“轉(zhuǎn)發(fā)500 次”的“積量構(gòu)罪”的標(biāo)準。再例如，大數(shù)據(jù)爬蟲、人臉識別、虹膜與指紋識別等技術(shù)對公民隱私信息的獲取，使人們在大數(shù)據(jù)時代不僅“丟了臉”，還處于一種“裸奔”的狀態(tài)。并且，隨著算法與深度學(xué)習(xí)技術(shù)的縱深發(fā)展，人類的“情感”甚至達到了可以被計算的程度。我們不禁需要擔(dān)憂，人權(quán)的核心價值——人性尊嚴這種絕對不可量化和比較的價值，是否也會被算法賦值為0 或1，運用于各種商業(yè)活動中？此外，上網(wǎng)權(quán)、信息自決權(quán)、數(shù)據(jù)遺忘權(quán)等僅存在于數(shù)字空間中的新興權(quán)利，也正在向傳統(tǒng)人權(quán)保障的權(quán)利體系發(fā)出新的挑戰(zhàn)。

其三，數(shù)據(jù)掌控主體的失衡，強者權(quán)利愈強、弱者權(quán)利愈弱的趨勢，分裂了傳統(tǒng)的“權(quán)力—權(quán)利”的平衡結(jié)構(gòu)，〔11〕參見楊學(xué)科：《人權(quán)遭遇人工智能：風(fēng)險、機遇和治理》，載《國家治理與公共安全評論》2020 年第2 期，第122 頁。人權(quán)保障正面臨著權(quán)力結(jié)構(gòu)異化的風(fēng)險。所謂權(quán)力，是指“任何主體能夠運用其擁有的資源，對他人發(fā)生強制性的影響力、支配力，促使或命令、強迫對方按權(quán)力者的意志和價值標(biāo)準作為或不作為”?！?2〕郭道暉：《社會權(quán)力：法治新模式與新動力》，載《學(xué)習(xí)與探索》2009 年第5 期，第138 頁?？梢?，資源的掌握與利用是權(quán)力生成的核心要素。而對數(shù)據(jù)資源的掌握與利用能力，也造就了數(shù)字時代獨有的“數(shù)字強勢群體”與“數(shù)字弱勢群體”。在“數(shù)字強勢群體”方面，大量巨型跨國互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)、網(wǎng)絡(luò)平臺、科技公司攫取并壟斷了各個領(lǐng)域的數(shù)據(jù)資源，甚至已然超越了部分不發(fā)達國家，成為比肩國家的存在。這些被稱為“私權(quán)力”主體的新型主體，打破了國家與公民的“公權(quán)力—私權(quán)利”二元結(jié)構(gòu)，形成了新型的“公權(quán)力—私權(quán)力—私權(quán)利”三角平衡結(jié)構(gòu)。而在“數(shù)字弱勢群體”方面，許多公民無法獲取數(shù)字資源或不具備數(shù)據(jù)利用能力，出現(xiàn)了數(shù)字鴻溝、技術(shù)鴻溝、數(shù)字貧困、紅利差異等現(xiàn)實問題，甚至大量的公民連最基本的上網(wǎng)權(quán)都無法實現(xiàn)，〔13〕早在2017 年，聯(lián)合國便將上網(wǎng)權(quán)視為一項基本人權(quán)，很多國家甚至將上網(wǎng)權(quán)寫進了法律與憲法性文件中。這些現(xiàn)象直接導(dǎo)致公民基本權(quán)利實現(xiàn)能力的弱化。在這種強弱對比之下，私權(quán)力主體對公民的支配能力變強，而國家控制私權(quán)力主體的能力還未得到提升，并且由于傳統(tǒng)的“權(quán)利制約權(quán)力”的憲法理念很難適用于“私權(quán)力”主體身上，導(dǎo)致人權(quán)保障中的“權(quán)力治理”更加困難。

其四，以國家義務(wù)為核心的人權(quán)保障義務(wù)體系正逐漸被打破，數(shù)字空間中的人權(quán)保障面臨著義務(wù)體系異化的風(fēng)險。長久以來，人權(quán)保障以國家為主要力量，強調(diào)國家對人權(quán)的尊重、保護與給付義務(wù)。然而，由于互聯(lián)網(wǎng)的超時空性、去邊界性等特征，導(dǎo)致國家在數(shù)字社會中的主權(quán)形態(tài)并不明確，跨國網(wǎng)絡(luò)平臺、互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)等“私權(quán)力”主體同樣不受物理空間限制，其對平臺內(nèi)的用戶具有一定的職責(zé)型管理義務(wù)，并且具備一定的“準立法權(quán)”（網(wǎng)絡(luò)平臺規(guī)則）、“準司法權(quán)”（網(wǎng)絡(luò)平臺懲戒）和“準行政權(quán)”（網(wǎng)絡(luò)平臺規(guī)則實施）等經(jīng)典的規(guī)范性功能?！?4〕參見楊學(xué)科：《數(shù)字私權(quán)力：憲法內(nèi)涵、憲法挑戰(zhàn)和憲制應(yīng)對方略》，載《湖湘論壇》2021 年第2 期，第91 頁。因此，除了要求平臺自身履行不侵犯人權(quán)的基本義務(wù)之外，是否需要及如何構(gòu)建相應(yīng)的人權(quán)保障義務(wù)體系，也是數(shù)字時代人權(quán)保障面臨的現(xiàn)實問題。

（二）數(shù)字人權(quán)概念提出的價值正當(dāng)性

價值正當(dāng)性是提出數(shù)字人權(quán)概念必須具備的特性，也是數(shù)字人權(quán)是否具有人權(quán)屬性的直接反映。目前學(xué)界重點聚焦于數(shù)字人權(quán)的價值功能，但鮮有學(xué)者追問數(shù)字人權(quán)這一概念本身是否對人權(quán)理論研究具有價值，本文認為，數(shù)字人權(quán)概念的提出至少具有以下三個方面的價值正當(dāng)性。

首先，數(shù)字人權(quán)概念的提出順應(yīng)了數(shù)字時代人權(quán)保障的理論發(fā)展需求。人權(quán)是一個發(fā)展中的概念，在不同歷史條件與文化背景下，人們會對人權(quán)概念的外延產(chǎn)生不同的理解與界定。〔15〕參見李林：《人權(quán)概念的外延》，載《學(xué)習(xí)與探索》1999 年第5 期，第72 頁。根據(jù)第50次《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計報告》顯示，截至2022 年6 月，我國網(wǎng)民規(guī)模為10.51 億，互聯(lián)網(wǎng)的普及率已經(jīng)達到了74.4%?！?6〕參見中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心：《第50 次〈中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計報告〉》，來源：http://www.cnnic.net.cn/n4/2022/0914/c88-10226.html，2022 年10 月8 日訪問?？梢灶A(yù)見，隨著信息技術(shù)的更新與普及，數(shù)字化生存必然會是人們將來主要的生活方式之一。然而，我國關(guān)于數(shù)字空間中的人權(quán)理論研究相對遲緩，甚至始終以工業(yè)時代的思維方式考察數(shù)字人權(quán)概念及內(nèi)容的合理性與必要性。面對受眾多、影響大、無邊界的數(shù)字空間，為了切實保障這一全新場域中人權(quán)的重要價值，人權(quán)理論的發(fā)展呼吁一個與時俱進的整全性新概念。

其次，數(shù)字人權(quán)概念的提出統(tǒng)攝與整合了數(shù)字空間中人權(quán)保障的理論問題。數(shù)字人權(quán)概念的提出實際上是以空間維度為標(biāo)準，對人權(quán)理論問題進行的二次分類整合。例如，數(shù)字弱勢群體屬于人權(quán)理論中的特殊群體人權(quán)范疇，但數(shù)字化時代下的“數(shù)據(jù)鴻溝”“信息鴻溝”與“技術(shù)鴻溝”等現(xiàn)象所造就的弱勢群體，在表現(xiàn)形態(tài)、保障方式與影響后果上與傳統(tǒng)觀念中的“弱勢群體”都存在巨大差異；與之相類似的還有平等權(quán)、人格權(quán)、言論自由權(quán)、通信自由權(quán)等傳統(tǒng)人權(quán)保障問題，在數(shù)字空間中也具有了新的樣態(tài)，需要一個新的概念加以統(tǒng)攝與整合。此外，在傳統(tǒng)的人權(quán)理論框架之中難以直接應(yīng)用的部分數(shù)字空間中的新興權(quán)利，也能夠歸類整合至數(shù)字人權(quán)體系之內(nèi)。

最后，數(shù)字人權(quán)概念的提出為科技倫理劃出了人權(quán)底線。隨著信息技術(shù)產(chǎn)生的“數(shù)字紅利”越來越多，與之相伴的科技倫理風(fēng)險同樣也會加劇?？萍紓惱盹L(fēng)險通常表現(xiàn)為不確定性風(fēng)險與爭議性風(fēng)險兩種類型?！?7〕參見許智宏、黃小茹：《科技倫理問題的思考》，載《科學(xué)與社會》2012 年第2 期，第3 頁。前者主要是指當(dāng)下技術(shù)無法完成的某種科技產(chǎn)品，且該產(chǎn)品存在著潛在的、不可預(yù)測的倫理風(fēng)險；后者則是指目前技術(shù)能夠完成某種科技產(chǎn)品的開發(fā)，但在具體運用時基于倫理道德或經(jīng)濟價值等因素出現(xiàn)了截然不同的觀點。數(shù)字人權(quán)概念的提出，實際上是將科技倫理進一步具象化為對人之為人應(yīng)當(dāng)享有的基本權(quán)利的保障，從而劃出了信息技術(shù)開發(fā)與利用的人權(quán)底線，即“任何一種數(shù)字科技侵犯人權(quán)，都必須被認定為非法，并以保護人權(quán)的盾牌將其抵擋回去”?！?8〕張文顯：《新時代人權(quán)的法理》，載《人權(quán)》2019 年第3 期，第22 頁。特別是在數(shù)字經(jīng)濟蓬勃發(fā)展時期，必須堅持以數(shù)字人權(quán)為底線，遏制平臺因過度逐利而開發(fā)或使用諸如算法霸凌、大數(shù)據(jù)殺熟等信息技術(shù)產(chǎn)品，并強化平臺的數(shù)字人權(quán)保障義務(wù)。

（三）數(shù)字人權(quán)的基本定位

概念之于法律科學(xué)的效用除了表現(xiàn)為人類對法律概念的需求，還表現(xiàn)為使用這些概念時所受到的話語限制?！?9〕參見［美］E.博登海默：《法理學(xué)——法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社2017 年版，第504 頁。數(shù)字人權(quán)這一全新的概念能否被人權(quán)話語體系接納，這是一個理論體系的定位問題。關(guān)于數(shù)字人權(quán)在人權(quán)話語體系中如何定位的問題，學(xué)界已有諸多討論并形成了一系列研究成果，總體而言，它們都涉及對“第四代人權(quán)與非第四代人權(quán)”“新興人權(quán)與非新興人權(quán)”“人權(quán)與非人權(quán)”這三對范疇的爭議。而這三對范疇之間本身也存在著一定的邏輯順位關(guān)系，且有著各自的判斷標(biāo)準。具言之，“人權(quán)與非人權(quán)”是最基本的體系定位，只有在認可數(shù)字人權(quán)屬于人權(quán)范疇的前提下，才有可能進一步對其是否屬于新興人權(quán)乃至第四代人權(quán)展開討論。一般而言，對“人權(quán)與非人權(quán)”的屬性判定應(yīng)從人權(quán)理論中人的自然屬性與社會屬性兩個方面加以判斷，即傳統(tǒng)的人性論視角。“新興人權(quán)與非新興人權(quán)”則屬于中觀層面的體系定位，是在某種權(quán)利是人權(quán)的基礎(chǔ)上，進一步確定其歸屬于何種人權(quán)的體系定位，對于這對范疇的判斷往往聚焦于“新”字，即如果出現(xiàn)的權(quán)利不在傳統(tǒng)人權(quán)的“射程范圍”，但又屬于需要保障的人權(quán)，便可以歸為新興人權(quán)的范疇。而“第四代人權(quán)與非第四代人權(quán)”因涉及人權(quán)的代際演變，則應(yīng)屬于微觀層面的體系定位，對于這對范疇的判斷極為復(fù)雜，通常需要結(jié)合政治、法律、哲學(xué)等多個學(xué)科共同考察而形成論斷。依此邏輯，數(shù)字人權(quán)的體系定位應(yīng)沿著“是否屬于人權(quán)”“是否屬于新興人權(quán)”“是否屬于第四代人權(quán)”三個問題展開。

本文認為，數(shù)字人權(quán)是人類社會信息化發(fā)展的時代產(chǎn)物，是立足于數(shù)字空間中人的社會屬性外延拓展出的“數(shù)字屬性”而形成的一種特殊類型的人權(quán)，應(yīng)當(dāng)屬于人權(quán)范疇。但是，數(shù)字人權(quán)并不屬于完全獨立于傳統(tǒng)人權(quán)理論的全新人權(quán)類型。如前所述，數(shù)字人權(quán)概念統(tǒng)攝與整合了數(shù)字空間中的兩部分權(quán)利，一類是經(jīng)過信息化、網(wǎng)絡(luò)化、智能化進階發(fā)展而呈現(xiàn)出數(shù)字樣態(tài)的傳統(tǒng)的公民權(quán)利，與在物理空間下相比，對其保障的范圍、內(nèi)容和方式等都存在巨大差異，因而被納入數(shù)字人權(quán)的范疇；另一類是依托于數(shù)字時代而生成的新興權(quán)利，也被納入數(shù)字人權(quán)的范疇。由此可見，數(shù)字人權(quán)應(yīng)當(dāng)屬于兼具繼承與發(fā)展雙重面向的新興人權(quán)范疇。關(guān)于數(shù)字人權(quán)是否屬于第四代人權(quán)的問題，正如有學(xué)者指出的，關(guān)于人權(quán)代際劃分的理論標(biāo)準是由聯(lián)合國教科文組織前法律顧問卡雷爾?瓦薩克（Karol Vasak）提出的，具有一定的政治特性，這種代際劃分本身同樣存在一定的爭議，〔20〕參見丁曉東：《論“數(shù)字人權(quán)”的新型權(quán)利特征》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報）》2022 年第6 期，第52 頁。還涉及道德哲學(xué)、人權(quán)法學(xué)等多個學(xué)科，并且人類社會數(shù)字化進程才處于起步階段，在代際演進的判斷上需審慎對待，不宜過早地否定其作為第四代人權(quán)的可能性。

二、數(shù)字人權(quán)的本原考察

人的本性包括人的自然屬性與社會屬性，是人權(quán)產(chǎn)生的正當(dāng)性根源，即人權(quán)的本原?！?1〕參見李步云：《論人權(quán)的本原》，載《政法論壇》2004 年第2 期，第10 頁。數(shù)字人權(quán)形成最根本的動因來自人的“數(shù)字屬性”。在數(shù)字化時代，人的“數(shù)字屬性”作為人的社會屬性外延拓展的結(jié)果，屬于數(shù)字化時代人性理論的重要組成部分，表現(xiàn)了人們在數(shù)字社會中的存在形態(tài)、生活方式、生產(chǎn)活動所引發(fā)的社會關(guān)系新樣態(tài)。

（一）數(shù)字人權(quán)的考察方法分析

數(shù)字人權(quán)作為一項人權(quán)概念被提出，具有其特定的正當(dāng)依據(jù)與法理基礎(chǔ)，一般從以下四個方面進行證成。一是人性論分析，證明數(shù)字人權(quán)源自人性，從人性角度證明數(shù)字人權(quán)成立的正當(dāng)性。二是價值分析，從人的尊嚴、數(shù)字正義、數(shù)字空間秩序、共享、和諧等價值角度加以證立?；趦r值層面的證成，現(xiàn)代數(shù)字科學(xué)技術(shù)的發(fā)展應(yīng)當(dāng)恪守以人為本的基本理念，充分體現(xiàn)數(shù)字人權(quán)的保障，將數(shù)字正義作為基本的價值預(yù)設(shè)，合理建構(gòu)數(shù)字社會的法律秩序，同時將數(shù)據(jù)的開放共享作為數(shù)字人權(quán)保障的重要條件。三是規(guī)范分析，從行業(yè)規(guī)范、立法規(guī)范層面予以證成。四是從現(xiàn)實需要層面進行分析，從人類需要、社會經(jīng)濟發(fā)展需要、科技發(fā)展需要等權(quán)利功能層面去考察，是基于實證層面的分析。

學(xué)術(shù)界大部分學(xué)者選擇從價值層面和現(xiàn)實需要角度證成數(shù)字人權(quán)，如張文顯教授首次提出數(shù)字人權(quán)概念時，主要從現(xiàn)實需要和人類價值角度展開論證?！?2〕參見張文顯：《新時代的人權(quán)法理》，載《人權(quán)》2019 年第3 期，第5 頁。此外，從人權(quán)本原考察人權(quán)產(chǎn)生的正當(dāng)性依據(jù)，是最直接的人權(quán)證成方法。所謂人權(quán)（human rights），是指人依其自然屬性和社會本質(zhì)所享有和應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利?！?3〕參見王家福、劉海年主編：《中國人權(quán)百科全書》，中國大百科全書出版社1998 年版，第481 頁。人權(quán)源自人性，數(shù)字人權(quán)成立與否，取決于其是否具有人性基礎(chǔ)，是否具有人權(quán)的本原。所以，人性論證成是更直接、更有說服力的人權(quán)證成根本方法。馬長山教授首次提出了“人權(quán)的數(shù)字屬性”概念，實際上是從人的“數(shù)字屬性”證成數(shù)字人權(quán)的創(chuàng)新嘗試?！?4〕參見馬長山：《智慧社會背景下的“第四代人權(quán)”及其保障》，載《中國法學(xué)》2019 年第5 期，第9 頁。他雖然沒有直接提出人的“數(shù)字屬性”概念，但提到了“人的信息屬性”賦予了“人權(quán)的數(shù)字屬性”，這里的信息屬性實際上就是數(shù)字屬性。受其啟發(fā)，筆者曾撰文明確提出并論證了從生物人到“信息人”的數(shù)字時代人的存在形式具有全新的“數(shù)字屬性”?！?5〕龔向和：《人的“數(shù)字屬性”及其法律保障》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2021 年第3 期，第71 頁。

但這一直接有力的人性論數(shù)字人權(quán)證成方法，曾被誤認為是“數(shù)字人性”的悖論、數(shù)字人權(quán)無法證立人性，〔26〕參見劉志強：《論“數(shù)字人權(quán)”不構(gòu)成第四代人權(quán)》，載《法學(xué)研究》2021 年第1 期，第24-25 頁。即數(shù)字人性的出現(xiàn)會帶來如下道德悖論：一是具有數(shù)字人性的“信息人”和現(xiàn)實世界的生物人的權(quán)利發(fā)生沖突時難以權(quán)衡；二是既然理性人可以轉(zhuǎn)化為可計算的“微粒子”，如果人工智能擁有了同樣的“微粒子”，就會導(dǎo)致人工智能人權(quán)主體地位的難題；三是數(shù)字人性與基因編輯技術(shù)一樣創(chuàng)造了人性，帶來了人的自我身份認同、人格同一性等方面的倫理風(fēng)險。

其實這種擔(dān)憂是對數(shù)字人性的誤解。人的“數(shù)字屬性”是指人們以“信息人”的形態(tài)在數(shù)字空間中為建構(gòu)社會關(guān)系、維護人格尊嚴及實現(xiàn)個人價值所進行的信息、數(shù)據(jù)與代碼的描繪與表達，是人的社會活動的數(shù)字化進階。在數(shù)字空間中具有“數(shù)字屬性”的“信息人”主要以靜態(tài)與動態(tài)兩種形式出現(xiàn)。靜態(tài)的“信息人”是生物人在數(shù)字空間中的映射，屬于一種信息身份；而動態(tài)的“信息人”則是靜態(tài)“信息人”的升級，屬于具有“數(shù)字屬性”的社會人。與靜態(tài)的“信息人”功能不同，人們不再滿足于將生物信息映射在數(shù)字社會中，而是要在數(shù)字社會中進行溝通交流、買進賣出、生產(chǎn)生活等一系列社會活動，于是便出現(xiàn)了動態(tài)的“信息人”。〔27〕參見龔向和：《人的“數(shù)字屬性”及其法律保障》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2021 年第3 期，第72-73 頁。所謂動態(tài)的“信息人”，是指線下生物人利用信息技術(shù)，操縱靜態(tài)“信息人”實施一系列社會行為，由此便達到了行為與物理身體相分離的效果，這在哲學(xué)上被稱為“離身性”?！?8〕參見冉聃：《賽博空間、離身性與具身性》，載《哲學(xué)動態(tài)》2013 年第6 期，第86 頁?！爱?dāng)我們對同一主體某類信息進行類型化歸置后，其所構(gòu)成的數(shù)字人格便是該物理主體映射于信息社會的真實鏡像。”〔29〕李世豪：《大數(shù)據(jù)時代隱私權(quán)的憲法保護進路——以數(shù)字化疫情防控為切入點》，載《西南交通大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2021 年第2 期，第62 頁。數(shù)字社會中人的身份數(shù)據(jù)、利益數(shù)據(jù)、行為數(shù)據(jù)及關(guān)系數(shù)據(jù)等數(shù)據(jù)類型共同刻畫出了人的“數(shù)字畫像”。因而，人的數(shù)字人性不是科技創(chuàng)造的脫離生物人的非人屬性，而是現(xiàn)實生活中人的屬性之一，也是人工智能和基因編輯技術(shù)制造的“數(shù)字屬性”無法比擬的，不存在所謂的“信息人”與生物人之間的權(quán)利沖突問題。既然“數(shù)字人性”不是基于形式要求推斷出的“人性”，而是真實的人的屬性，那么數(shù)字人權(quán)就可以證立人性。

（二）數(shù)字化時代的人具有全新的“數(shù)字屬性”

進入數(shù)字化時代，在信息技術(shù)維度下，人的存在形態(tài)已非傳統(tǒng)的生物人，而是成為具有“數(shù)字屬性”的“信息人”，人的存在形式具有“數(shù)字屬性”?！?0〕參見龔向和：《人的“數(shù)字屬性”及其法律保障》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2021 年第3 期，第72 頁。不僅從生物人到“信息人”的劇變使人的存在形式具有“數(shù)字屬性”，而且人的生活方式與生產(chǎn)活動等方面都出現(xiàn)了全新的“數(shù)字屬性”。

1.從現(xiàn)實社會到虛擬社會：人的生活方式具有“數(shù)字屬性”

人類的生活方式往往取決于科技發(fā)展水平，進入數(shù)字化時代，信息科技對人類的生活方式由早期平面化技術(shù)影響轉(zhuǎn)變?yōu)榱Ⅲw化空間影響，造就了虛擬社會。虛擬社會的去邊界化、熟人化、中心化等特點，讓人們有了強烈的表達欲望，而網(wǎng)絡(luò)溝通的超時空表達與瞬時性傳播，大大提高了人們的辦事效率。數(shù)字生活也逐漸成為人們真實生活的重要組成部分。

首先，在精神生活方面，數(shù)字化信息的表達、接收與情感交流，讓人們的生活變得豐富多彩。數(shù)字化表達始于Web 2.0 時代，社交媒體的興起使互聯(lián)網(wǎng)成為人們另一個交流互動平臺，每一個網(wǎng)民不僅是讀者，而且成了作者。進入Web 3.0 時代，人與互聯(lián)網(wǎng)呈現(xiàn)出交互性、精確性、個性化樣態(tài)，精神生活再一次升級。一方面，信息技術(shù)發(fā)展模糊了虛擬空間與現(xiàn)實空間的邊界，3D、虛擬現(xiàn)實（VR）、增強現(xiàn)實（AR）等技術(shù)使人們在聆聽與觀賞藝術(shù)作品、音樂、電影方面更具立體感、直觀感與真實感。另一方面，在面對海量數(shù)據(jù)信息茫然無措時，智能化推送也讓人們獲取信息更為精準、有效和集中，甚至在深度學(xué)習(xí)、萬物互聯(lián)與大數(shù)據(jù)分析等技術(shù)融合發(fā)展下，出現(xiàn)了能夠隨時應(yīng)答、遠程控制的人工智能助手，人們無須檢索，直接將指令發(fā)送給智能軟件便能實現(xiàn)精準查找。

其次，在消費生活方面，數(shù)字化商品的篩選、交易與支付，使人們的物質(zhì)需求得到了極大的滿足。黨的十九大報告明確指出：“我國社會主要矛盾已經(jīng)轉(zhuǎn)化為人民日益增長的美好生活需要和不平衡不充分的發(fā)展之間的矛盾?！比藗儗ξ镔|(zhì)生活需求不再局限于溫飽層面，高質(zhì)量、個性化的生活品質(zhì)成為一種新的消費標(biāo)準。進入數(shù)字化時代，網(wǎng)絡(luò)既是一種聯(lián)通媒介，也是一種交易場所。作為一種聯(lián)通媒介，人們可以利用網(wǎng)絡(luò)空間溝通交流，便利物理空間中的消費生活；作為一種交易場所，人們可以通過圖片、視頻、售后評價、交易量等因素對商品進行甄別，再通過快遞運送到家中，即使足不出戶，也能完成所有的交易。與此同時，手機銀行、微信、支付寶等網(wǎng)絡(luò)支付平臺為具有“數(shù)字屬性”的消費生活架起了一座虛擬的“金橋”，使人們在數(shù)字空間中的商品交易與支付得以順利進行。

最后，在政治生活方面，數(shù)字化投票、監(jiān)督與決策，使人們的政治參與呈現(xiàn)出直接性、廣泛性與多樣性。在數(shù)字化時代，人們的政治參與不再局限于當(dāng)面交流、現(xiàn)場投票、代為投票或郵寄等傳統(tǒng)形式，而是將互聯(lián)網(wǎng)作為一種媒介或場域，通過網(wǎng)絡(luò)會議、語音電話、電子郵件、電子公告等方式表達訴求、參與決策?！?1〕參見李云智：《從虛擬到真實：我國網(wǎng)絡(luò)民主的前景分析》，載《甘肅理論學(xué)刊》2016 年第2 期，第15 頁。隨著數(shù)字政府、數(shù)字法治等數(shù)字化平臺的構(gòu)建，各種財政預(yù)算、政府公報等包含大量公共信息的電子文件在數(shù)字空間公開，人們可以隨時瀏覽查閱。而且，在數(shù)字平臺中有大量政府工作人員、專家學(xué)者對這些文件進行深入解讀，人們對于關(guān)乎切身利益的政策文件把握更為精準，增強了政治參與的有效性，同時也更加便捷了人們實施其所享有的監(jiān)督權(quán)。因此，在數(shù)字社會中，人們的政治參與熱情、參與度都得到了極大提高。

2.從實體經(jīng)濟到數(shù)字經(jīng)濟：人的生產(chǎn)活動具有“數(shù)字屬性”

國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室發(fā)布的數(shù)據(jù)顯示，2022 年我國數(shù)字經(jīng)濟規(guī)模達50.2 萬億元，總量穩(wěn)居世界第二，同比名義增長10.3%，占國內(nèi)生產(chǎn)總值比重達到41.5%?？梢钥闯?，數(shù)字經(jīng)濟作為一種新型經(jīng)濟形態(tài)，已經(jīng)成為我國經(jīng)濟穩(wěn)增長促轉(zhuǎn)型的重要引擎，推動著互聯(lián)網(wǎng)與傳統(tǒng)實體產(chǎn)業(yè)深度融合，使人的生產(chǎn)活動從土地、工廠轉(zhuǎn)向了數(shù)字空間，這種生產(chǎn)活動的“數(shù)字屬性”體現(xiàn)在以下三個方面。

一是人們所利用的生產(chǎn)要素具有“數(shù)字屬性”。黨的十九屆四中全會明確提出“健全勞動、資本、土地、知識、技術(shù)、管理、數(shù)據(jù)等生產(chǎn)要素由市場評價貢獻、按貢獻決定報酬的機制”?！皵?shù)據(jù)”作為一種新的生產(chǎn)要素已得到全面認可，成為繼“土地、勞動、資本、企業(yè)家才能”之外的第五種生產(chǎn)要素。〔32〕參見閆德利：《數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展邁向產(chǎn)業(yè)互聯(lián)網(wǎng)新階段》，載《中國信息化》2020 年第6 期，第5 頁。作為一種全新的生產(chǎn)要素，數(shù)據(jù)發(fā)揮著不可替代的價值。在生產(chǎn)經(jīng)營過程中，人們既可以通過對各種數(shù)據(jù)要素進行采集、存儲、加工與分析，對消費者的喜好進行歸納統(tǒng)計與趨勢預(yù)測，制訂下一步商品研發(fā)計劃，也可以利用數(shù)據(jù)合成各種圖片、視頻、音頻等數(shù)據(jù)制品，作為文化商品發(fā)行與出售；還可以直接將數(shù)據(jù)作為一種無形資產(chǎn)，在企業(yè)的資產(chǎn)評估、融資貸款及投資轉(zhuǎn)讓中實現(xiàn)其經(jīng)濟價值。同時，為了獲取更多的數(shù)據(jù)資源，數(shù)字空間中出現(xiàn)了以數(shù)據(jù)為對象的網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)甚至犯罪行為，數(shù)據(jù)資源的采集、使用、保護也逐步法律化，進一步明確了具有“數(shù)字屬性”的生產(chǎn)的合法地位。

二是人們經(jīng)營的網(wǎng)絡(luò)平臺具有“數(shù)字屬性”。數(shù)據(jù)要素與網(wǎng)絡(luò)平臺是數(shù)字經(jīng)濟的兩大基石，缺少網(wǎng)絡(luò)平臺的數(shù)據(jù)要素將無用武之地，缺少數(shù)據(jù)要素的網(wǎng)絡(luò)平臺也將面臨“無米之炊”的窘境。隨著大數(shù)據(jù)與算法深度融合發(fā)展，平臺已由“網(wǎng)絡(luò)集貿(mào)市場”轉(zhuǎn)變?yōu)榫哂锌萍贾蔚臄?shù)字化組織?！?3〕參見劉權(quán)：《網(wǎng)絡(luò)平臺的公共性及其實現(xiàn)》，載《法學(xué)研究》2020 年第2 期，第43 頁。在宣傳與銷售兩個關(guān)鍵環(huán)節(jié)基本實現(xiàn)了科技化，一方面，網(wǎng)絡(luò)平臺在掌握大量數(shù)據(jù)資源的基礎(chǔ)上，通過大數(shù)據(jù)技術(shù)分析消費者的興趣、購買力與消費習(xí)慣，在消費者上網(wǎng)時采取網(wǎng)絡(luò)廣告與精準推送等手段，達到商品宣傳的目的；另一方面，將傳統(tǒng)商品銷售活動由物理空間轉(zhuǎn)移至虛擬空間，通過購物平臺中的網(wǎng)店進行宣傳、銷售，形成了由市場與店鋪、宣傳與銷售、銷售者與消費者形成的全數(shù)字化的線上模式。但是這種數(shù)據(jù)資源積累與大數(shù)據(jù)分析技術(shù)掌握也導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)空間中“公權(quán)力”與“私權(quán)利”的二元架構(gòu)被打破，具有“數(shù)字屬性”的銷售平臺躍升為一種私權(quán)力主體，〔34〕參見周輝：《技術(shù)、平臺與信息：網(wǎng)絡(luò)空間中私權(quán)力的崛起》，載《網(wǎng)絡(luò)信息法學(xué)研究》2017 年第2 期，第68 頁。我們應(yīng)當(dāng)予以重視。

三是勞動關(guān)系與勞動過程控制具有“數(shù)字屬性”。網(wǎng)絡(luò)平臺的興起對傳統(tǒng)勞動就業(yè)形態(tài)產(chǎn)生了巨大沖擊，一方面，新生代勞動者注重勞動自由與生活平衡，期望充分發(fā)揮自身潛能與價值，擺脫科層制管理下的流水線工作模式；〔35〕參見胡磊：《網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)濟中“去勞動關(guān)系化”的動因及治理》，載《理論月刊》2019 年第9 期，第122 頁。另一方面，企業(yè)為了減少用工成本與編制壓力，也開始利用網(wǎng)絡(luò)空間尋求與勞動者建立靈活雇傭、外包、代理、加盟等非標(biāo)準型勞動關(guān)系，在勞動者與企業(yè)的“合力”下，催生出了企業(yè)“去勞動合同化”與勞動者去雇主化的新型網(wǎng)絡(luò)勞動關(guān)系。與此同時，生產(chǎn)資源結(jié)構(gòu)也發(fā)生了異化，出現(xiàn)了新型的數(shù)據(jù)資源比傳統(tǒng)生產(chǎn)資料更為重要的情況，例如，脫離了平臺的網(wǎng)約車便難以找到乘客?！?6〕參見王全興、劉琦：《我國新經(jīng)濟靈活用工的特點、挑戰(zhàn)和法律規(guī)制》，載《法學(xué)評論》2019 年第4 期，第79 頁。在勞動控制過程方面，用工單位更具備技術(shù)優(yōu)勢與資源優(yōu)勢，促成了勞動任務(wù)分配、勞動過程監(jiān)控、勞動報酬結(jié)算等方面的數(shù)字化與智能化，進而加深了勞動者的數(shù)據(jù)依附屬性。

（三）人的“數(shù)字屬性”的內(nèi)涵闡釋與歸屬定位

由農(nóng)業(yè)時代到工業(yè)時代，火車、汽車成為腿的延伸，拉近了人與人之間的物理距離，進入數(shù)字化時代，車輪的塑造力正在不斷被削弱。〔37〕參見［加拿大］馬歇爾?麥克盧漢：《理解媒介：論人的延伸》，何道寬譯，商務(wù)印書館2000 年版，第229 頁。而數(shù)字化進程并不局限于車輪走過的距離，在物理空間、國家主權(quán)，甚至政府與社會關(guān)系等方面都出現(xiàn)了顛覆性變化。進入數(shù)字化時代，人們所開啟的數(shù)字化生存模式使其再次升級進化，并獲得了全新的“數(shù)字屬性”。但作為數(shù)字化時代獨有的屬性，人的“數(shù)字屬性”的來源、內(nèi)涵，以及與傳統(tǒng)人性理論的關(guān)系并不明晰，有待從理論層面予以定位。

關(guān)于人的“數(shù)字屬性”的內(nèi)涵界定與歸屬問題，有學(xué)者從“生物—數(shù)字雙重人性”建構(gòu)的角度出發(fā)，認為人的“數(shù)字屬性”是指“人們的社會活動形成的一系列身份數(shù)據(jù)、關(guān)系數(shù)據(jù)、語言數(shù)據(jù)和行為數(shù)據(jù)，構(gòu)成了人類生活的數(shù)字化表達。人們在天然的生物屬性之外獲得了‘?dāng)?shù)字屬性’，實現(xiàn)了‘生物人類’向‘信息人類’的跨越。”〔38〕馬長山：《數(shù)字時代的人權(quán)保護及其應(yīng)對》，載《求是學(xué)刊》2020 年第4 期，第104 頁。這一界定在方法論與內(nèi)容方面具有科學(xué)性與合理性，對于理解人的“數(shù)字屬性”具有積極促進價值。但將人的本性劃分為人的生物屬性與“數(shù)字屬性”，與人權(quán)學(xué)界大多數(shù)人認可的將人的本性劃分為人的自然屬性和社會屬性的分類法有何區(qū)別，還需加以闡釋論證；此外，在人的“數(shù)字屬性”內(nèi)涵闡釋方面，雖然提出了人的“數(shù)字屬性”是人們社會活動數(shù)字化所形成的身份數(shù)據(jù)、關(guān)系數(shù)據(jù)、語言數(shù)據(jù)與行為數(shù)據(jù)，并提出了“生物人類”向“信息人類”跨越，整體偏向于人的“數(shù)字屬性”造就的靜態(tài)“信息人”，但已有研究對于人的“數(shù)字屬性”造就的動態(tài)“信息人”內(nèi)涵解讀略顯不足。

人性論是對“人是什么”的追問與思考，具有深厚的哲學(xué)根基。需要注意的是，物理空間中的人性論建立在生物人的基礎(chǔ)上，而進入數(shù)字化時代，人們化身為“信息人”，數(shù)字空間中的人性理論是否需要重構(gòu)是一個值得思考的問題。我們認為，“信息人”本質(zhì)上也是由線下的生物人操縱的，不同的是“信息人”使生物人跨越了物理空間，也可以說“信息人”是具有“離身性”的生物人。既然人性理論立足于“人”的本質(zhì)，則無論是生物人，還是具有“數(shù)字屬性”的“信息人”都應(yīng)該廣泛適用，因此，人性理論在數(shù)字空間中不必重構(gòu)。但是，由于數(shù)字社會并非以物質(zhì)為基礎(chǔ)，傳統(tǒng)人性理論在進入數(shù)字空間時必然面臨著外延擴大的局面，人性理論中人的自然屬性與社會屬性也會受到?jīng)_擊，而人的“數(shù)字屬性”正是人性理論外延拓展的結(jié)果。

關(guān)于人的“數(shù)字屬性”的內(nèi)涵解讀，我們傾向于以動態(tài)的“信息人”為研究對象。馬克思在《關(guān)于費爾巴哈的提綱》中曾提到，“人的本質(zhì)不是單個人所固有的抽象物，在其現(xiàn)實性上，它是一切社會關(guān)系的總和”?！?9〕《馬克思恩格斯文集》（第1 卷），人民出版社2012 年版，第501 頁。動態(tài)的“信息人”屬于生物人操縱“信息人”在數(shù)字空間中進行社會活動的結(jié)果，這觸及了人性理論的根本。社會關(guān)系并非形成于各種具有身份屬性與個性特征的數(shù)據(jù)信息，而是由人們利用其擁有的信息身份開展的社會活動形成的。因此，人的“數(shù)字屬性”應(yīng)當(dāng)是人們以“信息人”的形態(tài)開展日常生活、文化娛樂與生產(chǎn)經(jīng)營等社會活動，這個空間中的社會關(guān)系建構(gòu)、人格尊嚴維護及個人價值實現(xiàn)都有賴于信息、數(shù)據(jù)與代碼的描繪及表達。脫離了數(shù)據(jù)信息，人們將無法進入數(shù)字社會，更不能作為數(shù)字社會中的主體開展社會活動。

人性作為人生而固有的普遍屬性，被認為包含了自然屬性、社會屬性與精神屬性，分別表現(xiàn)為生理的、社會的與心理的需要?！?0〕參見姜登峰：《法律起源的人性分析》，載《政法論壇》2012 年第2 期，第175-176 頁。在當(dāng)代科學(xué)背景下，“物理學(xué)、生理學(xué)、腦科學(xué)與認知科學(xué)都已經(jīng)清晰地表明，精神活動完全是物質(zhì)的、生理的”，〔41〕孫志海：《人學(xué)存在論的反思與重構(gòu)——人的自然屬性、社會屬性與精神屬性關(guān)系研究》，載《東南大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2014 年第4 期，第33 頁。代表生理的自然屬性與代表心理的精神屬性二元對立結(jié)構(gòu)已然崩潰。如前所述，“數(shù)字屬性”的出現(xiàn)并未改變?nèi)斯逃械膶傩?，而是某一種屬性外延的拓展。那么，人的“數(shù)字屬性”是自然屬性還是社會屬性呢？通過自然屬性與社會屬性兩方面的深入分析，本文認為，人的“數(shù)字屬性”不屬于人的自然屬性演進的范疇，應(yīng)當(dāng)屬于人的社會屬性外延拓展的結(jié)果?！?2〕參見龔向和：《人的“數(shù)字屬性”及其法律保障》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2021 年第3 期，第73 頁。一般而言，人的自然屬性是指人的生理或生物方面的屬性。如果認同人的“數(shù)字屬性”是人的自然屬性的延伸，便是認可了人的血肉之軀帶有“數(shù)字屬性”，即利用科技改造人，而這是應(yīng)該受到批判的。信息科技化浪潮推動著社會的發(fā)展，人性理論中社會屬性的“社會”也分化為物理社會與數(shù)字社會，傳統(tǒng)語境下的人類社會外延發(fā)生了變化，導(dǎo)致人的社會屬性發(fā)生了延展。

三、數(shù)字人權(quán)的憲法基礎(chǔ)

數(shù)字人權(quán)根源于人的“數(shù)字屬性”，不僅具有堅實的人性基礎(chǔ)，而且是數(shù)字時代人人應(yīng)該享有的道德人權(quán)?！皵?shù)字人權(quán)的道德依據(jù)仍然在于傳統(tǒng)人權(quán)的道德基礎(chǔ)，即人的道德自主性。數(shù)字人權(quán)的主體和內(nèi)容與傳統(tǒng)公民權(quán)利并無本質(zhì)差別，仍在于公民的自由和安全?！薄?3〕王博翰：《數(shù)字技術(shù)如何與人類生產(chǎn)生活深度融合》，載《人民論壇》2021 年第3 期，第76 頁。然而，由于數(shù)字人權(quán)還是一個正在發(fā)展著的人權(quán)概念，其內(nèi)涵和外延尚未完全明確，我國學(xué)術(shù)界對其理解有廣義、狹義之分?！皣H社會迄今尚未明確地提煉出‘?dāng)?shù)字人權(quán)’概念，更沒有賦予‘?dāng)?shù)字人權(quán)’自主性的科學(xué)內(nèi)涵?！薄?4〕張文顯：《新時代的人權(quán)法理》，載《人權(quán)》2019 年第3 期，第22 頁。缺乏普遍共識的交流有時會出現(xiàn)自說自話的窘境，因此，有必要先明確數(shù)字人權(quán)的內(nèi)涵和外延。

國際社會對數(shù)字人權(quán)投入了極大的關(guān)注熱情，個人、非政府組織、數(shù)字科技企業(yè)、政府和國際組織等通過發(fā)布數(shù)字人權(quán)宣言、制定數(shù)字人權(quán)立法，學(xué)術(shù)界展開了數(shù)字人權(quán)研究，有關(guān)數(shù)字人權(quán)的清單逐漸明確?！?5〕參見楊學(xué)科：《數(shù)字憲治主義研究》，吉林大學(xué)2020 年博士學(xué)位論文，第75-82 頁。這些文獻中主張的數(shù)字人權(quán)非常廣泛，包括最基本的個人生活方面的人權(quán)，如互聯(lián)網(wǎng)訪問權(quán)、普遍接入互聯(lián)網(wǎng)的權(quán)利、數(shù)字身份權(quán)、互聯(lián)網(wǎng)用戶不受歧視的平等權(quán)、隱私權(quán)、在線言論自由權(quán)、信息自由權(quán)、信息自決權(quán)、個人數(shù)據(jù)保護權(quán)、互聯(lián)網(wǎng)上被遺忘權(quán)，以及經(jīng)濟與社會生活中的人權(quán)，如數(shù)字教育的權(quán)利、工作場所的隱私權(quán)和使用數(shù)字設(shè)備的權(quán)利、工作場所中數(shù)字斷開的權(quán)利（離線權(quán)）、工作場所視頻監(jiān)控設(shè)備和錄音前的隱私權(quán)、數(shù)字經(jīng)濟中平等機會的權(quán)利、電子商務(wù)中的消費者權(quán)利、使用算法的透明度和問責(zé)權(quán)，等等。

在我國，數(shù)字人權(quán)是一個嶄新的術(shù)語，是在兼容大數(shù)據(jù)時代特征的基礎(chǔ)上孕育并誕生的新興人權(quán)，而現(xiàn)今的新時代是一個數(shù)字人權(quán)日益彰顯的時代?！?6〕參見郭春鎮(zhèn)：《數(shù)字人權(quán)時代人臉識別技術(shù)應(yīng)用的治理》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2020 年第4 期，第23 頁。自張文顯教授提出數(shù)字人權(quán)概念以來，法學(xué)界掀起了數(shù)字時代的人權(quán)研究。馬長山教授在數(shù)字法治基礎(chǔ)上凝練出了數(shù)字人權(quán)的內(nèi)涵和外延，并在學(xué)術(shù)界產(chǎn)生廣泛的影響?！啊?dāng)?shù)字人權(quán)’，它以雙重空間的生產(chǎn)生活關(guān)系為社會基礎(chǔ)、以人的數(shù)字信息面向和相關(guān)權(quán)益為表達形式，以智慧社會中人的全面發(fā)展為核心訴求，突破了前三代人權(quán)所受到的物理時空和生物屬性的限制，實現(xiàn)自由平等權(quán)利、經(jīng)濟社會文化權(quán)利、生存發(fā)展權(quán)利的轉(zhuǎn)型升級。這既包括前三代人權(quán)在智慧發(fā)展條件下的數(shù)字化呈現(xiàn)及其相應(yīng)保護，也包括日漸涌現(xiàn)的各種新興（新型）數(shù)據(jù)信息權(quán)利及其相應(yīng)保護，其本質(zhì)是在數(shù)字時代和智慧發(fā)展中作為人而應(yīng)該享有的權(quán)利?！薄?7〕馬長山：《智慧社會背景下的“第四代人權(quán)”及其保障》，載《中國法學(xué)》2019 年第5 期，第16 頁。本文贊同這一觀點。數(shù)字人權(quán)作為數(shù)字時代的嶄新人權(quán)，并非完全與傳統(tǒng)人權(quán)割裂開來，而是在對傳統(tǒng)人權(quán)轉(zhuǎn)型升級的同時，又拓展出了全新的人權(quán)內(nèi)容，包括以人的“數(shù)字屬性”為本原形成的具有數(shù)字化形態(tài)的傳統(tǒng)人權(quán)，以及以人的“數(shù)字屬性”為本原產(chǎn)生的新興數(shù)字權(quán)利。這兩種類型的數(shù)字人權(quán)都具有相應(yīng)的憲法基礎(chǔ)，應(yīng)當(dāng)成為憲法基本權(quán)利，并將隨著憲法在數(shù)字時代的發(fā)展而發(fā)展。

（一）傳統(tǒng)憲法權(quán)利數(shù)字化新樣態(tài)的憲法依據(jù)

隨著以互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)、人工智能為代表的現(xiàn)代數(shù)字科技的快速發(fā)展，人類進入了數(shù)字社會，人們的生存方式、生活方式和生產(chǎn)活動都具有全新的“數(shù)字屬性”。數(shù)字社會在信息科技推動下，從早期封閉、單向、靜態(tài)化的連接狀態(tài)發(fā)展成為交互、精確、個性化的智慧社會，人們的日常生活在不斷獲得便利的同時，也不斷被數(shù)字化“侵蝕”。數(shù)字時代的進步催變了一些傳統(tǒng)人權(quán)內(nèi)容，新興數(shù)字科技的發(fā)展和社會應(yīng)用使“舊”權(quán)利呈現(xiàn)出“新”現(xiàn)象、“新”樣態(tài)?！?8〕參見楊學(xué)科：《數(shù)字憲治主義研究》，吉林大學(xué)2020 年博士學(xué)位論文，第82 頁。數(shù)字經(jīng)濟催生出多元化的社會主體和社會利益，而新生利益訴求也使公民基本權(quán)利呈現(xiàn)出前所未有的“新樣態(tài)”?！?9〕參見帥奕男：《基本權(quán)利“新樣態(tài)”的憲法保障——以互聯(lián)網(wǎng)時代公民通信自由權(quán)為例》，載《法學(xué)評論》2018 年第6 期，第116 頁。這些被數(shù)字化不斷“侵蝕”而轉(zhuǎn)型升級的、“新樣態(tài)”的憲法基本權(quán)利，其原有權(quán)利內(nèi)容和舊樣態(tài)不但要繼續(xù)受到憲法保護，其新內(nèi)容和新樣態(tài)也同樣應(yīng)該受到憲法的平等保護。相關(guān)憲法條款就是“新樣態(tài)”數(shù)字基本權(quán)利的合憲性依據(jù)。

在憲法規(guī)定的公民基本權(quán)利體系中，以自由權(quán)為核心的傳統(tǒng)基本權(quán)利出現(xiàn)了數(shù)字化升級。自由權(quán)作為第一代人權(quán)，是經(jīng)典的傳統(tǒng)人權(quán)，是憲法基本權(quán)利的重要組成部分，涵蓋了言論自由權(quán)、個人隱私權(quán)、通信自由權(quán)、宗教信仰自由權(quán)、平等權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等諸多權(quán)利，隨著數(shù)字時代的到來，這些權(quán)利在原有的基礎(chǔ)上呈現(xiàn)出了新樣態(tài)。以互聯(lián)網(wǎng)時代公民通信自由權(quán)為例，傳統(tǒng)意義上的“通信自由”指的是“通過信件、電報、電話等形式表達自己意愿的自由”；在網(wǎng)絡(luò)通信時代，以微信、QQ 等即時通信工具為代表的各種電子通信方式成為人們最主要的信息傳遞渠道。這不僅突破了傳統(tǒng)意義上人們發(fā)送、處理和接受信息的模式，也拓展了公民通信自由、通信秘密的內(nèi)涵和外延，使互聯(lián)網(wǎng)時代的“通信”呈現(xiàn)出多層面的新樣態(tài)：通信載體的新樣態(tài)、信息本身的新樣態(tài)、通信對象的新樣態(tài)。對于新樣態(tài)的通信自由權(quán)，必須根據(jù)現(xiàn)行《憲法》第40 條的規(guī)定對其保護核心和適用范圍作相應(yīng)的調(diào)整，發(fā)揮作為基本權(quán)利的通信自由權(quán)的憲法規(guī)范效力。〔50〕參見帥奕男：《基本權(quán)利“新樣態(tài)”的憲法保障——以互聯(lián)網(wǎng)時代公民通信自由權(quán)為例》，載《法學(xué)評論》2018 年第6 期，第117 頁。憲法財產(chǎn)權(quán)面對人工智能生成物及人格化等法律倫理問題時，需要以《憲法》規(guī)定的“公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯”條款為依據(jù)，不能拋棄憲法財產(chǎn)權(quán)規(guī)范的傳統(tǒng)規(guī)范要素和制度內(nèi)涵，對財產(chǎn)權(quán)理念、規(guī)范基本構(gòu)造和制度進行創(chuàng)新，實現(xiàn)憲法財產(chǎn)權(quán)在人工智能發(fā)展上的價值引領(lǐng)作用，保障人工智能時代的財產(chǎn)權(quán)。〔51〕參見羅亞海：《人工智能“未來法治”語境下財產(chǎn)權(quán)創(chuàng)新研究》，載《江漢論壇》2020 年第4 期，第214 頁。關(guān)于數(shù)字時代平等權(quán)的新樣態(tài)，英國于2018 年4 月發(fā)布的《人工智能發(fā)展的計劃、能力與志向》明確指出，人工智能技術(shù)發(fā)展在訓(xùn)練數(shù)據(jù)、數(shù)據(jù)處理、算法設(shè)計者的因素都可能導(dǎo)致算法歧視，〔52〕參見洪丹娜：《算法歧視的憲法價值調(diào)適：基于人的尊嚴》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報）》2020 年第8 期，第28 頁。雖然算法歧視與傳統(tǒng)歧視本質(zhì)上都是對現(xiàn)實空間中人的差別待遇，但在表現(xiàn)方式與存在形式上具有極大差別。除了平等權(quán)，言論自由由于具有脫身份性與跨地域性而呈現(xiàn)擴張樣態(tài)，如何正確理解數(shù)字空間中言論自由權(quán)的射程范圍，廓清言論自由的民法邊界、行政邊界、刑法邊界，也亟待言論自由權(quán)的數(shù)字化升級。

同樣，以第二代“人權(quán)—社會權(quán)”為核心的傳統(tǒng)權(quán)利也受到了數(shù)字化的“侵蝕”。社會權(quán)是公民依法享有的要求國家對其物質(zhì)和文化生活積極促成及提供相應(yīng)服務(wù)的權(quán)利?！?3〕參見龔向和：《社會權(quán)的概念》，載《河北法學(xué)》2007 年第9 期，第52 頁。社會權(quán)后于自由權(quán)出現(xiàn)，強調(diào)國家不再扮演“消極的守夜人”角色，而是要求國家積極履行保護和給付義務(wù)，包含生存權(quán)、受教育權(quán)、工作權(quán)等。在數(shù)字化時代，人們開啟了數(shù)字化生存模式，生產(chǎn)工作都具有了濃厚的“數(shù)字屬性”。在受教育權(quán)方面，數(shù)字鴻溝進一步拉大了城鄉(xiāng)教育的差距，優(yōu)質(zhì)的數(shù)字教育設(shè)備、環(huán)境、師資及學(xué)生使用數(shù)字科技產(chǎn)品的能力等因素所形成的教育馬太效應(yīng)日益凸顯，互聯(lián)網(wǎng)+教育、智慧教育等新興教育模式正在重塑公平優(yōu)質(zhì)受教育權(quán)的時代內(nèi)涵。在工作權(quán)方面，數(shù)字經(jīng)濟、科技企業(yè)、網(wǎng)絡(luò)平臺對傳統(tǒng)的勞動關(guān)系發(fā)起了全新的挑戰(zhàn)，電商微商、直播帶貨等新興經(jīng)濟模式使就業(yè)權(quán)、休息權(quán)、勞動保障權(quán)等合法權(quán)益呈現(xiàn)出數(shù)字化形態(tài)。生存權(quán)是包含社會保障權(quán)、適當(dāng)生活水準權(quán)及健康權(quán)的權(quán)利束，〔54〕參見龔向和：《生存權(quán)概念的批判與重建》，載《學(xué)習(xí)與探索》2011 年第1 期，第102 頁。它同樣逃脫不了數(shù)字化侵蝕，特別是在數(shù)字生活作為實現(xiàn)美好生活的重要組成部分后，適當(dāng)生活水準權(quán)也具備了數(shù)字化形態(tài)。作為人們的經(jīng)濟社會生活中出現(xiàn)的數(shù)字化社會權(quán)新樣態(tài)，它們同樣需要以相對應(yīng)的憲法社會權(quán)條款為保障依據(jù)。

（二）新興數(shù)字人權(quán)的憲法基礎(chǔ)

數(shù)字時代出現(xiàn)的數(shù)字人權(quán)除了包含具有數(shù)字化形態(tài)的傳統(tǒng)憲法基本權(quán)利外，還催生了一些嶄新的人權(quán)類別，如網(wǎng)絡(luò)接入權(quán)（上網(wǎng)權(quán)）、數(shù)據(jù)權(quán)、被遺忘權(quán)、離線權(quán)等。一些不是憲法基本權(quán)利的法律權(quán)利也出現(xiàn)了數(shù)字時代的新樣態(tài)，如隱私權(quán)、個人信息受保護權(quán)等。雖然我國《憲法》未明確列舉，但上述權(quán)利都能找到相應(yīng)的規(guī)范條款，從而上升為憲法基本權(quán)利。能夠作為新興數(shù)字人權(quán)憲法規(guī)范基礎(chǔ)的主要是以下條款。

1.《憲法》第33 條第3 款“國家尊重和保障人權(quán)”

我國《憲法》第33 條第3 款規(guī)定：“國家尊重和保障人權(quán)?！边@既是憲法的人權(quán)原則條款，也是憲法關(guān)于人權(quán)保障的概括條款，提升和統(tǒng)攝了憲法關(guān)于公民基本權(quán)利的規(guī)定?！?5〕參見焦洪昌：《“國家尊重和保障人權(quán)”的憲法分析》，載《中國法學(xué)》2004 年第3 期，第44 頁。學(xué)術(shù)界一般認為，該條款是“未列舉基本權(quán)利”或者“一般行為自由”的規(guī)范基礎(chǔ)。〔56〕參見韓大元：《憲法文本中“人權(quán)條款”的規(guī)范分析》，載《法學(xué)家》2004 年第4 期，第8 頁；林來梵、季彥敏：《人權(quán)保障：作為原則的意義》，載《法商研究》2005 年第4 期，第65 頁；張薇薇：《“人權(quán)條款”：憲法未列舉權(quán)利的“安身之所”》，載《法學(xué)評論》2011年第1 期，第10 頁。雖然也有部分學(xué)者對該條款的基本權(quán)利證成標(biāo)準不確定性可能導(dǎo)致權(quán)利過度憲法化表示過擔(dān)憂，〔57〕參見姜峰：《權(quán)利憲法化的隱憂——以社會權(quán)為中心的思考》，載《清華法學(xué)》2010 年第5 期，第51 頁。但數(shù)字時代科技迅猛發(fā)展引發(fā)的人權(quán)危機和挑戰(zhàn)，促使法學(xué)界的有識之士舉起了憲法的大旗予以應(yīng)對。韓大元教授非常敏銳地意識到憲法與科技發(fā)展的沖突、憲法價值與科技價值的沖突，他鄭重指出，將憲法價值與科技價值加以平衡的重要平臺就是憲法，必須尋求憲法共識，用憲法的價值來約束一個國家科技的發(fā)展。有了憲法共識才能讓人類繼續(xù)生活在自由、幸福、有尊嚴的環(huán)境中，確保人類永遠主宰未來，而不是由技術(shù)來主宰人類?！?8〕參見韓大元：《科技發(fā)展要基于人的尊嚴和憲法共識》，載《北京日報》2018 年12 月3 日，第14 版。這也就是要發(fā)揮《憲法》第33 條第3 款人權(quán)保障統(tǒng)攝性和概括性條款的統(tǒng)領(lǐng)作用，迎接新科技帶來的人權(quán)挑戰(zhàn)與危機，以憲法價值與憲法人權(quán)規(guī)范來平衡、促進科技健康發(fā)展。事實上，對于數(shù)字時代的新興數(shù)字人權(quán)，法學(xué)界已經(jīng)行動起來，以《憲法》第33 條為依據(jù)進行基本權(quán)利的證成。

早在2012 年就有學(xué)者將個人信息自決權(quán)作為我國《憲法》未明確列舉的基本權(quán)利進行論證，認為《憲法》第33 條的“人權(quán)條款”是我國《憲法》未列舉基本權(quán)利的概括性條款，該條款有足夠的空間容納信息自決權(quán)。〔59〕參見姚岳絨：《論信息自決權(quán)作為一項基本權(quán)利在我國的證成》，載《政治與法律》2012 年第4 期，第72 頁。季衛(wèi)東教授則把該條款體現(xiàn)的現(xiàn)代憲法精神——人權(quán)保障原理與以人工智能為代表的數(shù)字經(jīng)濟的迅猛發(fā)展聯(lián)系起來，認為需要在這兩者之間尋找適當(dāng)?shù)钠胶恻c，深入探討某種更適應(yīng)人工智能時代需要的憲法體制。如果要切實保障個人信息安全和隱私權(quán)，當(dāng)今憲法秩序演化的基本方向應(yīng)該是把我國《憲法》第33 條第3 款“國家尊重和保障人權(quán)”的原理嵌入智慧網(wǎng)絡(luò)，達成效率與公正、理性與溫情之間的適當(dāng)平衡。〔60〕參見季衛(wèi)東：《數(shù)據(jù)、隱私以及人工智能時代的憲法創(chuàng)新》，載《南大法學(xué)》2020 年第1 期，第1 頁。王錫鋅教授論證了個人信息受保護權(quán)為憲法基本權(quán)利，他指出個人信息國家保護義務(wù)在我國憲法上的首要根據(jù)便是《憲法》第33 條第3 款規(guī)定的“國家尊重和保障人權(quán)”，又可以被統(tǒng)攝于《憲法》第38 條對公民人格尊嚴的保護之中。即使我國《憲法》并未對個人信息保護作出明確的規(guī)則表達，也可以從《憲法》第33 條第3 款及第38 條延伸出個人信息受保護權(quán)的內(nèi)涵，并確立憲法上的個人信息國家保護義務(wù)?！?1〕參見王錫鋅：《個人信息國家保護義務(wù)及展開》，載《中國法學(xué)》2021 年第1 期，第145 頁。

當(dāng)然，僅以人權(quán)條款尚不足以直接、完全證成一項憲法未列舉的新興數(shù)字人權(quán)，還需要結(jié)合其他標(biāo)準，如需要同時考量《憲法》第38 條的“人格尊嚴”條款、某些具體基本權(quán)利條款、數(shù)字科技與社會發(fā)展的客觀需要事實，等等。

2.《憲法》第38 條“人格尊嚴不受侵犯”

如果說《憲法》第33 條的概括性條款存在語詞概念的不確定性，可能會給權(quán)利過度憲法化埋下隱憂，那么可以推演出人的尊嚴這一憲法最高價值的《憲法》第38 條可以成為證成數(shù)字人權(quán)為未列舉基本權(quán)利的另一選擇?！?2〕學(xué)界提出以該尊嚴條款認定或證成憲法未列舉基本權(quán)利的文獻很多，如屠振宇：《未列舉基本權(quán)利的認定方法》，載《法學(xué)》2007 年第9 期，第78 頁；林來梵：《人的尊嚴與人格尊嚴——兼論中國憲法第38 條的解釋方案》，載《浙江社會科學(xué)》2008 年第3 期，第47 頁；李海平：《憲法上人的尊嚴的規(guī)范分析》，載《當(dāng)代法學(xué)》2011 年第6 期，第27 頁；王旭：《憲法上的尊嚴理論及其體系化》，載《法學(xué)研究》2016 年第1 期，第37 頁。《憲法》第38 條規(guī)定，“中華人民共和國公民的人格尊嚴不受侵犯。禁止用任何方法對公民進行侮辱、誹謗和誣告陷害”。從文本看，該條款中的“人格尊嚴”，與《德國基本法》第1 條中的“人的尊嚴”明顯不同，價值位階低于后者。要想使“人格尊嚴”條款成為具有決定性、最高性的憲法價值，為未列舉基本權(quán)利提出依據(jù)，尚需對《憲法》第38 條人格尊嚴條款進行擴大解釋。林來梵教授基于我國憲法文本關(guān)于尊嚴條款的缺憾，從比較憲法學(xué)的角度發(fā)現(xiàn)，盡管我國《憲法》規(guī)定的“人格尊嚴”與西方各國“人的尊嚴”的表述不同，但與其諸種近似的用語在語義結(jié)構(gòu)上也存在著某種相通之處，尤其是與《德國基本法》中的以“人格主義”為基礎(chǔ)的“人的尊嚴”這一概念，也存在著某種可互換的意義空間。基于此，他對我國《憲法》第38 條人格尊嚴條款作出了一種新的、更為合理的解釋：該條前段“中華人民共和國公民的人格尊嚴不受侵犯”一句，表達了類似于“人的尊嚴”這樣的具有基礎(chǔ)性價值的原理，作為我國憲法上基本權(quán)利體系的出發(fā)點，或基礎(chǔ)性的憲法價值原理，“人格尊嚴”也可理解為憲法上的一般人格權(quán)；該條后段“禁止用任何方法對公民進行侮辱、誹謗和誣告陷害”成為一項個別性權(quán)利的保障條款，相當(dāng)于憲法上的人格權(quán)。〔63〕參見林來梵：《人的尊嚴與人格尊嚴——兼論中國憲法第38 條的解釋方案》，載《浙江社會科學(xué)》2008 年第3 期，第47 頁。但也有學(xué)者對此質(zhì)疑，認為只有通過修憲才可以達到提升“人格尊嚴”價值的目的?！?4〕參見謝立斌：《中德比較憲法視野下的人格尊嚴——兼與林來梵教授商榷》，載《政法論壇》2010 年第4 期，第53 頁。為拓展《憲法》尊嚴條款的解釋空間，王旭教授提出了“價值相互構(gòu)成與支撐”方法。從體系解釋來看，第38 條的外觀很難解釋成如《德國基本法》“人的尊嚴”一般的具有外部統(tǒng)攝地位的條款，但該條內(nèi)部仍然有較大的意義解釋空間，與外部其他條款也可以形成他所主張的“價值相互構(gòu)成與支撐”，共同豐富對第33 條“國家尊重和保障人權(quán)”的理解。而且通過“價值相互構(gòu)成與支撐”，尊嚴條款還可以越出“人身自由規(guī)范體系”，在更大的范圍與平等權(quán)、政治自由、宗教信仰自由、社會經(jīng)濟文化權(quán)利發(fā)生價值互相關(guān)聯(lián)，構(gòu)成了這些權(quán)利的基礎(chǔ)。〔65〕參見王旭：《憲法上的尊嚴理論及其體系化》，載《法學(xué)研究》2016 年第1 期，第37 頁。盡管學(xué)術(shù)界對第38 條的人格尊嚴條款作為憲法未列舉權(quán)利規(guī)范依據(jù)尚未完成達成一致，但將第38 條的人格尊嚴條款提升到人的尊嚴的價值高度，同時與第33 條的人權(quán)條款相結(jié)合，采用“人權(quán)條款”+“人格尊嚴”的憲法規(guī)范來證成未列舉的基本權(quán)利的路徑，逐漸為法學(xué)界所接受?！?6〕參見李忠夏：《數(shù)字時代隱私權(quán)的憲法建構(gòu)》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2021 年第3 期，第42 頁。

對于數(shù)字時代新興數(shù)字人權(quán)的憲法基本權(quán)利論證，法學(xué)界主要采用《憲法》第38 條的尊嚴條款，有時還把第33 條的人權(quán)條款合并適用。其中，被關(guān)注的數(shù)字人權(quán)以隱私權(quán)、數(shù)據(jù)權(quán)居多。傳統(tǒng)的隱私權(quán)在數(shù)字時代呈現(xiàn)出了“新”樣態(tài)，從最初限縮于物理世界的人格意義領(lǐng)域，到逐漸表現(xiàn)在線上世界的數(shù)據(jù)權(quán)。通過數(shù)據(jù)與代碼呈現(xiàn)的個人隱私也突破了傳統(tǒng)意義上的個人隱私權(quán)保護范式，人們驚奇地發(fā)現(xiàn)指紋信息、面部信息、虹膜信息等生物特征信息成為個人隱私的重要組成部分，而各種APP使用也設(shè)置了通訊錄讀取、短信權(quán)限、電話權(quán)限甚至身份證權(quán)限等敏感信息權(quán)限，侵犯個人信息隱私成為數(shù)字化時代的痛點，個人隱私權(quán)亟待數(shù)字化轉(zhuǎn)型升級并獲得憲法的明確保障。為此，眾多學(xué)者選擇主要以尊嚴條款進行憲法建構(gòu)。李忠夏教授認為，在數(shù)字化時代，中國憲法中的隱私保護，應(yīng)以《憲法》第33 條第3 款的“人權(quán)條款”和第38 條的“人格尊嚴”條款共同構(gòu)成憲法隱私權(quán)的規(guī)范來源，并從憲法體系的角度，也即從蘊含隱私價值的《憲法》第39 條住宅不受侵犯、第40 條通信自由和通信秘密及第38 條的人格尊嚴條款中對隱私權(quán)進行規(guī)范建構(gòu)?！?7〕參見李忠夏：《數(shù)字時代隱私權(quán)的憲法建構(gòu)》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2021 年第3 期，第46-47 頁。更有學(xué)者指出，現(xiàn)在已經(jīng)到了信息隱私權(quán)的憲法時刻！伴隨著信息技術(shù)造成的威脅不斷變化，《憲法》第38 條的尊嚴條款確立的一般人格權(quán)勢將成為我國信息隱私權(quán)未來演化的王牌條款，網(wǎng)絡(luò)社會的第三代隱私，必須基于新的社會、技術(shù)和制度條件，成為憲法性的基本權(quán)利概念?！?8〕參見余成峰：《信息隱私權(quán)的憲法時刻：規(guī)范基礎(chǔ)與體系重構(gòu)》，載《中外法學(xué)》2021 年第1 期，第32 頁。在數(shù)字化疫情防控中，隱私權(quán)保護面臨著公、私雙重權(quán)力生態(tài)和下位規(guī)范保護不足的挑戰(zhàn)。以疫情防控為契機，全國人大常委會應(yīng)將《憲法》第38 條解釋為原則性概括條款，為隱私權(quán)提供根本法上的規(guī)范保障?！?9〕參見李世豪：《大數(shù)據(jù)時代隱私權(quán)的憲法保護進路——以數(shù)字化疫情防控為切入點》，載《西南交通大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2021 年第2 期，第63-65 頁。同樣，對于信息科技發(fā)展引發(fā)的個人信息法律保護問題，應(yīng)從《憲法》第38 條人格尊嚴條款挖掘其內(nèi)蘊的個人信息受保護權(quán)，促使我國憲法上的個人信息受保護權(quán)更好地形成并落實。〔70〕參見王錫鋅、彭錞：《個人信息保護法律體系的憲法基礎(chǔ)》，載《清華法學(xué)》2021 年第3 期，第11-12 頁。而數(shù)據(jù)主體對在網(wǎng)絡(luò)世界里用以指稱特定主體的數(shù)據(jù)資料擁有的個人數(shù)據(jù)權(quán)主要是一項憲法權(quán)利，直接對應(yīng)于《憲法》第38 條的規(guī)定?！?1〕參見周斯佳：《個人數(shù)據(jù)權(quán)的憲法性分析》，載《重慶大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2021 年第1 期，第133 頁。

除以上《憲法》第33 條和第38 條外，數(shù)字人權(quán)的基本權(quán)利證成還可以從憲法序言、憲法價值等方面展開。從憲法規(guī)定來看，我國《憲法》序言中提出了“四個現(xiàn)代化”的總體目標(biāo)，其第一章總綱中第20 條至第24 條明確了國家發(fā)展科學(xué)、醫(yī)療、教育的任務(wù)。而《美國憲法》第1 條第8 款規(guī)定：“為促進科學(xué)和實用技藝的進步，對作家和發(fā)明家的著作和發(fā)明，在一定期限內(nèi)給予著作權(quán)和專利權(quán)的保障。”兩者在鼓勵創(chuàng)新方面的立場基本一致，可以作為保護數(shù)字人權(quán)的一個重要憲法依據(jù)。憲法的正義價值、自由與秩序價值等也可以在一定程度上證成數(shù)字人權(quán)。

（三）數(shù)字人權(quán)的國際憲治

數(shù)字人權(quán)是數(shù)字科技發(fā)展的必然結(jié)果。我們要如何控制科技發(fā)展的非理性帶來的人類危機，始終確保人類主體性人格的自由發(fā)展呢？要解決這個問題，必須尋求憲法共識，用憲法的價值來約束一個國家科技的發(fā)展，因為憲法的基本價值要求人不能被邊緣化、工具化、個體化。〔72〕參見韓大元：《當(dāng)代科技發(fā)展的憲法界限》，載《法治現(xiàn)代化研究》2018 年第5 期，第2 頁。憲法價值在憲法中的制度化表現(xiàn)形態(tài)就是憲法基本權(quán)利。數(shù)字人權(quán)作為憲法價值的制度形態(tài)，成為數(shù)字科技的最高目的和根本的劃界尺度及評價標(biāo)準，它以人權(quán)的力量和權(quán)威強化對數(shù)字科技開發(fā)及其運用的倫理約束和法律規(guī)制?！?3〕參見張文顯：《新時代的人權(quán)法理》，載《人權(quán)》2019 年第3 期，第21-24 頁。因而伴隨數(shù)字科技的高速發(fā)展，許多國家及國際組織通過引進數(shù)字憲治（digital constitutionalism）概念，對如何在憲治下應(yīng)對跨國治理模式的興起，如何將數(shù)字權(quán)利納入法律和實踐的過程，如何運用法治價值觀對數(shù)字時代權(quán)力行使進行理性的限制，如何重新設(shè)計平臺治理等各種挑戰(zhàn)及其不斷擴大的規(guī)模，采取了各種形式的憲法反應(yīng)。

在數(shù)字人權(quán)的憲法保障方面，相當(dāng)多的國家在憲法中明確規(guī)定了某些類型的數(shù)字人權(quán)。對于個人信息受保護權(quán)和個人數(shù)據(jù)權(quán)，《希臘憲法》第9 條規(guī)定，“任何人就其個人信息的收集、處理和使用，尤其是通過電子手段為之的，受到法律保護”；《墨西哥憲法》第16 條規(guī)定，“所有人都享有個人信息受保護以及訪問、更正和刪除此類信息的權(quán)利”；《阿爾及利亞憲法》第46 條規(guī)定，“所有人在其個人信息被處理時受到保護是法律保障的一項基本權(quán)利”。實際上，由于歐盟通過的一系列數(shù)據(jù)保護法律，如《關(guān)于個人數(shù)據(jù)處理中的個人保護的指令》《通用數(shù)據(jù)保護條例》等，對歐盟各成員國具有直接效力，歐盟國家紛紛在憲法中確立了個人數(shù)據(jù)權(quán)或個人信息受保護權(quán)。作為不成文憲法國家，英國保守黨首相戴維?卡梅倫在2010 年5 月大選獲勝后提出了“數(shù)據(jù)權(quán)”（right to data）的概念，認為“數(shù)據(jù)權(quán)”是信息時代每一個公民擁有的一項基本權(quán)利。

上網(wǎng)權(quán)（right to the internet access），也稱寬帶接入權(quán)或者互聯(lián)網(wǎng)接入權(quán)，是網(wǎng)絡(luò)社會的基礎(chǔ)權(quán)利，被許多國家確認為基本權(quán)利。愛沙尼亞議會于2000 年宣布互聯(lián)網(wǎng)接入是一項人權(quán)，政府認為互聯(lián)網(wǎng)是21 世紀人民生活所必需的?！?4〕See Colin Woodard, “Estonia, Where Being Wired is a Human Right”, Christian Science Monitor, 1 July, 2003.芬蘭政府于2009 年10 月將上網(wǎng)權(quán)確認為公民基本權(quán)利，并制定配套的規(guī)章制度予以落實；2010 年7 月1 日芬蘭正式修改憲法，成為全球首個以立法確認上網(wǎng)權(quán)的國家?！?5〕See Don Reisinger, “Finland Makes 1Mb Broadband Access a Legal Right”, CNet News, Feb.2, 2012.根據(jù)修改后的憲法，上網(wǎng)權(quán)為公民權(quán)利，國家應(yīng)保障每個人擁有每秒一兆的帶寬連接。

在數(shù)字人權(quán)的國際保障方面，歐盟采取的力度最大。1981 年，歐洲委員會通過的《有關(guān)個人數(shù)據(jù)自動化處理中的個體保護公約》（《第108 號公約》）是全球范圍內(nèi)第一份有關(guān)個人數(shù)據(jù)的具有法律約束力的國際性文件；20 世紀90 年代，歐洲議會和歐盟理事會通過了《關(guān)于個人數(shù)據(jù)處理中的個人保護的指令》，實現(xiàn)了個人數(shù)據(jù)權(quán)的體系化，并構(gòu)建起以行政救濟為主的救濟機制；2018 年，歐盟出臺《通用數(shù)據(jù)保護條例》，不僅為消費者從他國企業(yè)轉(zhuǎn)向本土企業(yè)提供攜帶權(quán)，而且賦予個人數(shù)據(jù)權(quán)人權(quán)地位和行政監(jiān)管機制的域外效力。《通用數(shù)據(jù)保護條例》以人權(quán)高度和天價罰款樹立起了保護個人數(shù)據(jù)權(quán)的最高標(biāo)準，對數(shù)據(jù)權(quán)利進行全面的保護?！?6〕參見張金平：《歐盟個人數(shù)據(jù)權(quán)的演進及其啟示》，載《法商研究》2019 年第5 期，第184-188 頁。聯(lián)合國人權(quán)機構(gòu)也在呼吁數(shù)字人權(quán)的憲制化保障。如為確立作為人權(quán)的“上網(wǎng)權(quán)”概念并在國際層面得到廣泛傳播，特別報告員弗蘭克?拉?魯（Frank La Rue）分別于2011 年5 月16 日、2011 年8 月10 日和2013 年9 月4 日在聯(lián)合國大會上分發(fā)了3 份關(guān)于保護言論與表達自由權(quán)的報告，清晰地闡述和深刻地分析了作為人權(quán)的“上網(wǎng)權(quán)”的概念。報告指出，鑒于互聯(lián)網(wǎng)已成為實現(xiàn)一系列權(quán)利、消除不平等、加速發(fā)展的不可或缺的工具，確保普及互聯(lián)網(wǎng)接入應(yīng)成為國家的優(yōu)先事項。因此，每個國家應(yīng)制定具體和有效的政策、措施，使所有公民都能使用并用得起互聯(lián)網(wǎng)。2016 年夏季，聯(lián)合國人權(quán)理事會發(fā)布了一項不具約束力的決議，強調(diào)“人們享有的離線權(quán)利也必須在網(wǎng)上得到保護”，確保訪問范圍廣泛，并防止不合理的限制，鼓勵國家通過法律，確保互聯(lián)網(wǎng)的廣泛接入?！?7〕See Vincent James, “UN Condemns Internet Access Disruption as a Human Rights Violation”, The Verge, Retrieved, Oct.20,2016.

四、結(jié)語：數(shù)字人權(quán)的憲法發(fā)展

人類文明從低級到高級發(fā)展，依次經(jīng)歷了狩獵文明、農(nóng)業(yè)文明和工業(yè)文明三種不同的文明形態(tài)，現(xiàn)在已經(jīng)進入了一個以數(shù)據(jù)化和算法化為標(biāo)志的數(shù)字文明。數(shù)字文明意味著擁抱美好、有利于人類福祉的數(shù)字技術(shù)，它不僅需要數(shù)字技術(shù)使那些熟悉和有能力負擔(dān)數(shù)字的人受益，而且應(yīng)對那些不熟悉或沒能力負擔(dān)數(shù)字的人做出更有利的科學(xué)資源再分配。〔78〕參見楊學(xué)科：《數(shù)字憲治主義研究》，吉林大學(xué)2020 年博士學(xué)位論文，第132 頁。但數(shù)字技術(shù)也有有害的一面，這就需要根源于人的“數(shù)字屬性”、體現(xiàn)憲法價值的數(shù)字人權(quán)來引導(dǎo)、規(guī)范數(shù)字科技，按照“以人為本”的原則，朝確保人類永遠主宰未來的方向健康發(fā)展。

面對數(shù)字科技的人權(quán)危機和憲法挑戰(zhàn)，我們應(yīng)在現(xiàn)行憲法保障數(shù)字人權(quán)已有規(guī)范的基礎(chǔ)之上，針對數(shù)字科技發(fā)展的不同階段，分別采取憲法解釋、專門立憲或修改憲法等不同方式推動新時代中國憲法的發(fā)展。我們需要堅持實質(zhì)主義憲法發(fā)展觀，基于主客觀條件，體現(xiàn)憲法內(nèi)在要求和特定趨勢進行憲法規(guī)范調(diào)整和變動，〔79〕參見周葉中、張權(quán)：《憲法發(fā)展：中國現(xiàn)行憲法變動方式的理論言說》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2021 年第3 期，第92 頁。在憲法發(fā)展的過程中不斷推進數(shù)字人權(quán)的憲制化進程。未來數(shù)字人權(quán)會通過更多的憲法解釋、更多的憲法權(quán)利條款修正案，或者專門的數(shù)字立憲的形式實現(xiàn)規(guī)范上的憲法化，按照托夫勒的社會未來主義的觀點，就是不僅要使憲法可以避免“數(shù)字社會未來的沖擊”，還能借此建立一個理想的人性化的未來憲法，〔80〕參見［美］阿爾文?托夫勒：《未來的沖擊》，蔡伸章譯，中信出版社2006 年版，第272 頁。保障數(shù)字人權(quán)的充分實現(xiàn)。