陳 潔

由法的視角而觀之，行政協(xié)議的主要問題在于依法律行政原則（Grundsatz der Gesetzm??igkeit der Verwaltung）。〔1〕Vgl.Hartmut Mauer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 19.Aufl., 2017, S.435.以適當(dāng)?shù)姆绞揭?guī)制契約性的行政活動，是法治國家里頗為艱巨的任務(wù)?！?〕參見［德］萊因荷德?齊佩利烏斯：《法哲學(xué)》，金振豹譯，北京大學(xué)出版社2013 年版，第256 頁。行政協(xié)議效力的判斷，即協(xié)議方式的行政活動應(yīng)在何種程度上遵循依法律行政原則之議題的具體呈現(xiàn)。學(xué)界目前對行政協(xié)議效力判斷的研究，大體上是在針對協(xié)議各要素進行合法性審查的框架下，著力處理公法與私法上關(guān)于效力判斷一般規(guī)則的調(diào)和適用問題，并最終訴諸具體價值衡量?！?〕學(xué)界就此議題的著力不可謂不多，研究呈現(xiàn)出不同側(cè)重。完全在合法性審查框架下展開者，參見王敬波：《司法認(rèn)定無效行政協(xié)議的標(biāo)準(zhǔn)》，載《中國法學(xué)》2019 年第3 期，第69-83 頁；陳天昊：《行政協(xié)議合法性審查機制的建構(gòu)》，載《法學(xué)》2020 年第12 期，第160-164 頁。著力處理公法與私法一般規(guī)則適用問題者，參見王貴松：《行政協(xié)議無效的認(rèn)定》，載《北京航空航天大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2018 年第5 期，第19-22 頁；余凌云：《論行政協(xié)議無效》，載《政治與法律》2020 年第11 期，第3-12 頁；韓思陽：《無效行政協(xié)議審查規(guī)則的統(tǒng)一化——兼評〈行政協(xié)議解釋〉》，載《法學(xué)雜志》2020 年第10 期，第92-101 頁。突出論及價值衡量者，參見前引王貴松文，第22 頁；陳天昊文，第173 頁。然而，在合同法理上，合同效力的判斷指的是，對合同依意思表示所追求的法律效果進行法律上的評價?！?〕參見韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》，法律出版社2018 年版，第194 頁。這一觀念中，意思表示和法律歸于具體化的個案，并且，對二者的意義理解被置于優(yōu)先地位。因為，理解意義即為解釋，是幾乎一切法學(xué)思考的前端工作?！?〕參見［德］迪特爾?梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000 年版，第232、234 頁。解釋之于效力判斷的作用，常在疑難案件中方得最為明顯的體現(xiàn)。在行政協(xié)議效力判斷中思考法律適用，若僅對一般規(guī)則和理論進行邏輯推演，恐怕無法發(fā)現(xiàn)現(xiàn)實困境，研究結(jié)論甚至?xí)o法有效回應(yīng)現(xiàn)實問題。

我國司法實務(wù)中的預(yù)征收補償協(xié)議效力之訴，作為疑難案件，恰好構(gòu)成良好的研究素材。預(yù)征收補償協(xié)議（以下簡稱“預(yù)征補協(xié)議”）是集體土地征收過程中，縣級以上地方人民政府在報請國務(wù)院或省級人民政府進行土地轉(zhuǎn)用審批和征地審批之前，與擬征收土地的權(quán)利人就征收補償相關(guān)事宜訂立的協(xié)議。預(yù)征補協(xié)議的做法在行政征收實踐中大量存在，涉及預(yù)征補協(xié)議的法律糾紛不在少數(shù)，爭議焦點主要為：“預(yù)征補協(xié)議是否違反‘先批準(zhǔn)后征收’的法定征收程序，以及是否因此而歸于無效?！薄?〕“先批準(zhǔn)后征收”指“國家征收土地的，依照法定程序批準(zhǔn)后，由縣級以上地方人民政府予以公告并組織實施”（《土地管理法（1998）》第46 條第1 款、《土地管理法（2019）》第47 條第1 款）。在“北大法寶?司法案例數(shù)據(jù)庫”中，以“未批先征、協(xié)議、無效”為一組關(guān)鍵詞進行全文檢索，可以很大程度上窺見全國范圍內(nèi)涉及未經(jīng)批準(zhǔn)的征補協(xié)議效力之訴的狀況；檢索得到1169 個結(jié)果，爭訟問題之突出，可見一斑。最后檢索時間：2023 年4 月25 日。對預(yù)征補協(xié)議效力的評價，司法實務(wù)上觀點紛呈：有采無效說者，〔7〕參見廣東省高級人民法院（2014）粵高法行終字第240 號行政判決書。有采與之相對的成立即有效說者，〔8〕參見河南省新縣人民法院（2019）豫1523 行初12 號行政判決書；最高人民法院（2020）最高法行申1079 號行政裁定書。有采折中的效力待定說者，還有極具行政裁判色彩的效力不予否定說者。后兩種觀點的內(nèi)部又有分歧：效力待定說分為附條件生效說〔9〕參見最高人民法院（2020）最高法行申9461 號行政裁定書。和經(jīng)批準(zhǔn)生效說；〔10〕參見廣東省高級人民法院（2013）粵高法行終字第640 號行政判決書。效力不予否定說中，存在經(jīng)價值衡量不予否定說〔11〕參見最高人民法院（2016）最高法行申2199 號行政裁定書；最高人民法院（2018）最高法行申10863 號行政裁定書；湖南省長沙市中級人民法院（2020）湘01 行終698 號行政判決書；山東省濟南市中級人民法院（2021）魯01 行終257 號行政判決書。和確認(rèn)違法但不撤銷說?！?2〕參見最高人民法院（2019）最高法行申3095 號行政裁定書；湖南省高級人民法院（2020）湘行申992 號行政裁定書。諸觀點之分殊，原因何在？是價值判斷的分歧，還是對相關(guān)意思表示或法律之意義理解的分歧？抑或是裁判方法不當(dāng)所帶來的結(jié)果不穩(wěn)定性？預(yù)征補協(xié)議的效力狀態(tài)及生效要件究竟如何？要準(zhǔn)確回答這些問題，需對相關(guān)的司法實務(wù)運作加以細(xì)致考察，立足于行政協(xié)議的基本原理進行分析與檢視，并提出可能的改進方案，這將是本文的主要任務(wù)。

為完成上述任務(wù)，本文將從預(yù)征補協(xié)議效力的判斷切入，以最高人民法院的裁判為素材，〔13〕在“北大法寶?司法案例數(shù)據(jù)庫”中，分別以“未批先征、協(xié)議、無效”“預(yù)征、協(xié)議、效力”“預(yù)征、協(xié)議、程序”為三組關(guān)鍵詞，進行全文同篇精確檢索，并將“法院級別”設(shè)定在最高人民法院，共得到355 個結(jié)果；逐一閱讀，排除重復(fù)，與本文論題密切相關(guān)的有45 則案例。為免行文冗繁，后文論述僅引注代表性案例的案號。最后檢索時間：2023 年4 月25 日。借以考察現(xiàn)階段行政協(xié)議效力之訴的裁判方法與實務(wù)進路，并評析其間之問題與得失。然后，從行政協(xié)議的法律構(gòu)成角度闡釋其中的規(guī)范性內(nèi)涵，從而揭示協(xié)議效力判斷之前對協(xié)議內(nèi)容加以解釋之必要。同時，基于行政協(xié)議所具有的規(guī)范性的秩序價值，提出法秩序?qū)ζ渚惺鴳?yīng)在程度和手段上作出有別于行政行為的安排，進而，行政法律規(guī)范就需要適應(yīng)協(xié)議場景的新理解。本文主張，在行政協(xié)議效力判斷問題上，對協(xié)議的規(guī)范意義和具體法律的規(guī)范目的予以充分而適當(dāng)?shù)慕忉?，是合法性審查的在先步驟。最后，在預(yù)征補協(xié)議效力判斷的具體問題中對這一觀念加以應(yīng)用，以檢驗其在疑難案件解決中的有效性。本文通過研究作為行政協(xié)議效力判斷之前提的解釋問題，試圖對行政協(xié)議效力判斷的結(jié)構(gòu)作一種符合合同法原理的體系性理解；同時，在學(xué)界就基本問題已有共識的基礎(chǔ)上展開一種面向?qū)嵺`難題的理論研究，以期對行政協(xié)議效力之訴的司法實務(wù)有所助益。

一、行政協(xié)議效力判斷的實務(wù)運作

最高人民法院的司法裁判通常對預(yù)征補協(xié)議的效力不予否定，但是，2019 年修訂的《土地管理法》納入預(yù)征補協(xié)議制度（第47 條第4 款）后，主流的裁判思路發(fā)生了巨大轉(zhuǎn)變。令人不解的是，最高人民法院進行這種裁判思路的轉(zhuǎn)型后，下級人民法院并未普遍跟進。〔14〕修法之后，不少地方人民法院仍沿用最高人民法院之前的裁判思路。例如，湖南省長沙市中級人民法院（2020）湘01 行終698 號行政判決書；廣西壯族自治區(qū)欽州市中級人民法院（2020）桂07 行終62 號行政判決書；山東省濟南市中級人民法院（2021）魯01行終257 號行政判決書。這使得，對前后不同的裁判思路及其轉(zhuǎn)變予以釋評，殊為必要。

（一）裁判思路及其評析

1.修法前：不否定協(xié)議效力

修法之前，盡管預(yù)征補協(xié)議沒有法律依據(jù)，但司法裁判對其效力并不否定。起初，裁判論述道：“市、縣人民政府在征地前先與被征收人簽訂土地補償安置協(xié)議，落實補償安置資金，充分體現(xiàn)了被征收人的知情權(quán)、參與權(quán)、監(jiān)督權(quán)，是土地征收民主協(xié)商機制的重要體現(xiàn)……此種做法與現(xiàn)有征收程序規(guī)定雖不完全吻合，但從實際效果看，如能實現(xiàn)公共利益與被征收人合法權(quán)益的平衡保護，則不宜僅以此為由否定該協(xié)議的效力?！薄?5〕最高人民法院（2016）最高法行申2199 號行政裁定書。之后，延續(xù)“不否定”效力的立場，進一步圍繞協(xié)議與法定程序的沖突展開分析，援引合同法的原則作為論據(jù)：“結(jié)合有關(guān)土地管理法律、法規(guī)的規(guī)定精神，依法取得征地批準(zhǔn)是政府組織實施征地活動的法定前提條件。本案客觀上存在上述程序不當(dāng)問題，本院在此予以指正。但是，基于合同雙方自愿性原則和誠實信用原則，對合同的效力不宜輕易否定?！薄?6〕最高人民法院（2018）最高法行申10863 號行政裁定書。與此裁判說理完全相同的案件另有8 則，可通過輸入引文內(nèi)容以“全文”搜索方式在“北大法寶案例數(shù)據(jù)庫”中查詢。（后注同，不贅注。）

預(yù)征補協(xié)議首先被評價為“與法定程序不完全吻合”，甚至“程序不當(dāng)”。可見，這兩種評價都未基于協(xié)議中的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，而是著眼于設(shè)定權(quán)利義務(wù)的協(xié)議行為，即協(xié)議訂立行為；所處理的是：預(yù)征補協(xié)議訂立行為的合法性。正如最高人民法院法官所表達(dá)的，“人民法院應(yīng)當(dāng)對簽訂協(xié)議行為是否合法有效進行審查”，以對行政協(xié)議效力作出判斷?！?7〕郭修江：《行政協(xié)議案件審理規(guī)則——對〈行政訴訟法〉及其適用解釋關(guān)于行政協(xié)議案件規(guī)定的理解》，載《法律適用》2016 年第12 期，第50 頁。這種裁判進路至少存在以下兩層不足。

第一，在裁判結(jié)果上，行政訴訟法意義上的合法性審查，只是解決行為是否違法而歸于無效的問題。正因如此，上列裁判對協(xié)議效力僅作出“不予否定”的判斷，即協(xié)議并非無效。然而，在協(xié)議關(guān)系中，“非無效”并不意味著有效，還存在因當(dāng)事人約定或法律規(guī)定而未生效的狀態(tài)。未生效者，則無履行義務(wù)；履行不能發(fā)生債務(wù)清償?shù)男Я?，甚至有時還是為法律所禁止的。協(xié)議應(yīng)否或得否履行，恰恰是協(xié)議效力之訴的關(guān)鍵所在。將協(xié)議效力之訴轉(zhuǎn)化為協(xié)議訂立行為的合法性審查，除被認(rèn)定為無效的情形外，并未解決效力之訴的關(guān)鍵問題。

第二，行政訴訟法意義上的合法性審查，以行政行為為中心，只重視與行政行為直接相關(guān)的行政機關(guān)、相對人和有限范圍內(nèi)的第三人利益，難以實現(xiàn)多邊利益沖突的協(xié)調(diào)與解決?！?8〕參見張琨盛：《行政法學(xué)另一種典范之期待：法律關(guān)系理論》，載《月旦法學(xué)》2005 年第6 期，第62 頁。關(guān)涉集體土地征收開發(fā)的預(yù)征補協(xié)議，不僅涉及被征地權(quán)利人的財產(chǎn)權(quán)益和行政一方所代表的征地開發(fā)利益，還會波及耕地安全、糧食安全、生態(tài)環(huán)境保護、經(jīng)濟社會綜合發(fā)展等諸多公共利益。由裁判中對自愿原則和誠信原則的尊重來看，也只是協(xié)議雙方當(dāng)事人之間的利益得到考慮。不予否定協(xié)議效力的裁判結(jié)果，表明協(xié)議可能有效。而協(xié)議有效就意味著，基層人民政府與簽約的私人直接決定了集體土地的征收，這就讓上收征地審批權(quán)的立法目的落空了。上收征地審批權(quán)，執(zhí)行土地利用總體規(guī)劃，正是出于耕地保護和經(jīng)濟社會綜合發(fā)展之考慮?！?9〕在我國土地行政中，由于征地權(quán)曾一度過于分散，致使大量農(nóng)業(yè)用地特別是耕地轉(zhuǎn)化為建設(shè)用地，耕地萎縮，而房地產(chǎn)積壓嚴(yán)重，威脅到經(jīng)濟社會健康發(fā)展。上收征地審批權(quán)，執(zhí)行土地利用總體規(guī)劃，是1998 年以來《土地管理法》中的重要決策。對此，參見“關(guān)于《中華人民共和國土地管理法（修訂草案）》的說明——1998 年4 月26 日在第九屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二次會議上”，載“中國人大網(wǎng)”，http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2000-12/17/content_5003977.htm，2023 年4 月25 日訪問?？梢詫Ρ鹊氖?，最高人民法院在一則涉及集體土地預(yù)征收實施行為的裁判中認(rèn)為：“在進行集體土地征收之前，以舊村改造為名實施預(yù)征收，規(guī)避集體土地征收程序，違背土地管理法的立法目的”。參見最高人民法院（2020）最高法行申3184 號行政裁定書。在此，恐怕難謂“實現(xiàn)公共利益與被征收人合法權(quán)益的平衡保護”。

2.修法后：協(xié)議未生效

在新法之下，最高人民法院對“預(yù)（擬）征收”行為進行了重新定位：“擬征收行為只是市、縣人民政府?dāng)M對特定范圍內(nèi)土地實施征收的意向，只有經(jīng)過省級人民政府或者國務(wù)院批準(zhǔn)后，市、縣人民政府才能實際進行土地征收。通常情況下擬征收土地行為對被征收人的權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生實際影響，不屬于行政訴訟的受案范圍?！薄?0〕最高人民法院（2019）最高法行申10005 號行政裁定書。與此裁判說理完全相同的案件另有11 則。在這樣的定位下，在預(yù)征收階段中所訂立的預(yù)征補協(xié)議，也被以同樣的邏輯排除出行政訴訟的受案范圍：“在集體土地預(yù)征收過程中，征收管理部門與被征收人簽訂的征收補償協(xié)議屬于附條件的行政行為，只有在省級人民政府作出征收批復(fù)，市縣人民政府發(fā)布正式的征收公告后，征收補償協(xié)議才能夠發(fā)生法律效力，對當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實際影響。未發(fā)生法律效力的征收補償協(xié)議，對當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生實際影響，不屬于行政訴訟的受案范圍。”〔21〕最高人民法院（2020）最高法行申9461 號行政裁定書。與此裁判說理完全相同的案件另有22 則。

裁判思路在修法后的明顯轉(zhuǎn)變是，對預(yù)征補協(xié)議不再進行實體審理。這一轉(zhuǎn)變的原因一方面在于，其將預(yù)征補協(xié)議置于預(yù)征收階段中加以觀察。預(yù)征收作為土地征收這一多階段行政行為中的一個階段，依其法律效果，在實體法上通常不構(gòu)成行政行為，在訴訟法中也會被認(rèn)為尚不具備糾紛的成熟性。預(yù)征補協(xié)議處于預(yù)征收階段，自然也不具備糾紛的成熟性。另一方面的原因可能在于，協(xié)議效力之訴所采用的協(xié)議訂立行為合法性審查的進路。在該進路中，這種轉(zhuǎn)變可輕易得到解釋：預(yù)征補協(xié)議被《土地管理法》明文規(guī)定，即協(xié)議的訂立獲得了法律依據(jù)（授權(quán)）；由此，就得否訂立的問題不再值得爭議，相應(yīng)地，也不再有權(quán)利保護的必要性；而此前，得否訂立的問題在法律上并不明確，所以法院有必要受理案件并進行實體審判。

更值得注意的是，與此前思路不同，最高人民法院在此對協(xié)議效力狀態(tài)的認(rèn)定是“未生效”。其論證理由是，將“省級政府作出征地批復(fù)+市縣級政府發(fā)布征收公告”作為協(xié)議的生效要件，該要件如未滿足則協(xié)議未生效。至于這一生效要件是如何解釋出來的，該裁判并未闡明。最高人民法院法官曾撰文主張，“雖然補償安置協(xié)議的成立無需依附于合法的征收行為，但補償安置協(xié)議的生效與有效，必然依附于合法的征收行為”，故而預(yù)征補協(xié)議屬于“成立但尚未生效的附生效條件的合同”?！?2〕耿寶建、殷勤：《制度變遷：預(yù)征補協(xié)議在集體土地征收程序的引入》，載《法律適用》2019 年第7 期，第15 頁。這里至少存在兩重疑問。其一，依附關(guān)系的解釋反映出，預(yù)征補協(xié)議被理解成一種由征收行為引發(fā)的法定之債。那么，作為意定之債來理解的可能性能夠被絕對排除嗎？其二，最高人民法院亦有裁判認(rèn)為預(yù)征補協(xié)議“經(jīng)簽章即生效”，〔23〕最高人民法院（2020）最高法行申1079 號行政裁定書?！皯?yīng)依法履行相關(guān)批準(zhǔn)手續(xù)，但審批情況并非認(rèn)定相關(guān)安置補償協(xié)議是否有效的條件”。〔24〕最高人民法院（2020）最高法行申13633 號行政裁定書。到底孰是孰非呢？

（二）問題的癥結(jié)：行政行為合法性審查

梳理與評析以上裁判可以看出：目前司法實踐中，對行政協(xié)議效力之訴的處理，深受行政行為合法性審查教義的影響。行政行為合法性審查的規(guī)范依據(jù)在于《行政訴訟法》第6 條，該條處于行政案件審理的基本原則之地位。最高人民法院第一巡回法庭曾在《會議紀(jì)要》中著力將合同效力判斷與行政行為合法性審查區(qū)別開來?！?5〕參見《最高人民法院第一巡回法庭關(guān)于行政審判法律適用若干問題的會議紀(jì)要》（2018 年7 月23 日）。近期，最高人民法院行政審判庭的郭修江法官撰文捍衛(wèi)“以行政行為為中心的行政訴訟制度”和“合法性審查”的基本原則，并主張行政協(xié)議訴訟也要依循行政行為合法性審查的進路。〔26〕郭修江：《以行政行為為中心的行政訴訟制度——人民法院審理行政案件的基本思路》，載《法律適用》2020 年第17 期，第81 頁。蔡小雪法官對行政協(xié)議案件之訴的進路也持相同觀點。〔27〕參見蔡小雪：《審理涉行政協(xié)議行為案件與審理民事合同糾紛案件的區(qū)別》，載《山東法官培訓(xùn)學(xué)院學(xué)報》2019 年第4 期，第122-123 頁。

行政行為合法性審查，立基于行政法學(xué)普遍認(rèn)可的以“活動形式”對行政運作事實加以規(guī)范性觀察的學(xué)說（Handlungsformenlehre）。該學(xué)說以行政機關(guān)單方作出的行政行為（Verwaltungsakt）為核心的參考點，主張對具體而復(fù)雜的行政運作事實進行“擷取”，形成各類行政活動形式，以將其納入法的秩序世界中予以規(guī)制。諸行政運作事實被歸入典型化、概念化的形式之中，歸類的同時就是為其明確法秩序所預(yù)設(shè)的要求和效果，包括相關(guān)的法律制度、需要遵守的程序規(guī)則、包含瑕疵后果在內(nèi)的法律效果等；從而使行政機關(guān)能夠依法律履行其任務(wù)，使行政活動在整體上更具有可預(yù)測性。這是法治國家理念與依法律行政原理支配的結(jié)果。各類活動形式在訴訟上被分配相應(yīng)的救濟類型，進行合法性審查，以確保活動的效果不偏離法律的預(yù)設(shè)?！?8〕Vlg.Alemann/Scheffczyk, in: Beck’sche Online-Kommentar VwVfG, 2021,§ 35 Rn.31 ff.; Schoch / Schneider, in: Kommentar VwVfG, Band 3,4., 2020, § 54 Rn.97 ff.亦可參見張琨盛：《行政法學(xué)另一種典范之期待：法律關(guān)系理論》，載《月旦法學(xué)》2005年第6期，第56-59 頁。

在這種觀察方式中，行政活動屬于何種形式以及應(yīng)當(dāng)具有怎樣的法律效果，才被作為具有行政法意義的問題；而當(dāng)事人之間實際形成了何種內(nèi)容的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，權(quán)利義務(wù)的狀態(tài)如何，則不在主要的考察范圍之內(nèi)。這也正是上列裁判將預(yù)征補協(xié)議進行行為定性并根據(jù)定性歸入相應(yīng)裁判規(guī)則的原因，而根本未顧及當(dāng)事人就權(quán)利義務(wù)的具體約定。將協(xié)議“擷取”為協(xié)議訂立行為，協(xié)議效力之訴被轉(zhuǎn)化為協(xié)議訂立行為的合法性審查，正是這一觀察方式的表現(xiàn)。未顧及當(dāng)事人就權(quán)利義務(wù)的具體約定，在效力判斷中所導(dǎo)致的明顯問題，上文已作分析。通過理論模型對現(xiàn)象的解釋與預(yù)測，依賴于人類所掌握的現(xiàn)有知識。〔29〕關(guān)于理論模型的價值與限度，參見［英］馮?哈耶克：《解釋的程度》，載《哈耶克論文集》，鄧正來選編譯，首都經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)出版社2001 年版，第258-283 頁。行政活動形式學(xué)說作為一種理論模型，隨其運用而產(chǎn)生的是既有（行政法學(xué)）知識的主導(dǎo)地位，而非當(dāng)事人意思形成實際過程的主導(dǎo)地位。

德國民法學(xué)家弗盧梅曾將行政行為與以合同為主的民事法律行為進行對比，指出二者在核心問題上的區(qū)別：行政行為的主要問題在于其內(nèi)容是否符合法律規(guī)定；而涉及合同內(nèi)容的問題會更為復(fù)雜，因其法律效果是由當(dāng)事人根據(jù)具體情況予以確定的，當(dāng)事人之間是否達(dá)成合同，以及達(dá)成何種內(nèi)容的合同，都需經(jīng)解釋予以探知?！?0〕參見［德］維爾納?弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013 年版，第48、51 頁。既然將協(xié)議（合同）作為一種行政活動方式，那么，是否可以說，行政協(xié)議不僅意味著雙方當(dāng)事人達(dá)成合意的訂立行為，更意味著雙方當(dāng)事人通過訂立行為達(dá)成何種內(nèi)容的合意？從而，對行政協(xié)議效力的判斷首先應(yīng)當(dāng)注意協(xié)議內(nèi)容的解釋？為對此作出回答，以下將從基本原理層面解析協(xié)議方式的現(xiàn)代行政活動。

二、意思表示作為行政協(xié)議的核心要素

在行政協(xié)議效力判斷的問題上，已有研究對行政協(xié)議各構(gòu)成要素進行“合法性”審查的部分已經(jīng)給予了充分的強調(diào)，而協(xié)議本身的規(guī)范性內(nèi)涵及其“有效性”判斷層面的問題尚未得到足夠關(guān)注?！?1〕法律對事實性因素的評價表現(xiàn)為合法性判斷，而對規(guī)范性因素的評價表現(xiàn)為效力性（有效性）判斷；參見薛軍：《法律行為“合法性”迷局之破解》，載《法商研究》2008 年第2 期，第44 頁。行政協(xié)議效力判斷的重心，是在于合法性判斷還是有效性判斷，取決于行政協(xié)議在內(nèi)部構(gòu)造上是否具有如同民事合同般的規(guī)范性內(nèi)涵。如果行政協(xié)議具有獨立于法定效果的規(guī)范性內(nèi)涵，而非對法定效果的具體宣告（如行政行為），那么，必然要遵循合同法理：通過解釋來明晰協(xié)議的規(guī)范性內(nèi)涵，并對規(guī)范性內(nèi)涵進行有效性的判斷，將各要素的合法性瑕疵問題置于規(guī)范性內(nèi)涵之中綜合考量。為對此予以證明，本部分將從法律構(gòu)成的角度闡釋行政協(xié)議（有別于行政行為）的規(guī)范性內(nèi)涵。

（一）行政協(xié)議的構(gòu)成：獨立于法定效果的意思表示

合同（協(xié)議），作為民事法律行為，以意思表示為核心。意思表示對于表示人而言，是以私人自治的方式參與法律交往的媒介，意思表示是一種效力性表示，服務(wù)于法律關(guān)系的塑造。〔32〕參見［德］耶爾格?諾伊爾：《何為意思表示？》，紀(jì)海龍譯，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2014 年第5 期，第43 頁。私人通過意思表示實施法律行為，只要獲得法律秩序的充分認(rèn)可，私人自治的設(shè)權(quán)行為就會產(chǎn)生類似造法的效力。合同是私人自治設(shè)權(quán)行為的主要形式，合同當(dāng)事人的約定構(gòu)成合同產(chǎn)生法律效力的原因?！?3〕參見［德］維爾納?弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013 年版，第3、6、13 頁；［德］卡爾?拉倫茨：《德國民法通論》（下冊），王曉曄等譯，法律出版社2013 年版，第450 頁。

行政法學(xué)也將私法上的意思表示類推到行政行為，主張行政行為并非是對立法的簡單重復(fù)，而是行政機關(guān)意思表示的實現(xiàn)。在行政行為中，行政機關(guān)經(jīng)由對法律構(gòu)成要件的解釋、對案件事實是否符合法律構(gòu)成要件的涵攝，以及對法律后果的選擇等法律適用過程，被視作一個“創(chuàng)造性、主觀控制以及具有意思決定要素的程序”?！?4〕程明修：《行政法上之意思表示、法律行為與行政處分》，載《行政法上之法律行為與法律關(guān)系理論》，新學(xué)林出版股份有限公司2005 年版，第135 頁；趙宏：《法治國下的目的性創(chuàng)設(shè)——德國行政行為理論于制度實踐研究》，法律出版社2012 年版，第97 頁、118頁。這些觀點都以傳統(tǒng)民法學(xué)說上的意思表示的“表達(dá)過程”性質(zhì)為基礎(chǔ)，但是，這種性質(zhì)已被現(xiàn)代民法學(xué)證明為“法律實益甚微”，而主張將意思表示作為一個不可分割的整體，表達(dá)過程與表達(dá)效果應(yīng)予統(tǒng)一。對此，參見朱慶育：《意思表示與法律行為》，載《比較法研究》2004 年第1 期，第27-29 頁。但是，不可否認(rèn)的是，在依法律行政原理的支配下，行政行為在個案中對當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)確定的結(jié)果，是相關(guān)法律規(guī)范就權(quán)利預(yù)先安排的具體化。而在奉行私人自治的私法上，法律規(guī)范總體上不具有行為指令的積極屬性，行為之法律效果交由私人通過意思表示予以自決，而效果自主是民事法律行為的本質(zhì)特征?！?5〕參見朱慶育：《民法總論》，北京大學(xué)出版社2016 年版，第113 頁。為將私法上的意思表示及法律行為概念運用于行政行為，行政法學(xué)者或主張行為的成立與有效之分離，〔36〕參見程明修：《行政法上之意思表示、法律行為與行政處分》，載《行政法上之法律行為與法律關(guān)系理論》，新學(xué)林出版股份有限公司2005 年版，第92 頁。或?qū)⒁馑甲灾闻c法律行為加以剝離。〔37〕參見李洪雷：《行政法上的意思表示與法律行為》，載鄭永流主編：《法哲學(xué)與法社會學(xué)論叢》第10 卷，北京大學(xué)出版社2006 年版，第56 頁。這些“重大調(diào)整”，都使意思表示在行政行為中失去了效果自主的規(guī)范性內(nèi)涵?！?8〕關(guān)于意思表示與法律行為中的“自治”意涵，參見朱慶育：《私法自治與民法規(guī)范——凱爾森規(guī)范理論的修正性運用》，載《中外法學(xué)》2012 年第3 期，第22 頁。受制于依法律行政原理的行政行為，毋寧說，意思表示在其中更具有過程描述的意義。不過，在現(xiàn)代行政背景下，可以發(fā)現(xiàn)的是，過程描述意義之外，效果決定的面向逐漸凸顯。

現(xiàn)代國家肩負(fù)著社會塑造和風(fēng)險防范等艱巨的新任務(wù)，這些任務(wù)的完成，更多地依賴于許多其他資源，對于這些資源，國家本身無法提供，而且也不能通過發(fā)動公權(quán)力的強制手段來獲得。國家轉(zhuǎn)而訴諸間接生效的、非強制性手段，以履行其所承擔(dān)的任務(wù)。在此，私人與國家的關(guān)系發(fā)生了轉(zhuǎn)變，與國家相對，私人獲得談判的地位，國家則負(fù)有談判的義務(wù)。政策措施變成談判的對象，私人的服從意愿可以引發(fā)向國家的報酬請求權(quán)。在此過程中，法律命令的發(fā)布和執(zhí)行，不再是普遍的行政目的實現(xiàn)手段，而是成為談判的最后迫不得已的籌碼。〔39〕參見［德］迪特爾?格林：《現(xiàn)代憲法的誕生、運作和前景》，劉剛譯，法律出版社2010 年版，第103-112 頁。一方面，行政活動的內(nèi)容和后果已經(jīng)難以為法律所預(yù)先進行普遍而抽象的設(shè)定，行政機關(guān)的自主決定空間不可避免地越來越大。傳統(tǒng)的立法執(zhí)行模式甚至行政專業(yè)判斷模式，在描述行政國家的現(xiàn)實方面都顯得捉襟見肘。另一方面，確保利益相關(guān)人參與行政決策形成過程的行政程序得到越來越多的重視。連基本權(quán)利都變得越來越程序化，程序參與和意愿表達(dá)成為權(quán)利內(nèi)容保護不充分問題的補足手段?！?0〕［德］迪特爾?格林：《現(xiàn)代憲法的誕生、運作和前景》，劉剛譯，法律出版社2010 年版，第125 頁；［美］杰瑞?L.馬肖：《行政國的正當(dāng)程序》，沈巋譯，高等教育出版社2005 年版，第24、32 頁；Andreas Fisahn/Regina Viotto, Formalisierung des informalen Rechtstaats, KJ 2006, S.12 ff.

在此背景下，當(dāng)事人立于平等地位、通過意思交換程序祛除任意以達(dá)至起碼的正義的合同制度，〔41〕關(guān)于合同，參見張谷：《對當(dāng)前民法典編纂的反思》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2016 年第1 期，第10 頁。在公法世界里也獲得了正當(dāng)性的普遍肯認(rèn)。與單方行政相比，合同的方式契合現(xiàn)代行政中的平等理念，同時，合同也是一種為許多問題的解決提供靈活方案的工具?！?2〕Andreas Vo?kuhle/Anna-Bettina Kaiser, Grundwissen – ?ffentliches Recht: Der ?ffentlich-rechtliche Vertrag, JuS 2013,S.687.通過合同和協(xié)商的行政活動還被認(rèn)為是現(xiàn)代法治國家的結(jié)果，是民主理念的實現(xiàn)。〔43〕H?fling/Krings, Der verwaltungsrechtliche Vertrag: Begriff, Typologie, Fehlerlehre, JuS 2000, S.625.合同作為公私雙方溝通協(xié)商以達(dá)到某種目的的法律手段，雙方的意思表示客觀存在，且非為法定效果的實現(xiàn)，通過意思表示對權(quán)利義務(wù)的安排在相當(dāng)程度上獨立于法律規(guī)定。日本公法學(xué)家美濃部達(dá)吉曾言，私法上的債權(quán)通常以契約為基礎(chǔ)，而公法上的債權(quán)通常以法律規(guī)定為根據(jù)?！?4〕參見［日］美濃部達(dá)吉：《公法與私法》，黃馮明譯，周旋校，中國政法大學(xué)出版社2003 年版，第86 頁。然而，在越來越不依賴于法律規(guī)定、越來越強調(diào)當(dāng)事人參與表達(dá)的現(xiàn)代行政中，這一論斷在相當(dāng)程度上已經(jīng)失去了對現(xiàn)實的描述力與解釋力。

（二）意思表示的規(guī)范意義：決定行政協(xié)議的法律效果

行政協(xié)議中的意思表示客觀存在，但其是否具有如同民事合同中的規(guī)范性內(nèi)涵呢？在私法上，一般認(rèn)為，“行為人一經(jīng)作出意思表示，法律行為即已成立，如果不存在效力阻卻因素，法律效力隨之而生”。〔45〕朱慶育：《意思表示與法律行為》，載《比較法研究》2004 年第1 期，第22 頁。這一主張針對民法學(xué)界早期流行的“法律行為的效力來源于法律”而提出，此后得到越來越多的贊同，可參見易軍：《法律行為生效要件體系的重構(gòu)》，載《中國法學(xué)》2012 年第3期，第81-83 頁；王軼：《民法總則法律行為效力制度立法建議》，載《比較法研究》2016 年第2 期，第176 頁；王洪亮：《法律行為與私人自治》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2016 年第5 期，第53-55 頁。我國《民法典》第136 條第1 款確立了“民事法律行為自成立時生效”的規(guī)則（例外在于，法律另有規(guī)定或當(dāng)事人另有約定），并且在合同編（第502 條第1 款）中再次重申。這一規(guī)則根源于私法的意思自治理念。因為，通過法律行為的私法自治，在法律制度上，理應(yīng)包含行為自由和效果自主兩個方面，如果私人不能為自己的行為自主地設(shè)定相應(yīng)效果，自治就無從談起。〔46〕參見朱慶育：《意思表示與法律行為》，載《比較法研究》2004 年第1 期，第22 頁。在民事法律行為效力的來源問題上，學(xué)理上主張，雖有不同觀點但迄今為止最有解釋力的還是意志論，“只要私法自治與合同自由存在，意志就是合同的效力淵源?！薄?7〕謝鴻飛：《合同法學(xué)的新發(fā)展》，中國社會科學(xué)出版社2014 年版，第34 頁。

行政協(xié)議中的意思表示是否具有規(guī)范性內(nèi)涵，取決于私法上合同自由與意思自治的理念能否類推適用于行政協(xié)議。在德國，行政合同自由，哪怕是受限的自由，也會引發(fā)部分學(xué)者激烈的質(zhì)疑聲。因為，行政機關(guān)非私人，根本不享有私人那般的意思自治，進入合同關(guān)系的行政機關(guān)不可能獲得私人那般的自治權(quán)，所以，質(zhì)疑者一直主張行政合同自由不存在。而對于私人一方的情況卻與此相反，私人一方締結(jié)行政合同被視為其自由，而且處于基本權(quán)利之地位，這是不存在質(zhì)疑的?！?8〕Schoch / Schneider, in: Kommentar VwVfG, Band 3,4., 2020, § 54 Rn.118.由此看來，問題就可以進一步提煉為：締約的行政一方在規(guī)范層面是否享有合同自由與意思自治？

對合同自由與意思自治的理解，在民法學(xué)理上已然發(fā)生變化，自由與自治絕非任意而不受限制的。強調(diào)“任意的自由”（Freiheit zur Beliebigkeit），已經(jīng)被認(rèn)為是對契約自由的理想所進行的夸大，并不能公正地反映民法規(guī)范的現(xiàn)實。在民法中，私人自治也是“一種受多方面的約束、限制以及憲法化的自由?！钡聡鴮W(xué)理上認(rèn)為，對合同自由應(yīng)該有全新的理解，應(yīng)該超越與“任意的自由”的誤導(dǎo)性聯(lián)系，而從合意的秩序理念（Ordnungsidee vertraglicher Einigung）出發(fā)?！?9〕Vgl.Bauer, Verwaltungsvertrag, in: Hoffmann-Riem/Schmit-A?mann/Vo?kule（Hrsg.）, Grundlagen des Verwaltungsrechts, Band 2, C.H.Beck,2012, S.1353ff.根據(jù)這一理念，合同是旨在于兩個或多個法律主體之間對關(guān)系進行協(xié)商一致的和有約束力的規(guī)范。對此，一個建構(gòu)規(guī)范的權(quán)限是基礎(chǔ)，這一權(quán)限一方面可以通過合同形塑權(quán)利，另一方面，它又是受諸多方面約束和限制的?；谶@種理解，對于合同自由來說，這種權(quán)限的規(guī)范性限制包括依法律行政的原則也就是正常的。在此意義上，所有當(dāng)事人的合同自由，包括締約自由和內(nèi)容自由，以及處分權(quán)的限制，都早已被納入行政合同法（Verwaltungsvertragsrecht）之中。公私雙方當(dāng)事人自己在既定的規(guī)范框架內(nèi)，決定他們在合同關(guān)系中的權(quán)利應(yīng)該是什么。通過這種方式，他們在法律層面之下建立了一層自主的行政合同法，調(diào)整彼此的權(quán)利和義務(wù)（Rechte und Pflichten）以及當(dāng)事人的具體權(quán)力和責(zé)任（Berechtigungen und Verpflichtungen）。在此意義上，行政合同如同民事合同，也是作為一種法源來發(fā)揮作用的。〔50〕Vgl.Bauer, Verwaltungsvertrag, in: Hoffmann-Riem/Schmit-A?mann/Vo?kule（Hrsg.）, Grundlagen des Verwaltungsrechts, Band 2, C.H.Beck,2012, S.1353ff.

5月25日，李克強總理和汪洋副總理針對當(dāng)前防汛抗洪工作作出重要批示，要求國家防總繼續(xù)加強對遭受暴雨洪水襲擊地區(qū)的一線指導(dǎo)，加大防汛支持力度；針對華南、江南等地可能再度出現(xiàn)強降水的情況，科學(xué)研判，超前部署，做足做細(xì)做實預(yù)案，提高監(jiān)測預(yù)警能力、調(diào)度避險能力、應(yīng)急處置能力和工程修復(fù)能力，對防洪基礎(chǔ)薄弱環(huán)節(jié)要尤為關(guān)注，并切實嚴(yán)防可能引發(fā)的次生災(zāi)害，確保群眾生命和財產(chǎn)安全，確保安全度汛。5月26日上午，國家防總副總指揮、水利部部長陳雷主持會議，傳達(dá)貫徹李克強總理和汪洋副總理重要批示精神，對防汛抗洪工作進行再安排再部署。

德國學(xué)理上所提出的“合意的秩序理念”，為我們觀察合同提供了一種全新的視角。合同當(dāng)事人享有依其意思自主形塑權(quán)利的空間，同時，這一空間也是在法秩序約束范圍之內(nèi)方才享有的，行政合同與民事合同在此意義上具有了高度的共性。在這一視角之下，當(dāng)事人的意思自治與依法律行政的規(guī)范約束，二者之間的沖突關(guān)系得到調(diào)和。行政協(xié)議當(dāng)事人的意思表示不僅具有構(gòu)成協(xié)議的事實意義，還具有決定協(xié)議追求何種法律效果的規(guī)范意義。如此，行政協(xié)議的效力有賴于當(dāng)事人在法秩序范圍內(nèi)的意思自治，行政協(xié)議效力判斷的對象則是協(xié)議當(dāng)事人通過意思表示所創(chuàng)設(shè)的規(guī)范性內(nèi)容，對此必需經(jīng)過協(xié)議內(nèi)容的解釋加以明晰。

三、通過法律解釋為效力判斷設(shè)定妥當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)

違法的行政協(xié)議歸于無效，這是受法秩序拘束之合同自由的應(yīng)有之義。在行政訴訟中，法院通過合法性審查來判斷行政協(xié)議的違法性，以解決協(xié)議是否無效的問題。但是，立基于形式學(xué)說的合法性審查，需在行政協(xié)議場景中作出適應(yīng)其規(guī)范性內(nèi)涵的調(diào)適。本部分從法律解釋的總體視角切入，在行政合法性范式轉(zhuǎn)型背景下，借鑒比較法經(jīng)驗，主張違法性的標(biāo)準(zhǔn)在協(xié)議場景中應(yīng)有所變化，法秩序?qū)π姓f(xié)議的拘束應(yīng)經(jīng)由法律解釋后區(qū)分程度地實現(xiàn)。

（一）合法性范式：基于程序的合法性

行政實施活動并非如私人實施法律行為那樣本身即具有合法性。在法治國家，行政活動的合法性基于其對依法律行政原則的遵守。現(xiàn)代行政法在傳統(tǒng)的依法律行政原則之外，又為行政活動編制了更為嚴(yán)密的法網(wǎng)，表現(xiàn)在法律保留的拓展、裁量的法律化、主觀權(quán)利的承認(rèn)、司法救濟的擴大等方面?！?1〕參見［德］哈特穆特?毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000 年版，第362 頁。傳統(tǒng)上，行政活動要想合法，必須合乎法律，表現(xiàn)為形式法治；而現(xiàn)代行政活動要想合法，還須符合實質(zhì)合法性，表現(xiàn)為納入道德性的實質(zhì)法治。

在晚近的研究中，對行政的合法性理解又呈現(xiàn)出范式轉(zhuǎn)型。在德國，合作國家的理念被提出。合作行政之下，僵化嚴(yán)苛地遵守法律已不能再為行政，尤其是復(fù)雜的行政個案決定，提供充分的正當(dāng)性基礎(chǔ)。行政的正當(dāng)性已經(jīng)不再取決于行政機關(guān)依據(jù)法律涵攝技術(shù)在具體個案中得出的合法決定，相反，決定是否通過各個不同的利益主體充分參與、熱烈討論和相互妥協(xié)而達(dá)成，成為行政決定具有可理解性、可接受性，進而具有正當(dāng)性的基礎(chǔ)?！?2〕參見趙宏：《合作行政與行政法的制度革新》，載馬懷德主編：《行政法前沿問題研究》，中國政法大學(xué)出版社2018年版，第310頁。在美國，確保利益相關(guān)人參與行政決策形成過程的行政程序也越來越受到重視，而且越來越多地思考參與過程如何理性和有效率、參與結(jié)果如何更加合理?！?3〕參見［美］杰瑞?L.馬肖：《行政國的正當(dāng)程序》，沈巋譯，高等教育出版社2005 年版，第19-32 頁。這些不僅超越了形式法治的要求，也超越了實質(zhì)法治的傳統(tǒng)內(nèi)涵。在我國，對行政的合法性理解，也在早期的“合乎既定的法律規(guī)則”中注入了“還要合乎法律原則”的內(nèi)涵，學(xué)理密切關(guān)注域外研究的動向并加以吸收，動態(tài)的、開放反思的合法性觀念不斷被提出?！?4〕參見姜明安：《宏觀公法學(xué)導(dǎo)論》，法律出版社2021 年版，第155-165 頁；沈巋：《公法變遷與合法性》，法律出版社2010 年版，第10-23 頁。

哈貝馬斯將法治國家的晚近情況概括為“程序主義的合法性范式”，這一范式具有描述和規(guī)范的雙重內(nèi)涵。在高度復(fù)雜的社會中，民主過程對于權(quán)利體系之實現(xiàn)獲得了一種新的意義，一種前所未有的作用，所有參與者通過主體間的溝通、商談與理解，在此意義上成為自由行動的主體，公共領(lǐng)域的意見形成具有準(zhǔn)立法的性質(zhì)。〔55〕參見［德］哈貝馬斯：《在事實與規(guī)范之間：關(guān)于法律和民主法治國的商談理論》，童世駿譯，生活?讀書?新知三聯(lián)書店2011 年版，第538-547 頁。程序主義的合法性范式并不是對形式法治與實質(zhì)法治的取代，而是在形式法治與實質(zhì)法治之間搭建了一座橋梁，使一種純粹的形式主義進路（實證主義）與一種純粹的實質(zhì)主義進路（自然法）之間達(dá)到恰當(dāng)?shù)钠胶??！?6〕參見［比］馬克?范?胡克：《法律的溝通之維》，孫國東譯，劉坤輪校，法律出版社2008 年版，第263-266 頁?；诔绦虻暮戏ㄐ苑妒?，在現(xiàn)代行政國家的背景下，為合法性的理解提供了一種動態(tài)多元的視角。

行政行為是行政機關(guān)單方面的“高權(quán)措施”，而行政協(xié)議則是通過兩個或更多法律主體的一致意思表示產(chǎn)生的。行政行為和行政協(xié)議分別指向截然相反的秩序理念和行政文化：行政行為是基于行政機關(guān)的單方規(guī)制，而行政協(xié)議是基于所有締約方的共識?！?7〕Schoch/Schneider, in: Kommentar VwVfG, Band 3,4., 2020, § 54 Rn.104.私人一方在行政協(xié)議中旨在締結(jié)合同的意思表示，具有雙重法律性質(zhì)：既是意思表示，又是程序行為?！?8〕Schoch/Schneider, in: Kommentar VwVfG, Band 3,4., 2020, § 54 Rn.29.行政協(xié)議的締結(jié)，與僅實現(xiàn)私人目的的民事合同不同，雙方為公益目的（公共領(lǐng)域的事項）而交涉，是一種面向理解的溝通性行為。公私雙方的協(xié)商過程以及利益相關(guān)人的程序參與，構(gòu)成了一種基于溝通的合法性（正當(dāng)性）。在行政活動中，合同自由原則與依法律行政原則之間的沖突，可借助更多主體的程序參與及利益表達(dá)加以化解。

（二）法秩序拘束：程度區(qū)分與充分論證

因行政協(xié)議基于公私雙方當(dāng)事人對權(quán)利義務(wù)的溝通共識，當(dāng)事人的程序參與具有形成行政合法性的規(guī)范意義，故而，法秩序?qū)π姓f(xié)議的拘束程度也應(yīng)當(dāng)有別于行政行為。現(xiàn)代行政法學(xué)上也承認(rèn)，應(yīng)該就不同法律領(lǐng)域或法律關(guān)系提供不同層次的規(guī)制，如關(guān)于雙方合意的行政協(xié)議的法與關(guān)于單方高權(quán)的行政行為的法就有所差異?！?9〕參見［德］施密特?阿斯曼：《秩序理念下的行政法體系建構(gòu)》，林明鏘等譯，北京大學(xué)出版社2012 年版，第269 頁。具體而言，這種差異應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)為依法律行政原則的松動，而基于合同自由原則，雙方當(dāng)事人享有是否締結(jié)協(xié)議的自由以及形成何種協(xié)議內(nèi)容的自由。

首先，對于行政協(xié)議的締結(jié)自由而言，在學(xué)理上被認(rèn)為屬于行政機關(guān)的行政活動方式選擇自由。協(xié)議方式的選擇不僅是單純的行政風(fēng)格問題，更重要的是，行政機關(guān)通過選擇，決定了任務(wù)執(zhí)行的形式以及行為瑕疵的后果。在此，比較法上的主流觀點認(rèn)為，這不受法律保留原則的拘束。〔60〕Vgl.Detlef G?ldner, Gesetzm??igkeit und Vertragsfreiheit im Verwaltungsrecht, JZ 1976, S.354 ; H?fling / Krings, Der verwaltungsrechtliche Vertrag: Begriff, Typologie, Fehlerlehre, JuS 2000, S.630 f.不過，與私人的締約自由有所不同的是，行政活動方式選擇自由的實質(zhì)是行政所擁有的一種形式選擇的裁量，因而，行政機關(guān)有義務(wù)在合理正當(dāng)?shù)哪康淖非笙戮推浠顒有问阶髯钸m當(dāng)、最合目的之考量?！?1〕參見程明修：《行政行為形式選擇自由——以公私協(xié)力為例》，載《月旦法學(xué)雜志》2005 年第5 期，第54 頁。其次，對于行政協(xié)議的內(nèi)容自由而言，只要不侵犯第三人利益、不違背客觀的法律原則，不僭越現(xiàn)行法的體系和利益評價，法律保留原則就仍不會積極介入。因為，私人的行為自由也意味著義務(wù)自由，協(xié)議是基于公私雙方參與協(xié)商和一致同意，只要意志形成過程是無瑕疵的，就不同于侵益行政（Eingriff）?！?2〕Vgl.Detlef G?ldner, Gesetzm??igkeit und Vertragsfreiheit im Verwaltungsrecht, JZ 1976, S.354 ff.

進而可以發(fā)現(xiàn)，法院對行政協(xié)議效力的判斷，有可能會對法律規(guī)范提出不同于行政單方活動場景的新理解，從微觀層面形塑著協(xié)議行政的合法性秩序?！?5〕由行政協(xié)議的演進史觀之，法院之于行政協(xié)議的起落發(fā)揮著決定性的作用，See Andreas Abegg, “The Evolution of the Contracting State and Its Courts”, 59 The American Journal of Comparative Law 611, 611-636（2011）.傳統(tǒng)的（大陸法系）法理學(xué)強調(diào)，司法裁判在本質(zhì)上不僅是一種法律論證活動，而且是一種依法裁判的論證活動，為社會創(chuàng)制一般性規(guī)范并不屬于裁判者的任務(wù)?！?6〕參見舒國瀅等：《法學(xué)方法論》，中國政法大學(xué)出版社2018 年版，第160、171 頁。然而，現(xiàn)代社會的變遷及其復(fù)雜性，使得司法不得不承擔(dān)起回答新問題的任務(wù)，議會（法律創(chuàng)制）與司法（法律適用）之間的權(quán)力分配已然發(fā)生變動?！?7〕參見［德］魏德士：《法理學(xué)》，丁曉春、吳越譯，法律出版社2005 年版，第21、95 頁。在此意義上，法院（特別是最高人民法院）更應(yīng)通過深入而徹底的法律論證來使其判決具有說服力。有學(xué)者參考法國經(jīng)驗提出，應(yīng)該“擴展人民法院處置行政協(xié)議效力之權(quán)力。”〔68〕陳天昊：《行政協(xié)議訴訟制度的構(gòu)造與完善——從“行為說”和“關(guān)系說”的爭論切入》，載《行政法學(xué)研究》2020 年第5 期，第50 頁。不過，在我國，目前似乎還不存在對法院進行擴大授權(quán)的需要，因規(guī)范之疏缺，法官在個案中的裁量空間并非不大；而且，前文對司法實踐的考察也表明，我國法官在協(xié)議訂立行為合法性審查框架下對協(xié)議效力進行判斷也并非動輒認(rèn)定協(xié)議無效。當(dāng)下最為關(guān)鍵的問題可能更在于，如何幫助法官經(jīng)由扎實的解釋技術(shù)展開更有說服力的法律論證。

四、應(yīng)用：預(yù)征收補償協(xié)議效力的判斷

經(jīng)過對行政協(xié)議效力判斷相關(guān)理論問題的闡釋，下文將以預(yù)征補協(xié)議效力判斷為實例展開分析，檢驗“解釋先于判斷”的觀念對于解決疑難案件的有效性。在法學(xué)上，盡管不存在唯一正確的結(jié)論，卻存在更具說服力的說理。法官在判斷規(guī)范如何適用于案件事實時，需借助可能存在的不同的解釋來反省自己的確信，以確保自己的解釋在論證上勝過其他的解釋?！?9〕參見［德］德特勒夫?雷訥：《法學(xué)方法論的基礎(chǔ)知識》，黃卉譯，載《中國應(yīng)用法學(xué)》2021 年第3 期，第186 頁。以下分析也希望能為法官就該問題解決的方案庫中提供一種可供參考的選項。

（一）協(xié)議解釋：關(guān)于征收與補償?shù)囊舛ㄖ畟?/h3>

征地補償相關(guān)的協(xié)議制度，最早見于1982 年《國家建設(shè)征用土地條例》規(guī)定的征地程序：征地批準(zhǔn)前的初步協(xié)議和批準(zhǔn)后的最終協(xié)議。彼時，《憲法》的征用條款中尚無補償?shù)囊?guī)定，該條例具有進步意義。不過，公權(quán)力色彩在其中是突出強調(diào)的，征地被視為“國家建設(shè)需要”，征地一經(jīng)批準(zhǔn)，相對人“應(yīng)當(dāng)服從國家需要”?！?0〕參見《國家建設(shè)征用土地條例》第1、4、7 條。隨著1986 年《土地管理法》的頒布，該條例失效，協(xié)議制度在《土地管理法》中未再出現(xiàn)。

2004 年修憲在征收條款中納入補償規(guī)定，土地征收補償正式成為一種法定之債?！稇椃ā返?0條第2 款規(guī)定，“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征收或者征用并給予補償?！薄睹穹ǖ洹吩诳倓t編民事權(quán)利章中規(guī)定，“為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序征收、征用不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)給予公平、合理的補償?！边@表明，即使沒有征收補償協(xié)議，征收人也有給予補償?shù)姆ǘx務(wù)，被征收人也有要求補償?shù)姆ǘㄕ埱髾?quán)。換言之，征收補償之債的來源具有法定性，不以當(dāng)事人的意思表示為必要。只要征收行為一發(fā)生，依據(jù)法律的規(guī)定即產(chǎn)生征收補償之債，這是法律對征收行為進行價值評價所規(guī)定的后果。

征收補償雖為法定之債，但并不排斥當(dāng)事人以協(xié)議方式意定為之。2004 年國務(wù)院發(fā)布《關(guān)于深化改革嚴(yán)格土地管理的決定》（國發(fā)〔2004〕28 號），規(guī)定“在征地依法報批前，要將擬征地的用途、位置、補償標(biāo)準(zhǔn)、安置途徑告知被征地農(nóng)民……要將被征地農(nóng)民知情、確認(rèn)的有關(guān)材料作為征地報批的必備材料”。而通過要約與承諾達(dá)成合意的協(xié)議制度，是信息告知與確認(rèn)的最正式方式。在一些地方性法規(guī)中，即有報請征地審批前達(dá)成協(xié)議的規(guī)定?！?1〕參見《北京市建設(shè)征地補償安置辦法》第10、11 條。據(jù)此規(guī)定，協(xié)議內(nèi)容包括“補償方式、補償款金額及支付方式、安置人員數(shù)量及安置方式、青苗及土地附著物補償、違約責(zé)任和糾紛處理方式等”，協(xié)議內(nèi)容應(yīng)經(jīng)村民大會民主決議，并受土地行政主管部門的監(jiān)督。

2019年修訂后的《土地管理法》在第47條中確立了預(yù)征收補償協(xié)議制度，《土地管理法實施條例》（第26—32 條）隨后作了相應(yīng)修改。據(jù)現(xiàn)行法之規(guī)定，擬申請征地的縣級以上地方人民政府首先應(yīng)當(dāng)將“征收范圍、征收目的、開展土地現(xiàn)狀調(diào)查的安排等內(nèi)容”在擬征范圍內(nèi)發(fā)布預(yù)公告，并開展土地現(xiàn)狀調(diào)查和社會穩(wěn)定風(fēng)險評估。根據(jù)調(diào)查和評估的結(jié)果擬定征地補償安置方案，并將包含“征收范圍、土地現(xiàn)狀、征收目的、補償方式和標(biāo)準(zhǔn)、安置對象、安置方式、社會保障等內(nèi)容”的征地補償安置方案在擬征范圍內(nèi)予以公告。公告期之內(nèi)，預(yù)征范圍內(nèi)的多數(shù)權(quán)利人若認(rèn)為征地補償安置方案不符合法律法規(guī)規(guī)定的，縣級以上地方人民政府依法應(yīng)當(dāng)組織召開聽證會，并根據(jù)法律、法規(guī)的規(guī)定和聽證會情況修改方案。待方案確定之后，公私雙方簽訂征地補償安置協(xié)議（預(yù)征補協(xié)議）。該協(xié)議是征地過程中的前期工作和法定程序，完成之后方可申請上級政府批準(zhǔn)征收。

按照這種制度設(shè)計，預(yù)征補協(xié)議與先前實踐中的征收公告之后所訂立的補償協(xié)議，在內(nèi)容上有實質(zhì)區(qū)別：在后者中，補償之債于征收公告作出之時依法發(fā)生，雙方當(dāng)事人事后就征收行為所引發(fā)的補償之債而訂立協(xié)議，協(xié)議行為的法律性質(zhì)是當(dāng)事人對補償這一法定之債的意定變更，它發(fā)揮著替代補償決定這一行政單方行為的作用。而預(yù)征補協(xié)議則是發(fā)生在征收公告作出之前，公私雙方通過預(yù)征收公告、補償安置方案公告、聽證會等一系列行政程序就征收補償相關(guān)事宜展開磋商，并以協(xié)議文本的形式將磋商結(jié)果固定下來?！按_實難以達(dá)成協(xié)議的”情況，依法必須如實上報，以“供審批機關(guān)決策參考”?！?2〕參見《土地管理法》第47 條第4 款第2 句。征收程序的修改，為此次修法的主要內(nèi)容，參見“關(guān)于《〈中華人民共和國土地管理法〉、〈中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法〉修正案（草案）》的說明——2018 年12 月23 日在第十三屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第七次會議上”，載“中國人大網(wǎng)”，來源：http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/201908/2fb81f095e0c4221ab845a51f7396b27.shtml，2023 年4 月25 日訪問。可見，私方對于征收補償?shù)耐馇闆r成為上級政府是否作出征地批準(zhǔn)決定的考量因素，進而影響征收的最終完成。換言之，征收之完成在一定程度上有賴于公私雙方的合作，而不再是僅在行政系統(tǒng)內(nèi)部經(jīng)征地批準(zhǔn)和征收公告即可實現(xiàn)?；谶@種私方參與合意的重要性，很難再將征收作行政單方侵益之傳統(tǒng)理解；毋寧說，私方在其中也是在處分其于土地上的權(quán)利，以參與地區(qū)開發(fā)、分享發(fā)展利益。這種制度符合公民參與現(xiàn)代社會塑造的潮流，以及行政法視角轉(zhuǎn)變的趨勢?！?3〕Vgl.Jan Ziekow, Entwicklungstand und -perspektiven des Verwaltungsvertrags, 載李建良主編：《2012行政管制與行政爭訟》，臺北中央研究院法律學(xué)研究所專書，2016 年6 月，第82-83 頁。

在預(yù)征補協(xié)議法律關(guān)系中，征收成為雙方合意的內(nèi)容，補償則是征收的對價。私方依約負(fù)有向行政一方交付土地及房屋并通過申請所有權(quán)注銷登記等手續(xù)以消滅其所有權(quán)的義務(wù)；而這一義務(wù)在征補協(xié)議的情形中并不存在，因為，所有權(quán)自征收公告（征收決定）作出之時依法發(fā)生變動。行政一方則依約負(fù)有向私方交付補償金或安置房，并移轉(zhuǎn)補償金或安置房所有權(quán)的義務(wù)；此外，依誠實信用原則，還負(fù)有向上級政府報請批準(zhǔn)征收的義務(wù)。〔74〕據(jù)《土地管理法實施條例》第29 條，省級人民政府應(yīng)當(dāng)制定征地補償安置協(xié)議示范文本。各地方正陸續(xù)開展此項工作，目前可參見湖南省、上海市和天津市的相關(guān)文件。內(nèi)容較為詳細(xì)的湖南省示范文本即包含上述權(quán)利義務(wù)內(nèi)容。如果說征補協(xié)議是一種“意定的法定之債”，〔75〕參見陳潔：《私主體瑕疵的行政協(xié)議效力判斷——以房屋征收補償協(xié)議為例》，載沈巋主編：《行政法論叢》第26 卷，法律出版社2021 年版，第13 頁。那么，預(yù)征補協(xié)議則是一種“法定的意定之債”。征收補償之債基于預(yù)征補協(xié)議發(fā)生，相應(yīng)地，損失狀況作為補償之事實根據(jù)，在訂立預(yù)征補協(xié)議的過程中被固定，而非自征收公告作出時?！?6〕關(guān)于損失狀況的固定時點，參見《土地管理法實施條例》第26 條第2 款后半句、第3 款。如若未能達(dá)成預(yù)征補協(xié)議，行政機關(guān)則應(yīng)在征收公告作出后再作出補償安置決定?！?7〕參見《土地管理法實施條例》第31 條。

（二）法律解釋：須批準(zhǔn)的法定協(xié)議生效要件

預(yù)征補協(xié)議是公私雙方當(dāng)事人就“征收與補償”所訂立的協(xié)議。該協(xié)議成立之后得否直接履行呢？《土地管理法》第47 條第1 款規(guī)定：“國家征收土地的，依照法定程序批準(zhǔn)后，由縣級以上地方人民政府予以公告并組織實施。”預(yù)征補協(xié)議的履行，依其內(nèi)容意味著征收與補償?shù)膶嵤Ｒ罁?jù)該條款，法定批準(zhǔn)程序構(gòu)成預(yù)征補協(xié)議履行的障礙。不過，尚不明確的是，批準(zhǔn)程序是僅阻礙預(yù)征補協(xié)議的履行行為，還是阻礙預(yù)征補協(xié)議本身的生效？換言之，預(yù)征補協(xié)議是成立即生效而履行行為須批準(zhǔn)的合同，還是須批準(zhǔn)生效的合同？這一問題對應(yīng)于，預(yù)征補協(xié)議成立后是確定有效還是未生效。〔78〕民法學(xué)界通說認(rèn)為須批準(zhǔn)的合同在批準(zhǔn)前效力待定，但有觀點主張須批準(zhǔn)的合同在批準(zhǔn)前應(yīng)屬未生效，而非效力待定。因為審批機關(guān)的批準(zhǔn)受到法律約束，合同生效的確定性更高，這不同于效力待定情形中權(quán)利人追認(rèn)的自由程度。對此，參見常鵬翱：《等同論否定說：法律行為的可撤銷與相對無效的關(guān)系辨析——以〈民法通則〉到〈民法典〉的規(guī)范發(fā)展為基點》，載《法學(xué)家》2020 年第5 期，第18 頁。這一層面的區(qū)分雖與本文論題無關(guān)，但鑒于《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》第13 條對須批準(zhǔn)的行政協(xié)議采“未生效”的概念，故本文亦采這一概念。

在民法學(xué)理上，基于意思自治理念，以行為人通過相應(yīng)行為所欲發(fā)生的法律效果為標(biāo)準(zhǔn)發(fā)展出分離原則。因履行債務(wù)而變動物權(quán)時，變動物權(quán)的法律行為與設(shè)定債務(wù)的法律行為相互分離、彼此獨立?！?9〕參見朱慶育：《民法總論》，北京大學(xué)出版社2016 年版，第161 頁。據(jù)此，發(fā)生債權(quán)效果的合同訂立與發(fā)生物權(quán)效果的合同履行是相分離的。為鼓勵民事交易、避免規(guī)制過度，民法學(xué)上傾向于主張，買賣合同訂立時無須出賣人有處分權(quán)、無須標(biāo)的物的登記或交付，甚至無須標(biāo)的物的存在，這些條件的欠缺不影響買賣合同的有效。〔80〕參見孫憲忠：《中國民法典采納區(qū)分原則的背景及其意義》，載《法治研究》2020 年第4 期，第12 頁。劃撥土地上房屋的買賣合同傾向于被解釋為成立即生效的合同，須劃撥土地轉(zhuǎn)讓審批的對象限于合同的履行行為。〔81〕參見韓世遠(yuǎn)：《劃撥土地上房屋之買賣》，載《中國應(yīng)用法學(xué)》2020 年第2 期，第3-4 頁。這類解釋方案的價值核心在于，就債權(quán)合同（買賣合同）的內(nèi)容和基于其所形成的債權(quán)請求權(quán)，合同當(dāng)事人具有完全的形成自由。

回到預(yù)征補協(xié)議，依其內(nèi)容，應(yīng)解釋為設(shè)定債務(wù)的債權(quán)合同。〔82〕在比較法學(xué)理上，行政合同也采用了與民法相似的負(fù)擔(dān)合同（債權(quán)合同）與處分合同之分類。對此，參見 H?fling / Krings,Der verwaltungsrechtliche Vertrag: Begriff, Typologie, Fehlerlehre, JuS 2000, S.629 f.問題在于，對于該債權(quán)合同的內(nèi)容，當(dāng)事人是否享有完全的形成自由？首先，行政一方依約取得的請求私方交付預(yù)征范圍內(nèi)的土地及房屋的權(quán)利，是征收權(quán)力經(jīng)由協(xié)議轉(zhuǎn)化而來的請求權(quán)。征收，尤其是集體土地征收，無論作為形成權(quán)還是請求權(quán)，都理應(yīng)是國家在平衡經(jīng)濟、社會、環(huán)境等諸多利益的基礎(chǔ)上對國土空間建設(shè)的重大決策，〔83〕可參見《土地管理法》的立法目的，以及該法對征收從程序到實體的嚴(yán)格限制。而非某一地方政府與部分民眾即可獨立創(chuàng)設(shè)的內(nèi)容。其次，私人一方依約取得的補償請求權(quán)，對應(yīng)著政府公共財政的支出，依法納入預(yù)算并受到約束和監(jiān)督，補償義務(wù)的設(shè)定也超出締約的地方政府可自主決定的范圍。可見，與私人之間自主決定、自我負(fù)責(zé)的買賣合同不同，公私雙方在預(yù)征補協(xié)議中創(chuàng)設(shè)的權(quán)利義務(wù)顯然非屬自主決定且責(zé)任自負(fù)的。一言以蔽之，作為行政協(xié)議的預(yù)征補協(xié)議，與公共利益密切牽連，當(dāng)事人的合同自由是受到法秩序嚴(yán)格拘束的自由。

現(xiàn)行法律制度已容許協(xié)議訂立，那么，自由與拘束的價值平衡，就可通過為協(xié)議設(shè)置法定的生效要件來完成。具體而言，應(yīng)將《土地管理法》第47 條第1 款的批準(zhǔn)程序理解為預(yù)征補協(xié)議的法定生效要件。在批準(zhǔn)之前，預(yù)征補協(xié)議因尚未完成而未生效，批準(zhǔn)（包括事后批準(zhǔn)）之后則溯及既往地有效。上級政府不予批準(zhǔn)，預(yù)征補協(xié)議則確定無效。私法上，對于須批準(zhǔn)生效的合同，基于私法的自治原則和合同審批制度的歷史變遷規(guī)律，學(xué)者主張“必須以我國現(xiàn)行法的明確規(guī)定為標(biāo)準(zhǔn)”?！?4〕崔建遠(yuǎn)：《不得盲目擴張〈合同法〉第44 條第2 款的適用范圍》，載《中外法學(xué)》2013 年第6 期，第1311-1312 頁。而在公法上，須批準(zhǔn)生效的合同范圍不宜作限縮解釋，與此相應(yīng)地，自治與自由的原則不可擴張，自由受法秩序拘束的一面應(yīng)該被始終注意。

法定批準(zhǔn)程序可否作為預(yù)征補協(xié)議所附的生效條件呢？條件在法律上是指，由私人自治規(guī)定法律行為生效的未來不確定的事實情形。通過法律解釋后發(fā)現(xiàn)，批準(zhǔn)程序是法律所規(guī)定的預(yù)征補協(xié)議生效的必要前提條件（法定條件），非屬私人自治可規(guī)定的范圍，在合同法理上被歸為非真正條件。當(dāng)事人可以在協(xié)議中附加此法定條件，但不發(fā)生任何效力。〔85〕參見［德］維爾納?弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013 年版，第809、812 頁。我國司法實務(wù)亦采此觀點，參見“嶗山國土局與南太置業(yè)公司國有土地使用權(quán)出讓合同糾紛案”，載《最高人民法院公報》2007 年第3 期。附條件生效的合同與須批準(zhǔn)生效的合同，雖然都處于效力不穩(wěn)定的狀態(tài)，但前者的行為已完成，只是其效力的發(fā)生被推遲了，因而，法律對其提供較高強度的保護，須批準(zhǔn)生效的情形則原則上不受此強度的保護?！?6〕參見湯文平：《德國法上的批準(zhǔn)生效合同研究》，載《清華法學(xué)》2010 年第6 期，第162 頁。我國法律對附條件情形的保護，可參見《民法典》第159 條。有論者將預(yù)征補協(xié)議定性為附條件生效的合同，并主張《民法典》第159 條（原《合同法》第45 條）可以直接適用，參見耿寶建、殷勤：《制度變遷：預(yù)征補協(xié)議在集體土地征收程序的引入》，載《法律適用》2019 年第7 期，第15 頁。本文認(rèn)為這一觀點有待討論。雖然附條件的法律保護制度也可部分適用于法定條件情形，但需結(jié)合具體案情，經(jīng)評價有必要時才會作比照處理，而非直接適用，甚至不是類推適用；參見湯文平：《批準(zhǔn)（登記）生效合同、“申請義務(wù)”與“締約過失”——〈合同法解釋（二）〉第8 條評注》，載《中外法學(xué)》2011 年第2 期，第341 頁。

與生效要件相關(guān)的，還有待說明的是，《土地管理法》第47 條第1 款及《土地管理法實施條例》第31 條意義上的“征收公告”是否屬于預(yù)征補協(xié)議的生效要件呢？此種征收公告內(nèi)容為“征收范圍、征收時間等具體工作安排”?！?7〕《土地管理法實施條例》第31 條。如前所述，在征收作為形成權(quán)的場合，屬于直接引發(fā)征收補償之債的行政行為。然而，在預(yù)征補協(xié)議制度中，征收轉(zhuǎn)化為行政一方請求私方交付土地及房屋并移轉(zhuǎn)其所有權(quán)或使用權(quán)的合同請求權(quán)。征地獲批之后，私方通過申請所有權(quán)注銷登記等手續(xù)，以履行其給付義務(wù)。征收公告作為法定程序，一方面是對既已成立并生效的征收補償法律關(guān)系的部分內(nèi)容予以公示，另一方面是對行政一方取得土地所有權(quán)的法律事實予以宣示。所以，征收公告對預(yù)征補協(xié)議的生效并不產(chǎn)生影響。不過，當(dāng)事人若約定預(yù)征補協(xié)議自征收公告發(fā)布時生效，當(dāng)屬自治范圍。但這意味著預(yù)征補協(xié)議的生效取決于將來的行政一方的意思，那么，在協(xié)議成立之時拘束力便是不確定的。在解釋上，應(yīng)理解為該協(xié)議為行政一方設(shè)定了一項選擇權(quán)，作為選擇權(quán)人的行政一方可以基于約定使內(nèi)容已經(jīng)確定的預(yù)征補協(xié)議發(fā)生效力?！?8〕此種情形，理論上謂之“附隨意條件”。對此，參見［德］維爾納?弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013 年版，第816-819 頁。若當(dāng)事人未作此約定，自無必要將征收公告當(dāng)然預(yù)設(shè)為協(xié)議的生效條件，因為，行政一方的選擇權(quán)將會為預(yù)征范圍內(nèi)權(quán)利人的生產(chǎn)生活安排帶來不確定性?！?9〕如《湖南省土地征收補償安置協(xié)議（示范文本）》有明文：“本協(xié)議自甲乙雙方簽字蓋章之日起成立。土地征收經(jīng)依法批準(zhǔn)并發(fā)布征收土地公告后，協(xié)議生效”；但是，該協(xié)議涉及私方交付土地的截止日期，可在一定程度上降低不確定性。參見《湖南省自然資源廳關(guān)于印發(fā)征地補償安置協(xié)議示范文本的通知》，湘自資規(guī)〔2022〕2 號，2022 年6 月10 日發(fā)布。

（三）小結(jié)：基于協(xié)議內(nèi)容的效力判斷方案

預(yù)征補協(xié)議，依其內(nèi)容應(yīng)當(dāng)理解為，公私雙方關(guān)于征收與補償?shù)囊舛ㄖ畟！?0〕司法實踐中，有裁判直接認(rèn)為預(yù)征補協(xié)議“不屬于法律意義上的征收土地行為”，參見最高人民法院（2020）最高法行申5628 號行政裁定書。也有裁判進一步以約定內(nèi)容的具體程度為標(biāo)準(zhǔn)來判斷是否屬于征收，可對比廣東省高級人民法院（2013）粵高法行終字第640 號行政判決書與廣東省高級人民法院（2014）粵高法行終字第240 號行政判決書；協(xié)議內(nèi)容包括交付土地與支付補償款的期限時，被認(rèn)為構(gòu)成征收，違反“先批后征”的法定程序，協(xié)議歸于無效。而這兩種見解都忽略了對預(yù)征補協(xié)議內(nèi)容進行理解的過程，從而導(dǎo)致協(xié)議行政的內(nèi)涵與價值未得到應(yīng)有的尊重。作為行政協(xié)議，當(dāng)事人就協(xié)議內(nèi)容的形成自由受法秩序的拘束，有必要將土地征收的法定批準(zhǔn)程序解釋為預(yù)征補協(xié)議的法定生效要件。協(xié)議成立之后、批準(zhǔn)之前，尚未生效。若當(dāng)事人在協(xié)議中約定“本協(xié)議自成立時生效”或“征地申請如未取得有權(quán)部門批準(zhǔn)，本協(xié)議自動失效”，這類條款應(yīng)屬無效。在協(xié)議未生效時，當(dāng)事人亦須誠信行事，維護彼此的期待利益；但是，協(xié)議尚不可訴請履行。〔91〕司法實踐中有觀點認(rèn)為，預(yù)征補協(xié)議與征補協(xié)議具有同等效力，自簽訂之日起生效，并可訴請履行補償義務(wù)；參見河南省新縣人民法院（2019）豫1523 行初12 號行政判決書。若此時行政一方實施征收，就并非履行協(xié)議的行為，而是公權(quán)力的發(fā)動，未經(jīng)批準(zhǔn)而發(fā)動征收權(quán)會引發(fā)侵權(quán)之債，當(dāng)事人可就該征收行為提起行政訴訟。

批準(zhǔn)程序是預(yù)征補協(xié)議的法定生效要件，此外，依合同自治，當(dāng)事人自可對協(xié)議生效再作特別約定。

1.未附條件或期限——協(xié)議須批準(zhǔn)生效——未經(jīng)批準(zhǔn)則未生效。

2.在附條件的情形中，當(dāng)事人僅可約定生效條件。若約定解除條件，依其性質(zhì)應(yīng)屬無效。就生效條件而言，實踐中常見兩種：“協(xié)議自批準(zhǔn)時生效”和“協(xié)議自簽約率達(dá)到×?xí)r生效”。對于前者，系對法定條件的重復(fù)，不過，在實踐中為減少爭議，有必要作此約定。〔92〕如天津市和上海市的《征地補償安置協(xié)議（示范文本）》即分別有明文“征收土地經(jīng)批準(zhǔn)后本協(xié)議生效”“征收土地批準(zhǔn)公告發(fā)布后正式生效”。參見《天津市規(guī)劃資源局關(guān)于印發(fā)〈天津市征地補償安置協(xié)議〉示范文本的通知》，津規(guī)資源發(fā)〔2022〕31 號，2022 年3 月11 日發(fā)布；《關(guān)于印發(fā)上海市征地補償安置協(xié)議相關(guān)示范文本的通知》，滬規(guī)劃資源施〔2021〕362 號，2021 年9 月29 日發(fā)布。對于后者，系在法定條件之外又附加了意定條件，兩種條件應(yīng)當(dāng)一并適用。〔93〕參見崔建遠(yuǎn)：《論法律行為或其條款附條件》，載《法商研究》2015 年第4 期，第31 頁。法定條件的成就是基礎(chǔ)，但若法定條件成就了而意定條件未成就，協(xié)議也不能生效。此時如果實施征收，將發(fā)生法定的征收補償之債。總結(jié)而言：

（1）約定協(xié)議自批準(zhǔn)時生效（法定條件）——協(xié)議須批準(zhǔn)生效——未經(jīng)批準(zhǔn)則未生效；

（2）約定協(xié)議自簽約率達(dá)到×?xí)r生效——協(xié)議須批準(zhǔn)生效+簽約率達(dá)到時生效——未經(jīng)批準(zhǔn)則未生效——批準(zhǔn)后簽約率尚未達(dá)到，亦未生效。

3.在附期限的情形中，當(dāng)事人亦僅可約定生效期限，若約定解除期限應(yīng)屬無效。如果當(dāng)事人約定的生效時點早于征地批準(zhǔn)，該約定條款無效。在約定期限晚于征地批準(zhǔn)時，依合同自治，也應(yīng)當(dāng)將約定期限與法定條件一并適用：法定條件實現(xiàn)而約定期限未到來時，協(xié)議也不能生效。概括而言，即附生效期限——須批準(zhǔn)生效（+附期限生效）——未經(jīng)批準(zhǔn)則未生效——批準(zhǔn)后期限尚未到來，亦未生效。

綜上所述，預(yù)征補協(xié)議的生效，首先取決于法定條件是否滿足，然后根據(jù)協(xié)議所意定的條件或期限的具體情況，決定意定與法定是聚合關(guān)系還是競合關(guān)系。在協(xié)議解釋與法律解釋完成之后，方可實現(xiàn)效力狀態(tài)的穩(wěn)妥判斷。

以上分析是建立在現(xiàn)行《土地管理法》之下的。若在舊法下，即預(yù)征補協(xié)議無實定法依據(jù)時，預(yù)征補協(xié)議是否歸于無效呢？首先，在涉及當(dāng)事人之間財產(chǎn)權(quán)益的層面，因為與單方行政不同，協(xié)議是由公私雙方溝通協(xié)商決定的，屬于法律保留原則不積極介入的情形。其次，在涉及集體土地征收的公共利益層面，“先批準(zhǔn)后征收”的法定程序旨在實現(xiàn)拘束征地行為的目的，預(yù)征補協(xié)議的約定內(nèi)容包含征地行為，故而協(xié)議生效應(yīng)受到法秩序拘束；但法秩序拘束的手段，可以表現(xiàn)為對效力的否定性評價（無效），也可以表現(xiàn)在生效的要件規(guī)制上（法定生效要件）。兩種手段有拘束程度高低之別，因法定程序條款并非意在禁止征地行為，而后一種方式足以實現(xiàn)規(guī)范目的，從法律經(jīng)濟角度而言亦無必要采前一種方式。故而，預(yù)征補協(xié)議無實定法依據(jù)時，協(xié)議效力狀態(tài)的具體判斷仍宜采用上述方案?！?4〕基于預(yù)征補協(xié)議效力狀態(tài)的分析，亦可反思該協(xié)議之受案范圍的問題。如果以協(xié)議生效作為“對當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實際影響”進而納入行政訴訟受案范圍的標(biāo)準(zhǔn)，那么，必須經(jīng)過個案中協(xié)議內(nèi)容的解釋來具體判斷協(xié)議的效力狀態(tài)，而不宜一概以“只有在省級人民政府作出征收批復(fù)，市縣人民政府發(fā)布正式的征收公告后，征收補償協(xié)議才能夠發(fā)生法律效力”為由，將預(yù)征補協(xié)議之訴排除在受案范圍之外。

五、結(jié)語

對行政協(xié)議效力判斷的結(jié)構(gòu)性理解，在實務(wù)上表現(xiàn)為行政協(xié)議效力之訴的裁判依循何種進路展開，在理論上涉及對協(xié)議方式的現(xiàn)代行政活動的原理性認(rèn)識。應(yīng)當(dāng)有所注意的是，行政協(xié)議具有獨立于法定效果的規(guī)范性內(nèi)涵，即自治性要素，而非對法定效果的具體宣告。在此意義上，行政協(xié)議有別于行政行為，而更近似于民事合同。以行政行為為核心、為活動預(yù)先設(shè)定法律效果的形式學(xué)說，一方面對協(xié)議關(guān)系中意思形成的內(nèi)部過程欠缺關(guān)照，另一方面與協(xié)議制度本身的靈活性不相適應(yīng)。在行政協(xié)議效力判斷問題上，應(yīng)當(dāng)對立基于形式學(xué)說的協(xié)議訂立行為合法性審查進路予以反思，單純地、平面地強調(diào)合法性審查，將有悖于行政協(xié)議的規(guī)范性內(nèi)涵及協(xié)議行政的自治性要素。〔95〕孫維飛教授提出：在合同關(guān)系中，應(yīng)先分析自治的內(nèi)容，再分析管制的內(nèi)容。避免從概念解釋當(dāng)事人意圖，忽略了真正的任務(wù)是描述自治內(nèi)容。參見孫維飛：《定義、定性與法律適用——買賣型擔(dān)保案型的法律適用問題研究》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2021年第6 期，第177 頁。同類觀點亦可參見朱慶育：《誰應(yīng)當(dāng)遵循民法？》，載鄭永流主編：《法哲學(xué)與法社會學(xué)論叢》（第6 卷），中國政法大學(xué)出版社2003 年版，第374-378 頁。這些觀點雖然針對私法領(lǐng)域，但在具有自治內(nèi)涵的行政協(xié)議中，也頗有啟發(fā)意義。

行政協(xié)議效力的判斷，在結(jié)構(gòu)上更應(yīng)當(dāng)遵循合同之訴的法理：通過合同（協(xié)議）解釋來明晰其規(guī)范性內(nèi)涵，并在法秩序范圍內(nèi)對規(guī)范性內(nèi)涵進行效力性判斷。有別于民事合同的是，行政協(xié)議中的意思自治受法秩序的嚴(yán)格拘束，但這種拘束程度也不同于行政行為。在行政合法性范式轉(zhuǎn)型的背景下，協(xié)議當(dāng)事人的程序參與具有形成行政合法性的規(guī)范意義，違法標(biāo)準(zhǔn)在協(xié)議場景中應(yīng)有所變化。法秩序?qū)π姓f(xié)議的拘束，應(yīng)當(dāng)著眼于相關(guān)的具體法律規(guī)范，經(jīng)由法律解釋后區(qū)分程度地實現(xiàn)。需申明的是，這一思路并非排除合法性審查，而是將主體資格、程序、形式等方面的合法性瑕疵對協(xié)議效力狀態(tài)的影響，置于具體協(xié)議的規(guī)范性內(nèi)涵之中，以作謹(jǐn)慎考量?！?6〕由比較法觀之，無論從實務(wù)經(jīng)驗上還是理論解釋上，行政行為之訴與合同關(guān)系之訴都并非沒有融合的可能。對此，可分別參見張莉：《談法國行政協(xié)議糾紛解決》，載《人民司法》2017 年第31 期，第34 頁；［日］山本隆司：《訴訟類型、行政行為與法律關(guān)系》，王貴松譯，載《法治現(xiàn)代化研究》2020 年第6 期，第176-179 頁。

在此過程中，圍繞行政行為合法性審查所積累的知識與經(jīng)驗會遇到變化，而司法的判斷在疑難案件的解決中不可避免地發(fā)揮著塑造現(xiàn)代行政合法性的功能。因而，司法裁判必須展開邏輯性與體系性的解釋和論證，進行充分說理。為促進司法實務(wù)在行政協(xié)議效力判斷問題上的轉(zhuǎn)向，學(xué)理研究應(yīng)注重對實踐難題的關(guān)注，在不斷解決實踐難題的基礎(chǔ)上，逐漸為行政協(xié)議構(gòu)筑價值秩序及規(guī)則體系。正如弗盧梅教授提醒我們的：任何法律思考都是針對某一問題而進行的，任何法律規(guī)則都是針對某一問題而制定的。法律適用所要解決的問題只能在具體案例中才會出現(xiàn)。〔97〕參見［德］維爾納?弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013 年版，第346 頁。