劉岳川

近年來，各種新技術(shù)、新業(yè)態(tài)不斷走進(jìn)人們的生活，這些基于新興科學(xué)技術(shù)產(chǎn)生的產(chǎn)品創(chuàng)新、服務(wù)創(chuàng)新或商業(yè)模式創(chuàng)新，將超越并最終取代既有產(chǎn)品、企業(yè)或產(chǎn)業(yè)的新興科學(xué)技術(shù)及商業(yè)模式，因此被人們稱為“顛覆性科技創(chuàng)新”（disruptive technology innovation）?！?〕See Joseph L.Bower & Clayton M.Christensen, “Disruptive Technologies: Catching the Wave”, Harv. Bus. Rev.,43, 45 （Jan.-Feb., 1995）.這些顛覆性科技創(chuàng)新的出現(xiàn)，導(dǎo)致實踐中經(jīng)常出現(xiàn)監(jiān)管滯后的問題，監(jiān)管者也往往在“監(jiān)管空白”或“監(jiān)管過度”兩極之間進(jìn)退兩難、舉步維艱。在學(xué)術(shù)界，雖然有學(xué)者提出了“合作監(jiān)管+自律監(jiān)管”混合監(jiān)管模式、競爭導(dǎo)向型監(jiān)管模式、實驗型規(guī)制模式及創(chuàng)新友好型監(jiān)管模式等規(guī)制模式，但這些研究基本上仍僅適用于如數(shù)字經(jīng)濟(jì)、共享經(jīng)濟(jì)等某一特定類型的創(chuàng)新業(yè)態(tài)，缺乏對具有普適性的科技創(chuàng)新規(guī)制方案的探索，并且在一定程度上仍沒有脫離以政府監(jiān)管為主的傳統(tǒng)模式的窠臼。

本文認(rèn)為，當(dāng)前對科技創(chuàng)新的規(guī)制仍主要依賴“命令—控制”模式，而這種傳統(tǒng)的監(jiān)管模式因其固有的缺陷無法有效實現(xiàn)智慧時代背景下的科技創(chuàng)新治理。因而，應(yīng)當(dāng)及時反思既有對科技創(chuàng)新的監(jiān)管模式存在的缺陷，并積極探索行之有效的科技創(chuàng)新的新型治理路徑。法社會學(xué)上的社會系統(tǒng)理論和由其發(fā)展而來的反身法理論提供了解決上述問題的可行思路。反身法理論以社會功能高度分化，即科技、經(jīng)濟(jì)、法律等社會子系統(tǒng)的相互獨立、分化與耦合為前提，這一理論預(yù)設(shè)與當(dāng)前科技創(chuàng)新和法律制度的現(xiàn)實關(guān)系高度契合。因而，以反身法理論為指引探尋科技創(chuàng)新有效治理的路徑，具有較高的合理性。本文將在分析科技創(chuàng)新的傳統(tǒng)規(guī)制模式的缺陷的基礎(chǔ)上，引入社會系統(tǒng)理論和反身法理論闡釋傳統(tǒng)模式的失靈原因和傳統(tǒng)模式革新的方向，并提出若干科技創(chuàng)新治理的新策略。

一、現(xiàn)有科技創(chuàng)新規(guī)制模式及其缺陷

通過梳理針對互聯(lián)網(wǎng)金融、網(wǎng)約車等創(chuàng)新業(yè)態(tài)已經(jīng)頒布的關(guān)鍵監(jiān)管規(guī)則，可以發(fā)現(xiàn)目前中國出臺的相關(guān)規(guī)則主要可以分為兩種類型。第一類規(guī)則規(guī)定了政府機(jī)構(gòu)設(shè)立的若干標(biāo)準(zhǔn)，并賦予特定行政機(jī)關(guān)通過行政許可的方式進(jìn)行監(jiān)管的權(quán)力。例如《網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車經(jīng)營服務(wù)管理暫行辦法》第14條、第15 條規(guī)定，從事網(wǎng)約車服務(wù)的駕駛員應(yīng)當(dāng)符合若干駕駛經(jīng)歷條件，并由服務(wù)所在地設(shè)區(qū)的市級出租汽車行政主管部門核查考核后，發(fā)放網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車駕駛員證。第二類規(guī)則強(qiáng)制被監(jiān)管者采取政府部門設(shè)立的統(tǒng)一的技術(shù)或管理標(biāo)準(zhǔn)，并賦予政府部門依據(jù)相應(yīng)技術(shù)或管理標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行監(jiān)管的權(quán)力。例如《網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)活動管理暫行辦法》第18 條規(guī)定，“網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)按照國家網(wǎng)絡(luò)安全相關(guān)規(guī)定和國家信息安全等級保護(hù)制度的要求，開展信息系統(tǒng)定級備案和等級測試，具有完善的防火墻、入侵檢測、數(shù)據(jù)加密以及災(zāi)難恢復(fù)等網(wǎng)絡(luò)安全設(shè)施和管理制度”。任何違反上述兩種類型監(jiān)管規(guī)則的行為將受到行政處罰乃至刑事處罰。由此可見，目前中國對科技創(chuàng)新的治理模式仍舊是傳統(tǒng)的“命令—控制”型規(guī)制模式。這一傳統(tǒng)模式以政府機(jī)關(guān)為規(guī)制的主體，并以“命令—控制”型規(guī)則為主要的規(guī)制工具?！?〕參見周仲飛、李敬偉 ：《金融科技背景下金融監(jiān)管范式的轉(zhuǎn)變》，載《法學(xué)研究》2018 年第5 期；朱娟：《我國區(qū)塊鏈金融的法律規(guī)制 ——基于智慧監(jiān)管的視角》，載《法學(xué)》2018 年第11 期；楊松、張永亮：《金融科技監(jiān)管的路徑轉(zhuǎn)換與中國選擇》，載《法學(xué)》2017 年第8 期等?！懊睢刂啤毙鸵?guī)則由命令監(jiān)管對象滿足某種要求的規(guī)則，以及通過處罰來控制被監(jiān)管機(jī)構(gòu)行為的規(guī)則構(gòu)成。立法機(jī)構(gòu)和監(jiān)管機(jī)構(gòu)將立法目的和監(jiān)管目標(biāo)注入“命令—控制”型規(guī)則中，通過要求監(jiān)管對象滿足一定的強(qiáng)制性要求，以及違反要求可能招致的處罰，來實現(xiàn)立法目的和監(jiān)管目標(biāo)?！?〕參見周仲飛、李敬偉 ：《金融科技背景下金融監(jiān)管范式的轉(zhuǎn)變》，載《法學(xué)研究》2018 年第5 期?？梢姡懊睢刂啤毙鸵?guī)制模式是一種由監(jiān)管機(jī)構(gòu)通過法律法規(guī)直接介入和干預(yù)監(jiān)管對象行為的監(jiān)管模式，監(jiān)管機(jī)構(gòu)和監(jiān)管規(guī)則處于中心的主導(dǎo)地位。然而，這一當(dāng)前廣泛采用的規(guī)制模式存在權(quán)力尋租、監(jiān)管俘獲以及民主正當(dāng)性等問題，此外，以其為治理科技創(chuàng)新的主要手段還存在以下嚴(yán)重的缺陷。

第一，在“命令—控制”型規(guī)制模式下，市場主體難以對規(guī)制行為形成穩(wěn)定預(yù)期，以致對創(chuàng)新行為造成損害。由行政機(jī)關(guān)主導(dǎo)的“命令—控制”型規(guī)制的有效實施嚴(yán)重依賴于政府部門的主觀積極性，然而行政機(jī)關(guān)負(fù)有多重規(guī)制目標(biāo)，其中既包括促進(jìn)產(chǎn)業(yè)發(fā)展等經(jīng)濟(jì)性目標(biāo)，也包括維護(hù)社會穩(wěn)定等政治性目標(biāo)。而市場主體僅以追求利潤最大化為價值追求，在規(guī)則的制定過程中，由于目標(biāo)的不可調(diào)和及兩者間缺乏充分的協(xié)商，導(dǎo)致規(guī)制主體和被規(guī)制主體始終存在著無法避免的緊張關(guān)系。當(dāng)行政機(jī)關(guān)受到不同政策的影響和干擾時，規(guī)制行為往往在不同目標(biāo)中搖擺不定，從而導(dǎo)致監(jiān)管實踐時常表現(xiàn)為飽受詬病的“運動式監(jiān)管”，或呈現(xiàn)為“監(jiān)管空白”和“監(jiān)管過度”兩種極端?！?〕參見何海鋒：《金融科技的創(chuàng)新路徑，創(chuàng)新失靈與制度需求》，載《財經(jīng)法學(xué)》2019 年第3 期；尹振濤、范云朋：《監(jiān)管科技（RegTech）的理論基礎(chǔ)、實踐應(yīng)用與發(fā)展建議》，載《財經(jīng)法學(xué)》2019 年第3 期；彭岳：《分享經(jīng)濟(jì)規(guī)制現(xiàn)狀及方法改進(jìn)》，載《中外法學(xué)》2018 年第3 期；許多奇、唐士亞：《運動式監(jiān)管向信息監(jiān)管轉(zhuǎn)化研究——基于對互聯(lián)網(wǎng)金融風(fēng)險專項整治行動的審視與展望》，載《證券法苑》（第22 卷），法律出版社2017 年版等。這不僅有損規(guī)制行為本身的有效性，也會因損害穩(wěn)定法律預(yù)期而對技術(shù)創(chuàng)新本身造成潛在威脅?！?〕參見劉岳川：《法律制度對創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新機(jī)制的作用》，載《上海師范大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)與社會科學(xué)版）》2017 年第3 期。

以中國對P2P、互聯(lián)網(wǎng)股權(quán)眾籌等金融科技業(yè)態(tài)的規(guī)制實踐為例，在上述兩種金融創(chuàng)新發(fā)展的早期，監(jiān)管部門沒有出臺任何監(jiān)管措施，皆因便利中小企業(yè)融資、繁榮金融市場、鼓勵創(chuàng)新、探索簡政放權(quán)管理模式等行政目標(biāo)的存在。P2P 網(wǎng)貸在 2007 年至 2016 年從未受到任何監(jiān)管，而互聯(lián)網(wǎng)股權(quán)眾籌即便有違《證券法》等法律的規(guī)定也沒有受到處罰?！?〕按照 《證券法》第9 條的規(guī)定，公開發(fā)行證券，必須符合法定條件，經(jīng)過法定機(jī)構(gòu)核準(zhǔn)。股權(quán)眾籌是通過互聯(lián)網(wǎng)直接向公眾以股權(quán)形式募集小額資金，因此顯然應(yīng)當(dāng)經(jīng)證監(jiān)會核準(zhǔn)后方可發(fā)行。直到2015 年“股災(zāi)”爆發(fā)、“e 租寶”等 P2P網(wǎng)貸相繼爆發(fā)風(fēng)險并引發(fā)多起群體性事件、經(jīng)濟(jì)下行壓力加大后，監(jiān)管部門才出于維護(hù)金融安全、社會穩(wěn)定等其他行政目標(biāo)對其進(jìn)行集中清理整治?！?〕除傳統(tǒng)的金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)外，中共中央宣傳部、中央維護(hù)穩(wěn)定工作小組也多次參與了互聯(lián)網(wǎng)金融的專項整治活動。最高人民法院于2019 年1 月30 日發(fā)布的《人民法院審理非法集資刑事案件情況》中亦多次提到“維穩(wěn)”“穩(wěn)定”等，將“維穩(wěn)”“從嚴(yán)”作為處理P2P 等類型案件的刑事政策。近年來對“維穩(wěn)”的重視程度可見一斑。大量企業(yè)關(guān)停，一批網(wǎng)貸平臺的創(chuàng)始人和高管被抓捕?！?〕參見《人民法院審理非法集資刑事案件情況》；彭冰：《反思互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管的三種模式》，載《探索與爭鳴》2018 年第10 期?？梢?，伴隨“控制—命令”型規(guī)制模式所產(chǎn)生的不穩(wěn)定預(yù)期，不僅影響科技創(chuàng)新規(guī)制的有效性，更可能對科技創(chuàng)新本身造成負(fù)面影響。

第二，科技的飛速發(fā)展使規(guī)制者在規(guī)制知識上存在嚴(yán)重不足，難以實現(xiàn)對科技創(chuàng)新的有效規(guī)制。為實現(xiàn)有效規(guī)制，規(guī)制者必須具備充足的規(guī)制事實知識、規(guī)制價值知識和規(guī)制方法知識?！?〕參見靳文輝：《公共規(guī)制的知識基礎(chǔ)》，載《法學(xué)家》2014 年第2 期。而基于“摩爾定律”，互聯(lián)網(wǎng)等高科技的更新周期僅為2 年左右，科技的飛速發(fā)展使監(jiān)管者難以充分獲取必要的信息。許多達(dá)成有效監(jiān)管所必要的信息在科技創(chuàng)新行業(yè)內(nèi)部尚且常常難以達(dá)成共識，遑論并非科技創(chuàng)新行業(yè)一線從業(yè)者的政府工作人員。以對金融科技的監(jiān)管為例，由于信息不對稱，監(jiān)管者目前對算法可能導(dǎo)致的市場流動性抽逃、順周期性等系統(tǒng)性風(fēng)險和 “算法歧視”等新型金融問題仍然無能為力。〔10〕參見周仲飛、李敬偉：《金融科技背景下金融監(jiān)管范式的轉(zhuǎn)變》，載《法學(xué)研究》2018 年第5 期。這種信息不對稱使傳統(tǒng)的規(guī)制模式在科技創(chuàng)新有效規(guī)制問題上始終捉襟見肘。

第三，“命令—規(guī)制”型規(guī)則立法的滯后性難以有效應(yīng)對顛覆性科技創(chuàng)新的發(fā)展?？萍純H需2 年就可以更新?lián)Q代，而目前我國的立法一般最快也要2～5 年才能完成全部流程，在相關(guān)立法出臺后，需要規(guī)制的對象或早已發(fā)生了天翻地覆的變化，或已經(jīng)完全失去了價值?！?1〕參見吳志攀：《“互聯(lián)網(wǎng)+”的興起與法律的滯后》，載《國家行政學(xué)院學(xué)報》2015 年第3 期。盡管政策性文件、行政命令與規(guī)定等規(guī)范相較立法的靈活性和時效性更強(qiáng)，但即便不去探討通過這些規(guī)范進(jìn)行規(guī)制是否符合建設(shè)法治政府或簡政放權(quán)等目標(biāo)，它們依然難以及時有效地應(yīng)對科技發(fā)展及其帶來的復(fù)雜和多變的社會問題，這使監(jiān)管機(jī)構(gòu)不可避免地陷入尷尬困境?！?2〕例如，2015 年爆發(fā)的“e 租寶”事件就引起了監(jiān)管層的密切關(guān)注，然而直到2016 年10 月13 日，國家才終于出臺第一部《互聯(lián)網(wǎng)金融風(fēng)險專項整治工作實施方案》。這部立法前后共歷時近9 個月，其間爆發(fā)了“在線貸”“808 信貸”等平臺“跑路”事件，以及“裸條”、快鹿集團(tuán)事件等一系列社會影響廣泛的互聯(lián)網(wǎng)金融惡性事件。同時，由于科技本身的復(fù)雜性，許多規(guī)制科技創(chuàng)新的法律法規(guī)不得不詳盡地對規(guī)制技術(shù)進(jìn)行描述和定義，或?qū)ζ湓O(shè)定詳細(xì)的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，這就使規(guī)制科技創(chuàng)新的法律法規(guī)更為經(jīng)常地被技術(shù)發(fā)展或市場實踐突破，“按下葫蘆浮起瓢”這一民間諺語可以形象地描述科技創(chuàng)新領(lǐng)域當(dāng)前面臨的規(guī)制困境。

第四，“命令—控制”型規(guī)制模式會導(dǎo)致過度 “法制化”的問題，既損害法律自身的完整性和體系性，也會增加科技創(chuàng)新企業(yè)的合規(guī)成本，對科技創(chuàng)新本身造成負(fù)面影響?！懊睢刂啤毙鸵?guī)則以實然法律規(guī)則為主，隨著社會的不斷發(fā)展，只有不斷增加新的實然法規(guī)方能應(yīng)對新涌現(xiàn)出的問題，從而出現(xiàn)一種被學(xué)者定義為“法制化”（juridification）的現(xiàn)象，〔13〕也有學(xué)者將其翻譯為“法化”“法律化”或“法條主義”等。即由于現(xiàn)代法治國家依賴通過出臺大量詳細(xì)的、技術(shù)性的規(guī)則對任何其渴望規(guī)制的領(lǐng)域進(jìn)行規(guī)制，從而導(dǎo)致“法律污染”的結(jié)果。這一問題在科技創(chuàng)新規(guī)制領(lǐng)域因以下兩個原因體現(xiàn)得尤為突出。其一，伴隨科技創(chuàng)新極高的更新頻率，規(guī)制規(guī)則將不可避免地呈指數(shù)級增加。截至2023 年5 月，我國已頒布關(guān)于大數(shù)據(jù)的部門規(guī)章、地方法規(guī)規(guī)章等3200 余項，關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)金融的250 余項，關(guān)于人工智能的900 余項，〔14〕以上數(shù)據(jù)來自北大法寶法律法規(guī)數(shù)據(jù)庫的檢索結(jié)果。隨著時間的推移，未來針對更多創(chuàng)新科技和創(chuàng)新業(yè)態(tài)的法律法規(guī)將被頒布，既有法規(guī)也將被多次修訂或被廢止，科技創(chuàng)新規(guī)制領(lǐng)域的法規(guī)數(shù)量無可避免地將進(jìn)一步增加。其二，由于科技創(chuàng)新更為復(fù)雜，影響面更為廣泛，因而在實踐中對科技創(chuàng)新的規(guī)制也往往需由中央和地方政府或多個政府部門協(xié)同合作完成。僅以對互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管的中央層面的規(guī)章為例，就有中國人民銀行、工業(yè)和信息化部、公安部、財政部、國務(wù)院法制辦公室、中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會、中國證券監(jiān)督管理委員會、中國保險監(jiān)督管理委員會、國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室、民政部、中共中央宣傳部、中央維護(hù)穩(wěn)定工作領(lǐng)導(dǎo)小組等十余個政府部門聯(lián)合或分別出臺過多個部門規(guī)章。隨著時間的推移，海量的規(guī)范將使構(gòu)成并維持法律體系本身的協(xié)調(diào)自洽成為無法輕易克服的難題。這一由過度“法制化”帶來的問題尤其將對成本控制十分敏感的、以輕資產(chǎn)特征為主的科技創(chuàng)新企業(yè)造成不利影響，進(jìn)而損害整個社會的創(chuàng)新和創(chuàng)業(yè)活力。

第五，“命令—控制”型規(guī)制模式難以實現(xiàn)對科技創(chuàng)新的跨國界規(guī)制?！懊睢刂啤毙鸵?guī)制模式依賴于國家主權(quán)的有效實施，然而科技創(chuàng)新的產(chǎn)生和發(fā)展已經(jīng)呈現(xiàn)出高度全球化的特征。以大數(shù)據(jù)技術(shù)及數(shù)字產(chǎn)業(yè)為例，大數(shù)據(jù)的采集、儲存、傳輸和處理，通常在全球不同國家之間進(jìn)行，國內(nèi)法無法有效管轄和規(guī)范。同時，近年來歐盟頒布的《通用數(shù)據(jù)保護(hù)條例》（General Data Protection Regulation）等關(guān)于數(shù)據(jù)權(quán)利和使用的數(shù)字立法，亦因包含“長臂管轄”等域外適用條款，而引發(fā)對他國國家主權(quán)的侵?jǐn)_紛爭，并對數(shù)據(jù)的跨境流動和適用以及數(shù)字經(jīng)濟(jì)企業(yè)的經(jīng)營成本造成了一定的負(fù)面影響?！?5〕參見王志安：《云計算和大數(shù)據(jù)時代的國家立法管轄權(quán)——數(shù)據(jù)本地化與數(shù)據(jù)全球化的大對抗》，載《交大法學(xué)》2019 年第1 期。

出現(xiàn)上述“命令—控制”型規(guī)制缺陷的癥結(jié)在于，這一監(jiān)管模式仍然沒有脫離國家和政府作為監(jiān)管主體、以法律法規(guī)為規(guī)制核心工具的模式。而這種傳統(tǒng)的模式已經(jīng)無法有效治理科技創(chuàng)新。因而我們必須尋找一種與傳統(tǒng)監(jiān)管模式不同的方式來實現(xiàn)顛覆性科技創(chuàng)新的有效規(guī)制，而反身法理論能夠提供思考這一問題的新思路。

二、反身法理論及傳統(tǒng)規(guī)制模式的革新方向

反身法理論是在盧曼提出的社會系統(tǒng)論的基礎(chǔ)上發(fā)展而來的。選擇將反身法作為科技創(chuàng)新治理路徑探索的理論指引的原因在于，反身法理論中關(guān)于政府和法律子系統(tǒng)在社會地位中的去中心化等假設(shè)高度契合當(dāng)下存在的科技創(chuàng)新領(lǐng)域與法律系統(tǒng)之間表現(xiàn)出的博弈和角力。許多科技創(chuàng)新業(yè)態(tài)，如平臺經(jīng)濟(jì)、共享經(jīng)濟(jì)等基于互聯(lián)網(wǎng)、移動設(shè)備、大數(shù)據(jù)技術(shù)的創(chuàng)新業(yè)態(tài)，在其誕生初期似乎就以抗衡和顛覆既有監(jiān)管法律體系為其商業(yè)模式的一部分，而非像許多傳統(tǒng)行業(yè)那樣遵從于法律體系。這些企業(yè)在創(chuàng)辦初期和早期游走于監(jiān)管空白或法律的灰色地帶，甚至直接有違現(xiàn)行法規(guī)，但基于其背后來自各類投資基金的財力支持，以及豐富的人脈關(guān)系，它們得以迅速實現(xiàn)與傳統(tǒng)商業(yè)模式不同的爆炸式增長，在短期內(nèi)積累起數(shù)目巨大的用戶群體。這些企業(yè)家并非不知道其創(chuàng)辦企業(yè)的商業(yè)模式面臨巨大的法律風(fēng)險，可以推定的是，變更和影響現(xiàn)有法律規(guī)定自始就是其商業(yè)計劃中的一個重要環(huán)節(jié)?！?6〕See Elizabeth Pollman & Jordan M.Barry, “Regulatory Entrepreneruship”, 90 S. Cal. L. Rev.383.優(yōu)步（Uber）、滴滴、特斯拉（Tesla）等目前世界上估值高、受人矚目的企業(yè)往往都具備這樣的特征，它們依靠其背后強(qiáng)大的資本和龐大的用戶群的支持，在發(fā)展過程中多次促成了法律修訂或出臺，從而維護(hù)和鞏固了其市場地位?！?7〕例如，優(yōu)步（uber）曾遭到時任紐約市長的抵制。盡管紐約市是美國最大且對出租車行業(yè)監(jiān)管最嚴(yán)格的地區(qū)，但優(yōu)步憑借其雄厚的資本實力和龐大的用戶群體，通過免費運送市民去市政廳前集會抗議、通過App 組織了反對市長政策的司機(jī)和乘客在5天內(nèi)向市政廳發(fā)送超過2 萬封抗議郵件、在App 上虛擬市長政策通過后的打車體驗等方式，成功地阻止了紐約市出臺禁止優(yōu)步的政策。See Matt Flegenheimer, “Ending Fight, for Now, City Hall Drops Plan for Uber Cap”, N.Y. TIMES, July 23, 2015, at A20.滴滴打車也曾多次通過暫停服務(wù)等方式，對政府監(jiān)管政策的出臺施加了一定影響。參見大公網(wǎng)：《滴滴快的CEO 柳青叫板叫停法規(guī)底氣從何而來？》，來源：http://finance.takungpao.com/fk/2015-06/3021236.html，2022 年7 月14 日訪問。特斯拉認(rèn)為該公司只有實現(xiàn)直銷才能夠盈利，因此特斯拉主張變更既有的特許經(jīng)營法，并通過訴訟等手段成功顛覆了美國許多州要求汽車生產(chǎn)商必須通過連鎖汽車經(jīng)銷商售賣的法律規(guī)定。參見鳳凰網(wǎng)：《特斯拉電動車在紐約州勝訴：取得合法直銷權(quán)利》，來源：http://tech.ifeng.com/internet/detail_2013_04/15/24238242_0.shtml，2022 年7 月14 日訪問。這些有廣泛受眾和雄厚資本支持的創(chuàng)新企業(yè)蠶食了政府和法律進(jìn)行規(guī)制的權(quán)力和資源，政府和法律已不再擁有相較于傳統(tǒng)企業(yè)那樣核心的位置。因此，在科技創(chuàng)新領(lǐng)域已經(jīng)表現(xiàn)出十分明顯的政府和法律子系統(tǒng)去中心化的趨勢。

社會系統(tǒng)論認(rèn)為，現(xiàn)代社會是一個功能高度分化的復(fù)雜社會，它由許多既具有差異性，又具有自主性的社會子系統(tǒng)構(gòu)成，諸如政治、經(jīng)濟(jì)、科技、法律等。這些社會子系統(tǒng)在認(rèn)知層面是彼此開放的，即每一個系統(tǒng)都將受到來自社會其他系統(tǒng)的刺激。但同時，這些子系統(tǒng)在運作上又是封閉的，也就是說，來自系統(tǒng)外部的刺激僅是一種干擾，子系統(tǒng)將依據(jù)其內(nèi)部的規(guī)范結(jié)來處理這些刺激，自主地將特定環(huán)境變動轉(zhuǎn)譯為內(nèi)部信息，進(jìn)而加以認(rèn)知或者做出回應(yīng)，不同的社會子系統(tǒng)借以維持自身的獨立性?！?8〕參見陸宇峰：《“自創(chuàng)生”系統(tǒng)論法學(xué)：一種理解現(xiàn)代法律的新思路》，載《政法論壇》2014 年第6 期。法律系統(tǒng)通過“合法”和“非法”兩個二元符碼進(jìn)行系統(tǒng)內(nèi)的封閉運作，而其他子系統(tǒng)的符碼，如政治系統(tǒng)為有權(quán)/無權(quán)（政治系統(tǒng)），經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)為支付/不支付（經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)）等。〔19〕參見陸宇峰：《“自創(chuàng)生”系統(tǒng)論法學(xué)：一種理解現(xiàn)代法律的新思路》，載《政法論壇》2014 年第6 期。這些符碼在保證不同社會子系統(tǒng)間功能分化的同時，也使不同社會子系統(tǒng)間的溝通十分困難。

貢塔?托依布納在韋伯將法律區(qū)分為形式法和實質(zhì)法的基礎(chǔ)上，發(fā)展出法律的第三種理想類型，即反身法。在社會系統(tǒng)理論中，“反身”具有雙重含義。其一，“反身”是系統(tǒng)自身運作中的反身性，即溝通的銜接性，使系統(tǒng)自身的運作能夠不斷回溯到之前的運作，這也是系統(tǒng)封閉性的保證。其二，“反身”中蘊(yùn)含著“反思”的意涵，即法律系統(tǒng)要回應(yīng)社會環(huán)境的變化：一方面，法律系統(tǒng)需要具有適應(yīng)社會變化的調(diào)適機(jī)制，某種程度上，這具有“回應(yīng)型法”的特征；另一方面，法律系統(tǒng)需要應(yīng)對并處理社會系統(tǒng)中出現(xiàn)的問題，比如對社會子系統(tǒng)的“自我規(guī)制”需要建立制度上的保障機(jī)制，對社會子系統(tǒng)的內(nèi)在擴(kuò)張趨勢，也需要通過法律系統(tǒng)加以制約。

就此而言，反身法理論認(rèn)為，由于社會分化程度的不斷增加所導(dǎo)致的法律在認(rèn)知上的缺陷，以及社會不斷分化而形成的不同的相互獨立和自治的子系統(tǒng)，使政治法律不再是社會治理的唯一中心。在分化的社會子系統(tǒng)內(nèi)的各自單獨的商談，也使一個單一的科層制的控制系統(tǒng)的有效變得不再可能。反身法摒棄了傳統(tǒng)規(guī)制策略中默認(rèn)的政治系統(tǒng)的至高無上的地位，并將法律視為政府直接用以解決社會問題或達(dá)成某種社會變革的工具。相應(yīng)地，反身法理論認(rèn)為不應(yīng)再機(jī)械地通過增加法律的內(nèi)容和數(shù)量來應(yīng)對不斷變得復(fù)雜的社會問題，或采取以構(gòu)成要件和法律效果為基石的形式規(guī)則體系，而是應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)向一種更謙抑的間接、抽象的方式來進(jìn)行社會控制，并通過影響組織機(jī)構(gòu)的能力和程序的機(jī)制實現(xiàn)，促使其他社會系統(tǒng)在此基礎(chǔ)上形成一套自我規(guī)制的機(jī)制。也就是說，反身法關(guān)于社會治理的路徑是通過去中心化的方式，為實現(xiàn)所有功能分化的社會子系統(tǒng)的系統(tǒng)整合，構(gòu)造出一套系統(tǒng)內(nèi)部的組織、協(xié)調(diào)和程序機(jī)制及制度。反身法強(qiáng)調(diào)的是法律在其他社會子系統(tǒng)的自我界定過程中的支撐作用，并同時強(qiáng)調(diào)通過雙重反身性的結(jié)構(gòu)耦合機(jī)制，使法律系統(tǒng)與其他社會子系統(tǒng)產(chǎn)生相互刺激，防止由于社會子系統(tǒng)的內(nèi)在擴(kuò)張所導(dǎo)致的整個社會的“去界分化”。〔20〕參見張騏：《直面生活，打破禁忌：一個反身法的思路——法律自創(chuàng)生理論評述》，載《法制與社會發(fā)展》2003 年第1 期。

具體到科技創(chuàng)新的法律規(guī)制領(lǐng)域，科技創(chuàng)新實際上涉及三方社會子系統(tǒng)——科學(xué)系統(tǒng)、經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)與法律系統(tǒng)?？茖W(xué)系統(tǒng)的自我建構(gòu)，主要在于法律系統(tǒng)對科學(xué)自由的保障，但當(dāng)科學(xué)系統(tǒng)突破“真/非真”的符碼，進(jìn)入倫理系統(tǒng)，對傳統(tǒng)倫理產(chǎn)生挑戰(zhàn)，或者與經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)的符碼相結(jié)合，進(jìn)入經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)領(lǐng)域以后，法律系統(tǒng)就產(chǎn)生對其規(guī)制的必要?？偟膩碚f，法律系統(tǒng)對科技創(chuàng)新的規(guī)制需要具備三方面的制度保障：（1）保障科學(xué)系統(tǒng)的自我構(gòu)建；（2）科技與經(jīng)濟(jì)之結(jié)合，即成為經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)領(lǐng)域的運作，需首先確保經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)的自我運行，并因應(yīng)經(jīng)濟(jì)運行而主動進(jìn)行法律上的調(diào)適；（3）針對科學(xué)系統(tǒng)和經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)的內(nèi)在擴(kuò)張，進(jìn)行法律層面的制約。

進(jìn)一步而言，從反身法理論的視角出發(fā)，“命令—控制”型規(guī)則無法實現(xiàn)有效規(guī)制的原因，除了不同系統(tǒng)間存在溝通障礙外，還大致可以歸納為如下兩點。

第一，信息獲取不足。規(guī)制需要以充分、準(zhǔn)確的信息和知識為基礎(chǔ)，但法律子系統(tǒng)作為封閉獨立的社會子系統(tǒng)之一，它對其他封閉獨立的社會子系統(tǒng)的認(rèn)知能力極為有限。信息時代和智慧時代的到來，加劇了“命令—控制”型規(guī)制模式在信息獲取上的缺陷。隨著科技發(fā)展的速度加快，法律系統(tǒng)越發(fā)難以充分認(rèn)知其他子系統(tǒng)內(nèi)部的發(fā)展和變化。另外，基于運行上的封閉性，在子系統(tǒng)的自主運作中，能夠進(jìn)入法律系統(tǒng)內(nèi)部的，只有法律系統(tǒng)依據(jù)其自身邏輯篩選和重構(gòu)過的信息。這種認(rèn)知上的局限是結(jié)構(gòu)性的，必須進(jìn)行范式上的轉(zhuǎn)變來加深法律系統(tǒng)和其他社會子系統(tǒng)的溝通程度。

第二，“命令—控制”型傳統(tǒng)范式試圖以其自身的運作邏輯對其他社會子系統(tǒng)進(jìn)行強(qiáng)制性的整合，而不顧不同社會子系統(tǒng)運行的獨特性。不同的社會子系統(tǒng)都以其自身的規(guī)則進(jìn)行運作，難以受到其他子系統(tǒng)運作狀態(tài)的影響。如果法律系統(tǒng)強(qiáng)行以其自身運作邏輯對其他社會子系統(tǒng)進(jìn)行整合，就會對法律子系統(tǒng)自身造成破壞，即前文所述的因過度“法制化”對法律自身有效性和完整性造成的影響；也會因法律的過度抑制而損害其他子系統(tǒng)?！?1〕See Gunther Teubner, “Juridification: Concepts, Aspects, Limits, Solutions”, Juridification of Social Spheres, Berlin/New York,1987, pp.3-48.傳統(tǒng)模式的許多缺陷都與此相關(guān)，例如，中國人民銀行等十部委曾聯(lián)合印發(fā)《關(guān)于促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《指導(dǎo)意見》），對互聯(lián)網(wǎng)支付、網(wǎng)絡(luò)借貸、股權(quán)眾籌融資、互聯(lián)網(wǎng)基金銷售、互聯(lián)網(wǎng)保險、互聯(lián)網(wǎng)信托和互聯(lián)網(wǎng)消費金融等互聯(lián)網(wǎng)金融主要業(yè)態(tài)的監(jiān)管職責(zé)分工和業(yè)務(wù)邊界進(jìn)行規(guī)范。法律子系統(tǒng)通過監(jiān)管規(guī)則向金融市場發(fā)出了若干詳盡規(guī)范其市場行為的指令，并期望金融市場遵循其指導(dǎo)。然而，隸屬于經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)的互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)只按照其自身的邏輯運行，在《指導(dǎo)意見》所羅列的若干被禁止形式之外轉(zhuǎn)向規(guī)避監(jiān)管的其他互聯(lián)網(wǎng)金融形式，如未予以規(guī)定的虛擬貨幣首次發(fā)行（initial coin offering, ICO）。這就產(chǎn)生了新一輪的監(jiān)管套利及損害投資者利益事件的爆發(fā)，金融市場無序失靈的狀態(tài)并未如監(jiān)管者所愿得到根治。自2018 年以來，當(dāng)法律子系統(tǒng)進(jìn)一步通過頒布更多監(jiān)管規(guī)則以及強(qiáng)化執(zhí)行力度的方式試圖對互聯(lián)網(wǎng)金融市場進(jìn)行控制時，整個互聯(lián)網(wǎng)金融市場產(chǎn)生了衰敗的結(jié)果?！?2〕由于部分P2P 在整頓下停止經(jīng)營，甚至法人被逮捕，其他沒有兌付風(fēng)險的P2P 卻因為擠兌也產(chǎn)生了償付風(fēng)險。參見人民網(wǎng)：《P2P 又現(xiàn)集中“爆雷”或經(jīng)歷監(jiān)管整治期“陣痛”》，來源：http://finance.people.com.cn/n1/2018/0724/c1004-30165439.html ，2023 年4 月14 日訪問。此外，傳統(tǒng)的“命令—控制”型規(guī)制過度依賴法律的干預(yù)和政府權(quán)威，其家長制的作風(fēng)矮化了其他社會子系統(tǒng)的主體性地位，扼制了創(chuàng)造性和能動性的發(fā)揮，導(dǎo)致傳統(tǒng)規(guī)制模式的制度功能趨于消極，只能以不利后果威懾企業(yè)不違反相應(yīng)的規(guī)則，卻無法激勵它們超越法律所規(guī)定的底線?！?3〕參見譚冰霖：《環(huán)境規(guī)制的反身法路向》，載《中外法學(xué)》2016 年第6 期。

因此，從反身法理論的視角來看，立法機(jī)關(guān)通過創(chuàng)造新的法律原則，并期待這些原則轉(zhuǎn)化成在法律體系中有效的法律法規(guī)，成功引導(dǎo)經(jīng)濟(jì)和社會主體產(chǎn)生預(yù)期的行為變化的假設(shè)是難以實現(xiàn)的?；诜瓷矸ㄋ鶑?qiáng)調(diào)的法律在其他社會系統(tǒng)的自我界定過程中的支撐作用的理論視角下，有效的規(guī)制模式相較于傳統(tǒng)的“控制—命令”型規(guī)制模式應(yīng)當(dāng)具備以下三個特征。

首先，規(guī)制主體應(yīng)當(dāng)從由政府主導(dǎo)轉(zhuǎn)變?yōu)楣膭畋灰?guī)制對象積極進(jìn)行自我規(guī)制。如前文所述，不同的社會子系統(tǒng)間存在信息上的溝通障礙；經(jīng)濟(jì)、科技子系統(tǒng)也由于其獨立的運作從而瓦解和擁有了一定的實施規(guī)制必需的權(quán)力和資源。被規(guī)制對象的自我規(guī)制也可突破傳統(tǒng)規(guī)制模式無法實現(xiàn)跨國規(guī)制的難題。因此，應(yīng)當(dāng)?shù)畽C(jī)構(gòu)在規(guī)制中的高權(quán)色彩，鼓勵被規(guī)制對象積極進(jìn)行自我規(guī)制。

其次，規(guī)制的方式應(yīng)當(dāng)從單純的“命令—控制”轉(zhuǎn)變?yōu)樘峁┳晕乙?guī)制的指引。反身法理論倡導(dǎo)在法律框架下構(gòu)建不同社會子系統(tǒng)的自我管理機(jī)制，從而使社會子系統(tǒng)形成內(nèi)部的反思結(jié)構(gòu)，并著重強(qiáng)調(diào)增加不同子系統(tǒng)間的溝通和交流，形成不同子系統(tǒng)間的交互性反思結(jié)構(gòu)。與傳統(tǒng)的“命令—控制”型規(guī)制不同的是，反身法反對向被規(guī)制對象直接發(fā)布指令，鼓勵被規(guī)制主體依據(jù)法律的原則性要求自主設(shè)定程序、標(biāo)準(zhǔn)、制度來進(jìn)行自我約束和自我規(guī)范。相較于傳統(tǒng)的“命令—控制”型監(jiān)管，這種間接的自我規(guī)制的優(yōu)勢在于：其一，具備彈性和靈活性，能夠充分調(diào)動被監(jiān)管對象提升表現(xiàn)的積極性和創(chuàng)造性；其二，有效利用被規(guī)制對象和社會其他力量的知識優(yōu)勢，以彌補(bǔ)規(guī)制主體在信息方面的劣勢以及執(zhí)法資源的不足；其三，相對于規(guī)制者定理的剛性法律要求，顯然被規(guī)制對象更愿意遵守自己制定的內(nèi)部規(guī)則，或來自與其關(guān)聯(lián)性更強(qiáng)的其他子系統(tǒng)的規(guī)則。

最后，規(guī)范的形式應(yīng)當(dāng)從設(shè)定具體詳細(xì)的規(guī)則轉(zhuǎn)變?yōu)樵O(shè)立更為抽象的規(guī)范。反身法理論提出的一個重要監(jiān)管策略就是法律應(yīng)當(dāng)提供的“社會指導(dǎo)或指引”，而不是野心勃勃地通過技術(shù)性的、設(shè)定詳盡行為規(guī)范的實然法律規(guī)則或“社會規(guī)劃”。如前文所述，隨著現(xiàn)代社會的復(fù)雜化，數(shù)量龐大的技術(shù)性的、詳細(xì)的法規(guī)被頒布出臺，以應(yīng)對越發(fā)復(fù)雜的社會問題，從而出現(xiàn)了各種過度“法制化”的現(xiàn)象。而反身法則呼吁僅通過原則性的法律指引建立不同子系統(tǒng)的決策程序，也就是說，法律主要應(yīng)當(dāng)在其他社會系統(tǒng)的自我界定過程中起到支撐作用，而不是通過無窮無盡的實然法律規(guī)范來對社會其他子系統(tǒng)進(jìn)行控制。

在此需要特別指出的是，反身法理論框架下的規(guī)制模式創(chuàng)新并不等同于一些學(xué)者主張的對顛覆性科技創(chuàng)新的“合作規(guī)制”?！?4〕參見劉紹宇：《論互聯(lián)網(wǎng)分享經(jīng)濟(jì)的合作規(guī)制模式》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2018 年第3 期；劉權(quán)：《分享經(jīng)濟(jì)的合作監(jiān)管》，載《財經(jīng)法學(xué)》2016 年第 5 期 ；唐清利：《“專車類”共享經(jīng)濟(jì)的規(guī)制路徑》，載《中國法學(xué)》2015 年第 4 期。合作規(guī)制路徑強(qiáng)調(diào)公共規(guī)制和私人規(guī)制的聯(lián)合使用，將自我規(guī)制視為對政府規(guī)制的補(bǔ)充和支持。〔25〕參見李洪雷：《論互聯(lián)網(wǎng)的規(guī)制體制——在政府規(guī)制與自我規(guī)制之間》，載《環(huán)球法律評論》2014 年第1 期；宋華琳：《論政府規(guī)制中的合作治理》，載《政治與法律》2016 年第 8 期；高秦偉：《社會自我規(guī)制與行政法任務(wù)》，載《中國法學(xué)》2015 年第 3 期。而反身法強(qiáng)調(diào)的是由法律構(gòu)建加強(qiáng)子系統(tǒng)自我反思的基礎(chǔ)制度，法律起到基礎(chǔ)性和支撐性作用，主要仍由不同子系統(tǒng)進(jìn)行自我管理。

三、反身法理論下科技創(chuàng)新規(guī)制的實踐路徑

事實上，國內(nèi)外對顛覆性科技創(chuàng)新的規(guī)制實踐中已經(jīng)零散地出現(xiàn)了一些制度創(chuàng)新，如監(jiān)管機(jī)構(gòu)對網(wǎng)約車平臺、互聯(lián)網(wǎng)金融平臺進(jìn)行約談，在多部法規(guī)內(nèi)出現(xiàn)的鼓勵企業(yè)自治的條款等。這些規(guī)范雖然缺乏統(tǒng)一的理論指引，但也在不同程度上反映了反身法在有效規(guī)范顛覆性科技創(chuàng)新的潛能，既有實踐基礎(chǔ)，更避免了在反身法理論指引下進(jìn)行規(guī)制創(chuàng)新會面臨過分脫離法律政策現(xiàn)實的質(zhì)疑的可能。在結(jié)合已有的顛覆性科技創(chuàng)新規(guī)制實踐的基礎(chǔ)上，筆者認(rèn)為顛覆性科技創(chuàng)新規(guī)制機(jī)制改革應(yīng)從以下路徑展開。

（一）組織結(jié)構(gòu)機(jī)制創(chuàng)新

反身法認(rèn)為法律應(yīng)當(dāng)通過組織法對企業(yè)的經(jīng)營目的、組織結(jié)構(gòu)、公司治理等治理結(jié)構(gòu)進(jìn)行引導(dǎo)，從而使企業(yè)能夠建立起符合規(guī)制目標(biāo)的自我管理結(jié)構(gòu)，使既定的監(jiān)管目標(biāo)內(nèi)嵌到企業(yè)運行結(jié)構(gòu)之中。

首先，由于企業(yè)的目的對企業(yè)的行為和決策具有重要的指引作用，〔26〕參見郝愛軍：《論我國公司目的的立法之完善》，載《法商研究》2005 年第5 期。因此對顛覆性創(chuàng)新型企業(yè)的組織結(jié)構(gòu)規(guī)制的第一步即在于，將希望實現(xiàn)的監(jiān)管目標(biāo)確立下來，并嵌入被規(guī)制對象的治理結(jié)構(gòu)中，以防止顛覆性科技創(chuàng)新企業(yè)追求實現(xiàn)利益最大化而不顧消費者保護(hù)、維護(hù)市場公平競爭、提升效率、提高科技創(chuàng)新能力、保護(hù)環(huán)境等其他社會責(zé)任。這一點和我國《公司法》中企業(yè)的目標(biāo)體系規(guī)定是一致的?！?7〕《公司法》第5 條規(guī)定：“公司從事經(jīng)營活動，必須遵守法律、行政法規(guī)，遵守社會公德、商業(yè)道德，誠實守信，接受政府和社會公眾的監(jiān)督，承擔(dān)社會責(zé)任?！?0 世紀(jì)工業(yè)化的迅猛發(fā)展導(dǎo)致的各種環(huán)境保護(hù)、侵害消費者權(quán)益等社會問題，引發(fā)了對公司以盈利和實現(xiàn)股東目的最大化為企業(yè)經(jīng)營目標(biāo)的反思和質(zhì)疑。而信息科技、智能科技的發(fā)展帶來的“技術(shù)至上”的價值取向和資本壓力下對企業(yè)績效等經(jīng)濟(jì)目標(biāo)的盲目崇拜和追隨，再次成為諸多社會問題的導(dǎo)火索。〔28〕例如，滴滴曾被批評因片面追求利潤最大化、資本回報最大化，忽視了產(chǎn)品及客戶的安全，間接導(dǎo)致若干惡性刑事案件的發(fā)生。參見《滴滴命案背后的資本跛腳現(xiàn)象：追求利潤喪失公益責(zé)任》，載《證券日報》2018 年8 月28 日。通過對顛覆性科技創(chuàng)新企業(yè)的社會責(zé)任的強(qiáng)調(diào)，從而實現(xiàn)規(guī)制范式的革新，在當(dāng)下無疑具有重要的意義。

許多公司法學(xué)者認(rèn)為，完善公司治理制度是落實公司社會責(zé)任的關(guān)鍵，如果公司管理層能夠依照法規(guī)，帶領(lǐng)公司按照企業(yè)的社會責(zé)任行事，既可以在一定程度上遏制企業(yè)濫用自由經(jīng)濟(jì)，也可以避免政府的過度管制?！?9〕參見朱慈蘊(yùn)：《公司的社會責(zé)任：游走于法律責(zé)任與道德準(zhǔn)則之間》，載《中外法學(xué)》2008 年第1 期。因此，應(yīng)當(dāng)參考將通過優(yōu)化公司治理結(jié)構(gòu)提高環(huán)境治理水平的經(jīng)驗，在公司治理結(jié)構(gòu)中設(shè)立相應(yīng)的社會責(zé)任委員會，對公司相關(guān)的公共政策、法律、安全、消費者保護(hù)等事項進(jìn)行評估和提出建議，〔30〕參見蔣大興：《公司社會責(zé)任如何成為“有牙的老虎”——董事會社會責(zé)任委員會之設(shè)計》，載《清華法學(xué)》2009 年第4 期。從而有效地將公司的社會價值內(nèi)嵌到企業(yè)的日常決策流程和經(jīng)營管理中。這無疑是與反身法理論主張的治理路徑相一致的。同時，第三方認(rèn)證等方式也能夠有效促進(jìn)公司履行社會責(zé)任。社會責(zé)任國際標(biāo)準(zhǔn)曾通過發(fā)布準(zhǔn)則、對公司管理和決策流程進(jìn)行考評等方式推動企業(yè)在勞工保護(hù)、環(huán)境保護(hù)等社會責(zé)任方面的提升，〔31〕See Social Accountability 8000.這些有益的經(jīng)驗和實踐都可以為在顛覆性科技創(chuàng)新企業(yè)內(nèi)部建立系統(tǒng)的反思結(jié)構(gòu)，由內(nèi)部控制結(jié)構(gòu)取代外部的直接干預(yù)提供有益的借鑒。

（二）信息披露機(jī)制創(chuàng)新

信息披露規(guī)制創(chuàng)新是指收集顛覆性科技創(chuàng)新企業(yè)信息或激勵相關(guān)行業(yè)向社會進(jìn)行披露的機(jī)制創(chuàng)新。信息是反身法規(guī)制體系中至關(guān)重要的元素，因為各個社會子系統(tǒng)和利益相關(guān)者必須在獲取足夠的知識和信息的基礎(chǔ)上進(jìn)行決策，并促成企業(yè)自發(fā)地反思和調(diào)整。如前文所述，監(jiān)管主體難以及時追蹤和獲取顛覆性科技創(chuàng)新的知識和信息是導(dǎo)致監(jiān)管失靈的一個重要原因，因此信息披露制度創(chuàng)新是顛覆性科技創(chuàng)新規(guī)制制度中不可或缺的重要策略，但傳統(tǒng)的規(guī)制策略少有確保信息得到傳播、披露以及交換的機(jī)制。信息披露制度中最重要的環(huán)節(jié)就是由法律法規(guī)制定統(tǒng)一的信息披露標(biāo)準(zhǔn)，包括信息披露的主體、內(nèi)容、時間、方式、信息的通報和共享機(jī)制，以及違背信息披露制度的責(zé)任等。筆者認(rèn)為，應(yīng)從以下兩個方面進(jìn)行信息披露機(jī)制的創(chuàng)新。

第一，建立各類投資基金的投資信息披露和交換機(jī)制。已經(jīng)有一些學(xué)者主張應(yīng)當(dāng)通過數(shù)據(jù)共享的方式加強(qiáng)政府的規(guī)制能力，〔32〕參見劉紹宇：《論互聯(lián)網(wǎng)分享經(jīng)濟(jì)的合作規(guī)制模式》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2018 年第3 期。立法中也可見一些建立政府和創(chuàng)新企業(yè)間就部分信息共享合作的機(jī)制，〔33〕例如《日照市人民政府關(guān)于印發(fā)日照市網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車經(jīng)營服務(wù)管理暫行辦法的通知》（日政發(fā)〔2017〕14 號）第 35 條。但這些著眼于企業(yè)和監(jiān)管部門間的信息交換機(jī)制還不能從根本上解決信息滯后的問題。顛覆性科技創(chuàng)新的發(fā)展迅速，監(jiān)管者難以及時追蹤和了解相關(guān)的技術(shù)和商業(yè)模式，遑論預(yù)測下一項創(chuàng)新為何物，以及它可能導(dǎo)致的社會影響，監(jiān)管者往往在監(jiān)管對象發(fā)展到一定規(guī)模，甚至產(chǎn)生了一定的社會后果后方才對此項科技或商業(yè)模式予以關(guān)注?？萍紕?chuàng)新的研究以及商業(yè)化幾乎都無法離開政府主導(dǎo)或市場化的投資基金的支持，因此，通過采集早期的天使投資、種子期投資標(biāo)的的信息，監(jiān)管者能夠獲取科技創(chuàng)新研發(fā)的重點行業(yè)；而獲取以投資在短期內(nèi)有突破性市場增長的風(fēng)險投資基金、股權(quán)投資基金為盈利模式的投資基金的投資標(biāo)的數(shù)據(jù)，則可獲知未來有實現(xiàn)大規(guī)模的商業(yè)發(fā)展可能的行業(yè)。〔34〕See Mark Fenwick, Wulf A.Kaal & Erik P.M.Vermeulen, “Regulating Tomorrow: What Happens When Technology is Faster Than the Law?”, 6 Am. U. Bus. L. Rev.561 （2017）.建立投資基金相關(guān)信息的披露和交換制度，能夠使監(jiān)管者在一定程度上實現(xiàn)前攝性的監(jiān)管，并有效避免將寶貴的監(jiān)管資源浪費在不具備潛能的創(chuàng)新發(fā)展上，從而有效提高規(guī)制的效率和水平。

第二，建立顛覆性科技創(chuàng)新企業(yè)的公眾披露制度。企業(yè)負(fù)責(zé)將相關(guān)信息進(jìn)行收集、整理和向社會公眾披露與公共利益重要問題相關(guān)的信息，有助于企業(yè)接受來自監(jiān)管部門、同行企業(yè)和社會公眾的監(jiān)督。在環(huán)境保護(hù)領(lǐng)域，企業(yè)定期披露環(huán)境保護(hù)表現(xiàn)報告的制度對于促使企業(yè)履行環(huán)境保護(hù)義務(wù)有積極作用。例如，歐盟曾立法要求企業(yè)通過內(nèi)部審計委員會對其環(huán)保表現(xiàn)進(jìn)行審計，并定期向社會公布其環(huán)境保護(hù)表現(xiàn)的報告。對顛覆性科技創(chuàng)新行業(yè)的規(guī)制也可借鑒和參考環(huán)境保護(hù)領(lǐng)域的成功案例，建立與公共利益相關(guān)的信息的法定披露制度。目前已有部分企業(yè)自愿向公眾披露類似信息，〔35〕例如，滴滴公司曾公開發(fā)布企業(yè)社會責(zé)任白皮書、在發(fā)生安全隱患事故后披露整改措施等。參見滴滴發(fā)展研究院：《2020滴滴平臺綠色出行白皮書》。但此類實踐仍有待通過立法形式予以固化和推廣。有學(xué)者批評，信息規(guī)制的有效性取決于社會公眾正確處理信息并作出預(yù)期決策的能力和意愿，由于時間、精力等方面的限制，即便存在信息披露，但由于能力或注意力的原因，實踐中信息披露的有效性可能受到限制?！?6〕參見劉紹宇：《論互聯(lián)網(wǎng)分享經(jīng)濟(jì)的合作規(guī)制模式》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2018 年第3 期。然而由于當(dāng)前顛覆性科技創(chuàng)新普遍具有受眾廣泛的特點，相關(guān)企業(yè)的舉動往往受到大眾的密切關(guān)注，因此信息披露的上述缺陷能夠得到一定程度的緩解。另外，這一缺陷還可以通過立法對報告寫作形式的規(guī)定予以改善，例如，要求披露報告必須以簡明的、非技術(shù)性和專業(yè)性的詞匯和語言編寫，以便普通民眾能夠較為容易地理解報告的內(nèi)容，從而實現(xiàn)對顛覆性科技創(chuàng)新行業(yè)的有效監(jiān)督。

（三）溝通商談機(jī)制創(chuàng)新

子系統(tǒng)間缺乏協(xié)調(diào)導(dǎo)致現(xiàn)代社會整合危機(jī)的發(fā)生，以至于不同的系統(tǒng)理性發(fā)生沖突。反身法主張應(yīng)當(dāng)由“通過組織的溝通”（communication via organization）策略來應(yīng)對這一問題。這一策略主張法律的作用在于在系統(tǒng)內(nèi)部以及不同的子系統(tǒng)中建立程序化、組織化的溝通渠道，以協(xié)調(diào)不同子系統(tǒng)間的沖突。這種溝通商談機(jī)制上的創(chuàng)新應(yīng)當(dāng)從規(guī)則制定和規(guī)則執(zhí)行兩個維度展開。

在規(guī)則制定層面，溝通商談機(jī)制創(chuàng)新模式可以參考對科技金融行業(yè)的“監(jiān)管沙盒”等實驗性監(jiān)管實踐中的有益經(jīng)驗。在試驗性監(jiān)管中，監(jiān)管部門和被監(jiān)管者圍繞著規(guī)則制定開展面對面的信息交流、溝通和討論，并在這一基礎(chǔ)上修改和完善規(guī)則。例如，在主要應(yīng)對金融創(chuàng)新的英國金融行為局的“創(chuàng)新中心”中，金融行為局在修改規(guī)則之前，必須與申請者頻繁進(jìn)行面對面的交流，以便幫助監(jiān)管機(jī)構(gòu)熟悉新科技，并在與申請者交流溝通的基礎(chǔ)上修訂監(jiān)管規(guī)則。通過這一程序，也可以幫助申請者熟悉將要出臺的監(jiān)管規(guī)則。另外，在英國的 “監(jiān)管沙盒”中，進(jìn)入“監(jiān)管沙盒”的創(chuàng)新公司由金融行為局分配一名承辦員，負(fù)責(zé)與創(chuàng)新公司緊密互動，以幫助監(jiān)管者和公司雙向理解監(jiān)管需求以及適應(yīng)監(jiān)管要求。同時，“監(jiān)管沙盒”還要求與投資者進(jìn)行緊密的交流，以實現(xiàn)規(guī)則制定的群策群力和集思廣益。在這一過程中，政府機(jī)構(gòu)并未隱居到規(guī)則制定的后臺，而是積極地搭建溝通的平臺，如制定交流的制度和指導(dǎo)規(guī)則，以及召開論證會和聽證會等。

規(guī)則執(zhí)行層面的溝通商談機(jī)制創(chuàng)新是指，監(jiān)管部門應(yīng)當(dāng)弱化以往的命令式強(qiáng)權(quán)色彩，而注重規(guī)制者與被規(guī)制對象間的較為平等的協(xié)商與溝通，例如，通過約談等較為軟性的方式對被監(jiān)管對象的行為進(jìn)行干預(yù)，并注重雙方之間的信息交流。約談作為行政指導(dǎo)方式的一種，通過與被監(jiān)管對象協(xié)商對話的方式向企業(yè)指出其行為的不足方面，督促和引導(dǎo)企業(yè)對其行為進(jìn)行糾正，防止違法行為或不利社會后果的發(fā)生及蔓延。約談過去主要適用于稅收、環(huán)保、價格管理等領(lǐng)域，近年來行政機(jī)關(guān)也在顛覆性科技創(chuàng)新企業(yè)治理方面進(jìn)行了一些實踐。甚至有學(xué)者認(rèn)為，對科技創(chuàng)新的規(guī)制應(yīng)當(dāng)放棄立法和司法裁判等傳統(tǒng)方式，主要通過約談、出具警示函、出臺指導(dǎo)性意見等軟性方式完成。