摘要：《聯(lián)合國海洋法公約》的強(qiáng)制爭端解決機(jī)制允許締約國對包括軍事活動在內(nèi)的爭端事由作出聲明，以排除該公約爭端解決機(jī)構(gòu)的強(qiáng)制管轄。但該公約本身并沒有為軍事活動提供定義，從新近國際海洋法法庭和附件七仲裁庭的司法實(shí)踐看，二者傾向于綜合考慮案件的“相關(guān)因素”對軍事活動進(jìn)行認(rèn)定。然而實(shí)踐中“相關(guān)因素”這一標(biāo)準(zhǔn)為軍事活動的認(rèn)定設(shè)置了較高的門檻，導(dǎo)致軍事活動例外規(guī)則被束之高閣。因此，需結(jié)合條約解釋規(guī)則對軍事活動之原有意涵進(jìn)行探尋，對“相關(guān)因素”標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行修正：重視“爭端主體”因素、重拾“爭端背景”因素、增加“爭端區(qū)域”因素，并在此基礎(chǔ)上形成相對穩(wěn)定的軍事活動認(rèn)定模式。中國未來若因軍事活動爭端涉訴且選擇應(yīng)訴，也應(yīng)結(jié)合“相關(guān)因素”標(biāo)準(zhǔn)的特點(diǎn)展開論述，爭取適用軍事活動例外。

關(guān)鍵詞：《聯(lián)合國海洋法公約》；條約解釋；軍事活動；相關(guān)因素

中圖分類號：D993.5文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

文章編號：2096-028X（2023）03-0013-12

Rethink and Revision of the “Relevant Circumstances” Standard in the Identification of Military Activities Under UNCLOS and Chinas Application

ZHOU Jiang

（Southwest Institute of Ocean ＆ Natural Resources Law， Southwest University of Political Science ＆ Law， Chongqing 401120， China）

Abstract：The compulsory dispute settlement system of United Nations Convention on the Law of the Sea （UNCLOS） allows States parties to make declarations on some disputes， including disputes concerning military activities， to exclude the compulsory jurisdiction of the dispute settlement body provided by UNCLOS， but the Convention itself does not provide an accurate definition of military activities. In recent practice， the International Tribunal for the Law of the Sea and the Annex VII Arbitral Tribunals inclined to consider all “relevant circumstances” which are associated with the cases in the determination of military activities. However， the “relevant circumstances” standard sets a high threshold for the identification of military activities， resulting in the exception rules of military activities being shelved. Therefore， it is necessary to find the original meaning of military activities stipulated in UNCLOS in accordance with the rules of treaty interpretation and to revise the standard： attach more importance to the factor of “the subject of the dispute”， restore the factor of “the background of the dispute”， increase the factor of “the area of the dispute”， and accordingly form a relatively stable standard for the recognition of military activities. In the future， if China chooses to appear in court due to military activity disputes， it should present its position in combination with the characteristics of the “relevant circumstances” standard， and strive to apply the military activity exceptions.

Key words：UNCLOS; interpretation of treaties; military activities; relevant circumstances

軍事活動例外是《聯(lián)合國海洋法公約》（簡稱《公約》）規(guī)定的可以排除適用《公約》強(qiáng)制爭端解決機(jī)制的情形之一，意即一國若根據(jù)《公約》規(guī)定對軍事活動爭端作出免受《公約》管轄的聲明，則當(dāng)其與另一國發(fā)生關(guān)于軍事活動的爭端之時(shí)，可免受《公約》強(qiáng)制爭端解決機(jī)制之管轄。但是《公約》第298條第1款（b）項(xiàng)在提及軍事活動時(shí)，并沒有對“軍事活動”進(jìn)行定義，也沒有給“軍事活動”的認(rèn)定提供具體標(biāo)準(zhǔn)。實(shí)踐中，包括中國在內(nèi)的多個國家根據(jù)《公約》的規(guī)定聲明了軍事活動例外，但軍事活動例外在適用方面尚未有統(tǒng)一且具體的規(guī)則可以遵循。2016年的中菲“南海仲裁案”并沒有提出界定軍事活動的標(biāo)準(zhǔn)，只給出了一個認(rèn)定軍事活動的大原則，認(rèn)為在判斷什么是關(guān)于軍事活動的爭端時(shí)，應(yīng)考慮爭端本身而非具體行為。（South China Sea Arbitration （The Republic of Philippines v. The Peoples Republic of China），Award on July 12 2016，PCA Case No. 2013-19，12 July 2016，para.1158.）而且，其還認(rèn)為“一方是軍事力量，另一方是軍事和準(zhǔn)軍事力量組合，排列成相互對立的陣容”是一種典型的軍事活動類型。（South China Sea Arbitration （The Republic of Philippines v. The Peoples Republic of China），Award on July 12 2016，PCA Case No. 2013-19，12 July 2016，para.1164.）“南海仲裁案”折射出軍事活動認(rèn)定的困局：在《公約》沒有具體指引的情況下如何對軍事活動進(jìn)行認(rèn)定？如果要提出認(rèn)定軍事活動的標(biāo)準(zhǔn)，那該標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該包括何種要件？

國際海洋法法庭（簡稱法庭）在處理“關(guān)于扣押烏克蘭三艘海軍艦艇案”（簡稱“海軍艦艇扣押案”）和2020年“關(guān)于黑海、亞速海和刻赤海峽沿岸國權(quán)利的爭端案”（簡稱“沿岸國權(quán)利爭端案”）時(shí)轉(zhuǎn)而采取考慮所有相關(guān)因素的軍事活動認(rèn)定路徑。該方法有成為通行標(biāo)準(zhǔn)之可能性。在此前提下，筆者意在梳理出“相關(guān)因素”標(biāo)準(zhǔn)在《公約》下的意涵，以期對紓解“相關(guān)因素”標(biāo)準(zhǔn)不明晰之現(xiàn)狀有所增益，為中國未來在可能的爭端中應(yīng)對“相關(guān)因素”標(biāo)準(zhǔn)提供訴訟策略。

一、“相關(guān)因素”標(biāo)準(zhǔn)在實(shí)踐中的運(yùn)用

（一）“海軍艦艇扣押案”與“沿岸國權(quán)利爭端案”

1.“海軍艦艇扣押案”

2018年11月25日，烏克蘭的3艘軍艦在穿過克里米亞地區(qū)的刻赤海峽時(shí)被俄羅斯海岸警衛(wèi)隊(duì)阻攔，烏克蘭軍艦掉頭試圖返回其出發(fā)港口，但俄羅斯海岸警衛(wèi)隊(duì)進(jìn)行了追擊，且在追擊過程中開炮，擊損1艘軍艦并擊傷3名軍人。之后，俄方扣押了烏克蘭的3艘軍艦，并逮捕船上24名軍人交由國內(nèi)法院審理。2019年4月1日，烏克蘭根據(jù)《公約》及其附件七對俄羅斯啟動了仲裁程序。2019年4月16日，烏克蘭又向法庭提出了臨時(shí)措施申請，要求俄羅斯釋放被扣押的軍艦和軍人。最終，法庭認(rèn)為《公約》第298條第1款（b）項(xiàng)規(guī)定的軍事活動例外不適用于本案，也即確認(rèn)上述俄羅斯行為不屬于軍事活動，并提出對軍事活動進(jìn)行判斷時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮所有相關(guān)因素。

2022年6月11日，仲裁庭在初步裁決中回顧了法庭確定的“相關(guān)因素”標(biāo)準(zhǔn)并確認(rèn)因此仲裁庭將酌情考慮各類相關(guān)因素。在具體的論證過程中，仲裁庭考慮到了主體因素，將俄烏雙方艦艇的對峙行為認(rèn)定為軍事活動，這可以視為是對該標(biāo)準(zhǔn)的修正。然而，在烏克蘭沒有請求的前提下，臨時(shí)仲裁庭開創(chuàng)性地將雙方的行為進(jìn)行了切割，認(rèn)為第二階段，即雙方停止對峙、烏克蘭艦艇返航并遭遇俄羅斯登臨這一階段的性質(zhì)暫無法確定，需要在案情的實(shí)體審理階段中進(jìn)一步加以考察。而第三階段，也即扣押烏克蘭船只及逮捕軍人并根據(jù)國內(nèi)法起訴的行為則被認(rèn)定為執(zhí)法行為，由此確立了仲裁庭的管轄權(quán)。（雖然在每個階段中都可見“相關(guān)因素”標(biāo)準(zhǔn)的影子，但把沖突切分為三個階段的行為無視了俄烏雙方爭議行為的連貫性與一體性，毫無疑問是規(guī)避“相關(guān)因素”標(biāo)準(zhǔn)完整適用、擴(kuò)大其自身管轄權(quán)的行為。Dispute Concerning the Detention of Ukrainian Naval Vessels and Servicemen （Ukraine v. Russian Federation），Award on the Preliminary Objections of the Russian Federation，PCA Case No. 2019-28，27 June 2022，paras.109-125.）

2.“沿岸國權(quán)利爭端案”

2016年9月16日，烏克蘭根據(jù)《公約》及《公約》附件七提起“沿岸國權(quán)利爭端案”。本案同樣源于烏克蘭與俄羅斯因克里米亞而產(chǎn)生的爭端，案情涉及俄羅斯海岸警衛(wèi)隊(duì)、軍艦在克里米亞爭議海域的油氣田區(qū)及漁區(qū)使用武力干擾、扣押烏克蘭船舶等行為。2020年2月21日，仲裁庭作出關(guān)于管轄權(quán)的裁定，認(rèn)為俄羅斯的行為均不涉及軍事活動，不能適用軍事活動例外排除仲裁庭的管轄權(quán)。鑒于該案仲裁庭與“海軍艦艇扣押案”中的法庭、仲裁庭均是相對獨(dú)立的爭端解決機(jī)構(gòu)，且兩案件的任職法官、仲裁員絕大部分并不相同，（在上述案件的法庭與仲裁庭中，共有30位法官、仲裁員參與了案件審理，但只有1人分別在2個爭端解決機(jī)構(gòu)中出現(xiàn)。）在此種前提下適用十分相似的標(biāo)準(zhǔn)，反映出了梳理“相關(guān)因素”標(biāo)準(zhǔn)的必要性。

（二）“相關(guān)因素”標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)涵梳理

1.主體因素為相關(guān)因素

主體因素考察的是行為實(shí)施主體是否是軍艦、軍用飛機(jī)等履行國家軍事職能的主體。一般而言，主體因素是界定軍事活動的首要因素，因?yàn)榘凑諊衣毮艿姆峙湓瓌t，海上軍事活動一般情況下應(yīng)由軍艦或軍用飛機(jī)執(zhí)行。因此，有學(xué)者便認(rèn)為，基于《公約》下軍艦具有豁免權(quán)的特殊地位，軍艦的活動原則上應(yīng)認(rèn)定為軍事活動。（參見高健軍：《〈聯(lián)合國海洋法公約〉第298條中的“軍事活動例外”——評國際海洋法法庭在“扣留三艘烏克蘭海軍船只案”中的臨時(shí)措施命令》，載《國際法研究》2019年第6期，第8頁。）

但是在上述兩個案件中，主體因素在判斷行為是否為軍事活動的過程中發(fā)揮的作用仍十分有限。在“海軍艦艇扣押案”中，法庭認(rèn)為不能僅僅依靠爭端方使用的是海軍船只還是執(zhí)法船只來區(qū)分軍事活動和執(zhí)法活動。（法庭認(rèn)為：“這可能是一個相關(guān)因素，但海軍艦艇和執(zhí)法艦艇在其作用方面的傳統(tǒng)區(qū)別已變得相當(dāng)模糊。各國混合使用這兩種類型的船只執(zhí)行海事任務(wù)的現(xiàn)象并不罕見?！盋ase Concerning the Detention of Three Ukrainian Naval Vessels （Ukraine v. Russian Federation），Order of Request for the Prescription of Provisional Measures，ITLOS Case No. 26，25 May 2019，para.74.）由此，法庭雖然認(rèn)可了主體因素在判斷軍事活動中的作用，但是基于實(shí)踐中許多國家執(zhí)法活動與執(zhí)行軍事活動的主體出現(xiàn)了混同，因此認(rèn)為若單以是否有軍艦參與爭端來判斷行為是否屬于軍事活動是不合理的。

該案的仲裁庭卻認(rèn)為在第一階段中雙方軍艦而不是商船的參與是認(rèn)定行為為軍事活動的重要因素。（Dispute Concerning the Detention of Ukrainian Naval Vessels and Servicemen （Ukraine v. Russian Federation），Award on the Preliminary Objections of the Russian Federation，PCA Case No. 2019-28，27 June 2022，para.119.）然而事實(shí)上，在第二階段和第三階段中俄羅斯所扣押的仍然是烏克蘭的軍艦及艦上士兵，仲裁庭此時(shí)徑直認(rèn)為第三階段的行為不屬于軍事活動，實(shí)質(zhì)上沒有全面接納主體因素。

在“沿岸國權(quán)利爭端案”中，仲裁庭也指出：“對于被視為由‘軍事船只、飛機(jī)和人員進(jìn)行的活動范圍，沒有一致的國家慣例。被一些國家政府視為文職或執(zhí)法行列的部隊(duì)可被其他國家指定為軍事部隊(duì)，盡管它們可能承擔(dān)類似的任務(wù)。

此外，許多國家依靠其軍隊(duì)履行非軍事職能，如救災(zāi)或重建公共秩序?！保―ispute Concerning Coastal State Rights in the Black Sea，Sea of Azov，and Kerch Strait （Ukraine v. the Russian Federation），Award Concerning the Preliminary Objections of the Russian Federation，21 February 2020，para.335.）遵循這一思路，在該案中俄羅斯派遣軍隊(duì)干預(yù)烏克蘭在爭議地區(qū)海域的考古行動，該行為便不能僅因軍隊(duì)的參加被認(rèn)定為軍事活動，因?yàn)檐婈?duì)并不是一個排他的決定性因素。由此觀之，主體因素在界定軍事活動的司法實(shí)踐中并沒有被賦予較高的效力。

2.爭端方態(tài)度為相關(guān)因素

爭端方態(tài)度因素是指在認(rèn)定軍事活動的過程中，參考爭端當(dāng)事國對于爭端的定性。實(shí)踐中，可以從當(dāng)事國的國家行為、外交行動或者參與訴訟過程中的陳述中解讀爭端方的態(tài)度。在“海軍艦艇扣押案”中，法庭便對爭端方態(tài)度這一因素進(jìn)行了考察，認(rèn)為爭端各方對有關(guān)活動的定性是一個相關(guān)因素。（Case Concerning the Detention of Three Ukrainian Naval Vessels （Ukraine v. Russian Federation），Order of Request for the Prescription of Provisional Measures，ITLOS Case No.26，25 May 2019，para.65.）實(shí)踐中如果一方公開承認(rèn)了活動的非軍事性，那么將直接導(dǎo)致軍事活動例外不能適用。在“沿岸國權(quán)利爭端案”中，烏克蘭的訴求之一便是請求仲裁庭認(rèn)定俄羅斯建造刻赤海峽大橋并禁止烏克蘭方通過刻赤海峽的行為違反了《公約》第279條。因?yàn)橹俨猛プ⒁獾蕉砹_斯代表在聽審中承認(rèn)了俄羅斯實(shí)施的此種行為并不屬于軍事活動，（Dispute Concerning Coastal State Rights in the Black Sea， Sea of Azov，and Kerch Strait （Ukraine v. the Russian Federation），Award Concerning the Preliminary Objections of the Russian Federation，21 February 2020，para.339.）因此在裁決中，仲裁庭徑直認(rèn)定了該行為的非軍事性質(zhì)，從而判定無法適用軍事活動例外。

3.目的因素為相關(guān)因素

目的因素指當(dāng)事國需主觀上具備開展軍事活動的目的。在上述兩案中，目的因素均被用以區(qū)分軍事活動與執(zhí)法活動。在“海軍艦艇扣押案”中，因?yàn)槎砹_斯在逮捕烏克蘭的軍人后依照國內(nèi)法程序?qū)⑵涮峤粐鴥?nèi)法院進(jìn)行刑事審判，法庭認(rèn)為這體現(xiàn)了俄羅斯的執(zhí)法目的。（Case Concerning the Detention of Three Ukrainian Naval Vessels （Ukraine v. Russian Federation），Order of Request for the Prescription of Provisional Measures，ITLOS Case No. 26，25 May 2019，para.76.）該案仲裁庭也依照相同路徑將俄烏第三階段的行為認(rèn)定為執(zhí)法活動，確立了其管轄權(quán)。（Dispute Concerning the Detention of Ukrainian Naval Vessels and Servicemen （Ukraine v. Russian Federation），Award on the Preliminary Objections of the Russian Federation，PCA Case No. 2019-28，27 June 2022，para.124.）在“沿岸國權(quán)利爭端案”中，俄羅斯禁止烏克蘭進(jìn)入爭議海域開采油氣田并占領(lǐng)了烏克蘭油井；烏克蘭的證人還稱俄羅斯聯(lián)邦安全局武裝警衛(wèi)隊(duì)使用武力阻止烏克蘭漁船進(jìn)入黑海捕魚；除了武裝警衛(wèi)隊(duì)外，俄羅斯

甚至出動了軍艦和軍用飛機(jī)攔截烏克蘭船只。（Dispute Concerning Coastal State Rights in the Black Sea，Sea of Azov，and Kerch Strait （Ukraine v. the Russian Federation），Award Concerning the Preliminary Objections of the Russian Federation，PCA Case No. 2019-19，28 February 2020，para.336.）但是針對俄羅斯的行為，仲裁庭卻認(rèn)為：“即使在雙方爆發(fā)了許多摩擦的情況下，仍不足以證明行為構(gòu)成軍事活動，因?yàn)橹俨猛プ⒁獾蕉砹_斯向民間商業(yè)公司發(fā)放了海上碳?xì)浠衔镌S可證，并在民事法律框架下對漁業(yè)資源的開采進(jìn)行了管理?！保―ispute Concerning Coastal State Rights in the Black Sea， Sea of Azov， and Kerch Strait （Ukraine v. the Russian Federation），Award Concerning the Preliminary Objections of the Russian Federation，PCA Case No. 2019-19，21 February 2020，para.338.）換言之，仲裁庭認(rèn)為這可歸于執(zhí)法活動的范疇，而不是軍事活動。

4.爭端起因?yàn)橄嚓P(guān)因素

爭端的起因是指誘發(fā)爭端的具體事由，指與結(jié)果具有直接因果關(guān)系的情勢。嚴(yán)格意義上講，爭端的起因也可以揭示爭端的目的，因?yàn)樵谡T發(fā)爭端的因素發(fā)生后，當(dāng)事國必定帶著一定的目的去實(shí)施行為，繼而引發(fā)相應(yīng)活動?！昂＼娕炌Э垩喊浮敝蟹ㄍフJ(rèn)為，扣押事件的發(fā)生緣于烏克蘭與俄羅斯雙方對無害通過制度是否適用于刻赤海峽的理解不同，所以當(dāng)烏克蘭派遣軍艦行使其認(rèn)為的無害通過權(quán)時(shí)，才與俄羅斯產(chǎn)生了沖突。因此從爭端的起因來看，并不涉及軍事活動的因素。（法庭是這樣認(rèn)定的：“具體原因似乎是俄羅斯拒絕烏克蘭海軍船只通過刻赤海峽，以及這些船只試圖繼續(xù)前行?！盋ase Concerning the Detention of Three Ukrainian Naval Vessels （Ukraine v. Russian Federation），Order of Request for the Prescription of Provisional Measures，ITLOS Case No. 26，25 May 2019，para.71.）由此可知，爭端的起因?qū)嶋H上是以一個較為具體的視角，考察具體事件的直接誘因，這與即將介紹的爭端背景并不相同。

5.爭端背景為不相關(guān)因素

除了爭端的具體起因以外，爭端的背景指稱的是爭端當(dāng)事方在經(jīng)濟(jì)、政治、社會、外交等方面的既存關(guān)系，也包括爭端雙方存在的領(lǐng)土爭議問題等。因?yàn)閲以趯ν庹呱系难永m(xù)性，這些既存的歷史背景可能有助于確認(rèn)國家作出的某一行為的性質(zhì)。但是在上述的兩個案例中，法庭和仲裁庭并沒有將爭端的歷史背景加以考慮。

在“海軍軍艦扣押案”中，法庭在頒布臨時(shí)措施命令時(shí)并沒有提及烏克蘭與俄羅斯之間由來已久的爭端，也沒有給出不考慮爭端當(dāng)事國關(guān)系以及爭端背景的理由。正如一些學(xué)者所說的，盡管本案被認(rèn)為是克里米亞危機(jī)的延續(xù)，但法庭并沒有處理克里米亞問題，也沒有對雙方是否存在武裝沖突的問題給出答復(fù)。（參見高健軍：《〈聯(lián)合國海洋法公約〉第298條中的“軍事活動例外”——評國際海洋法法庭在“扣留三艘烏克蘭海軍船只案”中的臨時(shí)措施命令》，載《國際法研究》2019年第6期，第11頁。）該案的臨時(shí)仲裁庭也基本認(rèn)可了法庭的處理方式，認(rèn)為爭端雙方的歷史背景不在仲裁庭的管轄范圍內(nèi)。（Dispute Concerning the Detention of Ukrainian Naval Vessels and Servicemen （Ukraine v. Russian Federation），Award on the Preliminary Objections of the Russian Federation，PCA Case No. 2019-28，27 June 2022，para.109.）臨時(shí)仲裁庭提出，爭端歷史僅僅是事件發(fā)生的背景情境。雖然臨時(shí)仲裁庭表面上有限度地接納了爭端的背景因素，但實(shí)際上只在第一階段行為的定性中提及了雙方的既往關(guān)系，（Dispute Concerning the Detention of Ukrainian Naval Vessels and Servicemen （Ukraine v. Russian Federation），Award on the Preliminary Objections of the Russian Federation，PCA Case No. 2019-28，27 June 2022，para.118.）在第二和第三階段的行為定性中又忽視了這一關(guān)鍵的因素。

在“沿岸國權(quán)利爭端案”中，仲裁庭認(rèn)為有關(guān)的問題是“烏克蘭提出控訴的某些具體行為”是否構(gòu)成軍事活動。在此仲裁庭提出僅僅因?yàn)殡p方存在武裝沖突并不能認(rèn)定軍事活動例外的適用，而應(yīng)該更細(xì)致地考察雙方的具體行為。

但令人不解的是，仲裁庭在之后的論述中，再無提及爭端的背景，也沒有再論述兩國之間是否存在武裝沖突的問題。因此實(shí)質(zhì)上仲裁庭并沒有考慮爭端方背景在認(rèn)定軍事活動例外的適用過程中的作用，也即賦予了該因素“零效力”。（Dispute Concerning Coastal State Rights in the Black Sea，Sea of Azov，and Kerch Strait （Ukraine v. the Russian Federation），Award Concerning the Preliminary Objections of the Russian Federation，PCA Case No. 2019-19，21 February 2020，para.331.）換言之，仲裁庭認(rèn)為如果軍事活動只是一個大背景，不與起訴方的訴求直接相關(guān)，則不屬于《公約》第298條第1款（b）項(xiàng)規(guī)定的范圍，只有起訴方的特定訴求直接指向某次軍事活動時(shí)，才能產(chǎn)生排除管轄權(quán)的效力。（參見羅國強(qiáng)、于敏娜：《〈聯(lián)合國海洋法公約〉附件七仲裁庭管轄權(quán)的發(fā)展傾向和中國應(yīng)對》，載《河北法學(xué)》2020年第12期，第66頁。）

經(jīng)過對“海軍艦艇扣押案”和“沿岸國權(quán)利爭端案”的梳理，可以發(fā)現(xiàn)

這兩個案件都確認(rèn)了主體因素、爭端方態(tài)度因素、目的因素的效力，并將爭端背景基本剔除出相關(guān)因素的范圍之外。而且在實(shí)際的認(rèn)定過程中，各個因素之間的權(quán)重也有所差異，目的因素的效力在認(rèn)定過程中顯然是大于主體因素的效力的。在目的因素項(xiàng)下，法庭和仲裁庭發(fā)展了一些更為細(xì)致的因素（如爭端起因）來輔助判斷爭端目的，一俟目的因素不滿足認(rèn)定條件，那么軍事活動的性質(zhì)便難以證成。而與之相對比，法庭和仲裁庭在相關(guān)裁決文件中，都否定了主體因素在認(rèn)定軍事活動過程中的決定性作用，認(rèn)為主體因素不能直接決定行為的性質(zhì)。此外，爭端方態(tài)度因素則更像是一個消極的軍事活動認(rèn)定的阻卻事由，一旦當(dāng)事國承認(rèn)了該活動的非軍事性，仲裁庭或法庭即認(rèn)為軍事活動例外不能適用。

二、條約解釋規(guī)則下“相關(guān)因素”標(biāo)準(zhǔn)的應(yīng)有意涵與現(xiàn)有舛誤

《國際法院規(guī)約》第38條確認(rèn)了案例在國際法上屬于確立法律原則之參考。雖然案例并不被承認(rèn)具有正式法律淵源的地位，但因?yàn)閲H法規(guī)則的模糊性，案例在發(fā)展國際法規(guī)則方面發(fā)揮了重要的作用。因此在法庭推出“相關(guān)因素”的標(biāo)準(zhǔn)之后，結(jié)合條約解釋規(guī)則對其合法性和合理性進(jìn)行審查便顯得十分重要。根據(jù)《維也納條約法公約》第31條第1款，探尋何為認(rèn)定軍事活動的“相關(guān)因素”，需由解釋《公約》原文伊始。

（一）基于《公約》第298條第1款（b）項(xiàng)原文的慣常解釋

《公約》第298條第1款（b）項(xiàng)涉及軍事活動例外的內(nèi)容為“關(guān)于（concerning）軍事活動（military activities），包括從事非商業(yè)服務(wù)的政府船只和飛機(jī)（government vessels and aircraft）的軍事活動的爭端”。但是除了本條款以外，《公約》的其他條款并沒有再次提及軍事活動這一詞匯。

1.“軍事活動”的通常含義

軍事活動具有較為濃烈的政治色彩，是一個內(nèi)涵和外延均不明晰的概念，而《公約》第298條第1款（b）項(xiàng)原文恰恰將軍事活動草草帶過，只提及“military activities”一詞。澳大利亞學(xué)者娜塔莉·克萊恩（Natalie Klein）認(rèn)為除了海戰(zhàn)之外，海上軍事活動還包括海軍演習(xí)、武器試驗(yàn)、海軍威懾、軍事裝置的安裝、以及宣布安全區(qū)。（Natalie Klein，Dispute Settlement in the UN Convention on the Law of the Sea，Cambridge University Press，2005，p.280.）法庭法官克里安薩克·基蒂卡薩雷（Kriangsak Kittichaisaree）認(rèn)為，軍事活動包括海上軍事演習(xí)、海上軍事情報(bào)收集活動、國家間政治或軍事沖突背景下的海上軍事對抗等。（Case Concerning the Detention of Three Ukrainian Naval Vessels （Ukraine v. Russian Federation），Declaration of Judge Kittichaisaree，ITLOS Case No. 26，para.4.）在國家實(shí)踐的立場上，各國對軍事活動顯然也沒有統(tǒng)一的界定標(biāo)準(zhǔn)。

中國國防部在官網(wǎng)中列明，軍事行動包括“聯(lián)演、維和、反恐、救援、護(hù)航”。（參見中華人民共和國國防部網(wǎng)站http：//www.mod.gov.cn，其“軍事行動”欄目下設(shè)“聯(lián)演”“維和”“反恐”“救援”“護(hù)航”五個子欄目。）俄羅斯認(rèn)為：“按照其一般含義，軍事活動是國家武裝部隊(duì)或準(zhǔn)軍事部隊(duì)進(jìn)行的任何活動。軍事活動涉及廣泛的海軍活動，從提供人道主義援助和救災(zāi)，到軍事演習(xí)、海上執(zhí)法、緝毒行動、攔截移民、海上安全行動以及戰(zhàn)略威懾巡邏?！保―ispute Concerning Coastal State Rights in the Black Sea，Sea of Azov，and Kerch Strait （Ukraine v. the Russian Federation），Reply of the Russian Federation to the Written Observations and Submissions of Ukraine on Jurisdiction，PCA Case No. 2019-19，28 January 2019，para.140.）因此，單從本條款所提供的“軍事活動”這一詞語來看，無法準(zhǔn)確定義什么樣的行為屬于軍事活動，在國際法上也無法形成關(guān)于軍事活動定義的統(tǒng)一實(shí)踐。

2.“政府船只和飛機(jī)”在本條中被提及的目的

在第298條第1款（b）項(xiàng)中，《公約》同時(shí)提到了政府船只和飛機(jī)也可以作為軍事活動的主體。對這一詞語的解釋本身不存在分歧，但是《公約》為何要在對軍事活動的描述如此模糊的情況下特別強(qiáng)調(diào)“政府船只和飛機(jī)”卻是值得探究的問題?！豆s》沒有強(qiáng)調(diào)軍事活動的主體應(yīng)為軍艦，從一定程度上可以推測出，其默認(rèn)了軍艦是從事軍事活動的一般主體，在此基礎(chǔ)上，為了防止主體的狹隘性導(dǎo)致對軍事活動的認(rèn)定出現(xiàn)遺漏，特別強(qiáng)調(diào)了其他承擔(dān)政府職能的船只和飛機(jī)也能成為軍事活動的主體。所以，至少在這里可以認(rèn)為從《公約》原文的角度看，運(yùn)用主體因素（即軍艦的活動更可能是軍事活動）來認(rèn)定軍事活動是合理的，也符合《公約》原文隱含的邏輯。此外，從寫作邏輯上看，這樣的推測也符合寫作習(xí)慣。軍艦與政府船只和飛機(jī)相比，顯然是軍艦更具備軍事職能。而《公約》沒有把軍艦和軍用飛機(jī)載明到原文中，卻強(qiáng)調(diào)了政府船只和飛機(jī)這一主體，這表明《公約》認(rèn)為沒有強(qiáng)調(diào)軍艦的必要性。

有學(xué)者提及，對這一規(guī)定也可以進(jìn)行反向解讀，對“政府船只和飛機(jī)”的強(qiáng)調(diào)正好說明了《公約》認(rèn)識到，軍事活動既可能由軍艦從事，也可以由非軍艦主體進(jìn)行，從這個角度看，就必須由行為主體的目的或其他因素來判斷軍事活動，這樣的強(qiáng)調(diào)恰好否定了僅運(yùn)用主體因素來判斷軍事活動的正當(dāng)性。（參見張?jiān)妸S：《論判斷〈聯(lián)合國海洋法公約〉中軍事活動的主體基準(zhǔn)問題》，載《亞太安全與海洋研究》2020年第3期，第55頁。）但是，《公約》從“政府船只和飛機(jī)”入手對軍事活動的范圍進(jìn)行補(bǔ)充恰恰體現(xiàn)了《公約》首先以主體因素來區(qū)分軍事活動與非軍事活動的思維。雖然《公約》承認(rèn)軍事活動一般應(yīng)由軍艦所從事，但是出于周延的考量，如果政府船只和飛機(jī)也從事了具備軍事活動性質(zhì)的行為，那么也可被認(rèn)定為軍事活動。而且，即使該條款的這一強(qiáng)調(diào)體現(xiàn)了《公約》運(yùn)用目的因素來判斷軍事活動的意圖，也不能由此將主體因素排除出去，主體因素和目的因素并不是互斥的邏輯關(guān)系，《公約》也沒有規(guī)定軍事活動的認(rèn)定只能嚴(yán)格采納某個標(biāo)準(zhǔn)。反之，將主體因素與目的因素綜合起來分析更能準(zhǔn)確判斷一行為是否具有軍事活動的性質(zhì)。因此，《公約》第298條第1款（b）項(xiàng)原文體現(xiàn)了通過主體因素判斷軍事活動的意圖。

3.“關(guān)于”的通常含義

《公約》原文中另一關(guān)鍵詞是“關(guān)于”（concerning），其是英文法律文本中較為常見的限定語。因?yàn)楸緱l款對軍事活動幾乎沒有任何限制，所以對“關(guān)于”的界定便顯得十分重要。在上述的“沿岸國權(quán)利爭端案”中，烏克蘭認(rèn)為“關(guān)于”一詞應(yīng)理解為限制了解釋軍事活動的范圍。從仲裁庭的裁決看，其采納了烏克蘭的觀點(diǎn)，將“concerning”與“arising out of”“arising from”“involving”這三個出現(xiàn)在《公約》其他條款的限定語進(jìn)行對比，并認(rèn)為“concerning”顯然是更狹窄的：“關(guān)于”一詞將軍事活動例外的適用范圍限制在以軍事活動為直接訴因的爭端上，從而限制了軍事活動例外的解釋空間。（Dispute Concerning Coastal State Rights in the Black Sea，Sea of Azov，and Kerch Strait （Ukraine v. the Russian Federation），Award Concerning the Preliminary Objections of the Russian Federation，PCA Case No. 2019-19，21 February 2020，para.330.）而這一解讀也導(dǎo)致了仲裁庭直接將爭端的背景因素加以排除。因?yàn)椴扇∠拗平忉尩牧?，仲裁庭只能考慮直接訴因?yàn)檐娛禄顒拥臓幎耍@要求仲裁庭在考察行為時(shí)必須著眼于涉及軍事力量運(yùn)用的具體的行為，如果軍事活動或者武裝沖突是一個大背景而不是直接訴因，那么便不能適用軍事活動例外?！昂＼娕炌Э垩喊浮钡闹俨猛ヒ惭匾u了這一思路。（Dispute Concerning the Detention of Ukrainian Naval Vessels and Servicemen （Ukraine v. Russian Federation），Award on the Preliminary Objections of the Russian Federation，PCA Case No. 2019-28，27 June 2022，para.107.）

但是，“關(guān)于”一詞通常被認(rèn)為是較為寬松的限定語?！豆s》第298條第1款（a）項(xiàng)除了使用了與（b）項(xiàng)相同的“concerning”之外，還使用了“involving”來限制歷史性所有權(quán)例外。（《公約》第298條第1款（a）項(xiàng)（1）目規(guī)定：“關(guān)于劃定海洋邊界的第十五、第七十四和第八十三條在解釋或適用上的爭端，或涉及（involving）歷史性海灣或所有權(quán)的爭端，……”）解決投資爭端國際中心（The International Center for Settlement of Investment Disputes，簡稱ICSID）也涉及過對“involving”和“concerning”的解讀。在“謝業(yè)深訴秘魯案”中，秘魯反對將“involving”進(jìn)行擴(kuò)大解釋，并且在庭審過程中把“involving”與“concerning”等同，認(rèn)為此類詞語需要進(jìn)行限制解釋。但是ICSID認(rèn)為中國與秘魯簽訂的《中華人民共和國政府和秘魯共和國政府關(guān)于鼓勵和相互保護(hù)投資協(xié)定》第8條中的“涉及”（involving）一詞擴(kuò)大了仲裁范圍。其含義與其他仲裁條款中的“關(guān)于”（concerning）、“相關(guān)”（relating）相近，使得仲裁范圍不僅包括征收補(bǔ)償款額本身的爭議，也包括涉及征收的爭議。（仲裁庭認(rèn)為根據(jù)善意原則對“involving”進(jìn)行解釋其應(yīng)該是“包括”的意思而不是“排他的或者限于”的意思。Mr. Tza Yap Shum v. Republic of Peru，Decision on Annulment，ICSID Case No. ARB/07/6，12 February 2015，paras.127-128.）因此，《公約》第298條以“關(guān)于”（concerning）和“涉及”（involving）修飾任擇性例外情形，按照文義解釋，這表明只要爭端與排除性聲明中包含的情形相關(guān)、“沾邊兒”，就可以排除強(qiáng)制程序的管轄權(quán)。（參見羅國強(qiáng)、于敏娜：《〈聯(lián)合國海洋法公約〉附件七仲裁庭管轄權(quán)的發(fā)展傾向和中國應(yīng)對》，載《河北法學(xué)》2020年第12期，第66頁。）從《公約》解釋的角度看，仲裁庭對《公約》原文“關(guān)于”一詞進(jìn)行限制解釋并排除爭端的背景因素是不符合《公約》原文的慣常含義的。

（二）基于《公約》上下文對相關(guān)因素的對照理解

根據(jù)《維也納條約法公約》第31條規(guī)定，對《公約》第298條第1款（b）項(xiàng)的原文進(jìn)行考察時(shí)，應(yīng)同時(shí)結(jié)合《公約》上下文進(jìn)行解釋。

1.上下文情景下主體因素的考察

正如上文所述，《公約》只在第298條第1款（b）項(xiàng)中出現(xiàn)了“軍事活動”一詞，這給解讀《公約》文本帶來極大的困難，因此需要梳理《公約》上下文內(nèi)容以發(fā)現(xiàn)更多的立法意圖。《公約》第298條第1款（b）項(xiàng)沒有出現(xiàn)軍艦，但出現(xiàn)“政府船只與飛機(jī)”這樣的表述，可以認(rèn)為主體因素對判斷軍事活動來說是較為重要且基礎(chǔ)的依據(jù)，但這是否意味著《公約》承認(rèn)了凡是軍艦的活動原則上都應(yīng)認(rèn)定為軍事活動，這個問題便需結(jié)合《公約》上下文進(jìn)行解答。

雖然《公約》第298條第1款（b）項(xiàng)沒有提及什么主體可以從事軍事活動，但《公約》其他條款中提及了“軍艦”“軍用飛機(jī)”“海軍輔助船”等可從事軍事活動的主體。（如《公約》第29條提供了軍艦的定義，并于第30條至第32條規(guī)定了軍艦造成損害的責(zé)任和豁免權(quán)?！豆s》第236條在規(guī)定主權(quán)豁免時(shí)進(jìn)一步提及：“本公約關(guān)于保護(hù)和保全海洋環(huán)境的規(guī)定，不適用于任何軍艦、海軍輔助船、為國家所擁有或經(jīng)營并在當(dāng)時(shí)只供政府非商業(yè)性服務(wù)之用的其他船只或飛機(jī)?！?）例如，《公約》第111條第5款對緊追權(quán)的主體要件進(jìn)行了較為嚴(yán)謹(jǐn)?shù)南薅?。（《公約》第111條第5款規(guī)定：“緊追權(quán)只可由軍艦、軍用飛機(jī)或其他有清楚標(biāo)志可以識別的為政府服務(wù)并經(jīng)授權(quán)緊追的船舶或飛機(jī)行使?！保┌训?98條第1款（b）項(xiàng)與《公約》關(guān)于緊追權(quán)的規(guī)定對比可以發(fā)現(xiàn)以下兩個差異：首先，軍事活動條款并沒有提及軍艦或者軍用飛機(jī)，《公約》將軍事活動的主體進(jìn)行模糊化處理；其次，第111條在提及政府船只時(shí)，附加了“有清楚標(biāo)志”和“可以識別為政府服務(wù)并經(jīng)授權(quán)緊追”的條件，而第298條第1款（b）項(xiàng)并沒有附加如此嚴(yán)格的條件。

經(jīng)由對比可得，軍事活動例外的條款在主體要件上幾乎不施加任何限制。在沒有任何指引的情況下，很難僅僅通過涉及爭端的主體是軍艦或是政府船只和飛機(jī)來斷定爭端是軍事活動，這也驗(yàn)證了上述案件否認(rèn)主體因素是唯一標(biāo)準(zhǔn)的做法是合理的。此外，緊追權(quán)本質(zhì)上是《公約》賦予沿海國的執(zhí)法權(quán)能，而進(jìn)行軍事活動并不是《公約》賦予國家的權(quán)利，而是主權(quán)國家行使自衛(wèi)權(quán)以維護(hù)本國領(lǐng)土安全的表現(xiàn)形式之一，在主權(quán)國家不同意的情況下，《公約》無權(quán)進(jìn)行過于細(xì)致的規(guī)定。此種故意留白的做法，體現(xiàn)了《公約》對國家主權(quán)的尊重，也反映了在《公約》起草過程中主權(quán)國家的強(qiáng)大影響力。在此基礎(chǔ)上，如果《公約》起草者或者主權(quán)國家認(rèn)為軍艦的活動原則上都應(yīng)視為軍事活動，那么其大可在《公約》第298條第1款（b）項(xiàng)中直接載明“凡軍艦從事之活動應(yīng)視為軍事活動”的規(guī)定，以實(shí)現(xiàn)對主權(quán)國家的全面保護(hù)，但《公約》反而沒有這樣做。（例如《統(tǒng)一關(guān)于國有船舶豁免的某些規(guī)則的公約》第3條就通過規(guī)定“上述兩條規(guī)定不適用于軍用船舶……亦不得對其提起對物之訴”以實(shí)現(xiàn)對軍艦的完全豁免。） 因此，可以認(rèn)為《公約》起草者在《公約》擬定時(shí)便已經(jīng)意識到單以主體因素來認(rèn)定軍事活動是過于簡單的，不利于《公約》的適用。

除此之外，單以主體因素來認(rèn)定軍事活動是過于簡單的這一結(jié)論是否意味著《公約》摒棄了主體因素這一認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)？筆者認(rèn)為并不是。正如上文在對第298條第1款（b）項(xiàng)進(jìn)行考察時(shí)所言，《公約》沒有提及軍艦等軍事主體的地位，最符合常理的解釋應(yīng)該是《公約》認(rèn)為一般而言軍事活動主體應(yīng)是軍艦，所以才在第298條第1款（b）項(xiàng)中略去了對于軍艦的表述，只強(qiáng)調(diào)“政府船只和飛機(jī)”也有充當(dāng)軍事活動主體的可能性。將這兩個結(jié)論結(jié)合起來可得，主體因素在《公約》第298條第1款（b）項(xiàng)的原文及上下文的語境下，不是絕對的判斷因素，判斷軍事活動時(shí)不能僅僅因?yàn)槭擒娕瀼氖轮顒颖銓幎苏J(rèn)定為軍事活動，但需要承認(rèn)的是主體因素仍是較為基礎(chǔ)的判斷因素。

2.上下文情景下目的因素的考察

雖然《公約》沒有載明軍事活動的定義，但是《公約》一些條款也涉及武力的使用和對海上和平的維護(hù)。例如，《公約》第19條第2款列舉了非無害通過的具體類型。（前6項(xiàng)分別是：（a）對沿海國的主權(quán)、領(lǐng)土完整或政治獨(dú)立進(jìn)行任何武力威脅或使用武力，或以任何其他違反《聯(lián)合國憲章》所體現(xiàn)的國際法原則的方式進(jìn)行武力威脅或使用武力；（b）以任何種類的武器進(jìn)行任何操練或演習(xí)；（c）任何目的在于搜集情報(bào)使沿海國的防務(wù)或安全受損害的行為；（d）任何目的在于影響沿海國防務(wù)或安全的宣傳行為；（e）在船上起落或接載任何飛機(jī)；（f）在船上發(fā)射、降落或接載任何軍事裝置。）雖然非無害通過并不等于從事軍事行動，但是國際海洋法法庭的何塞·杰西（José Jesus）法官認(rèn)為該條文“確實(shí)概述了我認(rèn)為屬于軍事性質(zhì)的具體活動”。（Case Concerning the Detention of Three Ukrainian Naval Vessels （Ukraine v. Russian Federation），Separate Opinion of Judge Jesus，ITLOS Case No. 26，para.15.）因此，這些規(guī)定可以作為《公約》如何解讀軍事活動的一個參考。在《公約》第19條第2款所羅列出的這些行為中，就有（c）項(xiàng)和（d）項(xiàng)具體提及了行為的目的。另外，（a）項(xiàng)雖然沒有明確論及目的，但實(shí)質(zhì)上將使用武力的目的限制在有害“沿海國主權(quán)、領(lǐng)土完整或政治獨(dú)立”的范圍之內(nèi)。而其他沒有直接提及目的的行為，例如使用武器、在船上發(fā)射軍事裝置等也都可以反映出當(dāng)事方一定的軍事目的。因此，通過對此條文規(guī)定的分析可以發(fā)現(xiàn)，《公約》在判斷一行為是否屬于非無害通過時(shí)認(rèn)為行為目的是關(guān)鍵性的判斷因素，所以以目的為相關(guān)因素來區(qū)分行為的性質(zhì)在《公約》上下文情境中是有跡可循的且是十分重要的。由此可見，上述的“海軍艦艇扣押案”與“沿岸國權(quán)利爭端案”中以“執(zhí)法目的”來區(qū)分軍事活動與執(zhí)法活動也是具備合法性的。在“海軍艦艇扣押案”中，法庭使用的“爭端起因”因素，實(shí)質(zhì)上也是用以確定爭端目的的輔助標(biāo)準(zhǔn)，具備《公約》解釋角度上的合理性。

3.上下文情景下爭端方態(tài)度因素的考察

上文提及，爭端方若認(rèn)為涉案行為不屬于軍事活動，那么爭端解決機(jī)構(gòu)便不再認(rèn)定爭端可以適用軍事活動例外，這類似于國內(nèi)法上的自認(rèn)，也類似于國際法上的禁反言規(guī)則，禁反言規(guī)則已經(jīng)成為一項(xiàng)被廣泛接受的國際法上的一般法律原則。但即使僅從《公約》的角度出發(fā)，也可以發(fā)現(xiàn)爭端方態(tài)度在《公約》適用中的重要性。《公約》在第298條伊始便對強(qiáng)制爭端解決程序的任擇性例外作了說明：“一國在簽署、批準(zhǔn)或加入本公約時(shí)，……可以書面聲明對于下列各類爭端的一類或一類以上，不接受第二節(jié)規(guī)定的一種或一種以上的程序：……?！奔热弧豆s》使用了“可以”一詞，就表明了《公約》尊重主權(quán)國家對于強(qiáng)制爭端解決程序的態(tài)度，即使國家已經(jīng)作了軍事活動例外的聲明，但如果國家自愿放棄軍事活動例外的適用，那么爭端解決機(jī)構(gòu)也是享有管轄權(quán)的，并非當(dāng)事國一旦作出聲明，便不可逆地排除了關(guān)于軍事活動的爭端在《公約》下受管轄的可能。除此以外，《公約》在序言中便載明“在妥為顧及所有國家主權(quán)的情形下，為海洋建立一種法律秩序”，這也體現(xiàn)出《公約》尊重主權(quán)國家意愿的傾向。

而且，從具體的條文設(shè)計(jì)來看，《公約》在設(shè)置無害通過、過境通行和群島水域制度時(shí)，多次提及沿海國家主權(quán)，對沿海國的權(quán)利進(jìn)行了細(xì)致的安排。（例如《公約》第21條細(xì)致地規(guī)定了沿海國可以設(shè)置關(guān)于無害通過的法律和規(guī)章。）依此類推，是否適用《公約》強(qiáng)制爭端解決程序的例外本質(zhì)上作為國家的權(quán)利，也應(yīng)得到尊重

。因此，爭端方態(tài)度對于認(rèn)定軍事活動而言具備重要性是符合《公約》立法本意的。但爭端解決機(jī)構(gòu)不得過于隨意地解讀爭端方的態(tài)度，如“南海仲裁案”中，臨時(shí)仲裁庭就錯誤地將中國對建設(shè)島礁行為的“非軍事化”表述解讀為中國認(rèn)為該爭端不屬于軍事活動范疇，從而排除了軍事活動例外的適用可能。（中國政府雖然表示島礁建設(shè)活動更多是為各類民事需求服務(wù)，但從未否認(rèn)島礁建設(shè)活動中涉及“必要的軍事防衛(wèi)需求”，但仲裁庭在考察了中國相關(guān)的聲明后錯誤地認(rèn)為，既然中國持續(xù)地反對將其島礁建設(shè)活動歸類為軍事活動，并且最高層也確認(rèn)這一立場，仲裁庭將不會認(rèn)定中國的島礁建設(shè)在本質(zhì)上是軍事性質(zhì)的。參見楊澤偉主編：《中國國家權(quán)益維護(hù)的國際法問題研究》，法律出版社2019年版，第128、136頁。）

4.上下文情景下爭端區(qū)域因素的補(bǔ)充

杰西法官認(rèn)為在認(rèn)定軍事活動時(shí)，“必須結(jié)合在某一特定海洋區(qū)域（maritime space）開展的某項(xiàng)活動來進(jìn)行。”（Case Concerning the Detention of Three Ukrainian Naval Vessels （Ukraine v. Russian Federation），Separate Opinion of Judge Jesus，ITOLS Case No. 26，para.12.）但是有觀點(diǎn)認(rèn)為，軍事活動的認(rèn)定不能因?yàn)榘l(fā)生區(qū)域的不同而產(chǎn)生差異。換言之，不能因?yàn)榘l(fā)生的海域有所不同而影響對軍事活動性質(zhì)的判斷。然而，《公約》將海洋區(qū)域劃分成了內(nèi)水、領(lǐng)海、毗連區(qū)、專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)、公海等不同海域，對比《公約》的條文可以發(fā)現(xiàn)，沿海國在內(nèi)水、領(lǐng)海享有的是主權(quán)，而在專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)則享有開發(fā)自然資源、島礁建設(shè)、進(jìn)行海洋科學(xué)研究等的主權(quán)權(quán)利。因此，雖然外國軍艦在他國專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)內(nèi)的活動能否被認(rèn)定為軍事行動需要依具體情況分析，但如果外國軍艦未經(jīng)一國同意闖入他國內(nèi)水或者領(lǐng)海（沿海國已經(jīng)聲明軍艦不能享有領(lǐng)海無害通過權(quán)的情況下），那么其行為被認(rèn)定為軍事行動應(yīng)是沒有疑問的。例如，2020年10月9日，美軍“麥凱恩”號導(dǎo)彈驅(qū)逐艦未經(jīng)中國政府允許，擅自闖入中國西沙領(lǐng)海。中國國防部就認(rèn)為，此種行為嚴(yán)重侵犯中國主權(quán)和安全利益，是赤裸裸的航行霸權(quán)和軍事挑釁。（參見《南部戰(zhàn)區(qū)新聞發(fā)言人就美艦非法闖我西沙領(lǐng)海發(fā)表談話》，載中華人民共和國國防部網(wǎng)站2020年10月10日，http：//www.mod.gov.cn/pow-er/2020-10/10/content_4872539.htm。）總之，在《公約》上下文賦予了沿海國在不同海域享有不同權(quán)利的前提下，應(yīng)當(dāng)結(jié)合爭端發(fā)生的海域，對爭端性質(zhì)進(jìn)行認(rèn)定。

（三）基于《公約》締約歷史將軍事活動的本意還原

由上文的分析可知，《公約》原文和上下文對軍事活動的定義提供了一定的幫助，但為了探尋《公約》規(guī)定軍事活動例外的完整意圖，根據(jù)《維也納條約法公約》第33條，仍需要求助于《公約》的締約過程以探明《公約》的立法意志。（《維也納條約法公約》第32條規(guī)定：“為證實(shí)由適用第三十一條所得之意義起見，或遇依第三十一條作解釋而：（甲）意義仍屬不明或難解；或（乙）所獲結(jié)果顯屬荒謬或不合理時(shí)，為確定其意義起見，得使用解釋之補(bǔ)充資料，包括條約之準(zhǔn)備工作及締約之情況在內(nèi)?！保┰诘谌魏Ｑ蠓〞h期間，第二委員會主席加林多·波爾（Galindo Pohl）認(rèn)為，任擇性例外條款“應(yīng)該使用描述特定情況的語言，并避免一般性和抽象性的術(shù)語，防止締約國利用語言模糊的漏洞躲避《公約》強(qiáng)制管轄”。（Third United Nations Conference on the Law of the Sea：58th Plenary Meeting，A/CONF.62/SR.58，United Nations，1976，p.9.）在第58次全體會議上，來自新西蘭的代表團(tuán)認(rèn)為，正是因?yàn)檐娕炘谝话闱闆r下都享有國家豁免權(quán)，所以更有必要嚴(yán)格地限制軍事活動例外的適用，來保障軍艦可受到國際司法機(jī)構(gòu)的審查。（Third United Nations Conference on the Law of the Sea：58th Plenary Meeting，A/CONF.62/SR.58，United Nations，1976，p.12.）塞浦路斯的代表也認(rèn)為如果任擇性例外條款規(guī)定得太模糊而被任意解釋，便無法保護(hù)軍事實(shí)力弱小的國家。（Third United Nations Conference on the Law of the Sea：60th Plenary Meeting，A/CONF.62/SR.60，United Nations，1976，p.25.）

但是，包括軍事活動例外在內(nèi)的爭端解決條款自提出以來便引發(fā)了許多爭論，除了上述一些在軍事活動例外領(lǐng)域愿意接受《公約》強(qiáng)制管轄的國家外，許多國家并不完全贊同強(qiáng)制性爭端解決機(jī)制，其認(rèn)為，在國家管轄的地區(qū)如內(nèi)水、領(lǐng)海、大陸架和專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)，只有國內(nèi)法院才享有管轄權(quán)。（原文并沒有提及毗連區(qū)，但原文指出，此類國家主張凡國家管轄的海域，除了涉及航行自由等重要的國際權(quán)利外，都應(yīng)由國內(nèi)法院管轄，因此毗連區(qū)顯然也應(yīng)納入其中。Conference Report，The Third United Nations Law of the Sea Conference：The Current Status and the Informal Single Negotiating Text，Case Western Reserve Journal of International Law，Vol.8：1，p.37-38（1976）.）在第三次海洋法會議談判過程中，來自各國的海軍代表顧問就認(rèn)為，海軍活動的軍事秘密不應(yīng)該受到一些司法程序的約束，因?yàn)橐坏┻M(jìn)入司法程序，軍事秘密就必須被揭露。（Natalie Klein，Dispute Settlement in the UN Convention on the Law of the Sea，Cambridge University Press，2005，p.291.）1973年美國建議《公約》的爭端解決規(guī)定不應(yīng)影響船舶和飛機(jī)根據(jù)國際法享有的主權(quán)豁免，1974年“爭端解決工作組”也認(rèn)為需要“確保這些船只可以抵御國際裁判”。（參見高健軍：《〈聯(lián)合國海洋法公約〉第298條中的“軍事活動例外”——評國際海洋法法庭在“扣留三艘烏克蘭海軍船只案”中的臨時(shí)措施命令》，載《國際法研究》2019年第6期，第8頁。）因此在1975年的《非正式單一協(xié)商案文》（Informal Single Negotiating Text，簡稱非正式案文）中，關(guān)于軍事活動的條款被擬定為“與軍事活動有關(guān)的爭端，包括政府船只和從事非商業(yè)服務(wù)的飛機(jī)的爭端，但根據(jù)本公約進(jìn)行的執(zhí)法活動不得視為軍事活動”。（[JP3]Third United Nations Conference on the Law of the Sea：Informal Single Negotiating Text （Part IV），A/CONF.62/WP.9，United Nations，1976，p.191.[JP]）對比非正式案文與《公約》第298條第1款（b）項(xiàng)的原文，可以發(fā)現(xiàn)二者關(guān)于軍事活動例外的表述基本一致，都沒有對軍事活動進(jìn)行進(jìn)一步的闡述，也均在沒有提及軍艦的情況下強(qiáng)調(diào)了政府船只和飛機(jī)。由此看出，從一開始大部分國家便不支持對軍事活動進(jìn)行精確界定。在《公約》的起草過程中有學(xué)者就認(rèn)為，這一條款反映了國家意圖在《公約》下享有較大軍事自由的目的，“各國可以根據(jù)自己的意愿對軍事事項(xiàng)作出寬泛的定義?！保↗ohn King Gamble，The Law of the Sea Conference：Dispute Settlement in Perspective，Vanderbilt Journal of Transnational Law，Vol.9：323，p.341（1976）.）根據(jù)上述情況，《公約》第298條中軍事活動例外的目的，是為了將根據(jù)國際法享有主權(quán)豁免的船舶和飛機(jī)的活動排除出《公約》的爭端解決機(jī)制范圍。（參見高健軍：《〈聯(lián)合國海洋法公約〉第298條中的“軍事活動例外”——評國際海洋法法庭在“扣留三艘烏克蘭海軍船只案”中的臨時(shí)措施命令》，載《國際法研究》2019年第6期，第8頁。）

軍事活動例外條款就是在這種背景下通過的，一方面，因?yàn)橐恍﹪覙O力想要保持軍事活動的自由，本條款最終的規(guī)定便顯得十分精簡。這種極其精簡的規(guī)定可以被稱為最低限度實(shí)質(zhì)性條款，也即在實(shí)質(zhì)上不對軍事活動作任何的限定?！豆s》規(guī)定的最低限度實(shí)質(zhì)性條款，表明《公約》打算在海洋的軍事用途方面保持相當(dāng)大的靈活性，從而使各國能夠?qū)崿F(xiàn)其各種戰(zhàn)略目標(biāo)。（Natalie Klein，Dispute Settlement in the UN Convention on the Law of the Sea，Cambridge University Press，2005，p.286.）另一方面，這樣起草條文，可通過法律程序保護(hù)它們免受國際司法上的審查。（Natalie Klein，Dispute Settlement in the UN Convention on the Law of the Sea，Cambridge University Press，2005，p.291-292.）因此結(jié)合《公約》的起草歷史來看，對軍事活動的擴(kuò)張解釋便是國家意志的體現(xiàn)，正如學(xué)者所述：“考慮到軍事活動的高度政治性，必須對這一術(shù)語進(jìn)行廣泛解釋?！保⊿tefan Talmon，The South China Sea Arbitrations：Is There a Case to Answer？，in Stefan Talmon & Bing Bing Jia eds.，The South China Sea Arbitration：A Chinese Perspective，Hart Publishing，2014，p.57-58.）

（四）條約解釋規(guī)則下“相關(guān)因素”標(biāo)準(zhǔn)合法性之欠缺

運(yùn)用條約解釋規(guī)則對《公約》進(jìn)行解釋，可以得到以下結(jié)論：首先，《公約》第298條第1款（b）項(xiàng)原文沒有對軍事活動進(jìn)行解釋，探究《公約》強(qiáng)調(diào)非政府船只主體地位的原因可以發(fā)現(xiàn)，《公約》默示地認(rèn)可了主體因素的效力，而且“關(guān)于”一詞有擴(kuò)大軍事活動認(rèn)定范圍的傾向，也說明爭端背景因素應(yīng)被考慮在內(nèi)。其次，結(jié)合《公約》上下文可以發(fā)現(xiàn)，主體因素并不能作為判斷軍事活動的唯一標(biāo)準(zhǔn)，且以目的和爭端方態(tài)度作為軍事行為的認(rèn)定依據(jù)具備合理性。在《公約》規(guī)定了不同海洋區(qū)域法律地位的情況下，宜將爭端區(qū)域因素納入“相關(guān)因素”的考量范圍內(nèi)。最后，從《公約》的締約歷史出發(fā)，可以發(fā)現(xiàn)軍事活動之所以在《公約》中的規(guī)定較為模糊，是因?yàn)橹鳈?quán)國家希望能對軍事活動進(jìn)行靈活的解釋，以盡可能全面地適用軍事活動例外條款，實(shí)現(xiàn)各個國家的軍事目標(biāo)，維護(hù)國家軍事主權(quán)。因此，一方面，“海軍艦艇扣押案”和“沿岸國權(quán)利爭端案”對主體因素的考量過少，對“關(guān)于”一詞進(jìn)行限制解釋，并將爭端的歷史背景因素排除在外以及缺乏結(jié)合爭端發(fā)生海域進(jìn)行判斷的做法是值得商榷的。但另一方面，通過對《公約》的解釋也印證了法庭和仲裁庭采取多種“相關(guān)因素”加以判斷的合理性，而法庭和仲裁庭結(jié)合目的因素和爭端方態(tài)度因素對軍事活動進(jìn)行審查也是符合《公約》精神的。

三、“相關(guān)因素”標(biāo)準(zhǔn)合理性的缺失及修正

（一）“相關(guān)因素”標(biāo)準(zhǔn)合理性之缺失

《公約》的強(qiáng)制爭端解決機(jī)制與其他國際法領(lǐng)域一樣，需要微妙的平衡。正如美國國際法學(xué)者約翰·甘博（John Gamble）所說：“只有當(dāng)它很少工作時(shí)，它才能很好地工作?！保↗ohn King Gamble，The Law of the Sea Conference：Dispute Settlement in Perspective，Vanderbilt Journal of Transnational Law，Vol.9：323，p.341（1976）.）

這句話形象地揭示了國際爭端解決機(jī)制與國家之間的利益衡平。

首先，如果國際爭端解決機(jī)構(gòu)的管轄權(quán)過于寬泛，那么爭端解決機(jī)構(gòu)自身便會面臨案件量激增的問題，管轄權(quán)門檻過低帶來的訟累會導(dǎo)致其自身運(yùn)轉(zhuǎn)困難，案件審理質(zhì)量恐難以保障。其次，在仍然以主權(quán)國家為基礎(chǔ)的國際社會上，國際爭端解決機(jī)構(gòu)的管轄權(quán)本質(zhì)上仍來源于國家的同意，必須以國家的授權(quán)為基礎(chǔ)。如果國際爭端解決機(jī)構(gòu)降低其自身管轄權(quán)門檻，那么有突破國家同意原則之嫌。以《公約》為例，雖然第十五部分規(guī)定了強(qiáng)制爭端解決機(jī)制，但本質(zhì)上爭端解決機(jī)制的管轄權(quán)仍來源于國家在簽署《公約》時(shí)的同意。而包括第298條第1款（b）項(xiàng)軍事活動例外在內(nèi)的強(qiáng)制爭端解決程序的任擇性例外條款的存在正是《公約》得以通過的重要基礎(chǔ)。如果爭端解決機(jī)構(gòu)執(zhí)意提高軍事活動認(rèn)定的門檻，以擴(kuò)大其管轄權(quán)，那么將有損國家同意的管轄權(quán)基礎(chǔ)。軍事活動例外是《公約》在尊重國家主權(quán)和維護(hù)海洋秩序之間試圖達(dá)成的平衡，而且是傾向于國家主權(quán)的平衡。海洋法的主要變化是增強(qiáng)沿海國的管轄權(quán)，而不是向有約束力的爭端解決程序，即削弱國家主權(quán)的趨勢發(fā)展。（John King Gamble，The Law of the Sea Conference：Dispute Settlement in Perspective，Vanderbilt Journal of Transnational Law，Vol.9：323，p.341（1976）.） 在軍事活動例外這一領(lǐng)域，從約文本身和締約歷史的角度進(jìn)行梳理可以發(fā)現(xiàn)，不管是《公約》還是起草國，都希望對軍事活動進(jìn)行更靈活且寬松的解釋，以便保護(hù)國家軍事主權(quán)和軍事機(jī)密。法庭和仲裁庭所確立的“相關(guān)因素”標(biāo)準(zhǔn)雖然在一定程度上體現(xiàn)了對軍事活動靈活解釋的追求，也正確地運(yùn)用了目的因素和爭端方態(tài)度因素等多種因素對軍事活動進(jìn)行考察，相較于“南海仲裁案”粗放的處理方式而言不失為進(jìn)步之舉，但仍需進(jìn)行一定的修正。

（二）“相關(guān)因素”標(biāo)準(zhǔn)的修正

上文論及，“相關(guān)因素”標(biāo)準(zhǔn)雖然具有一定的進(jìn)步性，但也不完全符合經(jīng)由條約解釋規(guī)則所得出的《公約》文意，欠缺合法性。而且在合理性層面也有增加其自身訟累、罔顧國家同意原則擴(kuò)大爭端解決機(jī)構(gòu)管轄權(quán)之嫌。一方面，過度的管轄權(quán)擴(kuò)張會影響判決的正當(dāng)性，也可能使其淪為某些國家的法律工具。（參見丁潔瓊、張麗娜：《國際海洋法法庭管轄權(quán)發(fā)展趨勢審視與探究》，載《太平洋學(xué)報(bào)》2017年第6期，第50-51頁。）另一方面，對《公約》中軍事活動意涵進(jìn)行太過于靈活的解釋也會鼓勵國家濫用保留權(quán)，使得強(qiáng)制性爭端解決機(jī)制形同虛設(shè)。（John King Gamble，The Law of the Sea Conference：Dispute Settlement in Perspective，Vanderbilt Journal of Transnational Law，Vol.9：323，p.341（1976）.）因此，為了避免這兩個極端現(xiàn)象的發(fā)生，對相關(guān)因素進(jìn)行類型化處理，使得爭端解決機(jī)構(gòu)對軍事活動的認(rèn)定有一定可預(yù)見性便是有必要的。鑒于法庭所提出的“相關(guān)因素”標(biāo)準(zhǔn)仍具有一定的進(jìn)步性，可對“相關(guān)因素”標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行修正，以使該標(biāo)準(zhǔn)重新具備可適用性。

首先，增加主體因素在軍事活動認(rèn)定過程中的權(quán)重?！豆s》第298條第1款（b）項(xiàng)默示地認(rèn)可了軍艦的軍事活動主體地位，承認(rèn)一般而言軍艦的活動更有可能是軍事活動。上述案件的法庭、仲裁庭雖然也承認(rèn)了主體因素具有一定的參考意義，但在實(shí)際認(rèn)定過程中，沒有給予主體因素相應(yīng)的權(quán)重，在多次有軍艦活動的場合下，沒有顧及軍艦的特殊地位，導(dǎo)致兩個案件都基本否定了爭端具有軍事活動的性質(zhì)?！昂＼娕炌Э垩喊浮钡闹俨猛フJ(rèn)為烏克蘭與俄羅斯雙方第一階段的行為因?yàn)樯婕半p方軍隊(duì)與海岸警衛(wèi)隊(duì)的對峙和沖突而屬于軍事活動，這具有一定的參考意義，但其將雙方?jīng)_突劃分為三個階段，在第二和第三階段中，仲裁庭并沒有將主體因素考慮進(jìn)去，因此實(shí)質(zhì)上仍屬于逃避主體因素適用的行為。

其次，恢復(fù)爭端背景因素在認(rèn)定過程中的地位。把爭端背景因素納入考量范圍不僅僅是因?yàn)椤豆s》第298條第1款（b）項(xiàng)原文中出現(xiàn)的“關(guān)于”這一限定詞，也出于《公約》締約歷史所反映出來的意圖對軍事活動進(jìn)行寬松認(rèn)定的原意。如果兩國本身便存在軍事沖突的背景，那么爭端解決機(jī)構(gòu)便不應(yīng)局限于某個具體行為分析爭端的性質(zhì)，而應(yīng)該考慮到爭端方在沖突大背景下采取此次具體行為的目的。在上述兩個案件中，俄羅斯和烏克蘭之間的間隙由來已久，在克里米亞地區(qū)被并入俄羅斯之后，雙方關(guān)系持續(xù)惡化。但是兩個案件中法庭和仲裁庭都拒絕將俄羅斯與烏克蘭之間由來已久的爭端和武裝沖突背景考慮在內(nèi)，而只是孤立地考慮每一具體行為是否構(gòu)成軍事活動。在“海軍艦艇扣押案”仲裁庭的處理下，甚至將俄羅斯扣押烏克蘭軍艦及軍人并進(jìn)行審判的行為拆分為了三個階段，這樣著眼于具體行為的處理方式將導(dǎo)致國際爭端解決機(jī)構(gòu)在審查案件時(shí)無法全面地考察國家調(diào)動軍事力量實(shí)施某一行為的真實(shí)目的，難謂全面。

再次，增加爭端區(qū)域的認(rèn)定因素。一國對另一國展開軍事活動毫無疑問將嚴(yán)重?fù)p害他國主權(quán)。但是正如上文所述，國家在各海洋區(qū)域的主權(quán)權(quán)利在《公約》下是有所不同的。在《公約》賦予不同海域以不同的法律地位的前提下，在軍事活動的認(rèn)定過程之中，也應(yīng)考慮爭端區(qū)域的認(rèn)定因素。在上述兩個案件中，俄羅斯和烏克蘭都對爭議海域有主權(quán)要求。在這種前提下，雙方還在爭議海域進(jìn)行頻繁的活動，無疑具有強(qiáng)烈的政治目的，也一定程度上反映出該行為的軍事活動特性。

最后，一個可供參考的“相關(guān)因素”標(biāo)準(zhǔn)亦是十分必要的。對于爭端解決機(jī)構(gòu)自身而言，不斷發(fā)展和完善的案件裁斷標(biāo)準(zhǔn)可以保持其判決的延續(xù)穩(wěn)定性；而對國家而言，一個爭端解決機(jī)構(gòu)若能夠提高案件裁斷結(jié)果的可預(yù)見性，爭端當(dāng)事國也更愿意去評估將案件提交給爭端解決機(jī)構(gòu)的成本和收益，這也將會間接地促進(jìn)國際法治的發(fā)展?！昂＼娕炌Э垩喊浮钡闹俨猛ヒ呀?jīng)沿襲了“相關(guān)因素”標(biāo)準(zhǔn)，在一定程度上保持了標(biāo)準(zhǔn)的延續(xù)性。但是對錯誤之處的延續(xù)仍然將產(chǎn)生錯誤的結(jié)果，因?yàn)椤跋嚓P(guān)因素”這一標(biāo)準(zhǔn)仍有不符合《公約》規(guī)定之處，因此未來各爭端解決機(jī)構(gòu)應(yīng)該對該標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行批判性適用，并在此基礎(chǔ)上催生一個較為合理和穩(wěn)定的軍事活動認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。（Galea Ion，The Interpretation of ‘Military Activities，as an Exception to Jurisdiction：the ITLOS Order of

25 May 2019 in the Case Concerning the Detention of Three Ukrainian Naval Vessels，Romanian Journal of International Law，Vol.21，p.54（2019）.）

四、對中國的啟示

經(jīng)過對《公約》的解讀，可以發(fā)現(xiàn)“相關(guān)因素”標(biāo)準(zhǔn)的應(yīng)有內(nèi)涵及現(xiàn)有標(biāo)準(zhǔn)的不盡完善之處?？梢灶A(yù)見，在一段時(shí)間內(nèi)，中國面臨的仍將是目前不盡完善的“相關(guān)因素”標(biāo)準(zhǔn)。因此，如何在該標(biāo)準(zhǔn)下爭取成功適用軍事活動例外，亦是目前可以探究的議題。

（一）中國未來因軍事活動爭端涉訴的可能自2010年重返亞太并先后推行“亞太再平衡”與“印太戰(zhàn)略”以來，美軍對中國及其周邊海域（特別是南海）頻頻采取航行自由行動。（參見余敏友、馮潔菡：《美國“航行自由計(jì)劃”的國際法批判》，載《邊界與海洋研究》2020年第4期，第15頁。）在美國的帶動下，近年來他國在南海的軍事活動也逐漸頻發(fā)。2021年7月25日，英國海軍“伊麗莎白女王”號航母打擊群駛?cè)肽虾！＃▍⒁姟锻饷剑骸皫Р《尽钡挠侥格側(cè)肽虾！?，載澎湃網(wǎng)2021年7月26日，https：//m.thepaper.cn/baijiahao_13745439。）對此有學(xué)者指出，倘若英國航母打擊群根本不遵守《公約》中的有關(guān)規(guī)定實(shí)施“無害通過”，或公然進(jìn)入中國島礁12海里范圍之內(nèi)赤裸裸行挑釁之實(shí)，那不妨借鑒俄羅斯先前在黑海武力驅(qū)逐英國“保衛(wèi)者”號的做法。一方面，通過海上巡邏的水面艦艇向其公開喊話，先禮后兵，逼迫越界挑釁的英國軍艦迅速駛離；另一方面，中國戰(zhàn)機(jī)可從空中低空威懾，并作好射擊示警的準(zhǔn)備。（參見《成漢平：英艦若在南海造次，不妨借鑒俄軍做法》，載中國南海研究院網(wǎng)站2021年7月28日，http：//www.nanhai.org.cn/info-detail/26/11207.html。）但此前中國處理他國軍艦、飛機(jī)的類似行為時(shí)，采取的多為警告驅(qū)離的方式，且俄羅斯也曾因處理烏克蘭軍艦強(qiáng)闖刻赤海峽事件而涉訴。因此，采取武力驅(qū)離的方式雖然可以以強(qiáng)硬的姿態(tài)回應(yīng)他國的軍事挑釁，但也可能因此而涉訴。

已有學(xué)者指出，在新時(shí)代背景下，中國更應(yīng)轉(zhuǎn)變一味拒絕和排斥通過國際仲裁和司法程序解決與他國爭端的態(tài)度。（參見羅國強(qiáng)、于敏娜：《〈聯(lián)合國海洋法公約〉附件七仲裁庭管轄權(quán)的發(fā)展傾向和中國應(yīng)對》，載《河北法學(xué)》2020年第12期，第76頁。）在2016年的“南海仲裁案”中，雖然中方秉持“不承認(rèn)、不接受、不參與”的態(tài)度，并發(fā)布中國立場文件，組織學(xué)者深刻揭示了該案的非法性，并取得重大成果。但是，此種處理方式也并非中國在未來涉訴時(shí)必須百分百借鑒的范式。如果中國軍艦或海警船只為維護(hù)中國主權(quán)與他國船只或軍艦產(chǎn)生沖突而被他國依據(jù)《公約》及其附件七提起仲裁程序，只要該訴因不直接或間接涉及領(lǐng)土主權(quán)的確認(rèn)，中國進(jìn)行應(yīng)訴既能展現(xiàn)履行《公約》義務(wù)、維護(hù)海洋法治的大國形象，也能抓住初步積累國際訴訟經(jīng)驗(yàn)的機(jī)遇。

（二）中國爭取適用軍事活動例外的著力點(diǎn)

上已論及，一旦涉及訴訟，中國面臨的是軍事活動認(rèn)定的嚴(yán)苛性。但是這并不意味著中國應(yīng)放棄主張軍事活動例外。相反，中國可以著重結(jié)合現(xiàn)有“相關(guān)因素”標(biāo)準(zhǔn)的特點(diǎn)進(jìn)行陳述，以爭取適用軍事活動例外。（盡管俄羅斯在上述兩個案件中都進(jìn)行了應(yīng)訴，但應(yīng)訴效果并不佳，這其中的原因包括：首先，俄羅斯在“沿岸國權(quán)利爭端案”中在庭審中承認(rèn)建造刻赤海峽大橋的行為并非軍事活動。其次，在兩個案件的書面程序中，俄羅斯并沒有具體闡述爭端當(dāng)事方的目的以及爭端起因。最后，俄羅斯主要通過軍事人員的參加以及武器、軍艦的使用（即主體因素）證明活動的軍事性，但主體因素最后并沒有成為決定性的因素。因此，未來中國若決定應(yīng)訴，應(yīng)積極吸取俄羅斯的失敗經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合現(xiàn)有“相關(guān)因素”標(biāo)準(zhǔn)的特征，制定訴訟策略。）

首先，如若應(yīng)訴，官方應(yīng)避免使用“非軍事化”等明顯不利于適用軍事活動例外的表達(dá)。根據(jù)上文所總結(jié)的標(biāo)準(zhǔn)并結(jié)合“南海仲裁案”的經(jīng)驗(yàn)可以得知，中國對他國進(jìn)行驅(qū)離之后若公開宣布該事件不是軍事活動，那么一旦涉及訴訟，則幾乎沒有可能適用軍事活動例外。

其次，著重闡述行為的軍事目的。在“相關(guān)因素”標(biāo)準(zhǔn)中，目的因素是法庭和仲裁庭“著墨最多”的因素。因此涉訴之后，需著重對爭端進(jìn)行定性。因中國采取“海警局在前，海軍在后”的海上維權(quán)模式，（參見劉美：《爭議海域維權(quán)執(zhí)法的強(qiáng)制管轄風(fēng)險(xiǎn)及中國因應(yīng)——基于“烏克蘭艦艇扣押案”中海洋法法庭指示臨時(shí)措施的反思》，載《國際法研究》2020年第2期，第84頁。）所以首先實(shí)施武力驅(qū)離活動的可能是中國的海警隊(duì)伍。根據(jù)“相關(guān)因素”標(biāo)準(zhǔn)，主體因素不再成為左右事件定性的絕對因素，這意味著海警隊(duì)伍實(shí)施的活動也可以是軍事活動。但是，由于海警隊(duì)伍的活動依據(jù)一般是國內(nèi)法，如《中華人民共和國海警法》（簡稱《海警法》），這導(dǎo)致爭端解決機(jī)構(gòu)易認(rèn)為海警隊(duì)伍的驅(qū)離活動是根據(jù)國內(nèi)法實(shí)施的執(zhí)法活動。而解決方案在于，由于《海警法》第83條直接賦予中國海警機(jī)構(gòu)軍事職能，（《海警法》第83條規(guī)定：“海警機(jī)構(gòu)依照《中華人民共和國國防法》《中華人民共和國人民武裝警察法》等有關(guān)法律、軍事法規(guī)和中央軍事委員會的命令，執(zhí)行防衛(wèi)作戰(zhàn)等任務(wù)。”）所以海警隊(duì)伍實(shí)施的武力驅(qū)離活動完全可以根據(jù)此條由執(zhí)法活動轉(zhuǎn)化為軍事活動，這也成為中國在爭取適用軍事活動例外時(shí)應(yīng)重點(diǎn)闡述的內(nèi)容。

最后，指出爭端起因系他國蓄意挑戰(zhàn)中國主權(quán)?！昂＼娕炌Э垩喊浮辟x予了爭端起因以較大的權(quán)重，認(rèn)為爭端的起因是烏克蘭與俄羅斯雙方對無害通過制度是否適用于刻赤海峽產(chǎn)生爭議，不存在軍事因素。一旦中國驅(qū)離他國軍艦后被訴，他國極大可能沿襲法庭的此種觀點(diǎn)，并在訴狀中闡述之所以進(jìn)入中國領(lǐng)海，是因?yàn)槠湔J(rèn)為軍艦亦享有無害通過權(quán)。相應(yīng)地，中國應(yīng)指出軍艦并不當(dāng)然在他國領(lǐng)海上享有無害通過權(quán)，《中華人民共和國領(lǐng)海與毗連區(qū)法》亦不承認(rèn)軍艦享有無害通過權(quán)。隨后，中國應(yīng)揭示爭端的真實(shí)起因是他國以“無害通過”或“航行自由”為由侵犯中國領(lǐng)海主權(quán)，背后實(shí)際上蘊(yùn)含著軍事及政治動因。換言之，爭端的起因并非單純是雙方在法律層面上關(guān)于“無害通過是否適用”產(chǎn)生的分歧。

五、結(jié)語

曾有學(xué)者提出，“海軍艦艇扣押案”的仲裁庭在審理本案的管轄權(quán)問題時(shí)，應(yīng)當(dāng)揭開刻赤海峽沖突的“面紗”，拒絕行使管轄權(quán)，撤銷法庭的臨時(shí)措施命令。（參見羅國強(qiáng)、于敏娜：《〈聯(lián)合國海洋法公約〉附件七仲裁庭管轄權(quán)的發(fā)展傾向和中國應(yīng)對》，載《河北法學(xué)》2020年第12期，第74頁。）根據(jù)筆者所得出的結(jié)論，仲裁庭也應(yīng)批判性地對待“相關(guān)因素”標(biāo)準(zhǔn)，在符合《公約》的規(guī)定和精神的前提下，對“相關(guān)因素”標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行修正，更加寬松靈活地認(rèn)定軍事活動。然而事實(shí)并不如愿，仲裁庭雖然形式上延續(xù)了“相關(guān)因素”標(biāo)準(zhǔn)，拔高了主體因素的地位，但實(shí)質(zhì)上通過劃分行為階段，淡化了主體因素與爭端背景因素的全局指導(dǎo)作用，從而確立了其管轄權(quán)，案件將不可避免地進(jìn)入實(shí)體階段的審理中。

若中國未來因各類軍事活動招致他國的惡意訴訟且選擇應(yīng)訴，一方面可以抓住該標(biāo)準(zhǔn)仍在發(fā)軔之中的時(shí)機(jī)，在爭端解決機(jī)構(gòu)面前充分闡述經(jīng)修正的“相關(guān)因素”標(biāo)準(zhǔn)，以期扭轉(zhuǎn)爭端解決機(jī)構(gòu)關(guān)于軍事活動的管轄權(quán)擴(kuò)張趨勢，另一方面也可以結(jié)合現(xiàn)行標(biāo)準(zhǔn)的特征進(jìn)行陳述，爭取適用軍事活動例外，從而使國家自主選擇和平解決國際爭端方式的權(quán)利得到尊重，維護(hù)《公約》在國際海洋法治中的權(quán)威地位。

收稿日期：2023-04-26

基金項(xiàng)目：2022年度國家社科基金重大專項(xiàng)（22VHQ002）

作者簡介：周江，男，西南政法大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師，海洋與自然資源法研究所所長。

① 感謝鄭樾同志在該文寫作中所做的不可替代工作。