文/周士尊

一、引言

城鄉(xiāng)社區(qū)處于國家治理體系的最基層，猶如其神經(jīng)末梢。因此，國家治理能力現(xiàn)代化離不開城鄉(xiāng)社區(qū)治理的現(xiàn)代化，離不開業(yè)主自治的活力。鑒于此背景，《民法典》對于《物權(quán)法》時代有關(guān)業(yè)主行使共同管理權(quán)的規(guī)則進(jìn)行了集中性的修訂。其中尤其引人矚目的，是《民法典》對于業(yè)主共同決定事項新增加了業(yè)主表決參與度的門檻要求。

具體而言，《民法典》第二百七十八條第二款規(guī)定：“業(yè)主共同決定事項，應(yīng)當(dāng)由專有部分面積占比三分之二以上的業(yè)主且人數(shù)占比三分之二以上的業(yè)主參與表決。決定前款第六項至第八項規(guī)定的事項，應(yīng)當(dāng)經(jīng)參與表決專有部分面積四分之三以上的業(yè)主且參與表決人數(shù)四分之三以上的業(yè)主同意。決定前款其他事項，應(yīng)當(dāng)經(jīng)參與表決專有部分面積過半數(shù)的業(yè)主且參與表決人數(shù)過半數(shù)的業(yè)主同意。”而關(guān)于如何理解該條款中的“參與表決”，在實踐中則存在重大的分歧。要理解這一現(xiàn)象，首先需要回溯《物權(quán)法》時代的相關(guān)規(guī)則。

二、《物權(quán)法》時代：“從眾條款”和“送達(dá)視為參加會議條款”被普遍認(rèn)為有效

《物權(quán)法》的第七十六條第二款對于業(yè)主共同決議事項所需的通過比例作出了規(guī)定：“決定前款第五項和第六項規(guī)定的事項，應(yīng)當(dāng)經(jīng)專有部分占建筑物總面積三分之二以上的業(yè)主且占總?cè)藬?shù)三分之二以上的業(yè)主同意。決定前款其他事項，應(yīng)當(dāng)經(jīng)專有部分占建筑物總面積過半數(shù)的業(yè)主且占總?cè)藬?shù)過半數(shù)的業(yè)主同意?！?/p>

2007年，《物業(yè)管理條例》規(guī)定，業(yè)主大會需要有“物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)專有部分占建筑物總面積過半數(shù)的業(yè)主且占總?cè)藬?shù)過半數(shù)的業(yè)主參加?！贝艘?guī)定至今有效。

（一）“從眾條款”和“送達(dá)視為參加會議條款”的廣泛使用

鑒于《物權(quán)法》和《物業(yè)管理條例》都并沒有明文規(guī)定業(yè)主大會決議生效所需要“參與表決”的業(yè)主比例，而實踐中召集業(yè)主投票又較為困難，《民法典》正式出臺前，多數(shù)小區(qū)都在業(yè)主大會議事規(guī)則中約定了“從眾條款”，以保證業(yè)主大會決議能夠順利通過。例如，廣州市物業(yè)管理行業(yè)協(xié)會的文章指出，很多小區(qū)近年的業(yè)主大會議事規(guī)則約定了“從眾條款”。由于約定“從眾條款”的小區(qū)往往也同時約定了“送達(dá)視為參加會議條款”，在業(yè)主普遍參與業(yè)主大會意愿不強(qiáng)的背景下，“從眾條款”和“送達(dá)視為參加會議條款”一度為業(yè)主大會有效率地作出決議提供了較為充分的保障。

（二）“從眾條款”的有效性

“從眾條款”的效力在《物權(quán)法》時代得到了司法實踐和法律規(guī)章的普遍認(rèn)可。

司法實踐方面，大量的判決認(rèn)可了“從眾條款”本身的效力。如北京市石景山區(qū)人民法院就在（2013）石民初字第2861號判決中明確指出了“從眾條款”并不違法。類似的判決還可見（2018）滬0112民初37246號、（2020）滬02民終3424號、（2018）湘01民終5549號判決書等。

部門規(guī)章方面，2009年住建部發(fā)布的《業(yè)主大會和業(yè)委會指導(dǎo)規(guī)則》第二十六條也明確規(guī)定：“未參與表決的業(yè)主，其投票權(quán)數(shù)是否可以計入已表決的多數(shù)票，由管理規(guī)約或者業(yè)主大會議事規(guī)則規(guī)定。”

而在地方性法律和規(guī)章方面，“從眾條款”也曾多有現(xiàn)身。例如《山東省物業(yè)管理條例（2018年修訂）》第三十四條第二款、《新疆維吾爾自治區(qū)物業(yè)管理條例（2017年修訂）》第三十二條、《大連市物業(yè)管理條例（2019年修訂）》第二十六條第二款，都在《民法典》生效前作出了與《業(yè)主大會和業(yè)委會指導(dǎo)規(guī)則》十分類似的規(guī)定。

（三）“送達(dá)視為參加會議條款”的有效性

《物權(quán)法》時代，“送達(dá)視為參加會議條款”的效力也得到了廣泛認(rèn)可。

部分地方公布的地方性法律、規(guī)章以及規(guī)范性文件允許或者鼓勵將“表決票送達(dá)的業(yè)主人數(shù)”推定為“與會業(yè)主”的人數(shù)，以呼應(yīng)《物業(yè)管理條例》中關(guān)于業(yè)主“參加（業(yè)主大會）”的比例要求。

例如，2015年上海市住房保障和房屋管理局發(fā)布的《〈業(yè)主大會議事規(guī)則〉示范文本》第十三條第二款所提供的范本為：“業(yè)主大會會議采用書面征求意見形式召開的，與會業(yè)主以表決票送達(dá)的業(yè)主人數(shù)確定?！?/p>

《杭州市物業(yè)管理條例（2013年修訂）》第十二條也規(guī)定，業(yè)主大會可以按照“業(yè)主大會議事規(guī)則以及法律、法規(guī)規(guī)定的其他方式”來確認(rèn)參加會議的業(yè)主人數(shù)。

（四）小結(jié)

由上可見，在《物權(quán)法》時代，“從眾條款”和“送達(dá)視為參加會議條款”的合法性受到了各地實踐的廣泛認(rèn)可。雖然《物權(quán)法》中對于業(yè)主的“同意”比例、《物業(yè)管理條例》對于業(yè)主大會中業(yè)主的“參加”比例都有規(guī)定，但都沒有成為上述條款生效的阻礙。

三、《民法典》時代：“從眾條款”效力被普遍質(zhì)疑

然而，在《民法典》正式生效后，上述地方性法律和規(guī)章中大部分允許“從眾條款”和“送達(dá)視為參加會議條款”的規(guī)定都被廢止。廣州市2021年新頒布的《廣州市物業(yè)管理條例》較之先前的規(guī)定甚至實現(xiàn)了全面轉(zhuǎn)向，直接明確了“未投票表決業(yè)主的投票權(quán)數(shù)不得計入已表決票?！睆纳鲜隽⒎▌討B(tài)足見地方立法者普遍認(rèn)為“從眾條款”和“送達(dá)視為參加會議條款”與《民法典》新規(guī)之間存在高度緊張關(guān)系。可以推斷，地方立法者普遍認(rèn)為《民法典》“參與表決”的措辭要求業(yè)主“主動投票”。

上述對“參與表決”的理解也實際影響到了業(yè)主自治實務(wù)。據(jù)相關(guān)新聞報道，由于《民法典》規(guī)定了“雙三分之二以上” “參與表決”的要求，各小區(qū)的業(yè)主大會決議的通過正變得難上加難。根據(jù)上海某業(yè)委會的經(jīng)驗，在《民法典》正式實施之前，業(yè)主總?cè)藬?shù)在3640人左右的小區(qū)，業(yè)主大會收到回票最多的一次也只有1400多張，遠(yuǎn)低于《民法典》所要求的“雙三分之二以上”的要求。同時，考慮到大城市小區(qū)房屋的出租率高，可能達(dá)到三分之一左右，而在珠海、三亞等候鳥型城市中，偶爾來度假過冬的業(yè)主較多，上述兩類業(yè)主由于不長期居住在小區(qū)，其投票積極性自然相當(dāng)有限。

“從眾條款”以及和“送達(dá)視為參加會議條款”的效力存疑給全國范圍內(nèi)大量小區(qū)的業(yè)主自治造成了重大阻礙。為了“躲避”《民法典》業(yè)主表決參與度新規(guī)的“圍堵”，“不少小區(qū)扎堆壓哨開業(yè)主大會，以免被新法捆住手腳”。

面對這一近乎嚴(yán)苛的參與門檻要求，業(yè)主和業(yè)委會往往在實踐中以三種手段予以應(yīng)對：

其一，雇傭跑腿公司。在大幅延長回收選票的期限的同時，通過頻繁的掃樓來回收選票。該手段固然可以避免潛在的訴訟風(fēng)險，但成本極高。千余居民的小區(qū)要順利召開一次業(yè)主大會就需要花上數(shù)萬元，且最終能否獲得足夠的選票也未嘗可知。更現(xiàn)實的問題是，很多小區(qū)沒有富余資金來支付高昂的跑腿費(fèi)用。

其二，動用電子投票系統(tǒng)來提高投票率。但是此法在沒有政府機(jī)構(gòu)介入提供相關(guān)數(shù)據(jù)（如人臉識別的信息）的情況下，不僅難以確保投票人的業(yè)主身份，即使使用了，也還是難以達(dá)到三分之二的“參與表決”標(biāo)準(zhǔn)。

其三，用《民法典》頒布之前所采取的較為寬松的理解方式來理解《民法典》，認(rèn)可“從眾條款”的效力，與此同時，仿照先前各個小區(qū)普遍采用的“送達(dá)視為參加會議條款”，制定“送達(dá)視為參與表決條款”（指“選票送達(dá)就視為業(yè)主已經(jīng)參與表決”等類似約定），以符合《民法典》對于“參與表決”的比例要求。要證明此途徑的可行性，就需要對《民法典》二百七十八條第二款作出準(zhǔn)確解釋。

四、對《民法典》第二百七十八條第二款的正確理解

本文認(rèn)為，要證明《民法典》背景下業(yè)主可以有效約定“從眾條款”和“送達(dá)視為參與表決條款”，所需回答的關(guān)鍵問題有三：《民法典》新規(guī)是否為效力性強(qiáng)制性規(guī)定；“送達(dá)視為參與表決條款”能否與《民法典》新規(guī)相兼容;“從眾條款”能否有效地表達(dá)業(yè)主的同意。

（一）《民法典》新規(guī)是否為效力性強(qiáng)制性規(guī)定

1.否定說。上海財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院副教授李宇認(rèn)為，《民法典》新規(guī)不屬于效力性強(qiáng)制性規(guī)定，該條款中的參與表決度規(guī)定僅提供了一個默認(rèn)規(guī)則，沒有排除業(yè)主另行約定的可能。

2.肯定說。上海市寶山區(qū)人民法院韓亮法官指出，《民法典》新規(guī)“屬于強(qiáng)制性規(guī)定”，不允許地方性法規(guī)、管理規(guī)約或業(yè)主大會議事規(guī)則予以變更。

3.本文觀點(diǎn)。本文認(rèn)為肯定說更為可取。首先，從文義解釋上而言，“應(yīng)當(dāng)”體現(xiàn)出某種與決定性理由的關(guān)聯(lián)，具有“命令”“強(qiáng)制”的意味。既然《民法典》新規(guī)中的表述為“應(yīng)當(dāng)由……三分之二以上……參與表決”，考慮到“應(yīng)當(dāng)”兩字的存在，可以推定本法條是強(qiáng)制性規(guī)定。

其次，司法實踐認(rèn)可原《物權(quán)法》第七十六條中有關(guān)于決議通過所需的“同意”比例的要求是效力性強(qiáng)制性規(guī)定。例如，上海市崇明區(qū)人民法院在（2020）滬0151民初1779號判決中駁回了當(dāng)事人關(guān)于《物權(quán)法》第七十六條關(guān)于業(yè)主同意比例的規(guī)定屬管理性強(qiáng)制性規(guī)定的主張。既然《物權(quán)法》第七十六條關(guān)于業(yè)主同意比例的規(guī)定屬于效力性強(qiáng)制性規(guī)定，那么《民法典》第二百七十八條第二款中關(guān)于業(yè)主同意比例的要求也應(yīng)被推定為效力性強(qiáng)制性規(guī)定，進(jìn)而從體系解釋的角度而言，《民法典》新規(guī)有關(guān)參與表決度的要求也應(yīng)屬于效力性強(qiáng)制性規(guī)定。

再次，如若我國《民法典》立法者的本意是允許業(yè)主通過業(yè)主大會議事規(guī)則等形式突破參與表決度的新規(guī)，其在起草立法的時候，更有可能參考我國臺灣地區(qū)的《公寓大廈管理條例》，明文允許業(yè)主通過合意修訂業(yè)主表決參與度或是出席比例的默認(rèn)規(guī)定。既然《民法典》的立法文本中沒有提及任何的例外情形，應(yīng)該認(rèn)為《民法典》新規(guī)是不可由業(yè)主合意突破的效力性強(qiáng)制性規(guī)定。

（二）“送達(dá)視為參與表決條款”能否與《民法典》新規(guī)相兼容

1.否定說。有相當(dāng)多的觀點(diǎn)認(rèn)為，《民法典》中的“參與表決”一詞對業(yè)主“主動投票”作出了強(qiáng)制性要求，因此排斥了“送達(dá)視為參與表決條款”的效力。

韓亮法官在文章指出：“參與即意味著積極地參與，也就是親臨業(yè)主大會的現(xiàn)場參與大會的投票，參與大會的表決，在大會上表達(dá)自己的意志，形成業(yè)主集體意志的整個過程?！笔延呀淌谝餐庠撜f，基本上認(rèn)為《民法典》中“參與表決”的內(nèi)涵和“出席”是一致的。他在接受采訪時表示，在業(yè)主大會的表決中“一定要有表達(dá)意見，哪怕是廢票、空白票也要把票送過去”?！赌戏街苣返挠浾咴谧鰧ｎ}采訪時更是指出，否定說可能是上海政府部門包括上海市房管局和上海市人大法工委的通說。

此觀點(diǎn)在實踐中得到了部分地區(qū)的規(guī)范性文件的支持。

例如，2020年12月發(fā)布的《柳州市業(yè)主大會和業(yè)委會指導(dǎo)規(guī)程》第三十二條第二款規(guī)定，“參與表決”包括業(yè)主“在表決票上或者選舉票上簽字確認(rèn)并按照規(guī)定方式交回表決票或者選舉票”，或者通過電子投票系統(tǒng)投票。2021年4月發(fā)布的《深圳市業(yè)主大會和業(yè)委會指導(dǎo)規(guī)則》（修訂征求意見稿）中也存在類似條款。

考慮到上述兩份規(guī)范性文件發(fā)布的時間都在《民法典》生效前后，因此上述文件對“參與表決”的限縮性理解也能夠代表當(dāng)?shù)卣块T對于《民法典》新規(guī)的解讀。

2.本文觀點(diǎn)：肯定說。本文持完全相反的觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為，在《民法典》背景下，即使業(yè)主沒有主動投票，其依然可以通過業(yè)主大會議事規(guī)則中約定的“送達(dá)視為參與表決條款”，被視作已經(jīng)完成了《民法典》中的“參與表決”，具體理由如下。

（1）文義解釋。根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》的釋義，“參與”指“參加（事務(wù)的計劃、討論、處理）”。而“參加”在此語境下合適的義項則是“加入某種組織或某種活動”?！氨頉Q”指的是“會議上通過舉手、投票等方式作出決定”?？梢姡氨頉Q”和“舉手”“投票”以及其他方式應(yīng)該是上下位概念的關(guān)系，絕非同義詞。

既然“舉手、投票”僅僅是表決的一種形式，那么在表決中，業(yè)主自然可以以其他方式作出決定。在法律沒有明確禁止的前提之下，不應(yīng)當(dāng)禁止業(yè)主在業(yè)主大會議事規(guī)則中約定“從眾條款”，將未主動投票的業(yè)主視為“投出同意票”并已經(jīng)“參與表決”。

（2）立法解釋。全國人大法工委在《中華人民共和國民法典釋義》中，對《民法典》第二百七十八條第二款措辭的協(xié)商來源進(jìn)行了詳細(xì)的闡述?！霸诿穹ǖ渚幾脒^程中，有的意見提出，《物權(quán)法》第七十六條第二款規(guī)定的業(yè)主共同決定的重大事項的表決程序要求較高，實踐中很難達(dá)到法律規(guī)定的比例，導(dǎo)致業(yè)主共同作出決議較難，建議適當(dāng)降低決議門檻?！笨梢?，“降低決議門檻”，便于業(yè)主們對于共同決議事項作出決策，才是《民法典》新規(guī)制定時的核心考量。倘若認(rèn)為“參與表決”等價于“出席”，顯然是大大加高了決議生成的門檻，與立法目的背道而馳。

（3）小結(jié)。恰如陳華彬教授所指出的，管理規(guī)約等業(yè)主合意的本質(zhì)是私法自治原則所衍生的規(guī)約自治原則，應(yīng)當(dāng)遵循“法無禁止皆可為”原則。在“參與表決”的語義完全可以包容以業(yè)主合意所擬制的表決的前提下，考慮到便利決議形成的立法目的，不應(yīng)否認(rèn)《民法典》背景下業(yè)主自行約定“送達(dá)視為參與表決條款”的有效性。

（三） “從眾條款”能否有效地表達(dá)業(yè)主的同意

1.歷史解釋。如前所述，《物權(quán)法》時代，“從眾條款”的效力受到了各地的廣泛認(rèn)可。換言之，業(yè)主可以約定根據(jù)“從眾條款”合法地表達(dá)“同意（或者反對）”。既然《民法典》第二百七十八條第二款和《物權(quán)法》第七十六條第二款所使用的都是“同意”二字，相關(guān)規(guī)范的措辭也高度一致，筆者認(rèn)為業(yè)主在《民法典》生效之后，也理應(yīng)可以通過約定“從眾條款”，表示“同意（或者反對）”。

2.法理分析。盡管在《物權(quán)法》時代，“從眾條款”的效力沒有受到嚴(yán)重的挑戰(zhàn)，但仍有必要對于“從眾條款”能有效地表達(dá)保持沉默的業(yè)主的同意之合法性進(jìn)行闡述。

《民法典》第一百四十條第二款規(guī)定，“沉默只有在有法律規(guī)定、當(dāng)事人約定或者符合當(dāng)事人之間的交易習(xí)慣時，才可以視為意思表示”。由于法律并沒有規(guī)定在業(yè)主共同決定事項的語境中，業(yè)主可以以沉默的方式表示同意，業(yè)主的沉默可以被視為同意的意思表示有兩種可能：第一，符合“交易習(xí)慣”；第二，符合“當(dāng)事人約定”。筆者認(rèn)為，“從眾條款”之下，沉默的業(yè)主之所以可以被認(rèn)為是“表示同意”，是因為存在“當(dāng)事人約定”，而非“交易習(xí)慣”。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，“因為業(yè)主大會有制定修訂議事規(guī)則的權(quán)利，故應(yīng)將其視為全體業(yè)主的議事習(xí)慣?！钡白h事習(xí)慣”與“交易習(xí)慣”不同。《民法典》在存在“習(xí)慣”概念的前提下，依舊在第一百四十條第二款中使用了“交易習(xí)慣”的措辭，顯然是為了對將沉默視為意思表示的適用范圍作嚴(yán)格限制，不應(yīng)將任何“習(xí)慣”都解釋為“交易習(xí)慣”?！皹I(yè)主自治”的行為也顯然非屬“交易”，因此業(yè)主大會的議事規(guī)則不屬于“交易習(xí)慣”。

本文認(rèn)為，業(yè)主大會的議事規(guī)則可以被視為一種“當(dāng)事人約定”。“當(dāng)事人約定”不應(yīng)被嚴(yán)格解釋為“民商事合同”，應(yīng)該能夠包容當(dāng)事人通過正當(dāng)程序形成社團(tuán)意思的過程。決議形成之前，在業(yè)主內(nèi)部需要先形成社團(tuán)意思，而社團(tuán)意思之形成也是凝固業(yè)主的共同合意的一個過程。業(yè)主在以投票方式制訂業(yè)主大會議事規(guī)則之后，全體業(yè)主之間已然存在約定，故部分業(yè)主之沉默在后續(xù)可以被合法地視為同意或者反對的意思表示。

有觀點(diǎn)指出，如果業(yè)主大會議事規(guī)則中的“從眾條款”本身也是根據(jù)“從眾條款”而通過的，則“從眾條款”一開始的合法性就存疑了。關(guān)于這一意見，本文也是贊成的。盡管本文認(rèn)可“從眾條款”的效力，但業(yè)主大會議事規(guī)則在尚未形成“從眾條款”時，不能強(qiáng)迫未投票的業(yè)主將自己的沉默擬制為同意或者反對，否則將違背《民法典》第一百四十條之規(guī)定。

（四）《民法典》時代的相關(guān)司法實踐

在《民法典》正式實施之后，有大量的司法判例也支持筆者的上述推斷。

在上海市閔行區(qū)人民法院2022年3月適用《民法典》作出的（2021）滬0112民初40058號判決中，認(rèn)可了《民法典》背景下未反饋意見的業(yè)主也可以依照業(yè)主合意被視為已經(jīng)“參與表決”。上海市青浦區(qū)人民法院在2022年7月在(2022)滬0118民初4870號判決中，也就此問題作出了類似的認(rèn)定。

上海法院的判決在實踐中并非孤例，廈門市同安區(qū)人民法院在（2021）閩0212民初449號中，也通過援引《民法典》和2009年的《業(yè)主大會和業(yè)委會指導(dǎo)規(guī)則》做出了類似的判決，駁回了業(yè)主撤銷業(yè)主大會決議的訴訟請求。

（五）本文所采用的解釋路徑的利弊衡量

嚴(yán)格地遵守法律文本，探求立法者真意的解釋論，對于司法實務(wù)固然有重大的參考意義，但單純的解釋論也不免招致如下批評：即使上述解釋論似乎更貼近立法文本以及立法者真意，但此種解釋的結(jié)果對于我國實現(xiàn)業(yè)主自治，真的是有利的嗎？這無疑也是一個值得回答的問題。

反對《民法典》第二百七十八條第二款可以兼容實踐中的“從眾條款”以及“送達(dá)視為參與表決條款”的觀點(diǎn)，認(rèn)為本文所采的解釋論主要有三類弊端。

首先，有學(xué)者指出，“業(yè)主在規(guī)定的時間內(nèi)未反饋意見，有可能是并未收到征求表決票、負(fù)責(zé)收回征求表決票一方未及時收回、在收回過程中將征求表決票丟失等各種情況，極端的情況甚至如私自銷毀征求表決票”，“加大了業(yè)主大會程序違法的道德風(fēng)險”。但筆者認(rèn)為，此種憂慮可以在較短時間之內(nèi)通過大范圍推行電子化的投票系統(tǒng)所解決。盡管如前文所述，將投票系統(tǒng)電子化本身不足以使得回票率超過三分之二，但是電子投票系統(tǒng)的投入使用，確實可以從根本上解決“撕選票”等暗箱操作。在“智慧城市”概念興起的現(xiàn)今，業(yè)主大會電子化選票的前景并不會很遙遠(yuǎn)。例如廣州市住建局早在2019年就推出了物業(yè)電子投票系統(tǒng)，截至2020年底已建成3000個小區(qū)的基礎(chǔ)數(shù)據(jù)庫。大范圍推廣業(yè)主大會電子投票是有充分的基建背景作為鋪墊的，能夠基本解決暗箱操作的問題。

第二，有觀點(diǎn)認(rèn)為，《民法典》第二百七十八條第二款的立法目的是向業(yè)主大會組織提出更高要求，以防止業(yè)主大會流于形式。但結(jié)合前文筆者對于《民法典》立法解釋的分析，這似乎只是這些人的一廂情愿罷了?！睹穹ǖ洹返诙倨呤藯l第二款的真實立法目的是緩解業(yè)主大會的決策困難，而非“提高要求”。更何況，業(yè)主自治本質(zhì)上是要有充分的條件的，在業(yè)主自治組織失能、缺位嚴(yán)重，大多數(shù)業(yè)主對于自身的共同管理權(quán)漠不關(guān)心的當(dāng)下，貿(mào)然向“更高要求”沖刺，很有可能帶來的是大范圍的業(yè)主大會僵局和無限推高的決議成本。這不僅無法快速實現(xiàn)業(yè)主充分自治的美好愿景，甚至可能使得這一愿景胎死腹中。

第三，另有觀點(diǎn)認(rèn)為，認(rèn)可“從眾條款”和“送達(dá)視為參與表決條款”的效力，很有可能使得未投票業(yè)主的投票權(quán)利強(qiáng)行被他人所代表。但本文認(rèn)為此種觀點(diǎn)也沒有說服力，畢竟“從眾條款”和“送達(dá)視為參與表決條款”之制定需要業(yè)主形成符合《民法典》要求的決議。未投票業(yè)主一方面可以主動投票來表達(dá)意見，另一方面則可在該決議規(guī)則訂立之時參與關(guān)于規(guī)則訂立的討論。業(yè)主在民主機(jī)制下形成的決議非但不是強(qiáng)制的，而且恰恰是業(yè)主自治的體現(xiàn)。

在本文看來，在業(yè)主自治的條件尚不成熟、業(yè)主自治意愿尚不充分、業(yè)主自治經(jīng)驗尚不豐富的當(dāng)下，允許部分業(yè)主以消極的方式參與業(yè)主大會的表決，是更具有現(xiàn)實眼光的決策結(jié)果。破解決議僵局，才能真正令業(yè)主們開始從業(yè)主共同決策之中嘗到甜頭，讓業(yè)主們真的感受到，業(yè)主的共同決策是可以切實推動小區(qū)業(yè)主的福利兌現(xiàn)的。令業(yè)主們拾起“自治”的信心，比起強(qiáng)迫業(yè)主迅速開始“自治”，更應(yīng)成為當(dāng)下的考量。

五、《民法典》第二百七十八條第二款的未來修訂

無論如何，我們需要承認(rèn)《民法典》第二百七十八條第二款的措辭存在曖昧之處與可被反向解讀的空間。是否應(yīng)當(dāng)在未來對這一條款進(jìn)行修訂，以明確業(yè)主行使共同管理權(quán)之邊界，消除實踐中的相關(guān)爭議，也無疑是值得討論的問題。

（一）可見的近未來：保持現(xiàn)狀，進(jìn)行配套措施改革

本文認(rèn)為《民法典》第二百七十八條第二款的立法目的就是要降低業(yè)主共同決定事項的決策難度，這一立法目的也與前述解釋論的分析結(jié)果不謀而合。筆者認(rèn)為，這一立法模式是有充分的現(xiàn)實基礎(chǔ)考量的。陳鑫研究員曾對“業(yè)主自治”的特點(diǎn)作過分析，指出業(yè)主自治普遍存在“業(yè)主個人參與意識薄弱”的特點(diǎn)，尤其是首次區(qū)分所有權(quán)人大會召開，區(qū)分所有權(quán)人自治組織及其常設(shè)執(zhí)行機(jī)構(gòu)成立之后，區(qū)分所有權(quán)人的參與意識就會變得薄弱，這很大程度上是由人們“多一事不如少一事”和“獨(dú)善其身”的天性決定的。據(jù)此，本文認(rèn)為，目前尚無令業(yè)主充分自治的現(xiàn)實土壤，社會對于業(yè)主自治制度的信心也難以驟然拾起。在業(yè)主普遍缺乏自治意愿、政府對于小區(qū)管理的介入程度甚高的當(dāng)下，不應(yīng)制定過度領(lǐng)先于社會實踐的制度，令制度與社會實踐脫離。因此，《民法典》第二百七十八條第二款的文本在可見的近未來沒有必要進(jìn)行更改。

需要承認(rèn)的是，我國正處于向“人民當(dāng)家做主”的中國特色民主社會轉(zhuǎn)型的關(guān)鍵期，“業(yè)主自治”是政治制度的必然走向，也是符合效率原則的選擇。本文認(rèn)為，為了做好業(yè)主充分自治的前期鋪墊，可以著重考慮以下兩個方向的改革：

第一，大幅推廣電子化投票系統(tǒng)在業(yè)主大會中的運(yùn)用，令業(yè)主們充分理解業(yè)主大會的意義，降低參與會議的成本與門檻。這一改革也可以減少對于“從眾條款”可能加劇業(yè)主大會道德風(fēng)險的爭議。

第二，可以效法《上海市住宅物業(yè)管理規(guī)定（2020修正）》中有關(guān)于“業(yè)主小組”的規(guī)定，設(shè)立業(yè)主小組，鼓勵業(yè)主小組推選業(yè)主代表出席業(yè)主大會。各個業(yè)主可以長期授權(quán)業(yè)主小組中其信任的業(yè)主代表，代表其在業(yè)主大會中表達(dá)意見并投票，使得討論和決議的形成更加高效。

（二）未來：時機(jī)成熟，立法修訂

無論如何需要承認(rèn)的是，“從眾條款”以及“送達(dá)視為參加表決”的約定，終究是與業(yè)主自我管理、自我決定的愿景相沖突的。若要最大限度地激發(fā)“業(yè)主自治”的活力，勢必需要令最多人的智慧參與到業(yè)主共同決定的事項中。因此，本文認(rèn)為，條件成熟后，《民法典》第二百七十八條第二款可以進(jìn)行修訂，其后可以加入第三、四款：

【第二款】業(yè)主共同決定事項，應(yīng)當(dāng)由專有部分面積占比三分之二以上的業(yè)主且人數(shù)占比三分之二以上的業(yè)主投票表決。決定前款第六項至第八項規(guī)定的事項，應(yīng)當(dāng)經(jīng)參與表決專有部分面積四分之三以上的業(yè)主且參與表決人數(shù)四分之三以上的業(yè)主同意。決定前款其他事項，應(yīng)當(dāng)經(jīng)參與表決專有部分面積過半數(shù)的業(yè)主且參與表決人數(shù)過半數(shù)的業(yè)主同意。業(yè)主大會議事規(guī)則或管理規(guī)約另有的，以業(yè)主大會議事規(guī)則或管理規(guī)約為準(zhǔn)。

【第三款】參與表決的專有部分面積或人數(shù)未達(dá)前款要求者，業(yè)委會可以就同一事項重新召開會議。重新召開的會議，除業(yè)主大會議事規(guī)則或管理規(guī)約另有規(guī)定外，應(yīng)當(dāng)由專有部分面積占比四分之一以上的業(yè)主且人數(shù)占比四分之一以上的業(yè)主參與表決，決議通過所要求的同意比例不變。

【第四款】本條所稱“參與表決”，除業(yè)主大會議事規(guī)則或管理規(guī)約另有規(guī)定外，采用或者同時采用書面形式的，“參與表決”包括業(yè)主在表決票上或者選舉票上簽字確認(rèn)并按照規(guī)定方式交回表決票或者選舉票；采用互聯(lián)網(wǎng)方式的，電子投票系統(tǒng)接收到有效投票為“參與表決”。業(yè)主有權(quán)委托同一個物業(yè)管理區(qū)域的其他業(yè)主參與表決或發(fā)表意見。

上述第二款的修訂考量主要是，在承認(rèn)“業(yè)主充分自治”的前提下，應(yīng)該盡可能地尊重業(yè)主合意的結(jié)果。在業(yè)主的合意有充分的民主基礎(chǔ)的前提下，民事立法不宜充滿父愛主義地強(qiáng)制性否定業(yè)主大會議事規(guī)則和管理規(guī)約的有效性。

添加第三款的主要考量是，在特定的城市，如業(yè)主時常不在的候鳥型旅游城市、租戶較多的大型城市以及其他業(yè)主自治意愿孱弱的城市，收集到三分之二以上的選票可能仍然較為困難。重新召開會議的機(jī)制設(shè)置可以避免長期的業(yè)主大會僵局。

添加第四款主要是為了在有充分民意基礎(chǔ)的前提下，對試圖“搭便車”的業(yè)主形成道德壓力，促進(jìn)業(yè)主主動參與業(yè)主大會決議過程。此外，如前文所述，由于唯有在“條件成熟”時才應(yīng)該修法，第四款的規(guī)定也不會過分地增加業(yè)主參與表決的成本。