冉芳

（廣西龍宏投資管理集團有限公司，廣西 南寧 540000）

1 勞動合同訂立的法律風險及防范措施

勞動合同的訂立是用人單位與勞動者建立勞動法律關系的程序，是明確雙方權利、義務和責任的法律行為，是雙方建立勞動關系的一種契約協(xié)議和書面證據(jù)。它一般包括確定合同當事人和確定合同內容兩個階段。以下從勞動合同訂立形式、期限等方面闡述用人單位在合同訂立過程中應該注意的問題。

1.1 用人單位應按照法律要求的形式、 期限訂立勞動合同

用人單位若不按照法律要求的形式、期限，合法、及時訂立勞動合同可能存在風險。

（1）薪酬成本增加的風險。根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》[1]（簡稱《勞動法》）第82 條等規(guī)定，與勞動者簽訂勞動合同是用人單位的法定義務，違反規(guī)定，企業(yè)將面臨支付雙倍工資的風險，這是《勞動法》的一個突出的新規(guī)定。

（2）成立無固定期限勞動合同的風險。根據(jù)《勞動法》第14 條等規(guī)定，用人單位若未在規(guī)定期限與勞動者簽訂合同，將承擔不利法律后果。許多用人單位至今仍然存在這樣一個不正確的認識，認為不簽勞動合同，勞動關系便不存在，不簽勞動合同，即使員工訴諸法院，也會應缺少書面證據(jù)而無計可施。

為防范以上風險，用人單位可采取以下措施。

（1）用人單位應當自用工之日起即與勞動者建立勞動關系，并同時建立職工名冊備查?，F(xiàn)實中有一些企業(yè)目光短淺，為了便于逃避責任，拒不予勞動者簽訂合同。而實際是，只要勞動者已經為企業(yè)提供勞動，并能舉證證明雙方符合建立勞動關系的條件，法律是支持勞動者維護自己合法權利的。由此可見，用人單位不僅應當改變不簽勞動合同的這種觀念，更應該樹立建立勞動關系便立即簽訂勞動合同這樣一種意識。

（2）勞動合同書面化，這是《勞動法》的基本要求。根據(jù)《勞動法》第10 條規(guī)定，用人單位對新招用的人員，必須充分利用一個月的時間對應聘人員進行考核、考察，在一月之內，明確是否與之簽定勞動合同，否則，面臨支付雙倍工資風險。如果建立勞動關系后一年仍未簽定勞動合同，根據(jù)《勞動法》第14 條的規(guī)定，視同用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同，企業(yè)將處于十分被動的境地。

綜上，用人單位一定要謹記與勞動者簽訂勞動合同，只有這樣才能規(guī)避法律風險。實踐中，部分用人單位認為不是單位不簽勞動合同，而是員工不簽。但是，法律這根紅線不能觸碰，用人單位可以根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法實施條例》[2]第5 條的規(guī)定，企業(yè)可保留勞動者拒簽的證據(jù)并書面通知終止勞動關系，無須支付補償金。

1.2 用人單位應按照法律規(guī)定的必備條款訂立勞動合同

根據(jù)《勞動法》第17 條規(guī)定，勞動合同應當具備法律規(guī)定的形式和實質要件，否則不能依法成立和生效，合同無效?，F(xiàn)實中我們經常會碰到用人單位與勞動者簽訂了勞動合同，但這個勞動合同過于簡單，不具備勞動合同法要求的必備條款，那么該合同不僅未依法成立，更談不上生效。

為防范以上風險，簽訂的合同需載明9 項必備條款，缺一不可，這樣勞動合同才合法有效。

1.3 用人單位與勞動者在勞動合同續(xù)簽上要合法

續(xù)簽不合法存在以下風險：①支付經濟補償?shù)娘L險。根據(jù)《勞動法》第46 條規(guī)定，若勞動合同期滿，用人單位單方提出解除勞動合同的，有被主張經濟補償?shù)娘L險。②應訂立無固定期限勞動合同，而訂立了固定期限勞動合同會導致薪酬成本增加的風險。根據(jù)《勞動法》第14 條規(guī)定的3 種情形，只要勞動者提出訂立勞動合同，就應當訂立無固定期限勞動合同，除非勞動者本人提出訂立固定期限合同。用人單位應訂立無固定期限勞動合同而訂立了固定期限勞動合同，用人單位需向勞動者支付雙倍工資，起始時間為應當簽訂無固定期限之日，終止時間至簽訂無固定期限前一日止。③未及時續(xù)簽導致工資成本增加的風險。根據(jù)《勞動法》規(guī)定，勞動合同期滿，用人單位未及時續(xù)簽的，需向勞動者支付兩倍工資。

為防范以上風險，用人單位可采取以下措施：①勞動合同到期或第二次到期[3]，用人單位應當以書面形式向勞動者征詢續(xù)簽意向，要求其限期答復，如果勞動者不愿意續(xù)簽勞動合同，用人單位應當保留勞動者不同意續(xù)簽勞動合同的意見單、答復或勞動者申請簽訂固定期限勞動合同的證據(jù)等，以預防糾紛發(fā)生。②用人單位一方面可以建立勞動合同到期預警機制[4]，在員工勞動合同到期前一個月左右時，人力部應及時告知員工，避免合同到期企業(yè)渾然不知以致忘記續(xù)簽的情況發(fā)生；另一方面可以設立合同到期自動順延條款。

2 勞動合同解除的法律風險及防范措施

勞動合同的解除是指勞動合同訂立后尚未全部履行以前，由于相關原因導致勞動合同一方或雙方當事人提前消滅勞動關系的法律行為。根據(jù)解除主體不同，勞動合同解除可以分為雙方協(xié)商解除、用人單位單方解除、勞動者單方解除3 種類型。

本文以下內容主要結合雙方協(xié)商解除、用人單位單方解除兩種情況，對存在風險和防范措施展開闡述。

2.1 用人單位及勞動者雙方協(xié)商解除勞動合同存在的風險及防范措施

可能存在的風險如下：①未簽訂解除協(xié)議。實踐中，在雙方協(xié)商順利達成一致解除勞動合同的情況下，可能存在未采用書面格式確定有關內容，而僅僅辦理了結算薪資、社保關系轉移、工作交接等手續(xù)后就完成解除程序的情況。②解除協(xié)議內容存在缺陷。解除協(xié)議應做到約定內容全面且不得違反法律強制性規(guī)定。

可采取措施如下：①要關注解除勞動合同動議的提出者。如果是勞動者主動提出解除，企業(yè)不需支付經濟補償金。因此，在雙方協(xié)商過程中，在可能情況下盡量協(xié)商由勞動者主動提出辭職，確認勞動解除動議由勞動者率先提出，以節(jié)約用工成本。②無論是誰先提出解除動議，達成一致后均應簽訂書面的解除協(xié)議且協(xié)議內容要全面，這樣可以明確雙方解除勞動合同關系的權利、義務，避免不必要的法律糾紛。

2.2 用人單位單方解除勞動合同存在的風險及防范措施

由于在勞動關系中勞動者處于弱勢地位，且勞動合同解除關系到勞動者的就業(yè)權、生存權，故法律在用人單位單方解除勞動合同上做了嚴格限定。用人單位單方解除勞動合同時，需要認真理解和把握解除的條件和程序。根據(jù)《勞動法》規(guī)定，用人單位單方解除勞動合同分為3 種情形。即“過錯性解除”“非過錯性解除”“經濟性裁員”（由于篇幅原因，經濟性裁員在此不做闡述）。

2.2.1 過錯性解除方式的法律風險及防范

過錯性解除是指勞動者存在一定過錯的情況下，用人單位不需要提前預告，有權隨時單方解除勞動合同。實踐中，過錯性解除存在以下情況。

（1）在試用期被證明不符合錄用條件的。此情況下，用人單位單方解除勞動合同可能存在以下風險：①未約定試用期或約定不合法[5]。部分用人單位沒有對試用期限進行約定，或是約定的期限不合法規(guī)，或者在已過法定試用期限后仍然以試用期內不符合錄用條件為由解除合同。由此產生的法律糾紛必然得不到支持。②部分用人單位存在認識誤區(qū)，認為試用期內可以隨意解除勞動合同，而不以是否符合錄用條件為解除依據(jù)。③沒有向勞動者公示或者告知試用期間的錄用條件，造成訴訟中的舉證不能。

為防范以上風險，用人單位可采取以下措施：①嚴格按照《勞動法》第17 條規(guī)定范圍約定試用期限。②利用招聘公告、試用期考核制度等書面形式對勞動者約定工作職責、考核標準、勝任工作標準等，并要求勞動者簽字確認已知曉，為不符合錄用條件提供依據(jù)和證明。③必須在試用期內做出與勞動者解除勞動合同的決定，決定應寫明理由，并送達給勞動者，要求勞動者閱知并簽收。

（2）勞動者嚴重違反用人單位規(guī)章制度和嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的。此情況下，用人單位單方解除勞動合同可能存在以下風險：①未建立合法有效的規(guī)章制度。部分用人單位的規(guī)章制度不健全，沒有對“嚴重違反規(guī)章制度”和“重大損害”的標準做出界定，使解除勞動合同行為缺乏支持。②規(guī)章制度制定程序不合法，沒有經過民主程序和公示程序，導致制度不具有約束力。

為防范以上風險，用人單位可采取以下措施：①嚴格按照法定程序建立健全規(guī)章制度。用人單位在制定或修改有關的規(guī)章制度或者重大事項時，應當與工會或職工代表平等協(xié)商確定，并將直接涉及勞動者切身利益的制度或事項通過發(fā)放員工手冊、集中培訓、公司網(wǎng)站發(fā)布等方式公示或告知勞動者。②規(guī)章制度應具有可操作性，要通過列舉、量化等方式對“嚴重違反”和“重大損害”的情形和標準做出明確界定。③提高證據(jù)意識，加強管理工作。例如，及時出具《處罰決定書》《責任事故報告》等書面文件。

（3）因雙重勞動關系對本單位的工作任務造成嚴重影響或經用人單位提出拒不改正的。此情況下，用人單位單方解除勞動合同可能存在以下風險：①對雙重勞動關系理解不深刻，導致適用時發(fā)生錯誤。②嚴重影響本單位工作任務難以界定，導致舉證困難。

為防范以上風險，用人單位可采取以下措施。①收集、保留員工與其他企業(yè)存在勞動關系和嚴重影響工作任務的證據(jù)。②對雙重勞動關系行為確認后，要事先書面通知員工予以改正。

（4）勞動者以欺詐、脅迫手段或者乘人之危，使用人單位在違背真實意思情況下訂立或者變更勞動合同。實踐中，比較常見的是勞動者利用虛假身份證、學歷證，編造工作經歷，隱瞞與前單位仍然存在勞動關系等手段欺瞞用人單位，給用人單位和勞動者都帶來很大隱憂。

為防范以上風險，用人單位可采取以下措施：①加強入職前的背景審查及要求勞動者提供與前單位解除勞動合同的證明，建立完善的人事檔案制度，對勞動者提供的資料進行存檔備查。②通過規(guī)章制度或者勞動合同約定，對日后發(fā)現(xiàn)勞動者以欺詐手段應聘入職的，用人單位有權以嚴重違紀為由解除勞動合同。③引進成熟人才時，要求勞動者承諾未承擔競業(yè)限制責任。

（5）勞動者被依法追究刑事責任的。實踐中，有的用人單位對“刑事責任”的劃分不明確，把“非刑事責任”認定為“刑事責任”，導致無效應用該條款解除勞動合同。

為防范以上風險，用人單位可采取以下措施：①明確何為“被依法追究刑事責任”。②目前，法律對“行政拘留是否作為解除勞動合同的條件”沒有明確規(guī)定。用人單位可以在公司規(guī)章制度中列明對勞動者因違反行政處罰被行政拘留等情形作為解除勞動合同的條件。

2.2.2 非過錯性解除方式的法律風險及防范

非過錯性解除又稱用人單位預告解除，是指勞動者無過錯，但用人單位在特定情況下可以單方解除勞動合同的情形，在這種情況下，用人單位需要提前30d以書面形式通知勞動者本人或額外支付勞動者一個月工資，并依法支付勞動者經濟補償金?！秳趧臃ā返?0 條規(guī)定非過錯性解除適用3 種情形。實踐中，用人單位單方解除勞動合同存下以下風險：①對非過錯性解除的3種情形理解把握不準確，或在證據(jù)不充分的情況下解除勞動合同。②解除勞動合同的法定程序履行不完整，導致解除行為得不到法律支持。

為防范以上風險，用人單位可采取以下措施：①把好入職體檢關，避免因勞動者存在未知疾病而無法勝任工作的情況。②與醫(yī)院等有關部門加強聯(lián)系，明確醫(yī)療期的界定標準。③健全規(guī)章制度，依據(jù)約定的工作內容、崗位標準、科學合理且可操作性強的考核辦法等，衡量勞動者能否勝任工作。④嚴格履行非過錯性解除的法定程序。

3 勞動合同解除過程中，要注意程序合法性

實踐中，解除程序若不合法，無論事實如何充分、明確，都會導致解除合同決定無效。

3.1 用人單位單方面解除勞動合同的程序

用人單位單方面解除勞動合同，應當事先將理由通知工會。用人單位違反法律、行政法規(guī)規(guī)定或者勞動合同約定的，工會有權要求用人單位糾正。用人單位應當研究工會的意見，并將處理結果書面通知工會。實踐中用人單位經常忽略通知工會，由此埋下發(fā)生勞動爭議的隱患。

3.2 送達解除勞動合同通知書

用人單位解除勞動關系必須出具書面文件且送達勞動者，勞動者拒絕簽收時，可以交由其成年親屬轉交送達，以上方式都不能實現(xiàn)時，可通過新聞媒介通知的形式進行公告送達。用人單位應保留實施各類送達方式的相關證據(jù)。

4 結語

以上是作者對企業(yè)在用工風險防范的總結。所提到的風險點均為實踐中勞動爭議的焦點，用人單位需謹慎處理對待，對風險進行預防和管控，構建和諧穩(wěn)定的用工環(huán)境，為企業(yè)健康發(fā)展提供保障。