地方性法規(guī)補充設(shè)定行政處罰：制度內(nèi)涵、體系定位與現(xiàn)實適用

任奕彤

（華東政法大學(xué)法律學(xué)院，上海 200050）

立法始終是代表人類理性和社會化自治的最重要政治行為，無論是體現(xiàn)不同階級、階層、社會組織和個人之間的利益博弈與整合，還是體現(xiàn)國家價值取向和集體意志的民主共和形式，立法現(xiàn)象及其規(guī)律都值得被深入研究［1］16。地方性法規(guī)行政處罰設(shè)定權(quán)是了解地方立法綜合特點的絕佳切入點。《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱《行政處罰法》）（2021）第12 條第3 款是謹(jǐn)慎放權(quán)背景下的必然產(chǎn)物，該條款新增“地方性法規(guī)補充設(shè)定行政處罰”的相關(guān)規(guī)定（1）。面對地方實踐中頻繁出現(xiàn)的下位法增設(shè)違法行為、違法主體以及違法情景條件等現(xiàn)象，該條款的權(quán)限是否需要被進(jìn)一步擴大？如果需要，在近期無法修法的情況下，替代措施是什么？宏觀來看，行政處罰措施設(shè)定權(quán)在不同法源文件中是否達(dá)到“科學(xué)配置”的程度［2］？這些問題都值得嚴(yán)肅且深刻地討論。

設(shè)定權(quán)本質(zhì)上是立法權(quán)，地方性法規(guī)補充設(shè)定行政處罰問題與地方立法權(quán)密不可分。值得思考的是，在地方立法權(quán)擴容的背景下，應(yīng)如何理解地方性法規(guī)補充設(shè)定行政處罰條款，以及應(yīng)如何避免在條款適用過程中與上位法發(fā)生沖突［3］。然而，圍繞地方立法展開的研究很容易流于形式或敘述，要么是理念上的期許，要么是原則性的闡述。盡管已有學(xué)者嘗試對立法技術(shù)與策略展開討論［4］，但若堅持抽象地就“規(guī)范”談“規(guī)范”，即將《中華人民共和國憲法》《中華人民共和國立法法》（以下簡稱《立法法》）中的配置規(guī)范作為談?wù)摰钠瘘c，那么無論將視角如何限縮，都會不可避免地陷入“無法落地”的尷尬境地。為此，筆者以行政處罰設(shè)定權(quán)為出發(fā)點，著眼于地方性法規(guī)中的行政處罰補充設(shè)定條款，試圖將立法權(quán)配置問題具象化，避免空洞且無效的原則性描述。

一、文獻(xiàn)概述與研究方法

對于行政處罰設(shè)定權(quán)問題的研究，學(xué)界已積累一定成果。余凌云從行政處罰設(shè)定權(quán)入手探討了我國地方立法與上位法的關(guān)系，在尋求釋放地方立法能力對策的同時，試圖勾勒地方立法能動性的真實面貌［5］。譚冰霖通過解構(gòu)行政處罰設(shè)定權(quán)構(gòu)成要件，從違法行為法定和要件要素法定兩個維度，對構(gòu)成要件法定原則進(jìn)行了體系化研究［6］。俞祺運用“同位保留”原理，重新解讀了處罰措施設(shè)定權(quán)條款［2］。針對補充設(shè)定權(quán)條款的研究，基本圍繞該條款的適用問題展開討論。王克穩(wěn)主要厘清了補充設(shè)定條款的權(quán)限大?。?］。楊登峰對補充性立法與自主性立法、先行性立法進(jìn)行了區(qū)分［8］。程慶棟認(rèn)為，通過明確地方補充性立法的權(quán)力邊界，可以構(gòu)建一種形式與實質(zhì)相統(tǒng)一的合法性判斷標(biāo)準(zhǔn)［9］。楊偉東認(rèn)為，行政處罰設(shè)定控制重點轉(zhuǎn)向過程控制［10］。張效羽認(rèn)為，通過運用法律漏洞填補理論來分析行政處罰補充設(shè)定權(quán)，可以得出行政處罰補充設(shè)定行為的法律性質(zhì)屬于法律漏洞填補的結(jié)論［11］。

地方性法規(guī)補充設(shè)定行政處罰問題是《行政處罰法》修訂過程中的要點之一。在學(xué)界已達(dá)成部分共識的情況下，對該問題的討論應(yīng)更加簡明扼要，不能僅停留在性質(zhì)劃分和創(chuàng)造概念的層面。筆者從制度內(nèi)涵、體系定位以及現(xiàn)實適用3 個角度出發(fā)，對《行政處罰法》（2021）第12 條第3 款新增地方性法規(guī)補充設(shè)定行政處罰條款進(jìn)行深入分析，挖掘其誕生的背后動因，探究其與《行政處罰法》（2021）第12 條第1 款、第2 款的區(qū)別，為《行政處罰法》（2021）第12 條第3 款在地方立法行政處罰設(shè)定權(quán)配置中尋找定位，并歸納其適用情形和適用原則，確保地方性法規(guī)行政處罰設(shè)定權(quán)得以落地。

二、制度內(nèi)涵：下位法針對上位法違法行為罰則部分的空白進(jìn)行補充設(shè)定

《行政處罰法》（2021）第12 條第3 款新增地方性法規(guī)補充設(shè)定行政處罰條款，其本質(zhì)在于只允許下位法針對上位法違法行為罰則部分進(jìn)行補充設(shè)定，不允許超越上位法增設(shè)違法行為，且條款本身并非空穴來風(fēng)，是立法實踐經(jīng)驗的顯性化。早在修法之前，實踐中下位法針對上位法增設(shè)、創(chuàng)制或細(xì)化的現(xiàn)象不在少數(shù)。

（一）條款含義

地方性法規(guī)補充設(shè)定行政處罰的核心在于，地方性法規(guī)不能超越上位法設(shè)定違法與否，當(dāng)上位法中違法行為罰則部分存在空白時，可用下位法進(jìn)行補充說明?！缎姓幜P法》（2021）第12 條第3 款在《行政處罰法》的修訂過程中歷經(jīng)多次變化［12］。修訂草案一審稿將其規(guī)定為：“地方性法規(guī)為實施法律、行政法規(guī)，對法律、行政法規(guī)未規(guī)定的違法行為可以補充設(shè)定行政處罰”；一審征求意見稿將其修改為：“地方性法規(guī)為實施法律、行政法規(guī)，可以補充設(shè)定行政處罰”；修訂草案二審稿將其變更為：“法律、行政法規(guī)對違法行為未作出行政處罰規(guī)定，地方性法規(guī)為實施法律、行政法規(guī)，可以補充設(shè)定行政處罰”；二審征求意見稿將其恢復(fù)至：“地方性法規(guī)為實施法律、行政法規(guī)，可以補充設(shè)定行政處罰”；最終修訂草案三審稿將其確定為：“法律、行政法規(guī)對違法行為未作出行政處罰規(guī)定，地方性法規(guī)為實施法律、行政法規(guī)，可以補充設(shè)定行政處罰”。

在具體的修訂過程中，立法者對于“地方性法規(guī)是否可以在有上位法的情況下增設(shè)違法行為”存在爭議，并最終選擇收緊權(quán)限，限制地方性法規(guī)增設(shè)違法行為，只允許其在上位法罰則缺失的情況下補充設(shè)定行政處罰。

問題根源于實踐。針對上位法沒有規(guī)定相應(yīng)法律責(zé)任的禁止性規(guī)定的問題，地方能否補充設(shè)定？能否在上位法之外增設(shè)違法行為、違法主體等禁止性規(guī)定？但事實上，地方性法規(guī)在上位法之外增設(shè)其他相關(guān)違法行為的現(xiàn)象屢見不鮮，合理與否不能一概而論［13］。《行政處罰法》（2021）第12條第3 款的修訂過程，就是立法者對此現(xiàn)象謹(jǐn)慎態(tài)度的表現(xiàn)。

（二）條款屬立法實踐經(jīng)驗的顯性化

1996 年出臺的《行政處罰法》，旨在解決實踐中行政處罰亂、濫、軟的問題，目的是維護行政處罰的公正性，保障公民、法人和組織的合法權(quán)益。然而隨著社會的發(fā)展，以及地方管理實際需要的變更，有必要賦予地方一定的立法空間。事實上，對地方性法規(guī)行政處罰設(shè)定權(quán)的研究，是觀察地方立法與上位法關(guān)系的絕佳切入點。其一，地方立法有權(quán)針對行政許可、行政處罰、行政強制進(jìn)行設(shè)定；其二，行政處罰對權(quán)利義務(wù)關(guān)系影響更直接，且條款覆蓋面更大［5］。此外，《行政處罰法》對地方立法設(shè)定權(quán)的態(tài)度變化是否會影響行政許可和行政強制對地方立法設(shè)定權(quán)的規(guī)定，也值得進(jìn)一步研究。

從理論、實踐兩方面來看，“放權(quán)”似乎是大勢所趨。理論上，盡管“法制統(tǒng)一”與“因地制宜”的博弈始終存在，但中央立法要想做到全面妥善地回應(yīng)各個地方的不同需求幾乎是不可能的［4］。事實上，地方立法實踐已然走在了中央法律法規(guī)之前，這一點可從諸多例子中得到證實。《城市綠化條例》（2017）第18 條規(guī)定，任何組織或個人不能隨意更改城市綠地的用地性質(zhì)，以及肆意破壞綠地的地形、地貌以及植被和水體等，該條例本身并未設(shè)定違法的行政處罰責(zé)任。但《廣州市綠化條例》（2020）第58 條規(guī)定，任何組織或個人違反了本條例第11 條和第12 條的規(guī)定時，必須在規(guī)定的期限內(nèi)將綠地恢復(fù)原貌，然后根據(jù)破壞和改變綠地的面積大小，對造成破壞的組織或個人，給予土地使用地價3 至5 倍價格的行政處罰；隨意更改土地使用性質(zhì)的，根據(jù)同類土地地價的3 至5 倍進(jìn)行行政處罰。2022 年新修訂的《廣州市綠化條例》仍延續(xù)這一規(guī)定。除此之外，根據(jù)《中華人民共和國消防法》（以下簡稱《消防法》）第18 條第2 款規(guī)定，小區(qū)的物業(yè)管理公司有責(zé)任和義務(wù)對小區(qū)內(nèi)的所有公用消防設(shè)施進(jìn)行維護和保養(yǎng)，并配合消防部門開展安全防范活動，但該法中沒有明確對于違反規(guī)定的追責(zé)問題。為此，《廣東省實施〈中華人民共和國消防法〉辦法》第60 條規(guī)定，小區(qū)物業(yè)管理公司尚未按照相關(guān)規(guī)定對小區(qū)內(nèi)一切公共消防設(shè)施和器材進(jìn)行維護保養(yǎng)，或者尚未及時制止和上報公共消防設(shè)施和器材遭到破壞的，公安機關(guān)可根據(jù)《消防法》要求小區(qū)物業(yè)公司限期整改，并處以5 000—20 000 元的罰款，如果情節(jié)過于嚴(yán)重的，將處以20 000—50 000 元的罰款。

可見，地方立法已先于法律規(guī)定對上位法的罰則部分進(jìn)行了補充設(shè)定，這在學(xué)術(shù)上被稱為“依附性創(chuàng)制”［5］，并且在具體適用上位法的過程中，地方立法也突破上位法的規(guī)定對違法行為、違法主體、違法情景條件等進(jìn)行了額外的增設(shè)。例如，《城市市容和環(huán)境衛(wèi)生管理條例》（2017）第34 條第3項規(guī)定：“在城市人民政府規(guī)定的街道的臨街建筑物的陽臺和窗外，堆放、吊掛有礙市容的物品的”，城市人民政府市容環(huán)境衛(wèi)生行政主管部門或者其委托的單位，除責(zé)令其糾正違法行為、采取補救措施外，還可以并處警告和罰款；《鄭州市城市市容和環(huán)境衛(wèi)生管理條例》（2020）第22 條規(guī)定：“臨街建（構(gòu)）筑物的外立面、房頂、陽臺、平臺、外走廊，不得堆放、吊掛有礙市容的物品”；《洛陽市城市市容和環(huán)境衛(wèi)生管理條例》（2019）第16 條規(guī)定：“在城市主要街道臨街建筑物的陽臺、平臺、外走廊和窗外，不得違反規(guī)定吊掛或者堆放有礙市容的物品”。相對于國務(wù)院的規(guī)定，鄭州市增加了外立面、房頂、平臺、外走廊等內(nèi)容，洛陽市增加了平臺、外走廊等內(nèi)容。可見，實踐中下位法不是在呆板地細(xì)化、執(zhí)行或者實施上位法，創(chuàng)制、增設(shè)或者補充的情況不在少數(shù)。準(zhǔn)確地講，下位法在執(zhí)行或?qū)嵤┥衔环ǖ倪^程中，不可避免地會進(jìn)行創(chuàng)制，因此，很難將執(zhí)行與創(chuàng)制，尤其是執(zhí)行與依附性創(chuàng)制真正區(qū)分開來。

三、體系定位：條款屬地方立法行政處罰設(shè)定制度中的特例

事實上，地方性法規(guī)補充設(shè)定權(quán)條款即《行政處罰法》（2021）第12 條第3 款，既不享有第12 條第1 款的專屬立法權(quán)，也不同于第12 條第2 款的絕對執(zhí)行性立法，應(yīng)是有別于前兩種條款的特例。

（一）《行政處罰法》（1996）第11 條的立法原意

在針對《行政處罰法》（1996）的3 次修改中，盡管《行政處罰法》（2021）將原《行政處罰法》（1996）第11 條法條的順序變更為第12 條，并新增第12 條第3 款即地方性法規(guī)行政處罰補充設(shè)定權(quán)條款，但原條目中的前兩款內(nèi)容沒有發(fā)生變動。想要明確《行政處罰法》（2021）第12 條第3 款在第12 條內(nèi)部的定位，就必須厘清《行政處罰法》（1996）第11 條訂立時的立法原意。有學(xué)者認(rèn)為，《行政處罰法》（1996）第11 條的立法原意是為了滿足各地行政管理的地方特點，允許地方性法規(guī)在一定范圍內(nèi)設(shè)定行政處罰［7］。

《行政處罰法》（1996）第11 條規(guī)定：法律對違法行為已經(jīng)作出行政處罰規(guī)定，行政法規(guī)需要作出具體規(guī)定的，必須在法律規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)規(guī)定。法律對違法行為未作出行政處罰規(guī)定，行政法規(guī)為實施法律，可以補充設(shè)定行政處罰。擬補充設(shè)定行政處罰的，應(yīng)當(dāng)通過聽證會、論證會等形式廣泛聽取意見，并向制定機關(guān)作出書面說明。行政法規(guī)報送備案時，應(yīng)當(dāng)說明補充設(shè)定行政處罰的情況。以上條款內(nèi)容基本對應(yīng)《〈中華人民共和國行政處罰法〉釋義》（以下簡稱《釋義》）所述的兩種情況［14］：一是針對各省特殊問題，允許其規(guī)定除限制人身自由和吊銷營業(yè)執(zhí)照以外的行政處罰，如禁放鞭炮、限制養(yǎng)犬等，一旦存在更高位階的法律、行政法規(guī)，那么就需要根據(jù)其已設(shè)定的行為及罰則來執(zhí)行行政處罰；二是地方性法規(guī)可以結(jié)合本地具體情況，將上位法具體化，但不得增設(shè)違法行為、處罰種類，且不能超過上位法的處罰力度，并且針對上位法缺失的罰則，地方性法規(guī)不得進(jìn)行補充。

（二）與第1 款相比：條款不享有完整的行政處罰設(shè)定權(quán)

基于前文對立法原意的揣測，如何理解《行政處罰法》（2021）第12 條第1 款（2）顯得至關(guān)重要。如果認(rèn)為其是地方性法規(guī)行政處罰設(shè)定權(quán)制度的“萬金油”，那么實踐中，在有上位法的情況下增設(shè)違法行為的現(xiàn)象則可以全部被視為合理。因為《行政處罰法》第12 條第1 款擁有完整的行政處罰設(shè)定權(quán)，一旦無視“是否有上位法”的前提，將第1 款的適用范圍擴大，那么第12 條第2 款、第3 款將形同虛設(shè)。也就是說，在此語境下，《行政處罰法》中關(guān)于地方性法規(guī)對行政處罰進(jìn)行補充設(shè)定的規(guī)定就顯得毫無意義。

《立法法》（2015）第73 條將地方立法劃分為“執(zhí)行性立法、地方事務(wù)性立法以及先行性立法”3類。先行性立法與絕對的地方事務(wù)性立法本質(zhì)上都屬于創(chuàng)制性立法的范疇。對于創(chuàng)制性立法來說［4］，其必然享有完整的行政處罰設(shè)定權(quán)，既可以設(shè)定違法行為，也可以設(shè)定相應(yīng)的法律責(zé)任［15］。

結(jié)合《釋義》可以認(rèn)為，《行政處罰法》（2021）第12 條第1 款屬于對地方創(chuàng)制性立法行政處罰設(shè)定權(quán)的規(guī)定，即在具體適用上位法的實踐過程中，依附性創(chuàng)制違法行為、違法主體、違法情景條件等現(xiàn)象并不能以該條款為依據(jù)，故其合法性應(yīng)另當(dāng)別論。事實上，屬于地方的專屬立法權(quán)是極為罕見的［2］，因此《行政處罰法》（2021）第12 條第1 款更適合被理解成是地方立法關(guān)于行政處罰設(shè)定權(quán)限的常態(tài)化配置。與創(chuàng)制性立法完整的行政處罰設(shè)定權(quán)不同的是，《行政處罰法》（2021）第12 條第2 款、第3 款均有上位法的限制，不享有完整的行政處罰設(shè)定權(quán)。

（三）與第2 款相比：條款屬實施上位法過程中的特殊情況

根據(jù)《釋義》可知，《行政處罰法》（2021）第12 條第2 款旨在結(jié)合實際將上位法具體化，既不得突破上位法對違法行為的設(shè)定，也不得額外設(shè)定行政處罰。例如，《城市市容和環(huán)境衛(wèi)生管理條例》（2017）第34 條第1 項規(guī)定，禁止隨地吐痰、便溺，亂扔果皮、紙屑和煙頭等廢棄物的行為，若有違犯，市政府下轄的環(huán)境衛(wèi)生行政管理部門或其委托的單位可要求其立即停止違法行為，在規(guī)定期限內(nèi)完成整改，并處以警告或罰款?；诖?，《鄭州市城市市容和環(huán)境衛(wèi)生管理條例》（2020）第48 條第6 項規(guī)定：“違反第29 條第2 項（3）規(guī)定的，處以二十元以上五十元以下罰款”。

但具體適用過程中的確存在增設(shè)違法行為、行政處罰等現(xiàn)象。《行政處罰法》（2021）第12 條第3款正是在回應(yīng)這種現(xiàn)象，但其只限于針對上位法罰則部分缺失的情況，而不能合理化下位法增設(shè)違法行為、違法主體以及違法情景條件等現(xiàn)象。盡管如此，上位法罰則部分的缺失也并非常態(tài)。按照常理，完整的法律規(guī)范應(yīng)包含對法律后果的說明，隨著立法質(zhì)量和立法精細(xì)化的發(fā)展，這種現(xiàn)象應(yīng)當(dāng)更為罕見，即上位法不得無故缺失對法律后果的設(shè)定。

《行政處罰法》（2021）第12 條第3 款在措辭上用了“實施”一詞，即“地方性法規(guī)為實施法律、行政法規(guī)，可以補充設(shè)定行政處罰”，在排序上位于“設(shè)定權(quán)（第1 款）、規(guī)定權(quán)（第2 款）”之后。此種安排旨在強調(diào)新增的補充設(shè)定權(quán)條款對“放權(quán)”的謹(jǐn)慎態(tài)度。其適用空間較窄，不應(yīng)被寬泛理解?！缎姓幜P法》（2021）第12 條第2 款理論上適用于上位法法律規(guī)范構(gòu)成要素完整時的情況，當(dāng)上位法的法律規(guī)范構(gòu)成要素不完整時，才會啟用《行政處罰法》（2021）第12 條第3 款。

四、現(xiàn)實適用：條款適用情形不宜被擴大解釋

在適用《行政處罰法》（2021）第12 條第3 條的過程中，涉及適用情形和適用原則兩方面，具體包括在什么情形下適用該條款、如何把握條款權(quán)能、適用條款必須遵守的原則等內(nèi)容。

（一）適用情形

《行政處罰法》（2021）第12 條第3 款規(guī)定，對行政處罰條款進(jìn)行補充設(shè)定的前提，是現(xiàn)行的法律法規(guī)尚未明確規(guī)定如何對違法行為進(jìn)行行政處罰。因此，如何理解“對違法行為未作出行政處罰規(guī)定”，是判斷是否適用的關(guān)鍵。我們認(rèn)為，“對違法行為未作出行政處罰規(guī)定”，主要涉及兩種情況。一是上位法對某一行為作了禁止性規(guī)定，但未規(guī)定行政處罰?！冻鞘芯G化條例》（2017）第18 條規(guī)定，任何組織、個人不能隨意更改城市綠地的用地性質(zhì)，以及肆意破壞綠地的地形、地貌、植被和水體等。該條款對違法行為進(jìn)行了明確，但未明確針對這些行為的具體行政處罰。《廣州市綠化條例》（2020）第58 條對此進(jìn)行了補充設(shè)定：違反本條例第十一條、第十二條規(guī)定，擅自改變綠地使用性質(zhì)的，責(zé)令限期改正，恢復(fù)原狀，并按照改變的綠地面積處以該土地使用權(quán)基準(zhǔn)地價三倍以上五倍以下的罰款；屬劃撥土地的，參考同類土地使用權(quán)基準(zhǔn)地價處以三倍以上五倍以下的罰款。二是上位法明確了當(dāng)事人的某項義務(wù)，但未規(guī)定行政處罰?！断婪ā返?8 條第2 款規(guī)定，住宅區(qū)的物業(yè)管理公司有責(zé)任和義務(wù)對小區(qū)內(nèi)的所有共用消防設(shè)施進(jìn)行維護和保養(yǎng)，并開展安全防范活動。該條款對當(dāng)事人設(shè)定了某種積極性義務(wù)，但尚未明確規(guī)定行政處罰的具體內(nèi)容。根據(jù)《廣東省實施〈中華人民共和國消防法〉辦法》第60 條規(guī)定，住宅區(qū)的物業(yè)管理公司尚未按照相關(guān)規(guī)定對小區(qū)內(nèi)一切公共消防設(shè)施和器材進(jìn)行維護保養(yǎng)，或尚未及時制止和上報公共消防設(shè)施和器材遭到破壞的，公安機關(guān)可根據(jù)消防法要求其限期整改，并處以5 000—20 000 元罰款，如果情節(jié)過于嚴(yán)重的，甚至可處以20 000—50 000元罰款?？偨Y(jié)來說，對于違反“禁止性規(guī)定”、不履行“積極性義務(wù)”的行為未設(shè)定行政處罰的，下位法在實施過程中可以補充設(shè)定行政處罰。

在具體適用上位法的實踐過程中，下位法增設(shè)同類違法行為或者相關(guān)聯(lián)主體的情況較為常見。喬曉陽認(rèn)為，解決類似問題的最佳途徑，是由地方提出解釋或修改相關(guān)法律的建議，法律解釋相較于地方徑行突破法律規(guī)定更符合法制統(tǒng)一原則［13］。事實上，將希望寄托于極不活躍的立法解釋或反應(yīng)后置的法律修改都是不現(xiàn)實的，現(xiàn)存地方立法中增設(shè)同類違法或相關(guān)聯(lián)主體的現(xiàn)象便是證明。

但是否可以將《行政處罰法》（2021）第12 條第3 款作為前述行為的合法性依據(jù)還有待考察。根據(jù)前文論證結(jié)果，《行政處罰法》（2021）第12 條第1 款并不能作為其合法性依據(jù)，創(chuàng)制性立法與執(zhí)行性立法存在根本上的區(qū)別，盡管在具體執(zhí)行上位法的過程中，不可避免地存在創(chuàng)制、補充等現(xiàn)象，但《行政處罰法》（2021）第12 條第1 款并不能合理化這種現(xiàn)象。反觀《行政處罰法》（2021）第12 條第3款，其修訂過程中前后措辭的修改，足以證明該條款本身的權(quán)限小之又小。事實上，對于下位法在具體適用上位法過程中，增設(shè)違法行為或主體是否合理的爭議由來已久，以如何理解《行政處罰法》（2021）第12 條第2 款為關(guān)注點。原《行政處罰法》（1996）第11 條第2 款規(guī)定：法律、行政法規(guī)對違法行為已經(jīng)作出行政處罰規(guī)定，地方性法規(guī)需要作出具體規(guī)定的，必須在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)規(guī)定。但這并不是我們討論的重點。若認(rèn)為《行政處罰法》（2021）第12 條第3 款可以被解釋為，在限定“同類”“相關(guān)聯(lián)”等的前提下，下位法可以增設(shè)同類違法行為或者相關(guān)聯(lián)主體，那么條款本身的定位將會被模糊，具體到實踐中，就很可能成為各類立法增設(shè)現(xiàn)象的兜底條款。

（二）適用原則

從實體和程序兩個方面來看，條款的適用原則主要有二：其一，不抵觸實體內(nèi)容是首要原則，即條款不得突破上位法對其他違法行為的規(guī)定；其二，若對于內(nèi)容的把握有難度，可從程序上進(jìn)行相對嚴(yán)格的規(guī)制。

1.不抵觸是首要原則

有學(xué)者認(rèn)為，理論上講，上位法對行政處罰種類和幅度的規(guī)定，并不當(dāng)然地構(gòu)成對地方性法規(guī)設(shè)定行政處罰種類和幅度的限制［1］15。得出此種結(jié)論的主要論據(jù)在于，《行政處罰法》修訂草案一審稿刪除了征求意見稿中對于地方性法規(guī)補充設(shè)定行政處罰“必須在該法律、行政法規(guī)規(guī)定的行政處罰種類和幅度的范圍內(nèi)規(guī)定”的限制。拋開對立法者意圖的揣測，地方性法規(guī)補充設(shè)定行政處罰種類和幅度的問題，直接關(guān)系到條款本身的權(quán)限大小。

實踐中，下位法在處罰種類和處罰幅度上全面突破上位法對其他違法行為規(guī)定的情況并不常見，因為原則上，完整的行政處罰必然包括違法行為與相應(yīng)的法律責(zé)任兩個部分，而上位法極少缺失對罰則部分的規(guī)定，除非違法行為對社會的危害不大，或涉及地方性事務(wù)依據(jù)地方具體規(guī)定更為合適。實際上，下位法在處罰種類和幅度上也很難突破上位法對其他違法行為的規(guī)定，但不排除下位法在處罰種類和幅度上有所變動，其基本原則是從輕不從重，即下位法若要對上位法行政處罰之外的種類進(jìn)行設(shè)定，其處罰程度應(yīng)當(dāng)只輕不重，且補充設(shè)定的行政處罰不得突破上位法的上限，但可以低于下限。

綜上所述，不抵觸原則體現(xiàn)在《行政處罰法》（2021）第12 條第3 款適用的3 個方面。一是不得突破《行政處罰法》（2021）第12 條第1 款對地方性法規(guī)設(shè)定行政處罰的限制，除限制人身自由和吊銷營業(yè)執(zhí)照之外，地方性法規(guī)可以對行政處罰進(jìn)行補充設(shè)定。二是應(yīng)按照從輕不從重原則，參考上位法的規(guī)定設(shè)定行政處罰的種類和幅度。三是在補充設(shè)定時要遵循過罰相當(dāng)、處罰與教育相結(jié)合等原則。

2.程序規(guī)制是重點

雖然并不常見，但不可否認(rèn)的是，下位法在具體執(zhí)行上位法的過程中，不可避免地會出現(xiàn)增設(shè)違法行為、違法主體或違法情景條件等情況，盡管合理性存疑，但必須承認(rèn)此類“依附性創(chuàng)制”或者“補充”行為有其存在的必要。此外，限權(quán)或放權(quán)本身都是對實體層面的控制，面對千變?nèi)f化的實踐場景，立法很難及時作出回應(yīng)?；诖耍诔绦蛏嫌枰韵鄬?yán)格的規(guī)制不失為上策。

依據(jù)《行政處罰法》（2021）第12 條第3 款的規(guī)定，當(dāng)需要對地方性法規(guī)的行政處罰進(jìn)行補充設(shè)定時，應(yīng)通過召開聽證會等方式聽取各方意見，并向制定機關(guān)出具書面說明，以及在報送備案時，說明補充設(shè)定的情況。由此可見，該條款對行政處罰的補充設(shè)定制定了更高的程序義務(wù)，而程序本身是保證下位法補充設(shè)定行政處罰合法、合理的最后一道防線。

五、結(jié)語

無論是建議允許地方創(chuàng)制性立法設(shè)定其他行政處罰，還是允許地方性法規(guī)增設(shè)違法行為，釋放地方立法能力的呼聲都始終存在。爭論始終發(fā)生在“法制統(tǒng)一”與“因地制宜”博弈的框架之內(nèi)，如何看待地方立法實踐中的灰色地帶，如何才能更接近中國立法體制的“黃金分割點”［16］，是制度的局限性，更是恒久的命題。地方立法行政處罰設(shè)定權(quán)問題是央地立法權(quán)分配的投影，更好地發(fā)揮地方的主動性、積極性需要關(guān)注地方立法實踐。生成概念或劃分性質(zhì)固然重要，但如何使條款落地生根才是制度真正的使命。

注釋：

（1）《行政處罰法》（2021）第12 條第3 款：“法律、行政法規(guī)對違法行為未作出行政處罰規(guī)定，地方性法規(guī)為實施法律、行政法規(guī)，可以補充設(shè)定行政處罰。擬補充設(shè)定行政處罰的，應(yīng)當(dāng)通過聽證會、論證會等形式廣泛聽取意見，并向制定機關(guān)作出書面說明。地方性法規(guī)報送備案時，應(yīng)當(dāng)說明補充設(shè)定行政處罰的情況?！?/p>

（2）《行政處罰法》（1996）第11 條第1 款：“地方性法規(guī)可以設(shè)定除限制人身自由、吊銷營業(yè)執(zhí)照以外的行政處罰。”

（3）《鄭州市城市市容和環(huán)境衛(wèi)生管理條例》（2020）第29 條第2 項：“禁止亂扔果皮、紙屑、煙蒂、飲料罐、塑料袋、口香糖等廢棄物的行為?！?/p>