摘要：在數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代中，保護(hù)企業(yè)數(shù)據(jù)應(yīng)采取賦權(quán)保護(hù)還是行為規(guī)制的問題引發(fā)深思。賦權(quán)保護(hù)看似是完美模式，實(shí)則在理論層面仍有缺陷，因此采取以反不正當(dāng)競爭法為首的行為規(guī)制路徑是更穩(wěn)妥的模式。但企業(yè)數(shù)據(jù)能否適用反不正當(dāng)競爭法存在一定爭議，將從論述適用反不正當(dāng)競爭法的必要性以及提出優(yōu)化反不正當(dāng)競爭法的建議兩個方面回應(yīng)爭議，以期對反不正當(dāng)競爭法契合企業(yè)數(shù)據(jù)保護(hù)制度的完善有所助益。

關(guān)鍵詞：反不正當(dāng)競爭法；企業(yè)數(shù)據(jù)；一般條款

一、引言

2012年是我國互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的變革之年，是我國手機(jī)上網(wǎng)用戶超越了電腦上網(wǎng)用戶的一年，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)破土而出，其生成和收集的海量數(shù)據(jù)得到聚合，對自身發(fā)展發(fā)揮了重要作用，也為我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展穩(wěn)定向好態(tài)勢奠定了基礎(chǔ)。2022年末中共中央、國務(wù)院發(fā)布《關(guān)于構(gòu)建數(shù)據(jù)基礎(chǔ)制度更好發(fā)揮數(shù)據(jù)要素作用的意見》提出要以數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)、流通交易、收益分配、安全治理為重點(diǎn)。數(shù)據(jù)在國家層面得到重視，而被認(rèn)為是源源不斷的黃金、石油的“企業(yè)數(shù)據(jù)”也慢慢進(jìn)入法治視野。部分企業(yè)為謀求發(fā)展，擅自從不同渠道獲取、使用、分享企業(yè)數(shù)據(jù)，給相關(guān)企業(yè)造成極大的損失，2023年北京知識產(chǎn)權(quán)法院發(fā)布涉數(shù)據(jù)反不正當(dāng)競爭十大典型案例：抖音短視頻抓取案，汽車消費(fèi)者投訴信息抓取案，游戲賬號租賃平臺案，“省錢招”流量截取案，高校畢業(yè)生就業(yè)數(shù)據(jù)非法使用案，侵犯數(shù)據(jù)商業(yè)秘密糾紛案，微博輿情數(shù)據(jù)抓取案，飯友App數(shù)據(jù)抓取案，視頻賬號分時租賃案，房源信息抓取案。在這些案例中，無一例外的都是擅自使用相關(guān)企業(yè)數(shù)據(jù)并為自我牟利的企業(yè)行為。因此，在“拿來主義”盛行的互聯(lián)網(wǎng)時代，不禁要問道，企業(yè)到底如何保護(hù)其數(shù)據(jù)？《反不正當(dāng)競爭法》能否有效既保障競爭秩序又保護(hù)企業(yè)權(quán)益？

二、企業(yè)數(shù)據(jù)適用反不正當(dāng)競爭法的爭議

企業(yè)數(shù)據(jù)的保護(hù)存在不同模式，主要有賦權(quán)保護(hù)說和行為規(guī)制說。賦權(quán)保護(hù)說主要觀點(diǎn)是由立法確認(rèn)將企業(yè)數(shù)據(jù)權(quán)益上升到權(quán)利層面進(jìn)行專有排他的保護(hù)；而行為規(guī)制說主要觀點(diǎn)是在既有法律框架內(nèi)對企業(yè)數(shù)據(jù)進(jìn)行保護(hù)。然而企業(yè)數(shù)據(jù)究竟能否上升為權(quán)利，這一點(diǎn)不置可否。因此將主要探討行為規(guī)制路徑，在行為規(guī)制路徑保護(hù)中主要以反不正當(dāng)競爭法為主，但該法對于企業(yè)數(shù)據(jù)保護(hù)存在一定爭議，主要分為以下兩個方面。

（一）肯定論及理由

第一，反不正當(dāng)競爭法可以平衡多方利益。在市場競爭中主要可以分為企業(yè)利益和消費(fèi)者利益，雖然反不正當(dāng)競爭法的主體并不唯一，但是其客體是唯一的，即競爭秩序，因此反不正當(dāng)競爭法是通過維護(hù)競爭秩序來達(dá)到利益平衡或者說利益保護(hù)，同時世界各國的《反不正當(dāng)競爭法》的立法中，均將企業(yè)和消費(fèi)者的利益考量在內(nèi)。在企業(yè)數(shù)據(jù)糾紛中，主要是數(shù)據(jù)控制方與數(shù)據(jù)利用方的糾紛，具體而言就是數(shù)據(jù)利用方通過爬取數(shù)據(jù)控制方的數(shù)據(jù)，并將其進(jìn)行利用從中獲利，吸引消費(fèi)者，從而導(dǎo)致數(shù)據(jù)控制方及消費(fèi)者的利益受損。除此之外反不正當(dāng)競爭法屬于成文法，具有確定性，它提供了一個法律框架，明確不正當(dāng)競爭行為的范圍和標(biāo)準(zhǔn)。這為各方利益的平衡提供了指導(dǎo)和規(guī)范，確保各方在競爭中遵守公平的規(guī)則。

第二，反不正當(dāng)競爭法具有開放性。在企業(yè)數(shù)據(jù)權(quán)屬不明、企業(yè)數(shù)據(jù)保護(hù)邊界不清晰的情況下，企業(yè)如何救濟(jì)自身權(quán)益是當(dāng)下的困境，不能因無法應(yīng)對新局面而倉促立法確權(quán)，我們需要認(rèn)真對待權(quán)利，同時也要避免權(quán)利泛化。在此情況下，反不正當(dāng)競爭法有其自身優(yōu)勢，該法屬于行為規(guī)制法，也就是該法只針對主體行為，并不考慮其他方面，這就在很大程度上能夠應(yīng)對當(dāng)下以及未來可能面對的難題。同時，“一般條款”作為兜底條款，是與時代相適應(yīng)的規(guī)定，具有無限可能性。眾所周知法律具有滯后性，因此根本不可能將所有的情況一一列舉。在企業(yè)數(shù)據(jù)糾紛中，往往是因?yàn)槠涓偁幮袨椤芭銮伞钡羧肓肆⒎瞻椎貛?，而不正?dāng)競爭法的“一般條款”正好能夠補(bǔ)足其缺漏，維護(hù)競爭秩序，保障企業(yè)與消費(fèi)者權(quán)益。

（二）否定論及理由

第一，一般條款具有不確定性。在司法實(shí)踐中，尤其是近幾年關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)數(shù)據(jù)糾紛案件，運(yùn)用一般條款來審理案件的比例過大，該法的其他具體條款失去了其作用。有學(xué)者認(rèn)為，一般條款的規(guī)定過于抽象，在是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭的行為要件中缺少具體標(biāo)準(zhǔn)。行為正當(dāng)與不正當(dāng)?shù)恼J(rèn)定落在了法官的自由裁量權(quán)上，而不同法官對一般條款的精神及法律解釋的認(rèn)知不同，容易導(dǎo)致同種類型的案件裁判結(jié)果卻不同的問題，權(quán)益訴求人喪失對司法的期望，不利于樹立司法權(quán)威以及發(fā)展數(shù)字經(jīng)濟(jì)。

第二，企業(yè)數(shù)據(jù)無法被認(rèn)定為商業(yè)秘密。根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第九條的定義，商業(yè)秘密需要具備不為公眾所知悉、具有商業(yè)價值并采取保密措施三個要件構(gòu)成。因此有學(xué)者認(rèn)為，企業(yè)數(shù)據(jù)不完全具備該法對商業(yè)秘密的定義，雖然部分企業(yè)數(shù)據(jù)在形式上符合上述條件，可以受到該法的保護(hù)，但實(shí)際生活中存在企業(yè)主動公開的數(shù)據(jù)情況，如網(wǎng)站信息、平臺視頻等，此類公開數(shù)據(jù)是否可以作為商業(yè)秘密進(jìn)行保護(hù)值得存疑，所以反不正當(dāng)競爭法不能保護(hù)企業(yè)數(shù)據(jù)。

三、企業(yè)數(shù)據(jù)適用反不正當(dāng)競爭法的必要性

（一）保障企業(yè)在數(shù)據(jù)方面的公平競爭

自改革開放以來，我國逐漸改變經(jīng)濟(jì)體制，市場經(jīng)濟(jì)顯現(xiàn)鋒芒。但是在這一過程競爭無序，致使經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展受到阻礙，于1993年頒布《反不正當(dāng)競爭法》，至此我國市場秩序得到立法的保護(hù)。公平競爭是市場經(jīng)濟(jì)的基石，對于企業(yè)而言，反不正當(dāng)競爭法是其健康發(fā)展的重要保障。

第一，反不正當(dāng)競爭法有效規(guī)范市場競爭秩序，從而保護(hù)企業(yè)數(shù)據(jù)。《反不正當(dāng)競爭法》自出生之日起就帶著“規(guī)范競爭秩序”的使命，也是其應(yīng)有之義。該法明確規(guī)定了禁止的不正當(dāng)競爭行為，如虛假宣傳、商業(yè)侵權(quán)以及為互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的專門條款等。這些行為可能損害企業(yè)的聲譽(yù)和利益，甚至波及企業(yè)的數(shù)據(jù)安全。反不正當(dāng)競爭法使得這些不正當(dāng)行為受到法律的制約，維護(hù)市場競爭秩序，同時企業(yè)還可以通過法律手段維護(hù)自身的合法權(quán)益，保護(hù)企業(yè)數(shù)據(jù)的完整性和安全性。

第二，反不正當(dāng)競爭法明確了不正當(dāng)競爭的禁止性行為，讓企業(yè)對自己的行為是否合法有所預(yù)期。法律的基本屬性包括法律預(yù)期性，成文法為行為作出指引。企業(yè)在自身發(fā)展過程中也需要相應(yīng)的指引來確定行為是否可行。在企業(yè)數(shù)據(jù)糾紛中，大都是一方企業(yè)為了謀求高利益、低成本鋌而走險，企圖鉆法律的漏洞，通過擅自獲取另一方企業(yè)的數(shù)據(jù)來達(dá)到自我滿足的要求，無視法律的禁止性規(guī)定。如淘寶訴美景公司一案中，美景公司通過技術(shù)手段獲取淘寶的企業(yè)數(shù)據(jù)，從中獲利。而反不正當(dāng)競爭法規(guī)定了不正當(dāng)競爭的禁止性行為，給企業(yè)一定的震懾作用，在企業(yè)喪失商業(yè)道德、誠實(shí)信用的前提下，唯有反不正當(dāng)競爭法可以讓企業(yè)知道自己的行為是否合法。

第三，反不正當(dāng)競爭法規(guī)定了不正當(dāng)競爭的懲罰制度，有力打擊不正當(dāng)競爭。“徒法不足以自行”，法律光有規(guī)定并不能完全震懾不法行為，需要一定的懲罰措施?！斗床徽?dāng)競爭法》自1993年頒布之日起就對其規(guī)定了懲罰措施，主要是金錢罰和行政處罰兩方面。經(jīng)過兩次修改，其懲罰力度在不斷加大，2017年的修訂中提高懲罰金額，2019年的修訂中引入懲罰性賠償。國家知識產(chǎn)權(quán)局發(fā)布的《2016年中國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)狀況》中不正當(dāng)競爭案件5710件，案值1.1億元，罰沒金額5827萬元；《2018年中國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)狀況》中各類不正當(dāng)競爭案件1.49萬余件案值26.6億元，罰沒金額5.7億元；《2021年中國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)狀況》中各類不正當(dāng)競爭行為8563件，罰沒金額5.73億元?；仡檭纱涡抻喨尾煌瑫r期，近年案件數(shù)量在減少，在一定程度上通過加大懲罰力度維護(hù)了市場競爭秩序。

（二）靈活保護(hù)企業(yè)數(shù)據(jù)權(quán)益

第一，反不正當(dāng)競爭法在解決企業(yè)數(shù)據(jù)糾紛時可以與其他法律法規(guī)相銜接?！斗床徽?dāng)競爭法》屬于經(jīng)濟(jì)法的一個部分，而在企業(yè)數(shù)據(jù)糾紛中，法院不是孤立地適用一部法律，通常是與其他法律相互銜接、相輔相成，從而進(jìn)行判決。《反不正當(dāng)競爭法》可以與數(shù)據(jù)安全方面法律進(jìn)行銜接，如淘寶訴美景公司一案中，審判法院通過適用《網(wǎng)絡(luò)安全法》來認(rèn)定企業(yè)收集數(shù)據(jù)是否正當(dāng)；《反不正當(dāng)競爭法》可以與消費(fèi)者法進(jìn)行銜接，如北京淘友公司與北京微夢公司不正當(dāng)競爭糾紛上訴案中通過《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》來認(rèn)定是否符合誠實(shí)信用原則和商業(yè)道德。

第二，反不正當(dāng)競爭法面對損害各種形式的企業(yè)數(shù)據(jù)時可以發(fā)揮作用。在企業(yè)數(shù)據(jù)糾紛的案件中，依據(jù)的法律條文主要是《反不正當(dāng)競爭法》第12條以及第二條第二款。在其中第12條作為“互聯(lián)網(wǎng)專條” ，在“列舉+兜底”的模式下，涵蓋互聯(lián)網(wǎng)大部分領(lǐng)域可能或者已經(jīng)出現(xiàn)的新型競爭行為，避免過度使用“一般條款”。但與此同時，互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域是一片有為之地，隨時可能出現(xiàn)既有法條并不能解決某些新型競爭行為問題，不利于市場競爭秩序，而“一般條款”的設(shè)定可以解決這一問題。一般條款是靜態(tài)法律中的動態(tài)條款，是可以在沒有司法救濟(jì)的情況時，法官運(yùn)用司法智慧，依據(jù)一般條款進(jìn)行審判，避免新問題“無法可依”的局面。比如大數(shù)據(jù)時代下的“搭便車”這一新型競爭行為，損害企業(yè)利益，既有法條并不能解決其問題，此時就可以運(yùn)用一般條款進(jìn)行審判。

四、優(yōu)化反不正當(dāng)競爭法保護(hù)企業(yè)數(shù)據(jù)路徑

（一）類型化列舉不正當(dāng)競爭數(shù)據(jù)行為

雖然我國《反不正當(dāng)經(jīng)法》已經(jīng)運(yùn)用列舉的方式劃定了不正當(dāng)競爭行為，但是在企業(yè)數(shù)據(jù)權(quán)益保護(hù)方面并沒有完全契合，目前的列舉內(nèi)容停留在互聯(lián)網(wǎng)專條方面，與企業(yè)數(shù)據(jù)權(quán)益保護(hù)有一定重合之處，卻又有分屬。一般條款的設(shè)定可以解決新出現(xiàn)的法律問題，但是非?？简?yàn)司法人員的審判技術(shù)，因此不能濫用。“理論指導(dǎo)實(shí)踐，在實(shí)踐的基礎(chǔ)上進(jìn)行理論創(chuàng)新?！痹谒痉▽?shí)踐過程中需要將大量運(yùn)用一般條款審判的案件進(jìn)行整合、提煉出一般性的類型，將其確定。首先，增加“搭便車”不正當(dāng)競爭行為的表述。如大眾點(diǎn)評訴百度案中，百度通過技術(shù)手段將大眾點(diǎn)評網(wǎng)的點(diǎn)評數(shù)據(jù)內(nèi)置于自己公司旗下的產(chǎn)品中，雖然表明數(shù)據(jù)來源為大眾點(diǎn)評，但已構(gòu)成實(shí)質(zhì)性替代的作用，損害了大眾點(diǎn)評的合法權(quán)益。審理法院在認(rèn)定百度的競爭行為是否符合不正當(dāng)競爭行為時，依據(jù)一般條款認(rèn)定其違反商業(yè)道德，屬于不正當(dāng)競爭行為。同時還有淘寶訴美景案中，審理法院依據(jù)一般條款認(rèn)定美景公司的行為屬于“搭便車”，具有不正當(dāng)性。其次，增加“虛假數(shù)據(jù)發(fā)布”認(rèn)定為不正當(dāng)競爭行為的表述。虛假數(shù)據(jù)顧名思義，就是提供的數(shù)據(jù)與實(shí)際情況不符的數(shù)據(jù)。企業(yè)在進(jìn)行市場行為時，為打開知名度，謀求數(shù)據(jù)紅利，捏造虛假數(shù)據(jù)欺騙消費(fèi)者，損害競爭對手，從而沖擊正常的競爭秩序。再次，增加“數(shù)據(jù)破壞”認(rèn)定為不正當(dāng)競爭行為的表述。數(shù)據(jù)破壞指對企業(yè)存儲的數(shù)據(jù)進(jìn)行有意的破壞行為。在企業(yè)競爭過程中，可能會有部分企業(yè)為打擊對手企業(yè)，從而對其賴以生存的企業(yè)數(shù)據(jù)進(jìn)行破壞，讓其喪失競爭能力，破壞競爭秩序。最后，增加“不正當(dāng)數(shù)據(jù)共享和交換”認(rèn)定為不正當(dāng)競爭行為的表述。企業(yè)為謀求某一利益，與其他企業(yè)進(jìn)行數(shù)據(jù)共享和交換，涉及以不公平或違反法律規(guī)定的方式與競爭對手共享或交換數(shù)據(jù)，以獲取不正當(dāng)競爭優(yōu)勢。

（二）完善反不正當(dāng)競爭法的法律責(zé)任

反不正當(dāng)競爭法的法律責(zé)任是維護(hù)競爭秩序的“達(dá)摩克利斯劍”，而我國目前的處罰力度并不足以對違反競爭秩序的企業(yè)造成經(jīng)濟(jì)壓力，因此要加大處罰力度，完善懲罰制度。首先，確立企業(yè)數(shù)據(jù)方面的懲罰規(guī)定。目前的反不正當(dāng)競爭法中僅有第17條和第24條似乎可以與企業(yè)數(shù)據(jù)方面掛鉤，其中第17條第三款屬于懲罰性措施的“一般條款”，第四款屬于商業(yè)秘密方面的規(guī)定，第24條是違反互聯(lián)網(wǎng)專條的懲罰規(guī)定，在司法實(shí)踐中，懲罰規(guī)定的不確定會導(dǎo)致當(dāng)事人對司法判決的“不服”，所以要為企業(yè)數(shù)據(jù)方面設(shè)定相應(yīng)的懲罰規(guī)定。第二，加大懲罰、賠償數(shù)額。涉及企業(yè)數(shù)據(jù)糾紛的案件往往涉及的標(biāo)的額大，企業(yè)數(shù)據(jù)擁有方為聚合、加工、整理企業(yè)數(shù)據(jù)耗時耗力，以及企業(yè)可能遭受到商業(yè)信譽(yù)危機(jī)，造成的損害難以估計(jì)。只有加大懲罰金額，使不正當(dāng)競爭方“聞風(fēng)喪膽”，給予震懾，從而保護(hù)企業(yè)數(shù)據(jù)。同時，也要注意對企業(yè)數(shù)據(jù)擁有方的賠償以及為保護(hù)企業(yè)數(shù)據(jù)所支付的訴訟費(fèi)和律師費(fèi)。第三，確定危害程度標(biāo)準(zhǔn)。我國對于是否嚴(yán)厲懲罰不正當(dāng)競爭者的標(biāo)準(zhǔn)在于情節(jié)是否嚴(yán)重，但并沒有指出情節(jié)嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)。鑒于此，將提出幾個方面以供參考：（1）企業(yè)通過不正當(dāng)競爭行為獲利是否較大來確定情節(jié)是否嚴(yán)重，倘若不正當(dāng)行為企業(yè)獲利大幅超出企業(yè)數(shù)據(jù)方應(yīng)獲得利潤，則認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重；（2）考慮企業(yè)不正當(dāng)競爭行為的故意和惡意程度，如果企業(yè)明知自己的行為是不正當(dāng)?shù)男袨榛蛘咧雷约旱男袨闀p害企業(yè)或者消費(fèi)者的合法權(quán)益時，則認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重；（3）獲取企業(yè)數(shù)據(jù)的技術(shù)手段方式是否惡劣，如通過非法侵入、利用惡意軟件竊取、詐騙等方式獲取企業(yè)數(shù)據(jù)，則認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重；（4）企業(yè)是否存在不正當(dāng)競爭行為的“先例”，如果涉事企業(yè)曾經(jīng)受到過不正當(dāng)競爭法的制裁，再次違反法律，則認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重；（5）損害消費(fèi)者合法權(quán)益的程度，如果不正當(dāng)行為所涉及的消費(fèi)者眾多或者對消費(fèi)者的隱私及財(cái)產(chǎn)造成損害，則認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重。

五、結(jié)語

企業(yè)數(shù)據(jù)是競爭的核心資源，在當(dāng)今社會誰擁有的企業(yè)數(shù)據(jù)越多誰就能夠獲得更多利益，但是如何保護(hù)企業(yè)數(shù)據(jù)不受侵犯出現(xiàn)不同路徑，而反不正當(dāng)競爭法是當(dāng)下保護(hù)企業(yè)數(shù)據(jù)的最優(yōu)解。同時法律的生命不是邏輯，而是經(jīng)驗(yàn)。反不正當(dāng)競爭法作為成文法也并不能一蹴而就成為應(yīng)對萬事萬物的萬能法，只有不斷地通過司法實(shí)踐來深挖企業(yè)數(shù)據(jù)的內(nèi)涵，從而應(yīng)對各種問題?？v使目前反不正當(dāng)競爭法并不完善，但是隨著時間的推移，反不正當(dāng)競爭法定能夠成為保護(hù)企業(yè)數(shù)據(jù)的有力護(hù)盾。

作者簡介：楊欽彭，新疆阿克蘇人，浙江工商大學(xué)碩士研究生，浙江工商大學(xué)法學(xué)院學(xué)生，主要研究方向：法學(xué)理論。