楊紅良

上海市金茂律師事務所，上海 200002

各國立法例都將要約與承諾作為當事人之間成立合同①在本文中，“契約”是在與“合同”相同的意義上使用的。的要件，未經本人同意不得為其設定合同義務。這是個人權利自由在私法領域的充分體現(xiàn)，某種意義上也是人類文明進步的一個標志。

與之不同的是，“事實合同”理論，不采用“要約—承諾”的締約程序，而是因發(fā)生特定的事實行為而成立，合同成立的基礎是行為，而不是當事人意思表示的一致。該理論傳入我國以來，在學界也引起過相當反響。但是，理論研究主要集中于對該理論的概念的闡釋，缺乏對于實務的觀照。司法實務中，則存在著誤解和錯用“事實合同”的現(xiàn)象，甚至至今還有援用“事實合同”規(guī)則判案的現(xiàn)象?；诖耍谖覈穹ū尘跋?，對于“事實合同”是否得到認可，以及司法實務中可否援用“事實合同”作為裁判依據，作一些探討，在當下仍具有現(xiàn)實意義。

一、“事實合同”理論要點簡析

眾所周知，契約以在當事人之間發(fā)生一定的債權債務關系為主旨，只有經當事人意思合致才能成立合同，基于合同的權利義務必須是“你情我愿”的結果，這歷來是各國民法理論的通說，而“事實合同”理論對之提出了挑戰(zhàn)。

民法學界一般將德國學者豪普特在1941 年發(fā)表的《論事實合同》作為“事實理論”理論誕生的標志。豪普特認為，傳統(tǒng)的只能根據當事人的意思合致才能成立合同的觀點并不符合社會現(xiàn)實，也不能合理解釋現(xiàn)實中的全部民事法律關系。他提出一項全新的理論，認為在若干情形下，契約關系得因一定的事實過程而成立，當事人的意思如何，在所不問。此種因一定的事實過程而成立的契約，豪普特稱為“事實上的契約關系”，其與傳統(tǒng)契約觀念不同的僅是其成立方式而已，關于其內容，契約法的規(guī)定可以全部適用。［1］豪普特指出，“事實合同關系”范圍廣泛，無法給出一個統(tǒng)一清晰的構成要件，但他區(qū)分了三大類“事實合同關系”：第一類基于社會接觸的；第二類基于加入共同體關系的；第三類基于社會性給付義務的。［2］這三者中，豪普特對“基于社會性給付義務的”“事實合同關系”著墨最多，認為在諸如煤氣、自來水、電之類帶有強公共性的產品供應與消費關系中，產品供應者居于主導地位，擁有幾乎全部的話語權和締約權，消費者則弱小無助，沒有談判的機會和能力。所以，與其說是供應商與消費者之間通過合意形成了供用合同關系，還不如說是在供應方開設了“獨我一家”供求局面的情形下，消費者實施純粹的消費行為后，雙方之間便形成了供用合同關系，其中并不存在一方要約另一方承諾的締約過程。

豪普特明確要求“法律行為性質的締約被限制在對其適宜的功能范圍內，而合同關系的事實性成立進程則被承認為與此并列的獨立要件構成”。可見，“事實合同”理論與傳統(tǒng)合同理論相比是大異其趣的。無論從縱向還是橫向看，“事實契約”顯然是在傳統(tǒng)契約理論之外提出的一套嶄新的合同理論。也許是因為能夠迎合現(xiàn)實生活中的多樣性、復雜性，“事實合同”理論一度被認為在解釋非典型性合同時，比傳統(tǒng)理論學說更有說服力，對于特定情形下認定當事人間形成合同關系具有更合理的解釋力，能更加妥善保護當事人利益，故該理論曾一度廣受關注和一定程度的認可，甚至被直接用到司法實踐中。但是，因為從根本上動搖了傳統(tǒng)契約理論的根基，同時又不能提出強有力的自我辯護，所以“事實合同”理論并沒有被哪個國家正式吸收入法，至今仍只是以一種理論學說形態(tài)存在。正如有學者所說，“事實契約”說之創(chuàng)設雖看似能簡單明了地為當事人之請求權提供契約法上的基礎，但是其在法律教義學上的漏洞和不嚴密之處甚多，其正當性應被否定。［3］于是乎，“事實合同”理論雖然并非如有的學者所說“曇花一現(xiàn)”［4］，但終究沒有持續(xù)產生如其創(chuàng)立之初被預設的影響。

二、我國民法背景下的“事實合同”

我國民事立法歷經變遷，但合同成立必須經要約、承諾環(huán)節(jié)的基本規(guī)定，未曾改變。①當然，此處未能涵蓋“要物合同”，但因“要物合同”不在此文討論范圍，故予忽略?？v向觀之，“事實合同”理論并未滲透入我國民事立法。

（一）過去的立法

《中華人民共和國民法通則》（已廢止，以下簡稱原《民法通則》）第八十五條僅規(guī)定：“合同是當事人之間設立、變更、終止民事關系的協(xié)議”，并未規(guī)定合同成立的要件，但從其中“當事人之間”（而不是“為”“對”當事人）的表述可知，合同的成立有賴于當事人為了“設立、變更、終止民事關系”而由“自己”相向而行作出意思表示，從而排除了沒有意思表示的事實行為之于合同成立的空間。此外，無論是1988 年4 月發(fā)布的《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》，還是2009 年修正的原《民法通則》，對合同成立的要件，均同樣未予明確規(guī)定。所以可以確認，原《民法通則》未予認可“事實合同”。

《中華人民共和國合同法》（已廢止，以下簡稱原《合同法》）第十二條中明確規(guī)定：“合同的內容由當事人約定”。合同內容既然“由當事人約定”，顯然排除了基于外在于當事人的意志“強加”給當事人并成為其內容的合同成立模式。第十三條規(guī)定：“當事人訂立合同，采取要約、承諾方式”，第二十五條進一步規(guī)定：“承諾生效時合同成立。”該兩個法條都沒有給合同成立方式留有例外空間。至此，原《合同法》已經排除了通過“要約—承諾”之外其他形式締結合同的可能性，當然也排除了“事實合同”。

值得討論的是，原《合同法》中有些條文，給人以“要約—承諾”之外還有其他合同成立途徑的想象空間，但這種想象并不符合立法本意。例如，原《合同法》第十條中的“當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式”。其中“其他形式”，有人解讀為通過事實行為也可以成立合同。實際上，從文字表述方式看，這里的“其他形式”，顯然指當事人雖然沒有通過語言或文字表達其締約的意思，但是通過與“書面形式、口頭形式”類似、對方能夠理解的其他方式傳達要與之締約的意思，對方接納，雙方間由此形成締約合意。這樣，合同同樣能夠成立。換言之，這里的“其他方式”還是在“要約—承諾”模式范圍之內。2009 年頒布的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》（已廢止）第二條，則直接明確了該條中所謂成立合同的“其他形式”包括可推測行為：“當事人未以書面形式或者口頭形式訂立合同，但從雙方從事的民事行為能夠推定雙方有訂立合同意愿的，人民法院可以認定是以原《合同法》第十條第一款中的‘其他形式’訂立的合同?！痹偃纾袑W者認為：根據原《合同法》第三十六條、第三十七條規(guī)定，若雙方當事人履行了合同主要義務，只要不違反法律強行性規(guī)定，則合同仍然成立，實踐中通常將這類合同關系稱為“事實合同”。［5］但是，細究條文，將之解讀為在“要約—承諾”模式之外合同成立還有其他形式，也是不能成立的。第三十六條規(guī)定：“書面合同沒有簽署但一方履行主要義務另一方接受的情形下，認定合同成立”。這里說的是規(guī)定或者約定的書面合同未必經實際簽署也能在當事人之間成立，這種情形下顯然可以得出接受方已對另一方要約予以承諾（只是沒有通過書面而是通過行為而已）的結論。有觀點就認為，從該法條中可以得出結論：要成立“事實合同”，必須有一方已經履行主要義務，同時另一方接受，雙方必須有合意的內核，以合意為基礎。［6］第三十七條規(guī)定：“書面合同未經簽署但當事人一方履行主要義務另一方接受之的情形下，認定該合同成立”。這里說的同樣是當事人的履行行為證明了一方的要約被另一方接受的合意過程，而并非在說雙方的行為本身被法律賦予了合同效力。

晚于原《合同法》出臺的《中華人民共和國民法總則》（已廢止，以下簡稱原《民法總則》）沒有就合同作出一般性規(guī)定，進而也沒有對合同成立的要件作出規(guī)定，所以自然也不可能給“事實合同”留下空間。

（二）現(xiàn)行立法

《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第四百六十四條中規(guī)定的“合同是民事主體之間設立、變更、終止民事法律關系的協(xié)議”與原《民法通則》第八十五條中“合同是當事人之間設立、變更、終止民事關系的協(xié)議”一致；第四百六十九條中規(guī)定的“當事人訂立合同，可以采用書面形式、口頭形式或者其他形式”與原《合同法》第十條中“當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式”相同；第四百七十條中“合同的內容由當事人約定”與原《合同法》第十二條中的“合同的內容由當事人約定”相同。顯然，如上文所述，該等條文都排除了“事實合同”的存在空間。原《合同法》第三十六條、三十七條，也基本被照搬進《民法典》第四百九十條，在此亦不贅述。

但是，特別值得關注的是，《民法典》第四百七十一條規(guī)定的“當事人訂立合同，可以采取要約、承諾方式或者其他方式”，與原《合同法》第十三條相比，這里多了“其他方式”，并被放在平行于“要約、承諾方式”的“或者”地位，顯得尤為突兀。此外，第四百八十三條規(guī)定：“承諾生效時合同成立，但是法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外”。那么，由此是否就可以認定《民法典》認可通過與“要約—承諾”模式處于平行地位的“其他方式”能夠成立合同了呢？

筆者認為，從體系解釋的角度來看，《民法典》第四百七十一條中的“其他方式”，系指包括第四百九十九條中懸賞廣告之類的“其他方式”，但都屬于合意締約，只是其形態(tài)相對特殊。還有，第六百七十九條規(guī)定“自然人之間借款的，自貸款人提供借款時合同成立”，自“貸款人提供借款時”，顯然已經完成了借貸雙方之間的“要約—承諾”過程。進而言之，第四百七十一條中“其他方式”并未脫離出“要約—承諾”程序。至于第四百八十三條，文義上應解讀為“承諾”在本條中具有統(tǒng)領地位，該條規(guī)定的是特定情形下承諾“未生效”時合同照樣能夠成立，但前提是有承諾。

《中華人民共和國民法典注釋本》對《民法典》第四百七十一條中的“其他方式”解釋為“交叉要約、同時表示、意思實現(xiàn)等合同訂立方式”。顯然，“交叉要約、同時表示、意思實現(xiàn)”都屬于“要約—承諾”的特殊、具體表現(xiàn)和實現(xiàn)形態(tài)，所以此處的“其他方式”，依然還在“要約—承諾”的框架之內。崔建遠教授認為：“《民法典》未就合同成立的要件設置條文，通說認為當事人、意思表示一致應為合同成立的要件，至于標的是否為要件之一，則說法不一。”［7］胡東海教授表示：“在合同糾紛案件中，圍繞合同成立的證明責任分配，當事人爭議的對象經常僅限于是否存在合意”，“原告主張合同成立應證明要約生效和承諾生效”。［8］

需要說明的是，縱觀我國民事立法，當然并非限于原《民法通則》、原《合同法》、原《民法總則》、《民法典》，但對于合同成立要件的規(guī)定，集中于該四部法律。其他專門立法如對合同成立作出規(guī)定的，屬于特定領域中合同成立要件的具體化，不會偏離前述四部法律的基本規(guī)定。例如，《中華人民共和國電子商務法》第四十九條規(guī)定：“電子商務經營者發(fā)布的商品或者服務信息符合要約條件的，用戶選擇該商品或者服務并提交訂單成功，合同成立。當事人另有約定的，從其約定?！薄吨腥A人民共和國保險法》第十三條規(guī)定：“投保人提出保險要求，經保險人同意承保，保險合同成立?！薄吨腥A人民共和國海商法》第一百七十五條規(guī)定：“救助方與被救助方就海難救助達成協(xié)議，救助合同成立?！备鶕吨腥A人民共和國證券投資基金法》第六十條，“投資人交納認購的基金份額的款項時，基金合同成立”。投資人正是基于對基金管理人發(fā)布的“招募說明書、基金合同及其他有關文件”中權利義務內容認可而作出的民事法律行為，基金管理人是要約方，投資人是承諾方。

綜上，我國民事立法當中，至今并未給“事實合同”留下空間。

三、我國司法實務中的“事實合同”

我國是成文法國家?；谏衔乃觯痉▽崉罩?，不應該認定“事實合同”之存在或以之為裁判依據，如果有的話，就屬于適用法律錯誤。

筆者搜索了“中國裁判文書網”，發(fā)現(xiàn)大量司法判例中，人民法院至少在表達上是認可了“事實合同”的①筆者于2023 年4 月7 日以“事實合同”或“事實上的合同”為全文關鍵詞搜索，發(fā)現(xiàn)共有民事裁判案例76945件；以“事實契約”或“事實上的契約”搜索，共有119 件。判例文書中的“事實合同”，多數為當事人所主張，但即便以1/10 比例測算，人民法院認可“事實合同”的判例，也相當可觀。。問題就在于，這些判例中援用“事實合同”概念，究竟只是在“要約—承諾”的傳統(tǒng)框架內，認定合同成立的一種不甚恰當的表述方式而已，還是在該框架之外，另行認可了一套“事實合同”成立機制——如同“事實契約”學說發(fā)端以后的德國法院。

本文認為，司法實務中確認“事實合同”的，要么在“要約—承諾”框架內擬制了合意，要么超越該框架，承認僅基于事實行為而成立“事實合同”。

（一）擬制合意締結的“事實合同”

合同領域所謂擬制合意，是指基于當事人特定的外在行為表現(xiàn)，認定其主觀意識中存在締結合同的意思，從而具備了合同成立的“要約—承諾”要件。換言之，雖然當事人沒有通過口頭、書面等傳統(tǒng)形式表達其締約的意思，但通過當事人的行為，裁判者得以確認他們具有這種意思，從而可以確認合同成立。有的判例中人民法院確認“事實合同”，從其行文看，遵循的正是這樣的邏輯路徑。

在（2018）滬73 民初946 號案中，原被告雙方均沒有直接表述“事實合同”概念，只陳述了在因故未能正式簽署和履行的書面合同之外，雙方實際上各自履行了此外的合同義務?；诖?，法院徑行“認定雙方就涉案軟件開發(fā)事宜已建立了事實上的合同關系”，至于雙方間為何存在該“事實合同”關系，判決未予明說。但是，該判決基于“甲方于2016 年4 月12 日收到合同后，于22 日支付10 萬元，在《付款憑單》上注明的總金額和首付款金額與合同載明的開發(fā)費金額和支付方式基本一致，雙方對已支付款項對應涉案軟件的開發(fā)亦不存在爭議；另乙方收到首付款后業(yè)已開始實際履行‘葉城項目’所涉‘社區(qū)人口基本信息采集管理系統(tǒng)’的開發(fā)義務”的事實，認定雙方間存在“事實上合同關系”，實際上亮明了雙方相向而行的行為，體現(xiàn)了其締結合同的意思的觀點。

在（2021）滬73 知民初1077 號案中，當事人沒有在合同上蓋章，但因為“涉案合同實際由雙方最終定稿確認”，所以人民法院認定雙方間存在“事實合同關系”。在此，人民法院明顯是將當事人雙方“最終確認”的行為認定為“要約—承諾”過程，但將此種情形成立的合同稱為“事實合同”。

在（2021）最高法民終412 號案中，雖然原告借用案外人的名義與被告簽訂了承包合同，但從原告每月向被告報送已完工程量計算表和計價數量表，能夠認定被告認可原告在施工中提供了機械設備，可見被告將案涉工程交給原告承接。此外，在原告退場與被告協(xié)商時，案外人并未參與，原告直接與被告簽訂會議紀要，由此可見被告明知原告系實際施工人?；诖耍嗣穹ㄔ赫J定原告與被告間成立“事實合同”關系。在（2020）最高法民申5908 號案中，人民法院認為：“二審判決認定某投集團對某達公司掛靠某源公司的事實明知，某達公司與某投集團形成事實合同關系，某投集團應向某達公司支付工程款，并無不當?！痹摪钢校P于被告對于原告身份和行為的“認可”“明知”等表述，顯示人民法院確認原被告之間存在要約與承諾的締約過程。

類似判例不勝枚舉。可見，因為認定擬制合意的存在從而認定“事實合同”的案例中，部分人民法院不當擴大了“事實合同”的外延，其實這類合同本質上還在“要約—承諾”的傳統(tǒng)締約模式之內，并不是真正意義上的“事實合同”。（2021）魯14 民終1215 號案中的如下觀點，大概可以代表司法實務中對于“事實合同”的認識誤區(qū)：“所謂事實合同，又稱為合同的其他形式，默示形式或者事實契約。事實合同也存在承諾與要約，當事人未用語音、文字表達其意思表示，而是用行為向對方發(fā)出要約，對方接受要約，作出一定或者指定的行為作為承諾。”

當然，毋庸諱言的是，由于并未直白地用“擬制合意”表達推理過程，上述所謂“擬制合意”，本身也是筆者對于作出該等判決的法官之內心意思的“擬制”，未必符合實際。如果法官意識中其實并沒有這個“擬制合意”，則其所稱“事實合同”，便是接近原初意義上異于“要約—承諾”模式而因事實過程成立的“事實合同”了。

（二）由事實行為成立的“事實合同”

明白表示未經當事人意思合致，僅基于事實行為也可以成立合同關系的司法裁判觀點，盡管不多見，但也事實存在。

有的判決①見（2021）最高法民終394 號。稱：“遵義某投公司和羅某雄之間缺乏繞過承包人某建公司而建立合同關系的合意，相關履行行為也未建立事實合同關系”。因為一當事人的“相關履行行為”未能達到一定的程度（至于該“程度”為何，未予表明），故“也”“未能建立事實合同關系”；還有判決②見（2015）大民二終字第01333 號判決。稱：“僅憑本案現(xiàn)有證據，不足以證明普蘭店市某資源局與某益公司之間就保證金已經達成一致意思表示或已形成事實契約關系?！憋@然，該兩份判決雖然沒有確認案件中存在“事實合同”，但在法理觀點上已將“事實合同”與“要約—承諾”式合同等量齊觀，即認為在“要約—承諾”機制之外，還存在由事實行為本身成立合同的機制；還有判決③見（2018）遼06 民終1497 號判決。則更進一步，稱，原《合同法》第三十六條“沒有否定實際履行方式對于合同成立的效力，實際上是對行為合同、事實契約的肯定?！苯Y合案情，該判決具體表述為：“雖然雙方未訂立書面合同，但是雙方之間發(fā)生的以施工為內容的權利義務關系是客觀存在的，被上訴人直接向上訴人報告工程進度，上訴人亦分別兩次向被上訴人支付工程進度款，雙方已經形成了事實上的合同關系?！?/p>

如果有心搜索便不難發(fā)現(xiàn)，實質性認可“事實合同”的判例已不在少數。當然，如上面幾個判例已可反映出，不同人民法院對于“事實合同”所持立場的鮮明程度也是不同的。不過，需要說明的是，筆者尚未發(fā)現(xiàn)一方當事人明確表示不愿締約情形下人民法院依舊認定“事實合同”成立的案例。

四、余論

“事實合同”概念畢竟是個舶來品，我國理論和實務界對其的認知自然有個由淺入深、由表及里的過程。然而，二三十年過去了，我國民法理論和實務界對于“事實合同”的認知，還在相當程度上和范圍內存在混沌現(xiàn)象，這是令人有些遺憾的。將本可以用擬制合意解釋和規(guī)制的合同行為，界定為“事實合同”，如果系出于對“事實合同”概念的誤用，即認為當事人的合意只要沒有明示或者默示出來，其合同便屬于“事實合同”，那還僅限于“承諾—邀約”框架內立論，實質上尚未涉及“事實合同”，可謂有名無實。但是，如果向前邁進一步，對于確實不存在締約合意的情形，從“事實合同”尋求規(guī)范依據進而認定合同成立，在合同法框架內作出裁判，嚴格來說是適用法律的錯誤，因為我國立法并未認可過“事實合同”。為定分止爭，與其冒著這種錯誤用法的風險，還不如從不當得利返還、侵權損害賠償等規(guī)則中找到合適的請求權基礎。

如上文已述，境外曾經風靡一時的“事實合同”理論，主要是為了試圖解決三大類“事實合同關系”服務的。然而，借用王澤鑒先生所言，“傳統(tǒng)理論尚可規(guī)范現(xiàn)代大量典型交易，任意創(chuàng)設新奇概念，不免混淆法律體系”，［9］為該等領域的法律關系的認定和處理，我國已具備足夠的立法供給。作為學理探討，“事實合同”具有深遠的意義，或許會為未來立法指引獨特的方向，但是，司法實務中，以慎用、少用，甚至不用“事實合同”為宜。