李淑蘭,張奕然

(中南財經政法大學 刑事司法學院,湖北 武漢 430070)

為應對犯罪國際化的趨勢,國家之間的刑事司法合作在當今國際合作中的地位變得越來越重要。引渡、遣返等境外追逃合作是國際刑事司法合作中的重要內容,此讓世界各國追究外逃的刑事責任成為可能。在境外追逃實踐中,出于對被追逃人人權的保護,被請求國往往要求請求國作出一定的承諾,如保證被引渡人不被判處死刑、不遭受酷刑等,即“遣送國將一個人轉移至另一個國家時,接受國作出的將按照與派遣國的約定或國際法的人權保護規(guī)定,給予被遣送人相關待遇的承諾。”[1-2]這往往成為被請求國作出批準移交決定時考慮的關鍵因素。外交承諾的約束力性質以及是否能為被引渡或被遣返人提供充分的保護,一直存在爭議[2],焦點問題如下:其一,外交承諾是否具有約束力;其二,如果認為外交承諾具有約束力,那么其約束力是否具有法律約束力性質;其三,如果認為外交承諾并不具備法律約束力,那么應該如何界定其特殊性質。本文介紹并分析了圍繞上述問題產生的諸多學說,并認為外交承諾具有約束力,具有獨立的人權保障價值;外交承諾的約束力并非法律約束力,而是政治屬性的約束力?；诖?本文提出了在境外追逃實踐中補強外交承諾約束力的幾點建議,以實現(xiàn)更為充分的人權保護。

一、外交承諾約束力之爭

理論上通常將外交承諾約束力作為國家的單方面聲明或者國家間的類條約協(xié)議(treaty-like instruments)進行討論。所謂國家單方面聲明(unilateral declaration),通常是某一國家對其立場、政策、態(tài)度的闡釋,大多不具有法律約束力,但若體現(xiàn)出該國有為自己創(chuàng)設法律義務的意圖,則此聲明具備了法律約束力[3]34。所謂類條約協(xié)議,泛指當事國雖沒有明確表示出受到國際法約束的意思而不構成條約,但仍然希望其具備某種程度約束力的協(xié)議,國際法理論中對其有不同的稱謂,如類條約文件(treaty-like instruments)、非正式協(xié)議(informal agreements)、非約束性協(xié)議(non-binding agreements)等[4]15-37。對于外交承諾約束效力的討論,理論上存在約束力否認說、法律約束力說與其中折中說三大類觀點,其中,折中說內部又存在規(guī)范性約束力說、軟法約束力說與法律結果說三種不同的論證路徑。

1.約束力否認說

約束力否認說通常認為外交承諾不具備任何約束力,或不具備法律約束力但也并不另外探究是否具備其他性質的約束力,并據(jù)此認為依據(jù)外交承諾不足以保護被引渡或被遣返人的人權。

約束力否認說主要基于以下幾項理由:其一,《維也納條約法公約》第2條規(guī)定,國家間的協(xié)議構成具有法律約束力的條約所必須的條件是該協(xié)議“受到國際法管轄”(governed by international law),而根據(jù)國際法委員會對條文的解釋,“受到國際法管轄”的條件是協(xié)議的當事國非常明確地表示出使該協(xié)議具備法律約束力的意圖。而外交承諾中通常并不規(guī)定配套執(zhí)行機制與違約后的救濟措施,由此體現(xiàn)出來當事國不具備受到此協(xié)議約束的意圖[2]。其二,外交承諾僅構成對于國家根據(jù)公約或條約既已承擔的人權保護義務的重申,并不具備新的實質性內容,故此也不具備自身的約束力[5]。其三,被要求作出外交承諾的國家通常已經存在侵害人權的行為,而違反了具有法律約束力的國際法規(guī)范,其作出的更加不具有約束力的承諾是不能被信任的[6]。其四,根據(jù)其名稱“外交承諾”,可知其在“外交”層面存在,并且并不像國際條約或公約一樣需要轉化為國內法強制適用,由此便無法推斷出當事國家具有創(chuàng)造法律義務的意圖[7]。

在國際司法實踐中,出于對人權保障的謹慎考慮,大多數(shù)國際人權保護組織傾向于淡化外交承諾的約束效力[8]。如聯(lián)合國難民署指出,由于缺乏保障承諾執(zhí)行的機制以及違約后對人權的法律救濟手段,因此外交承諾并不具有法律約束力[9]。在一些國際引渡案件中,法院也對外交承諾約束效力持消極態(tài)度。如在2005年瑞典與埃及的Agiza引渡案中,聯(lián)合國禁止酷刑委員會認為該承諾并不能對被引渡人權利提供充足的保護,因為承諾中沒有規(guī)定能夠有效保障承諾履行的條款(1)Ahmed Hussein Mustafa Kamil Agiza v.Sweden,CAT/C/34/D/233/2003,UN Committee Against Torture (CAT),2005.5.24,https://www.refworld.org/cases,CAT,42ce734a2.html(訪問時間:2022.11.25).。再如1996年Chahal引渡案中,歐洲人權法院認為印度提供的外交承諾不足以提供充足的人權保障(2)CHAHAL v.THE UNITED KINGDOM,Application no.22414/93,European Court of Human Rights,1996.11.15,https://hudoc.echr.coe.int/fre?i=001-58004(訪問時間:2022.11.25).。

然而,約束力否認說就此得出外交承諾不具有約束力的結論過于武斷,也與實踐情況相悖。通常情況中,承諾所規(guī)定的義務中不乏新義務,并且較請求國根據(jù)公約或雙邊條約承擔的義務而言,更為細致具體,并不構成對既有義務的簡單重申。有論者認為,當外交承諾包含的是額外的、不同于國家既已根據(jù)公約或條約承擔的國際法義務,或承諾規(guī)定的義務內容體現(xiàn)出了由一般公約義務到針對特定案件中程序、判決、被告人的具體化時,該承諾便創(chuàng)設了額外的具有一定約束力的義務[10]。并且,絕大多數(shù)實踐表明,國家實際上遵守了其表面上沒有法律約束力的協(xié)議,并且在起草這些協(xié)議時,國家會像起草法律文件一樣謹慎[4]109。

2.法律約束力說

法律約束力說認為外交承諾對于請求國具有與條約同等的法律約束力。傳統(tǒng)的法律約束力說直接推定協(xié)議具有法律約束力。如Mann根據(jù)實踐情況,認為認定協(xié)議不具有法律約束力的觀點與實際不符[5];Reuter基于理論分析,認為協(xié)議的締結是一項法律行為并由此產生了一項法律規(guī)范[5]。傳統(tǒng)觀點不考慮其他可能性而直接推定其法律約束力,其理據(jù)較為薄弱,如Reuter的推論實有因果倒置、循環(huán)論證之嫌。

相比傳統(tǒng)的法律約束力說,以下論者從不同角度對外交承諾的法律約束力作出了進一步論證。如Pyle認為,如果被請求國提出的要求得到請求國的同意并作出保證,那么就形成了應當被遵守的協(xié)議,對協(xié)議的違反相當于對法律約束力條約的違反[11]。Larsaeus從邏輯上推論外交承諾應當具備法律約束力。他認為,通常來說各國都會根據(jù)其參與的有關人權保護的國際公約承擔保護被引渡人人權的國際強制法義務,而仍然選擇使用外交承諾,是因為希望外交承諾發(fā)揮鞏固強制法義務履行的作用。因此,從邏輯上來講,外交承諾必然至少具備相當明確的法律約束力[12]。Noll從被請求國負擔的人權保護公約義務推定承諾必須具備法律約束力;其一,如果請求國的保證缺乏法律約束力,在這種存在人權侵害風險的情況下移交被引渡人的行為構成對國際人權規(guī)范義務的違反;其二,外交承諾中部分義務為區(qū)別于條約、公約義務的新設義務,如果這些新設義務不具有法律約束力,那么該承諾毫無意義[5]?？梢奛oll預設了“被請求國會恪守其人權保護的強制國際法義務”這一前提,認為被請求國批準移交被引渡人的行為一定會建立在能夠保護被引渡人人權的基礎上,倒推得到了外交承諾具有法律約束效力的結論,但他并沒有對這一前提進行證明,而是直接預設其成立。

圍繞外交承諾的法律約束力,最為經典的論戰(zhàn)產生于Klabbers與Aust之間。Klabbers對于承諾具有法律約束力作出了較為系統(tǒng)的論證。他認為,當國家之間締結協(xié)議時,如果希望受到約束,那么只能受到法律約束。Klabbers主要是通過批駁和排除承諾具有其他性質約束力的可能性,得出了除了賦予協(xié)議以法律約束力之外別無選擇的結論[4]164。Aust系統(tǒng)地批駁了Klabbers的觀點。其一,Klabbers的理論有悖于實際情況。根據(jù)《維也納條約法公約》規(guī)定,國家間的協(xié)議具有法律約束力的必要條件就是體現(xiàn)了當事國受國際法約束的意志,而當雙方國家不希望使其協(xié)議受到國際法約束時,他們會在措辭上刻意避免體現(xiàn)其受國際法約束的意志,由此便不能認為滿足了公約規(guī)定的條件。而實踐中存在大量以“諒解備忘錄”(Memoranda of Understanding,簡稱MOU)形式登記的國家間協(xié)議,此類協(xié)議的措辭明顯區(qū)別于具有法律約束力的條約。其二,其觀點忽視了各國享有的決定是否簽訂條約的自由權利。其三,并不存在國際法原則或規(guī)則規(guī)定國家間的交易(transaction)必須是在國際法律約束下進行的,或必須形成一份條約[13]49-51。其四,該理論與國際條約登記實踐不符,《聯(lián)合國憲章》第102條規(guī)定:“……聯(lián)合國任何會員國所締結之一切條約及國際協(xié)定應盡速在秘書處登記……”,然而,存在部分類條約協(xié)議的登記申請被拒絕的情況,也就是說,此類協(xié)議并不當然被認定為是具有法律約束力的條約[13]50。

新近的法律約束力學說中,Worster的論述較具代表性。他在總結Klabbers與Aust論戰(zhàn)的基礎上,對Aust批駁Klabbers的觀點逐一再次回擊,并提出了幾點能夠支持法律約束力說的論據(jù)。

首先,Worster指出了Klabbers與Aust理論的分歧根源,在于Aust認為是國家創(chuàng)造了國際法,而非國際法創(chuàng)造了國家。而Klabbers的理論強調國際法對于國家的規(guī)制能力,無論國家是否由國際法創(chuàng)造,但國際法的確創(chuàng)設了目前的法律秩序,并能夠規(guī)制國家的行為與國家間的關系,國家應當遵守國際法[10]。也就是說,二人對于國家與國際法孰占主導地位的觀念差別,導致Aust在認定國家間協(xié)議法律性質時,國家自己的意志起到了更為關鍵的決定性作用;而Klabbers則強調國際法律約束力在國家間協(xié)議中的滲透作用。

其次,Worster從以下幾個方面對Aust批駁Klabbers的論據(jù)提出質疑。其一,Aust認為國際法原則或規(guī)則沒有規(guī)定國家間交易必須受國際法律約束,但是交易并不同于國家間協(xié)議(agreement),國家間交易的范圍可以從互贈鋼筆到相互貸款,自然并不都具有法律約束力,但國家間作出的履行承諾的協(xié)議是否也如此值得商榷[10]。其二,Aust提出國家享有選擇締結或不締結具有法律約束力條約的自由,這是國家主權的一部分。但若協(xié)議客觀上已經滿足國際法對于具備法律約束力的規(guī)定,就不能僅憑自身缺乏受國際法約束之意圖來辯稱其不具有法律約束力[10]。

最后,Worster從幾個角度為法律約束力說提供了新的論據(jù)。第一個論據(jù)認為,認定外交承諾具備法律約束力更加符合《維也納條約公法約》的立法精神。其一,聯(lián)合國國際法委員會條約法特別報告員Lauterpacht在其報告中指出,根據(jù)國際條約法編纂的宗旨,應當盡力確立性質存在爭議的國家間協(xié)議的法律性質,而非削弱其中包含的法律要素[14];其二,聯(lián)合國國際立法委員會1966年編纂的《條約法草案及其評注》(Draft Articles on the Law of Treaties with Commentaries)中指出,“條約”一詞是指代一切形式國際書面協(xié)議的一般性術語,據(jù)此委員會的立法本意是將一切性質存疑的國家間協(xié)議都納入條約法管轄的范圍之內[10]。第二個論據(jù)為,Worster認為不支持法律約束力說的觀點對于條約“受國際法約束的意圖”要件存在誤解,其錯誤理解了“受國際法管轄”與“意圖”要件。1966年《條約法草案及其評注》中,國際法立法委員會指出“受國際法管轄”僅是為了區(qū)分國家間的協(xié)議是受到國際公法或是受某國內法的管轄,所謂“意圖”指的是“受國際法或國內法管轄”的意圖。并且,之所以沒有將“意圖”要件明確規(guī)定于條約法公約中,是因為國家間協(xié)議的性質本身就決定其應當是由國際法管轄的,并不能將這一選擇開放地提供給締約方,因此不存在不受法律約束的協(xié)議的存在空間[10]。第三個論據(jù)認為,義務是否能在法律內得到執(zhí)行不等于義務是否具備法律性質這一問題,某義務的履行問題通過外交談判的途徑解決,并不意味著該義務就不是一項法律義務[10]。

3.折中說

除了法律約束力說與約束力否認說,還存在一類折中的觀點,其既不認為類條約協(xié)議具有法律約束力,也并不全然否定其約束作用,具體包括法律后果說、軟法約束力說與規(guī)范性約束力說三種觀點,它們從不同的角度認可了承諾的特殊約束效力。

第一種觀點為法律后果說。法律后果說認為,如果沒有受法律約束的意圖,那么就沒有具有法律約束力的協(xié)議,但類條約協(xié)議締結后,在一定條件下會產生法律后果(legal consequences),因而實際上形成約束[13]54-55[15]。

所謂法律后果,實質上仍然是對于國家行為的某種約束,只是為了與傳統(tǒng)條約的法律約束力相區(qū)分,而稱之為法律后果。該說依據(jù)的是國際法禁反言原則(estoppel)與誠信原則(good faith):如果一個國家作出明確的聲明或陳述,而另一個國家出于善意據(jù)此做出了決定或采取了行動,則前者不得違背其聲明使善意國承擔不利后果。當被請求引渡的國家對請求國的承諾形成信賴,據(jù)此批準了引渡,在引渡實際完成后,由于被引渡國不遵守承諾的行為,可能造成引渡國也承擔違背人權保護公約義務的不利法律責任,那么,根據(jù)上述兩大原則,此時承諾轉化為具有法律效力的義務,違背義務的國家應當承擔法律結果[16]。

該理論有兩點特別之處:其一,此學說并不固定類條約協(xié)議的效力,承諾法律效力的形成取決于特定事實(如其他國家的信賴)的出現(xiàn);其二,依據(jù)該理論,條約的法定約束力與協(xié)議法律后果的區(qū)別為效力生成時間,條約的約束力在條約締結完成的即刻,由條約這種形式賦予,而協(xié)議法律結果的生成與協(xié)議締結之間有時間差,當其他國家對此產生信賴并作出決策或行動時,其才產生法律后果的約束效力[4]111。法律后果說混淆了法律原則與法律規(guī)則的效力,使得理論喪失了法理學基礎。法律后果說的核心觀點是,雖然國家在締結協(xié)議時并不具備國際法律規(guī)則規(guī)定的“同意受到國際法約束”這一意志要件,但根據(jù)誠信與禁反言兩項國際法原則,可以獲得事實上的法律約束力。根據(jù)法理學理論,法律規(guī)則應當優(yōu)先適用,在存在法律規(guī)則的場合,應當適用法律規(guī)則[17]。因此,法律規(guī)則明確規(guī)定了協(xié)議具有法律約束力之要件,就應當根據(jù)該規(guī)則對于協(xié)議的性質進行界定,誠信與禁反言兩項原則并不能直接越過法律規(guī)則獨立地賦予條約以法律約束力。

第二種觀點為軟法效力說。軟法的概念并不具有明確的國際法依據(jù),理論中也不明晰,其大致認為,法律約束力并非只有“有”“無”兩種狀態(tài),而是可以有不同程度之區(qū)分[4]157,即法律文件可以具有三分、五分或十分的法律約束力,僅具有部分法律約束效力的協(xié)議,是所謂軟法。因此,根據(jù)軟法約束力說,外交承諾本質上屬于軟法,其具有相較于條約而言較弱的法律約束力。

該說的問題在于,其根基理論“軟法”在國際法理論中仍頗具爭議。如Pergantis認為軟法相比于國際法傳統(tǒng)淵源,更能回應多樣的國際社會秩序需求,但在一定程度上犧牲了古典學派所呼吁的法的確定性[18]。Klabbers認為軟法理論并未曾跳出傳統(tǒng)二元論,一份協(xié)議要么具有軟約束力,要么根本沒有約束力[4]159,軟法概念與傳統(tǒng)硬法沒有實質區(qū)分度,那么是否有必要賦予其以專門的“軟法”稱謂值得商榷。理論被確定為屬于軟法的法律文件,在實踐中通常被同化為條約或者是國際習慣適用[4]161。軟法效力說并不適合說明外交承諾的約束力性質。其面臨的問題是,協(xié)議欠缺形成法律約束力的關鍵要件,仍然只造成其約束力程度上弱化,而不會造成約束力完全消失。并且,如果軟法并不能與傳統(tǒng)硬法鮮明區(qū)分,那么軟法約束力說實際上只是對這種效力模糊的協(xié)議做出感官上的抽象描述,并不是一個有實質內容的界定。

第三種觀點為規(guī)范性約束力說。規(guī)范性約束力說是較為普遍的觀點,其從約束力規(guī)范來源的角度對外交承諾的約束力作了特別界定。所謂規(guī)范性約束力,指的是協(xié)議結成后對于當事國可能產生的來自于法律規(guī)范之外的其他規(guī)范的約束力,如政治、道德規(guī)范約束力等。首先,規(guī)范性約束力說認為外交承諾并不具備法律約束力。Austin因國際社會不像國家一樣存在“主權”而否認國際法的法律約束力的存在,據(jù)此外交承諾當然更不具備法律約束力。Fawcett基于前述《維也納條約法公約》第2條與國際法委員會對條文的解釋,認為承諾類協(xié)議無法設置任何法律權利或義務[19]。其次,規(guī)范性約束力說提出了兩種主要的約束力來源——道德與政治。

道德規(guī)范約束力的代表為Austin,他將約束力來源定位于一種積極道德(positive morality),即國家間的關系是在道德規(guī)則的制約下運行的。關于法律規(guī)則與道德規(guī)則的關系,他認為道德是法律的“安全網”(safety-net),一切具有規(guī)范性但卻不受法律規(guī)范的東西,都是由道德進行規(guī)范[20]。

持政治規(guī)范約束力的論者居多,大部分觀點認為:外交承諾能夠對國家產生政治性質的約束,因為承諾通常是由最高一級的國家政府機關直接對另一個國家作出,不遵守承諾會嚴重損害該國的外交關系和國際聲譽[21-23]。這些觀點僅對政治約束力作了抽象而簡單的說明,并沒有深究其來源何在,Fawcett與Virally對政治約束力的來源進行了論證。Fawcett從維護國際秩序角度出發(fā),認為只有此類協(xié)議能夠得到遵守和執(zhí)行,國際社會才能繼續(xù)運行,否則國際秩序會被瓦解[19]。也就是說,政治約束力來源于對于國際社會秩序維護的必要性。但是,該觀點存在以下問題:其一,僅因預防國際秩序的崩潰而產生政治約束力,此依據(jù)明顯是單薄的;其二,Fawcett在考慮法律約束力時強調國家應明確表示其意在承擔法律義務,而在考慮政治約束力的時候卻全然置國家意志于不顧,造成了其理論的不一致性[4]107-108。Virally認為外交承諾規(guī)范性約束力來源于與法律秩序相并列的其他規(guī)范性秩序(normative order)。政治秩序以及道德秩序,是與法律秩序相并列的規(guī)范性秩序,國家間的協(xié)議有可能受到來自任何一個規(guī)范性秩序的制約,政治秩序與道德秩序也同法律秩序一樣,具有自己的協(xié)議締結、中止、終結、效力等事項的規(guī)范[4]115。相比Fawcett的觀點,Virally觀點合理之處在于其理論內部的自洽性,即法律、政治與道德規(guī)范均下屬于規(guī)范性秩序這一概念。然而,對于規(guī)范性約束力說的理論根基——規(guī)范性秩序的討論仍然是薄弱的。比如,在對于政治規(guī)范的構建上,Virally認為,國家之所以能夠構建具有政治約束力的協(xié)議,只因為國家作為政治實體存在。Klabbers對此提出質疑,認為國家既是政治實體,也是法律實體,什么時候作為法律實體締結具有法律約束力的條約,以及什么時候國家選擇作為政治實體締結僅具有政治約束力的條約,是Virally沒有論證清楚的[4]153。Worster也反對政治規(guī)范秩序與法律秩序地位相同、并列存在的觀點,他認為政治約束力是在法律規(guī)范秩序下起作用,體現(xiàn)為一種更為平和、協(xié)商性、非強制性的爭端解決方式[10]。

對于規(guī)范性約束力說,本文認為,其探索方向是合理的,即從來源上對于外交承諾的約束力作出不同于法律約束力的特殊界定,但是其中關于道德約束力的觀點不甚合理。在國際社會語境下討論某規(guī)則的約束力,應當注意的一個重要前提是行為主體為國家而非個人,國家不具備自然人所具備的道德感,其行為出發(fā)點為國家利益,道德規(guī)則自身并不會直接對國家的行為產生約束力。相比之下,政治約束力說可取,但是仍然遺留了一些問題有待論證解決。

二、政治約束力說的理論補進

政治約束力理論中的關鍵問題并沒有得到充分論證,體現(xiàn)為以下三個方面:第一,約束力的政治性依據(jù),可分為兩個問題:承諾因何具有約束力,以及約束力為什么具有政治性質;第二,承諾的政治約束力是否出于國家的自由意志選擇,即協(xié)議是否自動具有政治約束力,國家能不能經意志排除;第三,承諾的政治約束力對于承諾可信度造成的影響。而請求國承諾的可信度往往決定被請求國是否批準引渡,這是對于國家實踐最具指導意義的問題。

1.政治約束力的依據(jù)論證

既有理論試圖論證政治秩序規(guī)范(political normative order)應然存在,并以此作為承諾政治約束力的依據(jù)。但是究竟是政治約束力源自政治秩序,還是政治秩序形成于政治約束力的作用,既往討論陷入了循環(huán)論證的困局之中。本文認為,上述應然路徑的論證很困難,應當從實然層面,在動態(tài)的國家實踐中為約束力的存在與約束力的政治屬性尋找依據(jù),并得到承諾自身具有獨立約束力、承諾自身約束力為政治性質、部分承諾可被附加法律約束力三個結論。

第一個結論為承諾自身具有獨立約束力。約束力在實然層面的體現(xiàn),就是影響決策與行為的過程并在一定程度上控制決策與行為結果,因此,只要是能在事實上起到這種作用的事物,都可以認為其具有約束力。不論外交承諾具有的是法律約束力、政治約束力或是道德約束力,在實然層面,各種約束力存在和起作用的方式是一致的。因此在探究是否具有約束力的階段,討論的重點應當是外交承諾是否能夠起到上述作用,而不應與約束力來源的問題相混淆。

外交承諾在一定程度上影響和控制國家行為。首先,需要認可的一個大前提是,“國家是理性行為體,信奉利己主義,以自我為中心”[24],這是理性主義國家政治理論對于國家與國家行為的觀點,在面臨遵守還是違背承諾的選擇時,國家應當能夠理性地根據(jù)自己利益最大化原則進行行為。因此,當國家對遵守承諾造成的損失與違反承諾造成的損失做對比,并且通常情況下總能得出違反承諾造成的損失更大進而理性地選擇遵守承諾時,就可以得出承諾具有約束力的結論。

因此,在全球化的國際背景下,可以得出上述結論。其一,如今國與國之間在政治、經濟貿易上互相依存程度極高,國家之間在各個領域的合作空前密切,良好的國際合作對于國家發(fā)展及其戰(zhàn)略目標的實現(xiàn)起到越來越重要的作用,而國際形象作為國家可信度的標志是主權國家最重要的無形資產[25],能夠有效地推動國際合作。其二,信息全球化背景下,國際事務信息呈現(xiàn)極具開放性并且高效傳播的態(tài)勢,進入網絡后的信息受到國家操縱干預的可能性越來越小,這導致一國的違約行為將迅速地為各國所知曉,并會對其國際形象相比之前造成更為嚴重的打擊。其三,國家作為理性行為主體,其對于國家利益的考量,應當是長遠的、綜合的。根據(jù)上述兩點,在國際刑事司法合作領域,如果國家選擇違約,那么必然面臨的是與對方當事國日后再難開展引渡或遣返合作,并且在與世界其他國家的相關合作中,也會受到更大的阻力,故而通常情況下,國家權衡利弊后,會做出遵守承諾的行為。

第二個結論為承諾自身約束力為政治性質。首先,約束力的性質取決于事實上賦予承諾約束力的事物為何屬性。比如條約的法律約束力,便來自具有強制法效力的條約規(guī)定的違約后果,國家出于對這種后果的規(guī)避選擇遵守條約。對于外交承諾的違反,可能會給國家?guī)淼闹饕蠊w現(xiàn)為:被請求國不再同意請求國的日后的引渡請求,被請求國或其他國家拒絕請求國其他的合作,被請求國主動對請求國進行反報,等等。這些后果并不由國際法明確規(guī)定或強制執(zhí)行,而是由另一主權國家根據(jù)其國家意志決定實施,是具有純粹政治屬性的國家行為帶來的后果。請求國出于對這些政治性后果的規(guī)避,而選擇遵守承諾,那么承諾便具有了政治約束力。其次,實踐中對于承諾履行相關爭議是通過政治途徑予以解決的,這是其約束力之政治性質的佐證。如在美英引渡案Kirkwood案中,地方檢察官無視聯(lián)邦政府的不死刑承諾,在起訴中主張對Kirkwood判處死刑,對于這一即將發(fā)生的承諾違約情況,英方與美方展開溝通,通過外交途徑與美國相關機構內部協(xié)調。出于來自政治上的多方壓力,地方檢察官最終放棄了死刑指控[26]。

第三個結論為部分承諾可被附加法律約束力。承諾本身具有政治約束力,但部分承諾可以被其他具有強制法律效力的文件附加一定的法律約束力,常見來源有引渡條約與請求國的國內法。

引渡條約為承諾附加法律約束力的條件是規(guī)定了具體的承諾內容。通常情況下,兩國并不會在其引渡條約中直接對承諾內容作出規(guī)定,因為外交承諾的優(yōu)勢在于其靈活性,被請求國可以根據(jù)引渡當時的國際環(huán)境以及對方國家的形象、信譽等提出具體的承諾要求。而靈活性是以犧牲可靠性為代價的,失去了具有國際強制法性質的條約保障,僅具有政治約束力的承諾未必能夠切實保護被引渡人權益。因此,實踐中,在對承諾靈活性與條約可靠性進行取舍的過程中,部分國家選擇將一些具體的承諾內容納入條約,從而以條約的強制法形式為承諾附加法律約束力。如英國與約旦通過Othman引渡案推動兩國簽訂了刑事互助條約,該條約詳細規(guī)定了應當保障被移交者接受公平審判權利以及不遭受酷刑的權利,其中的第27條規(guī)定了通過酷刑獲得的被移交人的供述不允許被檢方與法院接受使用[21]。這實際上是將請求國可能作出的有關不施加酷刑與公平審判的承諾內容納入了條約,使其獲得了條約的法律約束力。這種情況下出現(xiàn)的違反承諾的情況,可以適用條約的爭端解決辦法。有論者指出,若將不施加酷刑、公平審判等承諾內容以及承諾監(jiān)督機制納入到中國與新西蘭的引渡條約中,則若中方出現(xiàn)違約行為,新西蘭可以根據(jù)《維也納條約法公約》第六十條,主張中方的行為違反了達成條約目的或宗旨所必需的條約規(guī)定,因而構成重大違約,新西蘭有權終止或中止條約的施行,并拒絕日后中方提起的引渡請求[28]。這便是通過條約規(guī)定的爭端解決條款解決違約爭議。除此之外,常見的任意的爭端解決方式還有談判和協(xié)商、斡旋和調停、調查與和解等,或是通過強制的爭端解決方式,如進行強制仲裁或提交國際法院進行裁決[3]362。

國內法律也可以為承諾附加法律約束力,常見兩種情況:其一,國內法規(guī)定了承諾的具體內容。如根據(jù)印度1962年引渡法案34C條,若被引渡人所犯之罪根據(jù)印度法律可能判處死刑,而根據(jù)引渡國法律不會被判處死刑,則引渡回印度后只能對其處以終身監(jiān)禁。若印度作為請求引渡國作出了不適用死刑的承諾,該承諾內容實際上具有國內強制法律的約束效力。其二,國內法律寬泛規(guī)定應當遵守法律規(guī)定部門作出的外交承諾。如《中華人民共和國引渡法》第50條規(guī)定:“在對被引渡人追究刑事責任時,司法機關應當受所作出的承諾的約束。”在這種情況下,我國司法機關不履行承諾,也直接構成對于國內法律的違反。需要注意的是,并非一切有關外交承諾的國內法律規(guī)定都可以為承諾附加法律約束力,有的國內法律雖然對外交承諾作出規(guī)定,但只是賦予承諾以合法性。如英國2009年《警務和犯罪法》(Policing and Crime Act)第74條規(guī)定,國務大臣可以向被請求國家承諾給予被引渡人一定的待遇。此規(guī)定只是賦予了承諾的作出機關以合法有效的權源,進而使國務大臣作出的外交承諾在國內法律體系下具備合法性,但并沒有為承諾的履行附加額外的約束力。需要注意的是,不論是條約還是國內法律規(guī)定,都只是通過外部的強制性法律文件為承諾的內容附加了一層法律約束效力,而非直接賦予承諾以法律約束力性質,外交承諾自身一定也只能具有政治約束力。當然,被附加法律約束力的承諾可信性高,出現(xiàn)爭端時解決方式更加可靠,在國際司法實踐中更容易為被請求國認可。

2.政治約束力的非意志性論證

對于承諾的政治約束力是否具有意志性,也即承諾是否取決于當事國的意志,存在不同見解。主張承諾具有意志性的觀點認為,當事國可以選擇其協(xié)議受到政治秩序約束而不是法律約束[4]152,并且有觀點認為,形成具有政治約束力的承諾的要件之一,就是“反映出參與國明確的使協(xié)議獲得政治規(guī)范效力的意圖”[27]。反對觀點認為,包括條約在內的每一個協(xié)議都是政治實體之間為達到政治目標或出于政治原因而締結的,所有的協(xié)議自動具有政治約束力,國家不可能憑意志選擇[4]155。本文認為,承諾的政治約束力是非意志性的。

要解決當事國能否憑自身意志決定承諾是否具有政治約束力這個問題,需要回歸到約束力來源,如果賦予承諾約束力的事物具有意志性,那么約束力就附帶具有意志性。比如條約的法律約束力,就具有意志性。因為對于違約情況的制裁,來自條約或相關公約的規(guī)定,而這些規(guī)定,是國家自主協(xié)商后選擇并同意承受的,國家是為了規(guī)避這些體現(xiàn)了自己意志的違約后果,選擇履行約定,因此受到約束,那么這種約束力就具有意志性。但如上文所述,違反外交承諾的,其直接后果如自身國際形象惡化和信譽受損,間接后果如對方國家的反報手段等。這些后果要么是純粹客觀情況的變化,要么僅能體現(xiàn)其他主權國家的意志,并不能體現(xiàn)出被約束國家的意志。并且,僅僅根據(jù)請求國作出承諾時具有的同意履行承諾的意志,無法推定認為其對于后續(xù)產生的所有政治后果都同意承受。綜上所述,政治約束力并不具有意志性。

3.政治約束力對承諾可信度的影響

外交承諾可信度,衡量的是在多大程度上信賴外交承諾能夠被充分履行。實踐中,被請求國對于外交承諾的可信度往往予以重點考量。外交承諾約束力的政治屬性,造成了其在可信度方面的天然弱勢。相較于條約的法律約束力,承諾的政治約束力具有以下三個特征,其一是抽象性,違反承諾帶來的后果并不會被規(guī)定在協(xié)議中,違約后果是比較抽象的;其二是間接性,違反條約需要承擔的責任,往往表現(xiàn)為對國家現(xiàn)實權益的直接剝奪,而違反承諾需要承擔的責任,卻通過請求國國際信譽與形象的惡化、被請求國的反報行為或者其他國家的相關不利行為間接實現(xiàn);其三是滯后性,該特點派生于前述抽象性與間接性,比如,當請求國違背承諾對被移交人執(zhí)行了死刑,由于沒有事先規(guī)定違約之后責任的具體內容與執(zhí)行方式,被請求國并不能直接迅速采取制裁措施,只能在日后不再與該國開展引渡合作,由此造成了責任承擔的滯后。由于政治約束力的抽象性、間接性與滯后性,其強度相較法律約束力當然降低,由此外交承諾的可信度也隨之變弱。

三、中國外交承諾約束力性質分析

根據(jù)上文可知,我國所作的外交承諾也具備政治約束力,且約束力較強。除此之外,我國國內法律相關規(guī)定與部分雙邊引渡條約為我國承諾附加了一定的法律約束力,提高了我國承諾的可信度。

1.較強的政治約束力

我國承諾具有較強的政治約束力,原因有以下兩個方面:其一,中國一貫重視維護自身國際形象以及與他國的良好外交關系,在實踐中,被請求國也常因此而傾向于對我國承諾可靠性作出肯定評價。例如在中國與加拿大引渡賴昌星案中,加拿大法院認為中國政府基于對自身榮譽和形象的維護,將會恪守其作出的承諾。其二,近年來我國開展的獵狐行動、天網行動,以及我國的反腐敗工作,都需要同其他國家廣泛開展境外追逃合作。我國對這些行動的重視,以及在國際范圍內對這些行動的宣傳,使得其他國家認識到我國對開展包括引渡、遣返在內的境外追逃合作的決心與誠意,也認識到我國目前迫切需要維護并進一步提高國際信譽來為這些行動提供支持,因此更愿意相信我國會遵守所作出的承諾。國外也有研究指出,“中國希望在國際社會謀求合作與互惠,以此來推進其影響深遠的反腐運動,據(jù)此可以認為中國政府有相當?shù)膭訖C來有效保護被引渡人免受酷刑和虐待”[28]。

2.《引渡法》附加法律約束力

《中華人民共和國引渡法》第50條為我國的外交承諾附加了法律約束力。該條規(guī)定“被請求國就準予引渡附加條件的,對于不損害中華人民共和國主權、國家利益、公共利益的,可以由外交部代表中華人民共和國政府向被請求國作出承諾。對于限制追訴的承諾,由最高人民檢察院決定;對于量刑的承諾,由最高人民法院決定。在對被引渡人追究刑事責任時,司法機關應當受所作出的承諾的約束”。有論者指出,根據(jù)該條規(guī)定,外交承諾的約束對象包括作出承諾決定的,以及其他任何一級檢察機關與人民法院;約束程度是應當、必須的約束,任何機關和個人不得以任何理由不遵守量刑承諾;約束內容范圍上,司法機關應做到完全執(zhí)行量刑承諾內容[29]。本文贊同以上觀點,但需要注意的是,在我國與其他國家的刑事司法合作實踐中,被請求國從未直接根據(jù)該條款認為我國的承諾因被附加了法律約束力而可靠,甚至該條款在被請求國方的討論過程中少有提及。一方面,這反映出即便國內法律為承諾附加了法律約束力,外交承諾在實際適用中仍然僅凸顯出其政治約束力,當事國家仍然需要從多方面綜合判斷某份承諾對于作出國政治約束力的強弱;另一方面,這也啟示我國在請求引渡或遣返的實踐中,可以主動將該條款附隨承諾內容一并遞交被請求國,以說明我國承諾約束力性質的特殊之處以證明其可靠。

3.部分引渡條約附加法律約束力

如前文所述,條約中納入承諾的具體內容可以為承諾附加法律約束力,我國與部分國家簽訂的引渡條約中也納入了承諾相關條款。例如,中國與西班牙引渡條約中規(guī)定以下情況應當拒絕引渡:一是“根據(jù)請求方法律,被請求引渡人可能因引渡請求所針對的犯罪被判處死刑,除非請求方作出被請求方認為足夠的保證不判處死刑,或者在判處死刑的情況下不執(zhí)行死刑?！?3)《中華人民共和國和西班牙王國引渡條約》第三條第(八)項.中國與法國引渡條約規(guī)定以下情況應當拒絕引渡;二是“引渡請求涉及對被請求引渡人執(zhí)行缺席判決,而請求方沒有保證在引渡后重新進行審理”(4)《中華人民共和國和法蘭西共和國引渡條約》第三條第(六)項.,“引渡請求所針對的犯罪依照請求方的法律應當判處死刑,除非請求方作出被請求方認為足夠的保證不判處死刑,或者在判處死刑的情況下不予執(zhí)行”(5)《中華人民共和國和法蘭西共和國引渡條約》第三條第(七)項.。中國與意大利、澳大利亞的引渡條約中也有類似的規(guī)定。根據(jù)上述規(guī)定,若我國提供了相應的承諾,如不適用死刑、重新審理、不施加酷刑等,被請求國根據(jù)保證作出了批準引渡的決定后,我國又不履行承諾,便構成對于條約內容的違反,被請求國可以通過條約爭端解決方式來處理,從而為外交承諾附加了國際強制法層面的約束力。

四、政治約束力下外交承諾的路徑走向

在外交承諾可信度天然弱勢的情況下,想要實現(xiàn)對被引渡人人權的較強保護,就要通過承諾本身或其他途徑補強其可信度,增強對于承諾作出國的約束,有以下三種路徑值得討論。

1.在引渡條約中強化承諾的約束效力

如上所述,在引渡條約中納入承諾條款,就是直接將承諾從類條約協(xié)議直接上升為條約,從而獲得國際法律約束力。在此基礎上,對于承諾的違反可以視作其對于條約的違反,便可以通過國際法律程序尋求對該國的制裁。

此方式可以為被引渡人的人權提供最剛性的保護,但是在實踐中適用需要注意以下三點:其一,該方式并不適用于所有的承諾類型。實踐常將不判處死刑承諾納入條約內容,其他承諾類型如不施加酷刑、公平審判承諾等,則鮮見于引渡條約之中。國際條約作為國際法律的一部分,應當具備作為法律的明確性,過于模糊的內容與義務邊界,實際上并不能成為有效的條約條款。不適用死刑對于承諾作出國的義務規(guī)定是非常明確的,相對而言不施加酷刑與公平審判的義務內容并不明確,何為酷刑、何為公平審判,并不能被明確地規(guī)定在條約中,因此即使被納入,也會因其模糊性而實際喪失約束效力。其二,應注意外交承諾效力與談判成本之間的取舍。規(guī)定承諾條款將極大地提高引渡條約的談判成本。在個案中雙方試圖就承諾問題達成一致都是困難的,如果兩國試圖在簽訂引渡條約時對承諾問題作出具體規(guī)定,勢必極大地推遲兩國引渡條約的締結。其三,注意在條約內部進一步補強外交承諾條款的效力。即使將承諾條款納入條約賦予其法律約束力,也不意味著為承諾的履行提供了萬全的保障,那么可以通過其他的條約條款為承諾增強效力。如《中華人民共和國和澳大利亞引渡條約》第3條第(六)項規(guī)定:“……除非請求方保證不判處死刑,或者在判處死刑的情況下不執(zhí)行死刑?！睘樵鰪娫摋l款的約束力,可以另行在第四條“可以拒絕引渡的理由”中規(guī)定“請求方在既往引渡合作中存在對本條約第3條第(六)項規(guī)定的承諾之違反,并對被引渡人人權造成嚴重侵害結果”。

2.構筑被請求國作為主體介入的承諾監(jiān)督機制

外交承諾違約后果具有抽象性、間接性與滯后性,事后救濟難度較高,因此事前監(jiān)督就更顯重要。如果承諾作出國能夠在其承諾中包含可靠的監(jiān)督措施,無疑是對承諾可信度的有力補強。

具體而言,對于承諾作出國行為的監(jiān)督可以分為承諾作出國自己監(jiān)督與承諾接受國介入監(jiān)督,出于對被引渡人人權保護的考慮,更為有效的方式當為承諾接受國作為監(jiān)督主體介入監(jiān)督。介入監(jiān)督可以借助承諾接受國駐作出國使領館進行,可以要求請求國承諾使領館工作人員派員旁聽審判,或是隨時要求進入關押場所檢查被引渡人的情況。需要注意的是,雖然介入監(jiān)督對于被請求國而言是一個非常有效的保障被引渡人人權的方式,但是一個有效承諾的作出與接受是接受國與作出國共同協(xié)商、各自妥協(xié)的結果,作出國在盡力滿足接受國要求以促成引渡或遣返的同時,也需要考慮承諾內容在自身司法程序中的妥適性。在允許承諾接受國介入監(jiān)督方面作出的承諾如果過分迎合接受國的要求,可能會因干擾本國正常的司法秩序而在執(zhí)行過程中遇到巨大的阻力,故而同樣無法達到保障承諾履行的效果。

3.通過多重因素綜合評估承諾可信度

由于外交承諾僅具有政治約束力,因此僅根據(jù)外交承諾的內容無法決定是否能夠相信承諾會給予被引渡人充分的人權保護,被請求國在作出是否引渡的決定時,就應當結合請求國的其他相關事實情況,綜合判斷其承諾的可信程度。具體而言,影響承諾可信度的因素可以分為承諾自身的因素與其他外部因素。

承諾自身的影響因素需要考慮以下四種情況:第一,承諾的措辭。如承諾中對于請求國應承擔的義務表述是否明確,一份用詞含糊的承諾通常不會為對方國家所信任。第二,承諾內容的合法性。即所承諾事項是否符合請求國國內法律規(guī)范,若承諾事項與國內法相違背,履行起來勢必存在法律障礙,便很難保證承諾能夠在請求國得到無瑕疵的履行。第三,承諾的作出主體對其承諾內容是否具有合法有效的權源,也即作出承諾的機關是否具有掌控承諾事項的權力,或者是否取得了有權機關的授權或認可;承諾是否以較為正式的、能夠代表請求國有權國家機關意見的形式作出。關于承諾的形式,應當結合請求國國家機關設置、運作機制等綜合判斷。第四,請求國是否構建完善的承諾履行程序,包括由誰履行、具體的落實程序等,以及是否存在違約后對被引渡人的救濟途徑。

也存在一些外部因素影響承諾的可信度。第一,請求國國家信譽。請求國既往的承諾履行情況、是否有過違背承諾的歷史等會影響被請求國對其承諾充分性的判斷。除了請求國對其承諾的履行情況外,還包括請求國對人權保護條約與公約義務的履行情況,因為被請求國會認為如果其連有法律約束力的義務都不履行,就談不上履行承諾了。第二,請求國人權保護水平。被請求國可以調查承諾作出國是否具有良好的保護人權制度基礎,以及是否存在司法實踐中侵犯人權的情況。需要注意的是,這種調查一是應當注意時效性,各國的人權保護事業(yè)都是不斷發(fā)展進步的,不可以一些陳舊過時的人權報告來評估當下的人權保護情況;二是注意地域性,一個國家中的人權保護事業(yè)發(fā)展情況在不同地區(qū)之間可能參差不齊,應當重點調查案件管轄地、被引渡人關押地的人權保護情況。第三,承諾作出國是否參與相關的人權保護公約。締結公約可以從國際公約法角度為其承諾的不施加酷刑等內容提供法律保障,并且獲得可能的國際法律救濟途徑。但是需要注意的是,除了是否締結公約外,還應當注意公約的管轄條款是否對承諾作出國產生效力,只有管轄條款生效,才意味著違反公約造成的權利損害可以通過公約進行救濟。比如《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》第22條規(guī)定因締約國不履行公約而受害的個人可以向禁止酷刑委員會提出申訴,而第22條的規(guī)定對當事國生效的條件是當事國對該條款作出了特別的接受聲明,僅簽署或批準該公約并不代表獲得了此條款規(guī)定的公約救濟途徑。第四,兩國外交關系。一貫良好的外交關系可以加強被請求國對承諾的信任。第五,請求國是否在當前存在廣泛開展國際刑事司法合作進行引渡或遣返逃犯的需要。比如近年來中國開展了許多需要廣泛開展境外追逃合作的行動,如獵狐行動、天網行動。中國對這些行動的重視說明在這一時期中國會更加重視對于自身的國際信譽的維護,從而為這些行動提供支持。在信息全球化的當今世界,與一國合作中不遵守承諾的行為將會在世界范圍內對行動的推進造成極大障礙。在這一背景下,就可以對中國的承諾作出相對更加可信的評估。

五、研究結論與展望

根據(jù)本文研究,關于外交承諾的約束力及其性質,可以得出以下結論:其一,外交承諾對于承諾的作出國具有約束力,且此約束力為政治屬性,在一定條件下國內法律或雙邊引渡條約的規(guī)定可以為承諾附加法律約束力;其二,外交承諾形成的政治約束力具有非意志性,承諾一經作出自動形成政治約束力;其三,外交承諾約束力的政治屬性,造成承諾的可信度相較于條約而言天然弱勢。我國外交承諾的政治約束力較強,《中華人民共和國引渡法》與部分雙邊引渡條約為我國承諾附加了法律約束力。因為外交承諾的政治約束力屬性,其對于被引渡人的人權并不能提供具有法律效力的剛性保護,所以在國際刑事司法合作中,應當通過其他途徑來促進外交承諾人權保障作用的發(fā)揮。首先,將外交承諾納入引渡條約,能夠直接賦予承諾法律約束力,但需要更高的談判成本;其次,在承諾中規(guī)定允許被請求國作為監(jiān)督主體介入對承諾履行情況的監(jiān)督,此能夠較為有效地保證承諾內容的實現(xiàn);再次,被請求國在決定是否接受承諾移交被引渡人時,應當通過承諾自身以及外部相關多重因素綜合評估承諾的可信度。

大多數(shù)情況下,外交承諾僅具有政治約束力,這決定了無論在實踐中如何對其效力進行補強,如何綜合、謹慎地作出決定,都無法實現(xiàn)對被引渡人人權的絕對保護,適用外交承諾實質上是請求國與被請求國之間的一場政治博弈,只能盡可能利用不同手段,最大程度地發(fā)揮外交承諾在境外追逃領域中有效打擊和控制犯罪、維護各國法制與國際社會良好秩序的積極作用。