摘要：算法與模型的研發(fā)往往基于海量數(shù)據(jù)，其中的數(shù)據(jù)收集與使用愈加受到關(guān)注。相較于要求刪除不當(dāng)數(shù)據(jù)的傳統(tǒng)做法，美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)于2019年引入了“放棄算法利益”執(zhí)法措施。放棄算法利益是“放棄非法所得”這一衡平法救濟(jì)方式的現(xiàn)代應(yīng)用場景之一，其源自聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)監(jiān)管“欺騙性行為”的執(zhí)法權(quán)限，旨在防止企業(yè)基于不當(dāng)數(shù)據(jù)獲利。放棄算法利益可補(bǔ)救“算法陰影”的影響、強(qiáng)烈震懾違法者以及鼓勵(lì)負(fù)責(zé)任的數(shù)據(jù)實(shí)踐，但其也可能損害創(chuàng)新、變相鞏固大型企業(yè)壟斷地位，進(jìn)而影響相關(guān)產(chǎn)業(yè)發(fā)展與國家戰(zhàn)略布局。監(jiān)管者應(yīng)在逐案評(píng)估風(fēng)險(xiǎn)與嚴(yán)重性的基礎(chǔ)上審慎采用此種執(zhí)法措施，優(yōu)先考慮是否存在減輕不當(dāng)數(shù)據(jù)影響的可能手段，并要求企業(yè)建立完善訓(xùn)練數(shù)據(jù)來源記錄，以充分發(fā)揮放棄算法利益的優(yōu)勢、抑制其潛在的破壞性。

關(guān)鍵詞：放棄算法利益"" 個(gè)人信息保護(hù)"" 算法規(guī)制"" 權(quán)利救濟(jì)

中國分類號(hào)：D971.221.7"" 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A" "文章編號(hào)：1674-8557（2024）03-0020-16

一、引言

數(shù)據(jù)蘊(yùn)藏著巨大的價(jià)值，被譽(yù)為21世紀(jì)的“新石油”（new oil）。在日漸興起的機(jī)器學(xué)習(xí)與人工智能場景中，數(shù)據(jù)作為模型與算法的素材，很大程度上決定了后兩者的質(zhì)量與表現(xiàn)，其重要性在算法經(jīng)濟(jì)的大趨勢下愈加凸顯。以近幾年發(fā)展迅猛的生成式人工智能（generative AI）應(yīng)用為例，隨著2022年10月3日線上文生圖（text-to-image）合成服務(wù)NovelAI推出圖像生成功能，11月30日人工智能公司OpenAI推出聊天機(jī)器人ChatGPT，生成式人工智能迅速占據(jù)公眾視野，并掀起了一場聲勢浩大的人工智能熱潮。其中，NovelAI所使用的穩(wěn)定擴(kuò)散（Stable Diffusion）模型由來自LAION數(shù)據(jù)集的約20億圖像數(shù)據(jù)（數(shù)據(jù)大小約為150TB）訓(xùn)練而成，在此基礎(chǔ)上還追加了約530萬張圖片組成的微調(diào)數(shù)據(jù)集（數(shù)據(jù)大小約為6TB）；ChatGPT的數(shù)據(jù)集則據(jù)稱包含3000億單詞，數(shù)據(jù)大小約為570GB。訓(xùn)練數(shù)據(jù)的規(guī)模與模型、算法的泛用性息息相關(guān)，對(duì)于前文所述的穩(wěn)定擴(kuò)散模型與大語言模型而言尤為如此。

正因算法與模型往往基于海量數(shù)據(jù)訓(xùn)練，其中的數(shù)據(jù)收集與使用實(shí)踐愈加受到法律研究者與政策制定者的關(guān)注。當(dāng)算法與模型基于不當(dāng)數(shù)據(jù)，例如涉及侵犯隱私或個(gè)人信息權(quán)利的數(shù)據(jù)時(shí)，要求“刪除訓(xùn)練集中的相關(guān)數(shù)據(jù)”是監(jiān)管者的常用執(zhí)法措施。在多數(shù)情況下，美國隱私執(zhí)法機(jī)構(gòu)會(huì)要求侵犯隱私的公司剝離非法獲取的數(shù)據(jù)。在2019年美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)（Federal Trade Commission，以下簡稱FTC）與英國劍橋分析公司（Cambridge Analytica）達(dá)成的一項(xiàng)和解協(xié)議中，F(xiàn)TC不僅要求公司“刪除通過欺騙手段取得的信息”，還要求“刪除全部或部分源自上述信息的任何信息或工作產(chǎn)品，包括任何算法與方程”。其后，F(xiàn)TC在與圖片應(yīng)用程序開發(fā)商Everalbum等多家公司的和解協(xié)議中采用了類似做法，使得這一監(jiān)管策略引發(fā)了輿論與學(xué)界的廣泛關(guān)注。此種要求企業(yè)“刪除受污染算法或模型”的做法被稱作“放棄算法利益”（algorithmic disgorgement），亦稱“算法刪除”（algorithmic deletion）或“算法破壞”（algorithmic destruction），本質(zhì)上是一種瞄準(zhǔn)并破壞企業(yè)所持有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的手段。

目前，對(duì)于人工智能場景下企業(yè)收集、利用數(shù)據(jù)行為的規(guī)制，近幾年國內(nèi)學(xué)者的主張可分為數(shù)據(jù)層面的規(guī)制與產(chǎn)品（即算法或模型）層面的規(guī)制兩種進(jìn)路，其中似乎少有學(xué)者研究“直接刪除算法或模型”這一做法的適用性如何。對(duì)于數(shù)據(jù)層面的規(guī)制，有學(xué)者嘗試為生成式人工智能場景下個(gè)人信息的合理使用劃定框架，亦有學(xué)者表示應(yīng)完善數(shù)據(jù)分類分級(jí)、獲取以及利用制度，整體而言是在探尋數(shù)據(jù)收集和使用的安全區(qū)間。而對(duì)于產(chǎn)品層面的規(guī)制，有學(xué)者提出生成式人工智能應(yīng)從主體監(jiān)管向“基礎(chǔ)模型—專業(yè)模型—服務(wù)應(yīng)用”分層規(guī)制轉(zhuǎn)變，其中基礎(chǔ)模型層應(yīng)以發(fā)展為導(dǎo)向關(guān)注訓(xùn)練數(shù)據(jù)，專業(yè)模型層應(yīng)以審慎包容為理念關(guān)注訓(xùn)練數(shù)據(jù)來源與安全及個(gè)人信息保護(hù)，服務(wù)應(yīng)用層則關(guān)注信息內(nèi)容安全。相較而言，國內(nèi)學(xué)者對(duì)于直接指向并破壞算法或模型等知識(shí)產(chǎn)權(quán)的執(zhí)法措施的研究較少；從某種程度上說，由于“放棄算法利益”具有強(qiáng)力與激進(jìn)的特征，在使用時(shí)可能造成嚴(yán)重且破壞性的后果，因而成為了學(xué)者較少關(guān)注的執(zhí)法策略。

作為“事實(shí)上的聯(lián)邦隱私委員會(huì)”（de facto federal privacy commission），F(xiàn)TC對(duì)隱私事務(wù)擁有廣泛的管轄權(quán)，構(gòu)成了美國信息隱私法律體系中的重要一環(huán)，這可為個(gè)人信息保護(hù)的研究提供新角度、新見解。目前，美國缺乏聯(lián)邦層面的綜合性信息隱私或消費(fèi)者隱私權(quán)立法，相關(guān)制度由針對(duì)特定部門和領(lǐng)域的法律規(guī)范拼湊而成，這不僅使得大量領(lǐng)域缺失完善的法律規(guī)制手段，相互間還呈現(xiàn)出高度碎片化、缺乏一致性且充滿差異的特性。在此種情況下，負(fù)責(zé)監(jiān)管“不公平或欺騙性行為”的FTC適當(dāng)?shù)靥钛a(bǔ)了美國信息隱私法的空白，甚至成為某些領(lǐng)域中隱私監(jiān)管的唯一方法。FTC如普通法制度一般制定與發(fā)展原則，其執(zhí)法行動(dòng)強(qiáng)烈塑造著美國信息隱私法的樣貌，具有較高的研究意義與價(jià)值。本文將聚焦于這一新鮮的執(zhí)法策略，通過梳理其根源及發(fā)展脈絡(luò)，探求其法理基礎(chǔ)，分析其作為一種算法領(lǐng)域救濟(jì)措施的優(yōu)勢與局限性，并在預(yù)測其未來可能的發(fā)展與改進(jìn)中探尋制度借鑒的可能性。

二、“放棄算法利益”執(zhí)法機(jī)制的根源及發(fā)展脈絡(luò)

（一）“放棄算法利益”與放棄非法所得的關(guān)系

從英文表述中可以看出，“放棄算法利益”是美國法中“放棄非法所得”（disgorgement）這一業(yè)已確立的權(quán)利救濟(jì)方式在算法監(jiān)管中的應(yīng)用。根據(jù)《布萊克法律詞典》的定義，“放棄非法所得”指的是“根據(jù)要求或法律強(qiáng)制放棄某物的行為，例如放棄非法獲得的利潤”。在美國《返還與不當(dāng)?shù)美谌沃厥觥罚≧estatement （Third） of Restitution and Unjust Enrichment）第51條的注釋a中，該詞被定義為“一種以被告的不當(dāng)所得來衡量的返還形式”，“要求被告放棄那些可適當(dāng)歸因于被告干涉原告受法律保護(hù)的權(quán)利的收益”。

實(shí)際上，放棄非法所得這一做法在衡平法中已有較為悠久的歷史。雖然未出現(xiàn)“放棄非法所得”的精確表述，但美國法很早便允許對(duì)不當(dāng)使用他人或?qū)嶓w的專利或版權(quán)所獲利潤進(jìn)行追償。在“謝爾頓訴米高溫影業(yè)公司案”（Sheldon v. Metro-Goldwyn Pictures Corp.）中，美國聯(lián)邦最高法院曾指出：“在1909年《版權(quán)法》（Copyright Act of 1909）之前，沒有關(guān)于追回利潤的法律規(guī)定，但在版權(quán)和專利案件中，衡平法允許追回利潤以作為禁令裁定附帶的適當(dāng)衡平法救濟(jì)……這種救濟(jì)根據(jù)衡平法管轄原則授予，并非為了施加懲罰，而是為了防止不當(dāng)?shù)美?，允許受害的申訴人主張‘依照公平和善意（ex aequo et bono）屬于他們的東西，除此之外別無其他’。”

目前，放棄非法所得這一手段經(jīng)常出現(xiàn)于美國證券和商品期貨交易相關(guān)法律規(guī)范中。例如，1934年《證券交易法》（Securities Exchange Act of 1934）第16（b）條就規(guī)定了強(qiáng)制放棄短線利潤的救濟(jì)措施；1936年《商品交易法》（Commodity Exchange Act of 1936）也規(guī)定地方法院可下令沒收非法所得，作為對(duì)違反該法行為的救濟(jì)措施，以剝奪不法行為者的非法所得、阻止違法行為。《美國法理學(xué)》（American Jurisprudence）第二版對(duì)此有著更為深入的解釋：“放棄非法所得是一種衡平法上的救濟(jì)措施，旨在阻止未來違反證券法的行為，并剝奪被告因不當(dāng)行為而獲得的收益……放棄非法所得考慮到這樣一個(gè)事實(shí)：發(fā)出禁令本身并不能糾正過去活動(dòng)的后果。若法院認(rèn)為被告不應(yīng)當(dāng)從其錯(cuò)誤中獲利，但出于衡平法考慮表明不應(yīng)批準(zhǔn)禁令，也可以實(shí)施這種救濟(jì)措施?！笨梢钥闯?，放棄非法所得作為一種剝奪違法者不當(dāng)利益的衡平法救濟(jì)措施，其目的是為了防止不當(dāng)?shù)美?，使非法行為人無利可圖，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)法律既定的震懾目標(biāo)。

從FTC相關(guān)成員的立場出發(fā)，我們可以發(fā)現(xiàn)“放棄算法利益”同樣具有放棄非法所得的內(nèi)核。前FTC委員羅希特·喬普拉（Rohit Chopra）在一份聲明中表示，F(xiàn)TC要求不法公司“放棄其欺騙的成果”，這表明“放棄算法利益”這一手段實(shí)質(zhì)上剝奪了違法者的不當(dāng)利益?，F(xiàn)任FTC代理主席麗貝卡·凱利·斯勞特（Rebecca Kelly Slaughter）在2021年隱私未來論壇（Future of Privacy Forum）的主題演講中更是將“放棄算法利益”類比為貨幣返還，表示“我們應(yīng)要求違規(guī)者不僅要放棄非法獲取的數(shù)據(jù)，還有利益——此處是算法”，換言之“放棄算法利益”是一種救濟(jì)手段。斯勞特等人在論文中進(jìn)一步指出：“當(dāng)公司非法收集數(shù)據(jù)時(shí)，其不應(yīng)該能夠從這些數(shù)據(jù)或使用這些數(shù)據(jù)開發(fā)的任何算法中獲利”，這意味著“放棄算法利益”可防止違法者不當(dāng)?shù)美?。因此，F(xiàn)TC意圖將此種執(zhí)法機(jī)制歸類為放棄非法所得的一種現(xiàn)代應(yīng)用場景。

（二）“放棄算法利益”的法律基礎(chǔ)及出臺(tái)背景

雖然“放棄算法利益”是一項(xiàng)新生的執(zhí)法措施，但其依舊源自FTC針對(duì)“欺騙性行為”的執(zhí)法權(quán)限。FTC依據(jù)諸多法律授權(quán)開展執(zhí)法活動(dòng)，其中最主要的權(quán)力來源是《聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)法》（Federal Trade Commission Act，以下簡稱FTCA）。美國國會(huì)于1938年修正了FTCA第5條之規(guī)定，通過增加“不公平或欺騙性行為或做法”（unfair or deceptive acts or practices）這一表述，以授予FTC處理欺騙性行為或做法的權(quán)力。所謂“欺騙性行為”，根據(jù)FTC在《關(guān)于欺騙行為的政策聲明》（Policy Statement on Deception）中的表述，指的是“存在以下陳述、遺漏或做法……可能會(huì)誤導(dǎo)（likely to mislead）在此情形下理性行事的消費(fèi)者（consumer acting reasonably in the circumstances）”，并且該陳述、遺漏或做法有實(shí)質(zhì)（material）影響。在數(shù)據(jù)安全與隱私領(lǐng)域，F(xiàn)TC針對(duì)“欺騙性行為”的執(zhí)法活動(dòng)主要聚焦于企業(yè)在隱私政策中的自愿承諾，即當(dāng)企業(yè)在隱私政策中包含有關(guān)數(shù)據(jù)安全與隱私的承諾但未能兌現(xiàn)時(shí)，F(xiàn)TC便主張企業(yè)具有“欺騙性行為”。在下文的“放棄算法利益”相關(guān)案件中，我們便能夠注意到FTC在努力證明，企業(yè)收集個(gè)人信息的行為與企業(yè)在隱私政策或其他場合的表述不相符合，進(jìn)而構(gòu)成了“欺騙性或誤導(dǎo)性陳述”。斯勞特等人表示，算法刪除“旨在更新和增強(qiáng)FTC監(jiān)管算法消

費(fèi)者傷害的能力”，其僅是FTCA第5條的通常用語在算法領(lǐng)域的應(yīng)用。加之前文所述喬普拉委員關(guān)于不法公司“放棄其欺騙的成果”的觀點(diǎn)，我們能夠明確“放棄算法利益”這一執(zhí)法手段與公司的欺騙行為直接相關(guān)，因而具有明確的法律基礎(chǔ)。

“放棄算法利益”不僅是FTCA框架下被允許的執(zhí)法手段之一，其最終應(yīng)運(yùn)而生，也是對(duì)FTC在執(zhí)法中難以針對(duì)初次違法者尋求金錢處罰的困境的某種回應(yīng)。根據(jù)FTCA第5條，F(xiàn)TC通常只能對(duì)涉及不公平或欺騙性行為的首次違法行為發(fā)出停止令（cease and desist order），并且除非命令、規(guī)則或禁令遭到違反，否則其不得尋求衡平法救濟(jì)。FTCA第5（m）（1）（B）的確規(guī)定，在FTC此前裁定該行為不公平或具有欺騙性并發(fā)出了停止令，而且違規(guī)方實(shí)際知悉此種做法是不公平或具有欺騙性的情況下，F(xiàn)TC在能夠證明一方從事這些行為的情況下可以尋求民事處罰。但證明實(shí)際知悉的困難、對(duì)任何事實(shí)問題舉行重新聽證會(huì)的要求，以及被告不僅有能力挑戰(zhàn)當(dāng)前裁決且有能力挑戰(zhàn)先前對(duì)非法行為的認(rèn)定，都使得FTC極少援引此條款。FTCA第19條也確實(shí)允許FTC在“有必要糾正對(duì)消費(fèi)者或其他人的傷害”的情況下尋求法院下令的金錢救濟(jì)，但為了根據(jù)第19條獲得救濟(jì)，F(xiàn)TC必須首先確定某項(xiàng)行為是否不公平或具有欺騙性并發(fā)布最終停止令，還必須證明“一個(gè)理性人在當(dāng)時(shí)情況下會(huì)知道與停止令相關(guān)的行為或做法是不誠實(shí)或欺詐性的”，因此執(zhí)行起來也很有挑戰(zhàn)。從歷史上看，F(xiàn)TC在針對(duì)不公平或欺騙性行為尋求金錢救濟(jì)時(shí)，幾乎總是援引FTCA的13（b）規(guī)定，該條款“授權(quán)委員會(huì)尋求初步和永久禁令，以救濟(jì)‘FTC執(zhí)行的任何法律規(guī)定’”，而這一看似“便利”的做法也為將來埋下了隱患。

在2021年的“AMG資本管理有限責(zé)任公司訴聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)案”（AMG Cap. Mgmt.， LLC v. Fed. Trade Comm'n，以下簡稱“AMG案”）中，美國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為FTC不得根據(jù)第13（b）獲得金錢救濟(jì)，因?yàn)槠洳环系?3條對(duì)“禁令救濟(jì)”的定義。法院繼續(xù)指出，國會(huì)已經(jīng)通過第5條和第19條授權(quán)FTC獲得有條件和有限的金錢救濟(jì)，而FTC正利用第13條在不滿足這些條件和限制的情況下獲得相同甚至更多的金錢救濟(jì)，并表示“如果委員會(huì)認(rèn)為該權(quán)力過于繁瑣或不足，當(dāng)然可以要求國會(huì)授予其進(jìn)一步的救濟(jì)權(quán)力”。“AMG案”也一并解決了巡回上訴法院之間關(guān)于FTC是否有權(quán)根據(jù)第13（b）獲得金錢救濟(jì)的分歧，此前第三和第七巡回上訴法院認(rèn)為第13（b）未授權(quán)FTC尋求金錢救濟(jì)，而第九巡回上訴法院則允許FTC尋求如此救濟(jì)，最終聯(lián)邦最高法院采納了前者的立場。

事實(shí)上，聯(lián)邦最高法院的理由是足夠充分的，因?yàn)榻罹葷?jì)是“面向未來的”，目的是預(yù)防潛在的行為發(fā)生，而金錢救濟(jì)則聚焦于過去的行為，二者的確不可混為一談。但無論如何，“AMG案”嚴(yán)重削弱了FTC就初次違法者的不公平或欺騙性行為獲得金錢救濟(jì)的能力，使其失去了“幫助消費(fèi)者的最有力工具”。此后，F(xiàn)TC開始呼吁國會(huì)制定新法以增強(qiáng)其執(zhí)法權(quán)、依據(jù)第19條啟動(dòng)新規(guī)則的制定并提起“更多行政訴訟”、依據(jù)第5（m）（1）（B）規(guī)定進(jìn)行執(zhí)法，“放棄算法利益”執(zhí)法措施應(yīng)運(yùn)而生。

FTC相關(guān)人員與一些評(píng)論家對(duì)“放棄算法利益”這一新興執(zhí)法措施寄予了相當(dāng)程度的期待。喬普拉指出這是“一次重要的方向修正”；美國前FTC首席技術(shù)專家、現(xiàn)任加利福尼亞州隱私保護(hù)局（California Privacy Protection Agency， CPPA）執(zhí)行局長的阿什坎·索爾塔尼（Ashkan Soltani）也曾在推特上發(fā)文稱，“要求公司刪除從通過欺騙方式收集的數(shù)據(jù)開發(fā)的‘模型和算法’（而不僅僅是基礎(chǔ)數(shù)據(jù)），對(duì)人工智能與機(jī)器學(xué)習(xí)而言是一個(gè)非常重要的先例”。有學(xué)者認(rèn)為其“反映了對(duì)數(shù)據(jù)在機(jī)器學(xué)習(xí)模型的應(yīng)用環(huán)境中很重要這一事實(shí)更深入的理解，而不僅僅停留在數(shù)據(jù)收集這一固定點(diǎn)上”，“代表了FTC調(diào)整其救濟(jì)措施以反映技術(shù)變革的能力”。雖然角度各不相同，但我們能夠發(fā)現(xiàn)上述評(píng)價(jià)的共通之處，即都看重“放棄算法利益”這一執(zhí)法措施在后“AMG案”時(shí)代大放異彩的重要意義，以及其在規(guī)范人工智能與機(jī)器學(xué)習(xí)方面所具有的先行者地位。

不過，雖然FTC創(chuàng)造性地采用“放棄算法利益”作為針對(duì)“欺騙性行為”的執(zhí)法手段，但其究竟源自FTCA哪一條款的授權(quán)卻并不明晰，F(xiàn)TC也未對(duì)此明確表達(dá)立場。有學(xué)者認(rèn)為，“放棄算法利益”最有可能基于FTCA第18條的規(guī)則制定權(quán)，而且最容易通過法院的審查：第5（b）條授權(quán)的停止令以及第13（b）條授權(quán)的臨時(shí)和永久禁令以及限制令本質(zhì)上都是前瞻性的，F(xiàn)TC或許可以主張“放棄算法利益”可解決持續(xù)性危害，或者可防止企業(yè)進(jìn)一步使用以不當(dāng)方式獲得的數(shù)據(jù)，但是目前FTC還未表明類似觀點(diǎn)，相比之下第18條的規(guī)則制定權(quán)可能是能夠經(jīng)受法院審查的最佳可行途徑。整體而言，“放棄算法利益”的執(zhí)法依據(jù)尚留待FTC進(jìn)一步闡明，該執(zhí)法手段必要的法律基礎(chǔ)還需進(jìn)一步完善。

三、“放棄算法利益”執(zhí)法機(jī)制的實(shí)際應(yīng)用及利弊分析

（一）“放棄算法利益”執(zhí)法機(jī)制的實(shí)踐及未明確之處

目前，共有四起案件涉及“放棄算法利益”執(zhí)法措施。如前文所述，在2019年的“劍橋分析公司案”（In the Matter of Cambridge Analytica， LLC）中，F(xiàn)TC指控該公司“通過虛假和欺騙性手段獲得應(yīng)用程序用戶的同意以收集其Facebook個(gè)人資料數(shù)據(jù)”，并“錯(cuò)誤表明該應(yīng)用程序沒有從授權(quán)其數(shù)據(jù)收集的Facebook用戶處收集任何可識(shí)別信息”。作為和解協(xié)議的一部分，F(xiàn)TC要求公司“刪除全部或部分源自上述信息的任何信息或工作產(chǎn)品，包括任何算法與方程”。

在2021年的“Everalbum案”中，Everalbum推出了一款允許用戶上傳照片和視頻至云端的應(yīng)用程序“Ever”，并于2017年2月推出了一項(xiàng)基于面部識(shí)別技術(shù)對(duì)用戶照片進(jìn)行分組并允許用戶“標(biāo)記”個(gè)體的功能。盡管Everalbum表示需要用戶明確選擇激活才會(huì)使用面部識(shí)別技術(shù)，但實(shí)際上從2018年5月至2019年4月，除位于部分州和歐盟的用戶可選擇是否開啟面部識(shí)別功能，該功能自動(dòng)對(duì)所有用戶啟用且無法關(guān)閉。此外，Everalbum還向用戶承諾其將刪除停用賬戶的Ever用戶的照片和視頻，但至少在2019年10月之前Everalbum都未能刪除任何已停用賬戶的用戶的照片或視頻。而在2017年9月至2019年8月期間，Everalbum基于用戶照片中提取的數(shù)百萬張面部圖像與從公開數(shù)據(jù)集中獲取的面部圖像創(chuàng)建了多個(gè)數(shù)據(jù)集，用于開發(fā)面部識(shí)別技術(shù)。在和解協(xié)議中，F(xiàn)TC要求Everalbum刪除或銷毀“停用賬戶的Ever應(yīng)用程序用戶的照片和視頻”、“所有由未明確同意使用的Ever用戶的生物識(shí)別信息衍生的面部嵌入（Face Embedding）”，以及“任何受影響的工作產(chǎn)品（Affected Work Production）”，而“受影響的工作產(chǎn)品”指的便是“全部或部分使用從Ever移動(dòng)應(yīng)用程序用戶收集的生物識(shí)別信息開發(fā)的任何模型或算法”。

在2022年的慧儷輕體公司（WW International， Inc.）及其子公司Kurbo的案件中，后者提供了一項(xiàng)“專為8歲及以上兒童、青少年和家庭使用的體重管理與跟蹤服務(wù)”。由于該服務(wù)針對(duì)兒童，且慧儷輕體公司實(shí)際知悉13歲以下的兒童正使用該服務(wù)，因此其行為受到COPPA規(guī)則的約束，其中要求“將信息收集做法直接通知家長……獲得可驗(yàn)證的家長同意……并僅在實(shí)現(xiàn)收集目的合理必要的時(shí)間內(nèi)保留兒童的個(gè)人信息?！盕TC指控其未遵守上述要求，未將其數(shù)據(jù)收集做法通知家長、未獲得可驗(yàn)證的家長同意以及超出實(shí)現(xiàn)收集目的合理必要的時(shí)間保留兒童個(gè)人信息。與此同時(shí)，有報(bào)道稱，慧儷輕體公司使用獲得的數(shù)據(jù)，“基于對(duì)用戶數(shù)據(jù)的分析”，使用算法“提出有關(guān)健康、健身和減重的建議”。與“Everalbum案”類似，慧儷輕體公司也被要求刪除或銷毀任何“受影響的工作產(chǎn)品”，即“全部或部分”使用本案中存在爭議的兒童個(gè)人信息“開發(fā)的任何模型或算法”。

在2023年的“聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)訴Ring公司案”（Fed. Trade Comm'n v. Ring LLC）中，該公司向消費(fèi)者廣告宣傳、市場營銷、銷售聯(lián)網(wǎng)和支持視頻錄制的安全攝像頭、門鈴以及相關(guān)配件和服務(wù)。FTC指控該公司欺騙客戶，未能限制員工和承包商對(duì)其客戶視頻的訪問、在未經(jīng)同意的情況下以訓(xùn)練算法等目的使用客戶視頻，并且未能實(shí)施安全保障措施。同樣，F(xiàn)TC在和解協(xié)議中要求Ring公司“刪除或銷毀任何受影響的工作產(chǎn)品”，即“被告確定或合理確定的、全部或部分根據(jù)2018年3月前相關(guān)記錄的審查和注釋而開發(fā)的任何模型或算法”，“除非此類刪除在技術(shù)上不可行”。

當(dāng)劍橋分析公司被要求刪除算法與方程等工作產(chǎn)品時(shí)，很少有人能預(yù)料到此和解協(xié)議將開啟一種全新的模式，當(dāng)時(shí)輿論的反應(yīng)可以證明此點(diǎn)。不過，考慮到FTC有著引入新的同意令條款并隨后成為標(biāo)準(zhǔn)做法的歷史，加之“放棄算法利益”這一執(zhí)法機(jī)制已多次出現(xiàn)在和解協(xié)議中并不斷規(guī)范化，我們能夠預(yù)見其將成為一種標(biāo)準(zhǔn)做法，被FTC引入后續(xù)的執(zhí)法活動(dòng)中。

雖然“放棄算法利益”已逐漸成為FTC在算法領(lǐng)域開展執(zhí)法的一種趨勢，但其仍有許多細(xì)節(jié)需要明晰。上述案件折射出的第一個(gè)疑問便是，當(dāng)算法與模型涉及何種“不當(dāng)數(shù)據(jù)”時(shí)，F(xiàn)TC會(huì)采用“放棄算法利益”執(zhí)法手段。從內(nèi)容上看，四起案件所涉及的“不當(dāng)數(shù)據(jù)”雖各有特點(diǎn)，但具有某些共同特征?！皠蚍治龉景浮敝械挠脩粼谏缃黄脚_(tái)上的個(gè)人資料數(shù)據(jù)、“Everalbum案”中包含在用戶圖像與視頻中的面部識(shí)別信息、Kurbo服務(wù)收集的兒童個(gè)人信息以及Ring公司用于訓(xùn)練算法的部分客戶視頻，這些數(shù)據(jù)皆未經(jīng)過相關(guān)信息主體（或其監(jiān)護(hù)人）的有效同意，屬于典型的繞過知情同意框架收集的個(gè)人信息。我們似乎可以得出結(jié)論，即數(shù)據(jù)源自違法收集的個(gè)人信息，且相關(guān)主體將其用于訓(xùn)練算法或模型時(shí)，F(xiàn)TC便很有可能將“放棄算法利益”加入執(zhí)法的“武器庫”中。那么，F(xiàn)TC尋求“放棄算法利益”的范圍是否局限于未經(jīng)同意而非法采集的個(gè)人信息？答案又似乎不是。實(shí)際上，F(xiàn)TC并未表示其下令刪除模型或算法是由于其中可能含有個(gè)人信息的蹤跡，其執(zhí)法的核心依據(jù)仍然是違法者具有針對(duì)消費(fèi)者的“欺騙性行為”，“放棄算法利益”是欺騙性實(shí)踐的邏輯結(jié)果，從而落入了FTC的管轄范圍。或者也可以這樣認(rèn)為，“放棄算法利益”是監(jiān)管欺騙性行為與規(guī)制企業(yè)不當(dāng)數(shù)據(jù)實(shí)踐二者共同作用的結(jié)果。

第二個(gè)疑問，便是“放棄算法利益”的具體機(jī)制為何。例如，對(duì)于刪除算法和模型，是僅僅刪除企業(yè)手中的副本，還是徹底禁止轉(zhuǎn)讓、專利授權(quán)等一切盈利手段？是否只要被不當(dāng)數(shù)據(jù)污染，無論程度如何，算法和模型都將面臨被刪除的命運(yùn)？由已被污染的算法或模型所衍生出的算法或模型是否也屬于“放棄算法利益”的執(zhí)法范圍？由于現(xiàn)有案件皆通過和解協(xié)議解決，尚無企業(yè)挑戰(zhàn)FTC的執(zhí)法權(quán)限，導(dǎo)致相關(guān)法律用語與具體機(jī)制缺乏較為細(xì)致的解釋。事實(shí)上，這種情形并不罕見；有學(xué)者指出，F(xiàn)TC“自20世紀(jì)90年代末以來……一直通過其監(jiān)管不公平和欺騙性貿(mào)易行為的權(quán)力來執(zhí)行公司的隱私政策”，“幾乎所有”此類案件都以和解告終。目前的情況也表明，“放棄算法利益”的具體細(xì)節(jié)還需要更多“關(guān)鍵的契機(jī)”才可得以闡明，屆時(shí)FTC也可擁有向法院證明“放棄算法利益”合理性的機(jī)會(huì)。

（二）“放棄算法利益”執(zhí)法機(jī)制的優(yōu)勢及局限性

作為一種瞄準(zhǔn)算法和模型本身以懲罰違法行為的執(zhí)法措施，“放棄算法利益”自然擁有許多傳統(tǒng)執(zhí)法措施所不具備的優(yōu)勢。

第一，相較于僅要求刪除不當(dāng)數(shù)據(jù)，“放棄算法利益”是一種補(bǔ)救“算法陰影”（algorithmic shadows）的根本性措施。“算法陰影”是學(xué)者蒂芬妮·李（Tiffany C. Li）提出的概念，意為“數(shù)據(jù)在生成的機(jī)器學(xué)習(xí)模型上的印記”。當(dāng)模型或算法已訓(xùn)練完成，此時(shí)即使刪除數(shù)據(jù)，也難以影響已完成訓(xùn)練的模型或算法；不當(dāng)數(shù)據(jù)所造成的偏見、誤判和不準(zhǔn)確等負(fù)面影響如同陰影一般籠罩在算法和模型之上，刪除數(shù)據(jù)等常規(guī)執(zhí)法手段可能收效甚微?！八惴幱啊辈粌H強(qiáng)化了隱私法已關(guān)注到的隱私危害，例如自動(dòng)化決策對(duì)數(shù)據(jù)集中的個(gè)體的不當(dāng)影響，還會(huì)導(dǎo)致諸如“群體隱私危害”（例如帶有偏見的算法通過自動(dòng)化決策影響數(shù)據(jù)集之外的個(gè)體）以及“第三方隱私損害”或“分布式隱私損害”（例如數(shù)據(jù)集中個(gè)體的DNA信息可能揭示和泄露數(shù)據(jù)集之外的個(gè)體），而FTC要求刪除基于用戶數(shù)據(jù)訓(xùn)練的模型的措施基本消除了“算法陰影”的不良影響。

第二，相較于金錢救濟(jì)，“放棄算法利益”對(duì)企業(yè)的不當(dāng)數(shù)據(jù)實(shí)踐無疑有極大的震懾作用，并可鼓勵(lì)企業(yè)重視訓(xùn)練過程中的數(shù)據(jù)合規(guī)實(shí)踐。如前所述，在“AMG案”前，F(xiàn)TC能夠通過FTCA第13（b）條尋求金錢救濟(jì)，F(xiàn)TC也曾開出過巨額罰單，但有時(shí)仍然難以起到震懾不當(dāng)數(shù)據(jù)收集行為的目的。以Facebook屢次受到執(zhí)法為例，F(xiàn)TC自2011年起就指控Facebook在用戶控制其個(gè)人信息隱私的能力方面具有“虛假或誤導(dǎo)性陳述”以及“不公平行為或做法”，而后雙方于2012年8月達(dá)成了和解協(xié)議。然而，2019年FTC指控Facebook違反2012年和解協(xié)議并開出50億美元的天價(jià)處罰，此后在2023年FTC再次指控Facebook違反2020年和解協(xié)議。之所以罰款有時(shí)難以解決隱私問題，很大程度上是由于企業(yè)可以將處罰內(nèi)部化為開展業(yè)務(wù)的成本，即一種可償還和核算的金融負(fù)債，而不必一定要改變其不當(dāng)數(shù)據(jù)實(shí)踐和做法。“放棄算法利益”則在某種程度上彌補(bǔ)了這一缺陷。算法的開發(fā)成本高昂且耗時(shí)，其作為一項(xiàng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)通常是科技企業(yè)的重要資產(chǎn)，構(gòu)成其核心競爭力的一部分?！胺艞壦惴ɡ妗笨赡軙?huì)令公司損失可觀的時(shí)間和經(jīng)費(fèi)，并能直接影響企業(yè)當(dāng)前的業(yè)務(wù)情況與未來的營業(yè)能力，起到較強(qiáng)的震懾作用。震懾作用的一個(gè)附帶影響，是能夠鼓勵(lì)企業(yè)重視數(shù)據(jù)安全與隱私。為避免觸發(fā)監(jiān)管者的執(zhí)法行動(dòng)，企業(yè)可能會(huì)先行建立數(shù)據(jù)合規(guī)治理模型，跟蹤數(shù)據(jù)的使用情況并加強(qiáng)供應(yīng)商的盡職調(diào)查，從而完善公平和負(fù)責(zé)任的數(shù)據(jù)實(shí)踐。更進(jìn)一步，有學(xué)者強(qiáng)調(diào)“放棄算法利益”能夠恢復(fù)消費(fèi)者對(duì)商業(yè)模式的信任：對(duì)FTC而言，“放棄算法利益”這一執(zhí)法機(jī)制有助于震懾“占主導(dǎo)地位的、強(qiáng)大的公司”，“采取更多措施來保護(hù)消費(fèi)者，并讓似乎旨在誤導(dǎo)、欺騙和操縱消費(fèi)者的商業(yè)模式恢復(fù)信任”。

然而，作為一項(xiàng)激進(jìn)的執(zhí)法措施，“放棄算法利益”的問題同樣突出。

第一，在強(qiáng)烈影響企業(yè)當(dāng)下業(yè)務(wù)經(jīng)營的同時(shí)，“放棄算法利益”也可能導(dǎo)致某些關(guān)鍵人工智能服務(wù)中斷，這對(duì)消費(fèi)者和企業(yè)都會(huì)產(chǎn)生廣泛且災(zāi)難性的影響。雖然現(xiàn)有案件中涉及的違法者大多體量較小，相關(guān)人工智能工具受眾有限，但違反數(shù)據(jù)收集、處理規(guī)則最為嚴(yán)重的公司，或許也是擁有海量用戶群體、深度嵌入多數(shù)人日常生活的人工智能服務(wù)的提供者。例如，蘋果公司的虛擬語音助理Siri采用了人工智能、機(jī)器學(xué)習(xí)和語音識(shí)別技術(shù)，根據(jù)目前“放棄算法利益”執(zhí)法措施的寬泛表述，如果FTC發(fā)現(xiàn)多年來用于訓(xùn)練模型的數(shù)據(jù)集包含不當(dāng)數(shù)據(jù)，其可能會(huì)要求蘋果公司銷毀構(gòu)建Siri服務(wù)和產(chǎn)品的所有算法，這種負(fù)擔(dān)過重且不成比例的執(zhí)法措施可能會(huì)造成更大的危害。

第二，“放棄算法利益”可能會(huì)損害創(chuàng)新、變相鞏固大企業(yè)的壟斷地位，甚至削弱一國在人工智能領(lǐng)域的影響力。遵守“放棄算法利益”命令可能代價(jià)高昂，對(duì)于處在初創(chuàng)階段或是規(guī)模較小的企業(yè)而言可能難以承受，使其在開發(fā)模型和算法的過程中不得不考慮已訓(xùn)練模型可能會(huì)遭到刪除的風(fēng)險(xiǎn)。這會(huì)帶來一個(gè)反直覺的結(jié)果，即在某種程度上鞏固了大型科技企業(yè)的市場地位，因?yàn)樗鼈兓蛟S是唯一能夠承受新人工智能項(xiàng)目的潛在風(fēng)險(xiǎn)的公司。嚴(yán)苛的執(zhí)法不僅會(huì)抑制單一企業(yè)的創(chuàng)新能力，其風(fēng)險(xiǎn)還可能向外溢出，在整個(gè)行業(yè)引發(fā)寒蟬效應(yīng)，甚至可能進(jìn)一步影響國家戰(zhàn)略布局與科技實(shí)力，造成更為深遠(yuǎn)的影響。例如，有學(xué)者站在美國立場上指出，“失去人工智能創(chuàng)新可能意味著美國在制定有關(guān)人工智能與隱私的全球規(guī)范方面的作用較小，因此沒有能力倡導(dǎo)有關(guān)人工智能、隱私和技術(shù)未來的民主理想”。美國學(xué)者尚且有如此顧慮，對(duì)于其他迫切希望抓住人工智能紅利的國家而言，若盲目且不成比例地采用“放棄算法利益”的執(zhí)法措施，則可能會(huì)產(chǎn)生更加嚴(yán)重的后果。

第三，“放棄算法利益”在實(shí)施過程中存在困難，因?yàn)楸O(jiān)管者與企業(yè)可能都難以識(shí)別出受污染的模型或算法。企業(yè)對(duì)于數(shù)據(jù)使用的內(nèi)部管理千差萬別，例如有統(tǒng)計(jì)研究表明，65%的公司無法分析其收集的所有數(shù)據(jù)，只有54%的公司知曉所有敏感數(shù)據(jù)的存儲(chǔ)位置，這表明企業(yè)可能難以高效追蹤某一特定算法的訓(xùn)練數(shù)據(jù)的來源。更為重要的是，監(jiān)管者也難以核實(shí)企業(yè)是否已依照其要求刪除所有受不當(dāng)數(shù)據(jù)影響的模型或算法。以“Everalbum案”為例，除了要求公司“提交書面聲明并宣誓愿接受偽證罪處罰”，確認(rèn)所要求的算法實(shí)際上已被刪除之外，F(xiàn)TC可能無法驗(yàn)證所有使用相關(guān)數(shù)據(jù)訓(xùn)練的算法實(shí)際都已被破壞。若是由FTC決定銷毀哪些算法，則一部分“干凈”的算法或模型可能遭受牽連；而若是由企業(yè)自主決定銷毀對(duì)象，則有可能出現(xiàn)漏網(wǎng)之魚。不過，也有學(xué)者提出，讓監(jiān)管者更早參與這一過程或許是潛在的解決方案，例如FTC可要求企業(yè)創(chuàng)建“數(shù)據(jù)材料清單”，監(jiān)控和記錄其數(shù)據(jù)收集實(shí)踐，這對(duì)于確定哪些數(shù)據(jù)用于訓(xùn)練單個(gè)算法而言可能是一個(gè)有效的工具。

四、“放棄算法利益”執(zhí)法機(jī)制的評(píng)價(jià)及借鑒

如前文所述，“放棄算法利益”是FTC針對(duì)算法領(lǐng)域中不當(dāng)數(shù)據(jù)收集實(shí)踐和做法的一項(xiàng)“核彈級(jí)”執(zhí)法策略，其優(yōu)勢與劣勢都可謂十分顯著。對(duì)消費(fèi)者而言，由于“算法陰影”的影響長久存在，個(gè)體面臨著不同于以往的重大隱私威脅。刪除權(quán)等著眼于“刪除不當(dāng)數(shù)據(jù)”的傳統(tǒng)救濟(jì)方式往往存在著范圍與程序難以確定、內(nèi)容難以理解等個(gè)人信息權(quán)利的通病，使其面對(duì)算法世界中愈加嚴(yán)峻復(fù)雜的數(shù)據(jù)安全與隱私態(tài)勢時(shí)顯得捉襟見肘?！胺艞壦惴ɡ妗弊鳛橐环N強(qiáng)有力的執(zhí)法手段，有能力從根源上解決這一難題。我們也應(yīng)看到，修補(bǔ)個(gè)體受到的隱私損害需要一個(gè)長期、系統(tǒng)的過程，個(gè)體的心理創(chuàng)傷并不會(huì)僅僅由于違法者并未獲利而輕易彌合，從這個(gè)意義上說“放棄算法利益”并不是根治一切算法世界頑疾的靈丹妙藥。對(duì)企業(yè)而言，“放棄算法利益”的法理在于剝離違法企業(yè)的不當(dāng)?shù)美?，令違法者意識(shí)到不當(dāng)數(shù)據(jù)實(shí)踐“不值得”。其通過剝奪算法和模型進(jìn)而影響企業(yè)的營利能力與核心競爭力，在帶來強(qiáng)烈震懾力的同時(shí)，也推動(dòng)企業(yè)在收集數(shù)據(jù)和訓(xùn)練模型、算法方面承擔(dān)更多的責(zé)任。同時(shí)，我們也不能忽視“放棄算法利益”執(zhí)法措施對(duì)于行業(yè)的潛在破壞性影響，由此帶來的創(chuàng)新與市場競爭抑制對(duì)消費(fèi)者而言可能并不是一件好事。對(duì)監(jiān)管者而言，人工智能的迅猛發(fā)展深刻影響了個(gè)人信息保護(hù)的態(tài)勢，在數(shù)據(jù)安全和隱私保護(hù)的復(fù)雜環(huán)境中兌現(xiàn)平衡權(quán)利保護(hù)與行業(yè)發(fā)展的承諾，對(duì)于執(zhí)法機(jī)構(gòu)而言正變得愈加富有挑戰(zhàn)。監(jiān)管者迫切需要一種能夠在關(guān)鍵時(shí)刻采用的、與嚴(yán)重違反數(shù)據(jù)收集規(guī)則的行為相適應(yīng)的處理手段，以達(dá)成遏制不當(dāng)數(shù)據(jù)實(shí)踐、推動(dòng)企業(yè)數(shù)據(jù)合規(guī)建設(shè)的目的。很明顯，“放棄算法利益”的收益與風(fēng)險(xiǎn)并存，監(jiān)管者需要根據(jù)具體情況審慎決策，而且從目前FTC的執(zhí)法實(shí)踐看，該措施多通過“全有或全無”的方式適用，只要訓(xùn)練數(shù)據(jù)部分受到污染，就需要?jiǎng)h除在此基礎(chǔ)上的模型或算法，使得這一執(zhí)法措施極易超出必要限度。總而言之，“放棄算法利益”具備一項(xiàng)高效而強(qiáng)力的算法規(guī)制方案的潛力，但只有在明確了實(shí)際應(yīng)用的邊界與限度后，其才能成為可行性強(qiáng)且令人信服的執(zhí)法方式。

從實(shí)際效果看，“放棄算法利益”強(qiáng)調(diào)了不當(dāng)數(shù)據(jù)實(shí)踐的嚴(yán)重后果，為企業(yè)在記錄數(shù)據(jù)來源、控制內(nèi)部風(fēng)險(xiǎn)等方面施加了更高標(biāo)準(zhǔn)的合規(guī)義務(wù)，整體更偏向于隱私權(quán)與個(gè)人信息保護(hù)，這或許較為符合當(dāng)前我國個(gè)人信息保護(hù)的立法實(shí)踐與價(jià)值取向。我國個(gè)人信息保護(hù)立法受到了歐洲數(shù)據(jù)保護(hù)立法寬泛和強(qiáng)監(jiān)管的深刻影響，這可以從包羅萬象的個(gè)人信息定義、《個(gè)人信息保護(hù)法》不設(shè)置企業(yè)營收和處理個(gè)人信息數(shù)量的門檻、大部分個(gè)人信息保護(hù)義務(wù)對(duì)不同規(guī)模企業(yè)一視同仁等方面看出。此外，我國近年來嚴(yán)厲懲處侵犯公民個(gè)人信息相關(guān)犯罪，個(gè)人信息保護(hù)領(lǐng)域的刑事司法活動(dòng)十分活躍，也體現(xiàn)出我國秉持重視個(gè)體隱私與個(gè)人信息保護(hù)的立場。以上種種表明，我國或許能夠從這一執(zhí)法機(jī)制中汲取有益經(jīng)驗(yàn)。

通過細(xì)化和完善具體規(guī)則，我們可以在提升“放棄算法利益”這一執(zhí)法手段的可操作性的同時(shí)，實(shí)現(xiàn)權(quán)利保護(hù)與行業(yè)發(fā)展的協(xié)調(diào)并進(jìn)。根據(jù)目前FTC的執(zhí)法實(shí)踐，“放棄算法利益”相關(guān)案件多與生物識(shí)別信息或兒童在線信息的不當(dāng)收集有關(guān)，但筆者認(rèn)為監(jiān)管者并無必要根據(jù)信息類型來決定其應(yīng)用與否。更為合適的理解是，“放棄算法利益”是一種著眼于遏制嚴(yán)重不當(dāng)數(shù)據(jù)實(shí)踐的執(zhí)法手段，在數(shù)據(jù)安全與隱私風(fēng)險(xiǎn)達(dá)到較高程度時(shí)方可采用，而生物識(shí)別信息或兒童在線信息具有各自的特殊性，一旦遭受泄露，負(fù)面影響可能伴隨個(gè)體終生，因此存在應(yīng)用“放棄算法利益”的必要性。除此之外，監(jiān)管者還應(yīng)注意評(píng)估特定不當(dāng)數(shù)據(jù)實(shí)踐的嚴(yán)重性與潛在風(fēng)險(xiǎn)，考慮是否存在減輕不當(dāng)數(shù)據(jù)影響的可能性，同時(shí)要求企業(yè)做好訓(xùn)練數(shù)據(jù)的來源記錄工作。

首先，監(jiān)管者應(yīng)將“放棄算法利益”打造成為一把始終約束不法行為人的“達(dá)摩克利斯之劍”，突出其警示、震懾作用，在逐案評(píng)估不當(dāng)數(shù)據(jù)實(shí)踐嚴(yán)重性及潛在風(fēng)險(xiǎn)的基礎(chǔ)上，審慎采用此手段。例如，在評(píng)估違法事件的性質(zhì)時(shí)，可考慮如下因素：（1）違法企業(yè)的經(jīng)營規(guī)模和業(yè)務(wù)情況，如企業(yè)營業(yè)收入、分支機(jī)構(gòu)等因素，以及企業(yè)收集、使用數(shù)據(jù)的程度，如企業(yè)所屬行業(yè)和領(lǐng)域、主營業(yè)務(wù)范圍以及處理數(shù)據(jù)的數(shù)量等因素。鑒于“放棄算法利益”執(zhí)法措施的破壞力，可考慮限制其對(duì)非營利組織、小型初創(chuàng)企業(yè)和其他合規(guī)資源有限的企業(yè)的適用，以減少其對(duì)規(guī)模較小企業(yè)生存發(fā)展和行業(yè)競爭秩序的消極影響。（2）特定不當(dāng)數(shù)據(jù)實(shí)踐的嚴(yán)重程度和風(fēng)險(xiǎn)大小。例如，違法收集信息占總數(shù)據(jù)收集量的比例，受污染模型或算法的數(shù)據(jù)集中不當(dāng)數(shù)據(jù)的比例，以及受到不當(dāng)數(shù)據(jù)實(shí)踐影響的個(gè)體或群體的數(shù)量、范圍等情況。監(jiān)管者應(yīng)避免要求銷毀從受污染數(shù)據(jù)中獲得的所有模型和算法，而應(yīng)只關(guān)注直接源自不當(dāng)數(shù)據(jù)并構(gòu)成嚴(yán)重風(fēng)險(xiǎn)的部分。（3）主觀認(rèn)識(shí)與是否采取補(bǔ)救措施。例如，高級(jí)管理人員是否明知企業(yè)存在不當(dāng)數(shù)據(jù)實(shí)踐，企業(yè)在收集、使用不當(dāng)數(shù)據(jù)訓(xùn)練算法的過程中是否具有過錯(cuò)及其程度，以及是否采取了補(bǔ)救措施或僅是放任違法結(jié)果持續(xù)。（4）模型受污染的時(shí)間點(diǎn)以及后續(xù)的訓(xùn)練情況。雖然“算法陰影”的不良影響會(huì)伴隨受污染的模型和算法投入使用而一直持續(xù)，但現(xiàn)實(shí)中確有部分模型和算法在使用不當(dāng)數(shù)據(jù)進(jìn)行訓(xùn)練后長期切換至“干凈”的數(shù)據(jù)源進(jìn)行訓(xùn)練，對(duì)此有必要重新對(duì)模型和算法的受污染程度與風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行評(píng)估。在此種情況下，既可以考慮對(duì)僅在最近一段時(shí)間采用了不當(dāng)數(shù)據(jù)訓(xùn)練的算法或模型適用“放棄算法利益”執(zhí)法措施，也可以在審慎評(píng)估后認(rèn)定模型仍然具有嚴(yán)重風(fēng)險(xiǎn)時(shí)適用此措施。

其次，“放棄算法利益”的結(jié)果是破壞算法本身，而模型和算法的訓(xùn)練往往需要耗費(fèi)大量的時(shí)間和經(jīng)費(fèi)，因此在評(píng)估適用這一措施時(shí)，監(jiān)管者應(yīng)優(yōu)先考慮是否存在緩解模型與算法受污染程度的手段。目前，機(jī)器學(xué)習(xí)中尚有一些減輕某部分?jǐn)?shù)據(jù)影響的技術(shù)，例如正則化技術(shù)可幫助減少模型對(duì)不當(dāng)數(shù)據(jù)中存在的特定特征或模式的依賴，微調(diào)數(shù)據(jù)集和數(shù)據(jù)增強(qiáng)技術(shù)能夠幫助模型和算法適應(yīng)新數(shù)據(jù)并削弱不當(dāng)數(shù)據(jù)的影響，但要讓機(jī)器學(xué)習(xí)模型“忘記”其訓(xùn)練數(shù)據(jù)仍然具有相當(dāng)?shù)碾y度，目前而言完全消除數(shù)據(jù)影響的唯一方法依舊是重新訓(xùn)練。如果現(xiàn)有技術(shù)允許企業(yè)將模型和算法的風(fēng)險(xiǎn)降低至某種程度，使得其他執(zhí)法手段能夠達(dá)到救濟(jì)不當(dāng)數(shù)據(jù)實(shí)踐所造成不良影響的目的，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)可企業(yè)為減輕違法后果所作的努力，此種情況下就應(yīng)避免將“放棄算法利益”作為優(yōu)先適用的執(zhí)法手段。當(dāng)然，此處的難點(diǎn)在于，算法規(guī)制通常涉及法律與科技的跨學(xué)科研究，政策研究者與算法工程師之間應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)溝通交流，打破學(xué)科間的壁壘，以評(píng)估各種機(jī)器學(xué)習(xí)技術(shù)在減弱不當(dāng)數(shù)據(jù)影響方面的實(shí)際效果，從而為政策制定提供指引。

最后，監(jiān)管者應(yīng)注重事前參與，同步跟進(jìn)監(jiān)管措施，為企業(yè)提供數(shù)據(jù)收集與使用的合規(guī)指引和技術(shù)支持，并要求其做好人工智能和機(jī)器學(xué)習(xí)過程中的數(shù)據(jù)來源記錄工作，完善其內(nèi)部數(shù)據(jù)管理與風(fēng)險(xiǎn)控制機(jī)制。不可否認(rèn)的是，不同企業(yè)在內(nèi)部管理水平與風(fēng)險(xiǎn)控制能力方面往往存在著顯著差距，尤其對(duì)于合規(guī)資源有限的中小企業(yè)而言，其可能并不重視也難以完成模型和算法訓(xùn)練過程中數(shù)據(jù)來源的記錄，而這將極大地限制“放棄算法利益”執(zhí)法措施發(fā)揮效用的空間。監(jiān)管者的事前介入是企業(yè)負(fù)責(zé)任數(shù)據(jù)實(shí)踐的重要環(huán)節(jié)，也有利于促進(jìn)企業(yè)重視數(shù)據(jù)安全與隱私合規(guī)建設(shè)，從而緩和“放棄算法利益”的破壞性后果。對(duì)此，監(jiān)管者有必要強(qiáng)化與企業(yè)的信息溝通，在為企業(yè)提供適當(dāng)技術(shù)支持的同時(shí)，要求企業(yè)通過創(chuàng)建數(shù)據(jù)收集清單、將數(shù)據(jù)來源記錄納入模型和算法開發(fā)過程之中或?qū)⒅鳛轱L(fēng)險(xiǎn)控制的一環(huán)，以凸顯“放棄算法利益”在推動(dòng)企業(yè)數(shù)據(jù)合規(guī)建設(shè)過程中的積極作用，而非其破壞性影響。

結(jié)語

“放棄算法利益”一方面體現(xiàn)出FTC意圖監(jiān)管算法領(lǐng)域的決心，另一方面也折射出算法與人工智能領(lǐng)域缺乏有效監(jiān)管、原有執(zhí)法工具難以應(yīng)對(duì)技術(shù)變革的事實(shí)。作為個(gè)人信息保護(hù)機(jī)制之一的不當(dāng)數(shù)據(jù)刪除在算法世界中的無力，提醒著法律研究者與政策制定者應(yīng)持續(xù)關(guān)注算法領(lǐng)域信息安全與隱私的新問題、新動(dòng)向。

“放棄算法利益”是一項(xiàng)強(qiáng)有力的執(zhí)法手段，但其潛在的破壞性影響也不容忽視。在評(píng)估是否采取這一執(zhí)法措施的過程中，風(fēng)險(xiǎn)因素的大小以及是否存在糾正模型與算法受污染程度的技術(shù)是兩個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)。風(fēng)險(xiǎn)因素的大小需要從涉事企業(yè)的基本情況、是否明知以及主觀惡意程度大小、違法行為的后果等方面加以評(píng)估；而是否存在某種緩解模型與算法受污染程度的手段，以及實(shí)際效果如何，則需要更多的跨學(xué)科協(xié)同研究。此外，作為“放棄算法利益”得以落實(shí)的基礎(chǔ)，人工智能和機(jī)器學(xué)習(xí)過程的數(shù)據(jù)來源記錄至關(guān)重要，而這離不開監(jiān)管者的推動(dòng)與企業(yè)的數(shù)據(jù)合規(guī)建設(shè)。通過法律研究者與人工智能領(lǐng)域?qū)I(yè)學(xué)者的密切合作，我們可以期待，法律能夠更加貼合科技發(fā)展的現(xiàn)狀，更好地實(shí)現(xiàn)算法世界中數(shù)據(jù)收集與使用的規(guī)范化。

（責(zé)任編輯：陳曉屏）