孫 哲 韓 萱

（1.甘肅政法大學環(huán)境法學院 蘭州 730070；2.甘肅省民族法制文化研究所 蘭州 730030）

黨的十八大以來，生態(tài)補償制度在國家治理體系中的地位不斷上升，《生態(tài)文明體制改革總體方案》中規(guī)定，建立健全生態(tài)補償制度是生態(tài)文明體制改革的重要目標。黨的十九大報告中進一步要求“建立市場化、多元化生態(tài)補償機制”。黨的二十大報告中明確指出要“完善生態(tài)保護補償制度”，標志著生態(tài)補償制度從試點逐漸走向成熟。黃河流域在國家發(fā)展大局和社會主義現(xiàn)代化建設全局中具有舉足輕重的戰(zhàn)略地位。習近平總書記明確要求，“加快推動黃河流域共同抓好大保護、協(xié)同推進大治理”。2020 年財政部、生態(tài)環(huán)境部等四部門聯(lián)合印發(fā)《支持引導黃河全流域建立橫向生態(tài)補償機制試點實施方案》（以下簡稱《實施方案》），要求加快建立以地方補償為主的跨省流域橫向生態(tài)補償機制。2021 年中共中央、國務院印發(fā)《黃河流域生態(tài)保護和高質(zhì)量發(fā)展規(guī)劃綱要》（以下簡稱《規(guī)劃綱要》）中明確要求“研究制定完善黃河流域生態(tài)補償法律法規(guī)制度”，體現(xiàn)了我國對黃河流域生態(tài)補償機制的迫切需求。然而，黃河流域生態(tài)補償機制作為生態(tài)補償制度的一部分，在制度設計層面還存在諸多爭議，黃河流域補償機制能否直接適用既有補償模式？補償協(xié)議中如何對標準進行界定和適用？這些都是黃河流域生態(tài)補償機制建設和實踐發(fā)展中亟待回答的問題?；趯S河流域生態(tài)補償?shù)臋z視，以及對上述問題的漸次回答，本文結合環(huán)境法權結構以及現(xiàn)代環(huán)境法的發(fā)展趨勢，提出黃河流域生態(tài)補償機制的建構思路，以期促進中國環(huán)境法治發(fā)展。

一、黃河流域生態(tài)補償?shù)膶嵺`檢視

（一）黃河流域生態(tài)補償?shù)膶嵺`進展

自2016 年國務院辦公廳印發(fā)《關于健全生態(tài)保護補償機制的意見》要求建立多元化補償機制以來，各類規(guī)范性文件確定了流域橫向生態(tài)補償工作的指導思想、基本原則以及工作目標①，明確了流域生態(tài)補償中補償方式、補償標準等內(nèi)容。初步建立了流域生態(tài)補償機制，為流域內(nèi)上下游主體間補償協(xié)調(diào)提供了基本政策支持。

早在2011 年，甘肅省與陜西省就黃河最大的支流——渭河，開展跨省生態(tài)補償試點工作，簽訂了《渭河流域環(huán)境保護城市聯(lián)盟框架協(xié)議》，為黃河流域生態(tài)補償提供了先行經(jīng)驗。結合長江流域跨省生態(tài)補償試點的有益經(jīng)驗，2021 年7 月，山東、河南兩省簽訂了黃河流域第一份省際生態(tài)補償協(xié)議[1]——《黃河流域（豫魯段）橫向生態(tài)補償協(xié)議》，以Ⅲ類水質(zhì)標準和關鍵污染物年度濃度值作為補償標準，開啟了黃河流域生態(tài)補償工作的新階段。同年9 月，甘肅、四川兩省政府正式簽訂《黃河流域（四川—甘肅段）橫向生態(tài)補償協(xié)議》，作為甘肅省第一份與相鄰省份簽訂的橫向生態(tài)補償協(xié)議[2]，彌補了黃河上游生態(tài)補償協(xié)議的空白，但是其補償方式規(guī)定過于籠統(tǒng)，一定程度上混淆了生態(tài)補償與生態(tài)環(huán)境損害賠償?shù)慕缦蓿y以體現(xiàn)補償協(xié)議直觀性、便宜性、操作性強等特點。2023 年7 月，寧夏回族自治區(qū)政府與甘肅省政府簽署《甘肅省人民政府寧夏回族自治區(qū)人民政府黃河流域（甘肅—寧夏段）橫向生態(tài)補償協(xié)議》，該協(xié)議對資金來源、補償標準、補償方式均做出較為詳盡的規(guī)定（表1）。此外，河南省與陜西省、山西省也即將簽訂生態(tài)補償協(xié)議[3]。沿黃九省（區(qū)）中已經(jīng)有過半?。▍^(qū)）與鄰近省（區(qū)）簽訂或即將簽訂橫向生態(tài)補償協(xié)議。在省內(nèi)黃河流域生態(tài)補償方面，2021 年山東省實現(xiàn)了縣際流域橫向生態(tài)補償全覆蓋。地處黃河下游的山東省自簽訂協(xié)議以來黃河干流水質(zhì)穩(wěn)定在Ⅱ類[4]，標志著以補償協(xié)議為主要方式的黃河流域橫向生態(tài)補償機制取得了顯著的生態(tài)環(huán)境保護成果。

表1 黃河流域省際生態(tài)補償協(xié)議匯總

（二）黃河流域生態(tài)補償?shù)膶嵺`困境

1. 對生態(tài)補償?shù)母拍詈退悸防斫獠磺?。就生態(tài)補償概念而言，由于涉及經(jīng)濟學、生態(tài)學、法學等諸多學科，理論上進行科學準確的定義是困難的。生態(tài)補償作為供給生態(tài)系統(tǒng)服務的支付形式[5]，應當形成受益者補償保護者的良性局面。在黃河流域生態(tài)補償實踐中，存在“污染方補償舉證方”的補償方式，不僅造成了賠償和補償概念適用的混亂，還妨礙了生態(tài)補償機制的建立和發(fā)展。就生態(tài)補償思路而言，目前已經(jīng)成立并生效的生態(tài)補償協(xié)議，缺乏統(tǒng)一的流域尺度，這是黃河流域缺乏具有整體性、系統(tǒng)性流域生態(tài)補償機制的必然結果。黃河上下游、左右岸的地理條件、人文因素不盡相同，協(xié)調(diào)機制的缺位以及統(tǒng)一流域尺度的缺失導致黃河流域干支流面臨的生態(tài)環(huán)境問題并未得到根本解決。

2. 生態(tài)補償方式市場化、多元化發(fā)展不足。黃河流域生態(tài)補償方式以財政轉移支付為主，過度依賴財政資金。生態(tài)補償市場化發(fā)展進展緩慢，生態(tài)補償資金總量中，社會資金投入僅占1%[6]，社會資本參與不足。多元化補償方式欠缺，在黃河流域排污權交易、碳排放權交易較少。政府在排污權交易隸屬性法律關系[7]中引導和支持不足，在多元化補償機制建設中政策建議多而方法指導少。依靠中央、地方財政轉移支付為主的“輸血”補償方式難以滿足黃河流域生態(tài)補償機制的建設需要，也不符合生態(tài)文明建設的目標要求。

3. 生態(tài)補償參與主體較為單一?，F(xiàn)階段黃河流域生態(tài)補償協(xié)議主體多為地方人民政府，鮮有其他主體參與。按照補償種類進行劃分，黃河上游地區(qū)有關水源涵養(yǎng)、保護區(qū)設立的，參與主體至少包含中央人民政府、地方人民政府以及農(nóng)牧民等相關方；重大工程建設中涉及生態(tài)補償?shù)模瑓⑴c主體除了各級人民政府外，還包括工程受益方以及受工程影響相關方；對飲用水源地進行生態(tài)補償?shù)?，參與主體有取用水方、生態(tài)環(huán)境保護方以及生態(tài)環(huán)境建設方。黃河流域生態(tài)補償工作中，以政府作為補償主體建立的生態(tài)補償機制在邏輯上并不周延。

4. 生態(tài)補償標準屬性不明。在黃河流域生態(tài)補償協(xié)議中，多以國家水環(huán)境質(zhì)量標準作為補償標準。地處黃河上游的甘肅、四川、寧夏三?。▍^(qū)）均以國家考核Ⅱ類水質(zhì)標準作為補償標準，高于國家地表水環(huán)境質(zhì)量Ⅲ類水質(zhì)，協(xié)議中普遍存在的水質(zhì)標準性質(zhì)尚未可知，究竟是“強制性水質(zhì)”[8]還是強制性行政義務[9]，在法定解釋維度對生態(tài)補償標準進行展開會不可避免地陷入理論和實踐層面的雙重挑戰(zhàn)，不僅難以說明補償標準屬性，在論證邏輯上也存在爭議[10]。生態(tài)補償標準屬性成為黃河流域生態(tài)補償機制發(fā)展亟待解決的重要問題。

二、黃河流域生態(tài)補償模式的探索與證成

補償模式的選擇決定著流域生態(tài)補償工作的實際效果，回答現(xiàn)有補償模式能否應用于黃河流域必須對流域生態(tài)補償模式進行比較分析。學界有關流域生態(tài)補償模式研究成果豐富，為了避免補償模式適用混亂，必須進行類型化處理。筆者認為，可以將流域生態(tài)補償模式分為政府補償、市場化補償和多元化補償三種，不僅符合《實施方案》中構建市場化、多元化生態(tài)補償機制的要求，同時也為我國流域生態(tài)補償模式提供新的類型化思路。在此基礎上，分析比較各補償模式，對黃河流域生態(tài)補償模式進行探索。

（一）流域生態(tài)補償模式的分類

1. 政府補償。政府補償是基于隸屬關系的非市場途徑生態(tài)補償，以中央人民政府或上級人民政府為補償主體，以跨行政區(qū)、行政區(qū)人民政府或有直接利害關系的個體為補償對象，具體表現(xiàn)為以下幾種形式：一是財政轉移支付。財政轉移支付作為政府補償?shù)闹饕绞椒譃榭v向轉移支付和橫向轉移支付兩種類型，前者是中央人民政府對地方人民政府抑或上級人民政府對下級人民政府基于隸屬關系進行的財政轉移支付，后者是地方人民政府間以平等協(xié)商為主要手段進行的財政轉移支付。黃河流域中央人民政府對地方人民政府縱向轉移支付的生態(tài)補償實踐中，為完善上游地區(qū)水源涵養(yǎng)、保障水質(zhì)水量等功能，中央增加了對上游地區(qū)的財政轉移支付力度，2022 年財政部已下達沿黃省區(qū)重點生態(tài)功能區(qū)轉移支付355.56 億元，青海、甘肅、四川、寧夏等上游省份總額211.1億元，占沿黃9 ?。▍^(qū)）59.37%[11]。黃河流域橫向轉移支付的實踐中，黃河流域省際橫向生態(tài)補償協(xié)議就是典型范例。二是政策支持。政策支持主要包括異地開發(fā)和項目支持。異地開發(fā)是指為補償上游地區(qū)因限制排放等因素發(fā)展權的損失，在中央人民政府或上級人民政府的干預下，在下游地區(qū)開辟開發(fā)區(qū)或產(chǎn)業(yè)園并將園區(qū)稅收返還上游地區(qū)的補償模式。項目支持既包括對上游地區(qū)開展新興項目的政策支持，也包括在項目落地過程中的資金和人力資源的支持。項目支持具有優(yōu)化產(chǎn)業(yè)布局，促進受補償?shù)貐^(qū)就業(yè)人口素質(zhì)提升等特點。對口支援是具有中國特色的補償方式之一，下游發(fā)達地區(qū)與上游欠發(fā)達地區(qū)以“結對子”的形式，利用資金、人才、技術等方面的優(yōu)勢補償上游地區(qū)發(fā)展權收到的損失。三是生態(tài)彩票。生態(tài)彩票是以生態(tài)環(huán)境建設和資金籌集為目的而發(fā)行的彩票，發(fā)行生態(tài)彩票籌集生態(tài)環(huán)境建設資金風險小、效率高[12]，既有助于迅速籌集社會資金緩解財政壓力，同時在發(fā)行過程中進行宣傳教育喚醒公眾環(huán)保意識，是流域生態(tài)補償模式的選擇之一。

2. 市場化補償。市場化補償主要是補償主體以經(jīng)濟手段在法律設置的框架下基于各種環(huán)境標準進行的。典型的市場化補償方式有以下兩種：一是排污權交易。排污權交易是通過市場化手段優(yōu)化環(huán)境資源配置的制度，被普遍用于流域水環(huán)境污染治理。排污權作為具有價值的稀缺資源[13]，排污權交易的邏輯前提是對優(yōu)良水體經(jīng)濟價值的肯定，賦予上游地區(qū)生態(tài)環(huán)境與資本相互轉化的可能性，標志著排污權交易可以作為補償?shù)氖袌龌憩F(xiàn)形式被應用于流域生態(tài)補償領域[14]。二是水權交易。水權交易是上游地區(qū)通過限制發(fā)展等系列舉措保證下游地區(qū)水量、水質(zhì)的實際需要，下游地區(qū)以資金等方式進行補償?shù)哪Ｊ健?/p>

3. 多元化補償。多元化補償是多元主體參與的補償模式，主要有環(huán)保NGO 參與型補償模式和環(huán)境責任保險兩種模式。前者是以環(huán)保NGO 為主要推動者，促成各方積極合作，以資金補償、智力補償?shù)榷喾N方式實現(xiàn)流域生態(tài)補償；后者是以社會化方式承擔流域環(huán)境風險，間接實現(xiàn)流域補償功能的補償模式。

（二）黃河流域生態(tài)補償模式的選擇與證成

在我國生態(tài)環(huán)境行政主治的背景下，政府補償模式具有導向明確、資金充裕等特點，能夠高效推進流域生態(tài)補償工作，但是在流域生態(tài)補償實踐中，政府補償模式具有以下困境：一是無法量化流域生態(tài)環(huán)境價值。流域生態(tài)補償意味著轉移支付的金額抑或政策支持的收益至少要與生態(tài)環(huán)境保護方喪失發(fā)展權受到的損失持平，即肯定流域生態(tài)環(huán)境價值，而受制于標準和技術的雙重缺位，現(xiàn)行條件下對流域生態(tài)環(huán)境價值判斷是困難的，極易造成轉移支付或政策支付與實際情況不匹配的現(xiàn)象。二是單純依靠政府補償難以為繼。持續(xù)“輸血”式補償不僅造成中央人民政府巨大財政壓力，還增加了權力尋租的可能性，必須轉“輸血”為“造血”，激發(fā)流域各主體積極性，多措并舉實現(xiàn)黃河流域生態(tài)補償可持續(xù)發(fā)展。在我國流域生態(tài)補償實踐中，政府補償模式手段單一、弊端較為明顯，以清晰產(chǎn)權為條件的市場化補償還在探索中，多元化補償機制尚未建立[15]，既有理論和實踐難以支撐黃河流域生態(tài)補償?shù)男枰?/p>

不同于我國其他流域，黃河流域具有水資源短缺、生態(tài)脆弱等特點。黃河流域生態(tài)補償?shù)碾y點是如何在以保護為先的黃河流域治理原則下協(xié)調(diào)上下游的補償關系。雖然既有的黃河流域省際橫向補償協(xié)議簽訂主體僅為地方人民政府，但是該模式仍為黃河流域生態(tài)補償提供了有益經(jīng)驗。在此基礎上，多元主體參與型生態(tài)補償協(xié)議模式是黃河流域生態(tài)補償市場化、多元化發(fā)展的必然選擇。

多元主體參與型生態(tài)補償協(xié)議模式是黃河流域生態(tài)補償機制在現(xiàn)代環(huán)境法演進邏輯下的必然結果?，F(xiàn)代環(huán)境法從預防到管制再到救濟整治的歷史邏輯來看，逐漸由政府主導型環(huán)境處理模式轉向更加開放和綜合的多元共治模式是處理環(huán)境問題的必然趨勢。體現(xiàn)在黃河流域生態(tài)補償?shù)陌l(fā)展上，就是流域省際橫向生態(tài)補償協(xié)議數(shù)量增長迅速且取得了較為突出的效果。毋庸置疑，近年來以橫向生態(tài)補償協(xié)議為主要形式的黃河流域生態(tài)補償機制迅速發(fā)展正是踐行《規(guī)劃綱要》等一系列文件的必然反應。然而，我們應該清晰地認識到以政府補償作為主要手段與現(xiàn)代環(huán)境法歷史演進邏輯不符，必須引入多元主體參與，形成行政手段和經(jīng)濟手段多措并舉的政府、企業(yè)、公眾參與其中的多元共治新格局。唯有此，黃河流域生態(tài)補償機制才能克服起步較晚的不利影響，利用后發(fā)優(yōu)勢以及黃河流域特點，為我國流域生態(tài)補償制度的發(fā)展提供助力。

現(xiàn)代環(huán)境法權結構證成了多元主體參與型生態(tài)補償協(xié)議模式的理論基礎。環(huán)境法權結構理論是理解環(huán)境法各主體權利義務配置的理論裝置，展示了政府、企業(yè)、公眾三方共同組成的環(huán)境法宏觀構造以及三方的環(huán)境權利、環(huán)境權力、環(huán)境義務三重互動關系[16]。結合我國環(huán)境治理實際，在各主體權利（權力）運行過程中，形成了黨的領導—政府主治—企業(yè)參與的政府主治模式以及黨的領導—企業(yè)治理的企業(yè)治理模式。在流域生態(tài)補償視域下，政府主治模式中企業(yè)作為參與方當然受到政府間簽訂的生態(tài)補償協(xié)議的約束，政府補償模式下上游企業(yè)喪失發(fā)展機會遭受的損失顯然與下游企業(yè)利用優(yōu)質(zhì)的生產(chǎn)資料享受的利益不相等。易言之，下游企業(yè)補償成本由政府以轉移支付的形式承擔，而上游企業(yè)卻不一定能足額收到政府補償，極易造成上游產(chǎn)業(yè)轉移，使不平衡不充分發(fā)展現(xiàn)狀進一步惡化。企業(yè)治理模式一定程度上避免了政府主治模式的弊端，上下游企業(yè)間完全可以繞開政府間大而全的補償協(xié)議，平等協(xié)商簽訂小而精的流域補償協(xié)議，點對點式補償協(xié)議針對性更強、操作性更高。透過法權結構，還應當重視社會公眾的督政督企作用以及作為參與方的獨特地位，一方面，社會公眾與政府、企業(yè)間的監(jiān)督互動關系賦予了社會公眾天然的監(jiān)督權利；另一方面，社會公眾也可以作為環(huán)境治理主體直接簽訂流域生態(tài)補償協(xié)議。因此，多元主體參與型生態(tài)補償協(xié)議模式是黃河流域生態(tài)補償機制建構的重要途徑。

三、黃河流域生態(tài)補償機制的建構

（一）黃河流域生態(tài)補償?shù)亩獎澐?/h3>

黃河流域生態(tài)損害賠償與生態(tài)補償?shù)暮侠碚鐒e是黃河流域生態(tài)補償二元劃分的前提。針對存在的概念混用或適用混同問題，必須對生態(tài)損害賠償和生態(tài)補償進行區(qū)分。河水作為流域內(nèi)環(huán)境要素之一，其自身的公共性使得下游主體在使用過程中，不可避免地產(chǎn)生微觀經(jīng)濟學理論中公共產(chǎn)品的“公地悲劇”和“搭便車”問題[17]。在傳統(tǒng)法學權利義務型法律關系中，難以解釋下游主體必須付費使用公共產(chǎn)品的現(xiàn)象，上游主體放棄發(fā)展權獲得補償同樣缺少法理基礎，但是從利益劃分的角度，可以基于環(huán)境利益把握流域生態(tài)補償?shù)囊c，即流域生態(tài)補償是流域內(nèi)各主體間增益流域環(huán)境利益的行為。流域生態(tài)補償中受益者補償保護者的本質(zhì)就是流域環(huán)境利益的整體上升，與之對應的是流域內(nèi)主體因補償付費而導致的經(jīng)濟利益的下降，但是環(huán)境利益和經(jīng)濟利益并非簡單的線性關系，上下游政府間達成補償協(xié)議并根據(jù)達標情況給予補償金，表面上是經(jīng)濟公益的減少，實質(zhì)上是環(huán)境公益和環(huán)境私益的增加，而整體呈上升態(tài)勢的環(huán)境公共利益正是現(xiàn)代環(huán)境法的調(diào)整對象?；貧w環(huán)境法的核心范疇，就流域生態(tài)補償與生態(tài)環(huán)境損害賠償?shù)年P系而言，環(huán)境利益的增益減損理論可以對二者作出有效區(qū)分。環(huán)境利益的正向生成，即“環(huán)境善”是流域生態(tài)補償?shù)暮诵?。與之相對的環(huán)境利益的負向減損，即“環(huán)境惡”是流域生態(tài)環(huán)境損害賠償?shù)那疤?。囿于我國現(xiàn)階段生態(tài)環(huán)境損害賠償機制的發(fā)展現(xiàn)狀，生態(tài)環(huán)境損害賠償制度“無法可依”[18]，生態(tài)環(huán)境損害結果難以有效救濟，生態(tài)環(huán)境恢復困難導致環(huán)境公共利益無法保證，增益環(huán)境公益更是無從談起。因此，環(huán)境公益的正向生成與否就成為區(qū)分生態(tài)補償和生態(tài)環(huán)境損害賠償?shù)闹匾獦藴省?/p>

補償協(xié)議簽訂主體的平等性以及補償行為本身的雙向性賦予黃河流域生態(tài)補償至少兩層含義：一是“流域環(huán)境改善型生態(tài)補償”，即上游地區(qū)通過采取積極改善環(huán)境、限制排放等舉措，保證下游地區(qū)獲得達標、適宜的水環(huán)境從而得到的補償；二是“流域環(huán)境惡化型生態(tài)補償”，即下游地區(qū)因上游地區(qū)未采取相應措施或采取措施未能取得約定效果，致使其生態(tài)環(huán)境未能改善甚至發(fā)生惡化從而得到的補償。其中，流域環(huán)境惡化型生態(tài)補償與生態(tài)環(huán)境損害賠償是不同的，盡管二者在表現(xiàn)形式具有相同點，即下游地區(qū)遭受了一定程度的損失，但是上游地區(qū)以改善流域生態(tài)環(huán)境為目的付出的實際成本不容忽視。前者是在生態(tài)補償框架下為了流域環(huán)境公益的正向生成付出時間、資金、人力等成本，但是未能達到約定標準的生態(tài)補償，實質(zhì)上體現(xiàn)了生態(tài)補償對利益衡平的關切[19]，與侵權法意義上故意或放任實行污染行為所應承擔責任的生態(tài)環(huán)境損害賠償有本質(zhì)上的區(qū)別。

（二）黃河流域生態(tài)補償標準的確定

明確黃河流域生態(tài)補償標準屬性是構建以多元主體參與型生態(tài)補償協(xié)議模式為主要形式的黃河流域生態(tài)補償機制的關鍵。排除以水質(zhì)作為協(xié)議強制標準，以參與主體合意作為協(xié)議標準是未來黃河流域多元主體參與型生態(tài)補償協(xié)議標準層面的應然面向。

結合既有黃河流域橫向生態(tài)補償協(xié)議內(nèi)容，以水環(huán)境質(zhì)量標準等作為強制標準不符合黃河流域生態(tài)補償實際，理由有三：一是無法涵蓋低于Ⅱ類、Ⅲ類水質(zhì)的流域。2022 年，黃河流域未達Ⅲ類水質(zhì)斷面占比12.5%，其中，Ⅳ類為8.4%、Ⅴ類為1.9%、劣Ⅴ類為2.3%[20]。此類地區(qū)各主體會基于強制標準簽訂生態(tài)補償協(xié)議處在天然劣勢地位，各主體參與積極性的喪失加劇流域生態(tài)保護和生態(tài)改善壓力。二是多元主體參與型生態(tài)補償協(xié)議無法適用強制標準。具體表現(xiàn)在政府作為簽訂主體在理論層面難以邏輯自洽。若將水環(huán)境質(zhì)量標準作為強制標準，政府基于法定職責必須對水環(huán)境質(zhì)量負責，對于不符合強制標準的情形，可以認定政府沒有履行或及時履行達標責任，需對未達標造成的流域環(huán)境負外部性承擔行政責任，此時就造成了行政責任和基于補償協(xié)議的違約責任的競合，強制責任會導致政府在補償協(xié)議中的雙重屬性矛盾加劇。三是以水環(huán)境質(zhì)量標準的強制屬性本身存在爭議。一方面，水環(huán)境質(zhì)量標準不具備完整的假定條件、行為模式、損害后果等法律規(guī)范結構[21]，因而不屬于法律規(guī)范，標準文件中的“應當”等字樣僅作為技術判斷依據(jù)，不能據(jù)此作為強制性標準。另一方面，從強制效力的來源本身進行分析，環(huán)境標準自身不具備強制效力，環(huán)境標準的強制效力并非來自內(nèi)部，而是按照“納入其中即為組成”的邏輯[22]生成于外部[23]。

因此，明確補償標準效力來源于補償協(xié)議，通過補償雙方合意的形式消弭標準的強制性是破解黃河流域多元主體參與型補償協(xié)議模式適用標準困難的關鍵。參與主體合意下協(xié)議標準具有以下理論特征：第一，它是協(xié)議參與方基于自由意思表示平等簽訂的。事實上被引用的國家標準此時并非作為強制性標準出現(xiàn)，而是表明協(xié)議簽訂方對此形成合意，國家標準無法直接約束簽訂方。例如，協(xié)議約定以水環(huán)境質(zhì)量作為標準，并不意味著簽訂方受到《地表水環(huán)境質(zhì)量標準》的直接約束，流域不同地區(qū)可以突破國家標準分類，選取符合本地區(qū)實際的流域生態(tài)補償標準。第二，為體現(xiàn)補償協(xié)議簽訂的平等性，必須明確政府角色定位。政府作為協(xié)議參與方與其他協(xié)議參與主體的地位平等，盡管中央人民政府和上級人民政府在協(xié)議簽訂時帶有激勵和指導的傾向，但是不能因此決定或改變協(xié)議內(nèi)容以及協(xié)議標準。第三，合意產(chǎn)生的補償標準可以因時制宜地選擇、變更或終止。詳言之，經(jīng)過補償協(xié)議簽訂方合意，可以自由選用標準。不僅可以選用標準的全部或部分指標，也可以分時段選用標準的不同指標；在實際情形發(fā)生變化時，可以及時變更或終止標準，使黃河流域多元主體參與型生態(tài)補償協(xié)議發(fā)揮最大功效。

（三）黃河流域生態(tài)補償機制的運行路徑

通過對黃河流域生態(tài)補償實踐困境的漸次回答，多元主體參與型生態(tài)補償協(xié)議在黃河流域生態(tài)補償機制的重要地位不言而喻。黃河流域生態(tài)補償機制必須符合現(xiàn)代環(huán)境法的運行邏輯，政府間橫向生態(tài)補償協(xié)議的簽訂是黃河流域生態(tài)補償工作重心逐漸由管制轉為整治的重要標志。整治不代表政府管制的缺位，相反，要發(fā)揮政府管制的優(yōu)勢，規(guī)范、引導和發(fā)展市場化程度更高、多元化優(yōu)勢更大的黃河流域生態(tài)補償機制，而具備生態(tài)補償機制雛形的多元主體參與型生態(tài)補償協(xié)議無疑可以開啟黃河流域環(huán)境保護和經(jīng)濟發(fā)展新局面。

黃河流域生態(tài)補償?shù)亩獎澐趾突诤弦獯_定的補償標準滿足了多元主體參與型生態(tài)補償協(xié)議簽訂條件。黃河流域內(nèi)政府、企業(yè)、社會公眾均可作為協(xié)議主體，而補償協(xié)議的簽訂并不受簽訂主體數(shù)量的限制，可以形成主體間點對點、點對多、多對多等多種生態(tài)補償協(xié)議表現(xiàn)形式。流域內(nèi)各主體根據(jù)合意確定補償標準，在“流域環(huán)境改善型生態(tài)補償”標準的適用上，應當具有以下形式：對于達標水環(huán)境質(zhì)量得到改善的，下游主體作為受益方應當及時進行補償；對于遠超改善標準的，下游主體作為受益方在原補償基礎上還應當向上游主體支付額外費用作為獎勵；對于未達到改善標準的，上游主體補償下游主體，但補償費用應當減去上游主體保護水環(huán)境質(zhì)量的合理開支。在“流域環(huán)境惡化型生態(tài)補償”標準的適用上，對于達標未惡化的，下游主體作為受益方應當及時補償；對于未達標造成惡化的，上游主體補償下游主體；對于未達標造成惡化甚至產(chǎn)生污染的，上游主體需要承擔補償和賠償?shù)碾p重責任。通過細化多元主體參與型生態(tài)補償協(xié)議內(nèi)容，肯定了上游主體改善生態(tài)環(huán)境付出的努力，明確了生態(tài)補償協(xié)議的依據(jù)，加大了獎懲力度，充分調(diào)動各方主體積極性促使環(huán)境公益正向生成，同時豐富了黃河流域生態(tài)補償機制的內(nèi)涵。此外，結合其他流域生態(tài)補償有益經(jīng)驗，拓寬黃河流域生態(tài)補償機制的資金來源渠道、明確并落實協(xié)議主體責任，將為我國黃河流域生態(tài)補償機制發(fā)展提供重要助力。

注釋：

①2016 年財政部、環(huán)境保護部等聯(lián)合印發(fā)《關于加快建立流域上下游橫向生態(tài)保護補償機制的指導意見》；2018 年財政部、環(huán)境保護部等聯(lián)合印發(fā)《中央財政促進長江經(jīng)濟帶生態(tài)保護修復獎勵政策實施方案》；2018 年國家發(fā)展改革委、生態(tài)環(huán)境部等聯(lián)合印發(fā)《建立市場化、多元化生態(tài)保護補償機制行動計劃》。