楊 鹿 君

(1.安徽大學 法學院,安徽 合肥 230041;2.南京大學 法學院,江蘇 南京 210093)

一、問題的提出

所謂破產(chǎn)重整制度,是指在債務人發(fā)生經(jīng)營困難但有再生希望下,按法定程序維系企業(yè)營業(yè),實施債務重組與營業(yè)優(yōu)化的債務人挽救制度[1]。其中營業(yè)優(yōu)化要求重整程序盡可能地維持公司經(jīng)營并根據(jù)重整程序的特點調(diào)整公司治理,以實現(xiàn)新的利益平衡。尊重非破產(chǎn)法規(guī)范的原則對于理解與適用破產(chǎn)法有著重要的意義[2]。盡管非破產(chǎn)法體系的部分治理因素需被調(diào)整以適應破產(chǎn)程序要求,但其基本理論仍然適用于破產(chǎn)法[3]。如何構(gòu)建重整程序下的現(xiàn)代公司治理?《中華人民共和國公司法》(簡稱《公司法》)設定的股東權(quán)利在重整程序中能否繼續(xù)行使?如何配置重整程序內(nèi)的股東程序參與權(quán)利?這是重整程序中的公司治理急需回答的問題,也是公司法與破產(chǎn)法的重要銜接?，F(xiàn)行破產(chǎn)立法聚焦于債權(quán)人保護與債權(quán)調(diào)整,忽視了重整程序中股東的正當定位,引發(fā)了理論爭議與實踐問題。在全國大力促進民營經(jīng)濟發(fā)展壯大的背景下,值此《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》(簡稱《企業(yè)破產(chǎn)法》)修改之際,本文在分析重整程序下公司治理特殊性的基礎上,從重整程序下公司法設定股東權(quán)利的行使標準與破產(chǎn)法設定股東重整程序參與權(quán)利的應然完善兩個維度構(gòu)建重整程序中的股東權(quán)利行使體系,以實現(xiàn)科學公司治理與合理權(quán)利配置,加強社會主義市場經(jīng)濟法律制度間的銜接耦合。

二、常態(tài)公司治理下的股東權(quán)利設定邏輯

1.常態(tài)公司治理的核心:股東權(quán)利

公司作為籌資工具,其主要特征是股東投入資本并享有公司的剩余財產(chǎn)請求權(quán),無需參與生產(chǎn)經(jīng)營[4]。而公司治理(Corporate Governance)是個內(nèi)涵豐富、外延寬廣的概念,是法學、經(jīng)濟學、管理學、政治學、社會學乃至宗教學的共同話題[5]201。傳統(tǒng)公司法理論認為,公司治理是關于委托人與代理人或受托人之間的權(quán)利分配與安排的基本模式[6],而股東作為公司的委托人,其利益最大化是傳統(tǒng)公司治理立法和學理天經(jīng)地義的目標[7]。公司治理致力解決公司參與者機會主義行為所產(chǎn)生的3類“代理問題”,即經(jīng)營者與股東的沖突、股東之間的沖突、股東與其他相關者的沖突[8],其中股東居于利益保護的核心地位。

我國《公司法》確立了由股東會、董事會、監(jiān)事會和經(jīng)理分別承擔公司治理部分權(quán)利的治理模式,而在此之中股東會是公司的權(quán)利來源與控制權(quán)核心,股東會中心主義作為我國公司立法與治理實踐中經(jīng)久不衰的主旋律,奠定了我國公司權(quán)力分配的整體基調(diào)[9]。公司是股東的投資工具,公司法以股東權(quán)利的保護為中心[10],股東權(quán)利保護是公司治理中的核心問題。

2.常態(tài)公司治理中的股東地位:剩余索取權(quán)人、風險承擔人與控制權(quán)人

公司作為一種現(xiàn)代型企業(yè),其在股東與公司之間確立了一種科學而合理的產(chǎn)權(quán)制度[5]135。將公司視為契約網(wǎng)(a Nexus of Contracts),不同的生產(chǎn)要素所有者分別與企業(yè)達成明示或默示的契約,自愿參與到公司事業(yè)中[11],債權(quán)人、經(jīng)理、勞動者等其他公司參與者通過契約獲得固定收益的償付請求權(quán),比如月利息、薪酬、養(yǎng)老金、解雇費等,而股東則通過出資形成的契約獲得了其他公司參與人作出的努力使公司長期利益最大化的承諾[12]。承諾收益的背后是損失的風險,股東作為剩余索取權(quán)人,同樣是風險的承擔者,為了實現(xiàn)他人最大化公司利益的承諾,需要為股東配置約束性的權(quán)利。因此,在充分競爭的市場上,有效的公司治理結(jié)構(gòu)需以剩余索取權(quán)與控制權(quán)盡可能對應來實現(xiàn)企業(yè)價值的最大化目標,即應由作為剩余索取權(quán)人的股東享有控制權(quán),形成恰當行動的激勵機制[13]。

回歸到我國的公司實踐,在股東會中心主義的公司治理結(jié)構(gòu)下,股東作為剩余索取權(quán)人行使公司控制權(quán),在公司治理中享有廣泛權(quán)利。從內(nèi)部治理而言,股東享有表決權(quán),有權(quán)決定公司的經(jīng)營方針和投資計劃,選任董事、監(jiān)事,決定公司合并、分立、解散、清算和其他公司經(jīng)營決策的重大事項,即以“用手投票”的方式,選任、激勵、監(jiān)督受托人,提升公司經(jīng)營效率;而控制權(quán)交易市場一樣會給公司治理帶來外部壓力,如果管理層不能夠勤勉履職,最大化股權(quán)價值,此時的股東將出售股票,離開公司,即以“用腳投票”的形式給管理層帶來資本市場的外在壓力,此時的公司將成為敵意收購的目標,管理層也將面臨丟掉崗位的風險[14],以此迫使管理層提高經(jīng)營效率,勤勉履職。股東作為風險承擔者的角色則集中體現(xiàn)于公司喪失償債能力進入破產(chǎn)程序,彼時股東居于清償?shù)淖詈箜樜?公司剩余資產(chǎn)需優(yōu)先清償其他利益相關者,此時股東面臨著無法收回其投資的風險。

3.股東權(quán)利的具體內(nèi)涵與財產(chǎn)權(quán)本質(zhì)

公司法中的股東權(quán)利基于股東出資而產(chǎn)生,股東亦為了維護其出資利益而行使。股東權(quán)本身是一個特殊而復雜的權(quán)利束,想對其進行清晰的類型化是相當困難的[15],但是沿著股權(quán)經(jīng)濟利益的視角,可將股東權(quán)利劃分為自益權(quán)和共益權(quán),前者為享有資產(chǎn)收益的權(quán)利,后者為參與管理重大資產(chǎn)的權(quán)利[16]。當然,股東權(quán)利的劃分方式并不單一,從公司法規(guī)范的強制性與否角度,學者將股東權(quán)利體系分為固有權(quán)與非固有權(quán)[17],前者為公司法等法律法規(guī)直接賦予股東的,公司章程或者股東會決議不能以意思自治形式剝奪的股東權(quán)利,后者則為法律法規(guī)中的任意性規(guī)范,公司章程或者股東會決議可作出相左的意思表示。自益權(quán)多為固有權(quán),共益權(quán)多為非固有權(quán)。后文主要借自益權(quán)、共益權(quán)之區(qū)分展開對公司法股東權(quán)利行使的探討。

我國《公司法》第4條就股東權(quán)利作出了概括性的規(guī)定。具體而言,股東之自益權(quán)主要規(guī)定為《公司法》第34條(分紅權(quán)與優(yōu)先認購權(quán))、第174條(異議股東股權(quán)收購請求權(quán))、第186條(清算剩余資產(chǎn)索取權(quán))等;股東之共益權(quán)則以《公司法》第37條(表決權(quán))、第37條第1款第2項(董事、監(jiān)事選舉權(quán)與被選舉權(quán))、第33條(股東查閱、復制權(quán))、第150條(質(zhì)詢權(quán))等為核心。股東權(quán)的本質(zhì)是財產(chǎn)權(quán),股東當然為其財產(chǎn)利益行使自益權(quán),而股東共益權(quán)雖表現(xiàn)形式多樣的,但通過對公司經(jīng)營管理活動的影響和控制,也間接體現(xiàn)了股東權(quán)利的財產(chǎn)價值[5]138。

由股東權(quán)利之財產(chǎn)權(quán)本質(zhì)出發(fā),在公司所有者權(quán)益為正時,股東行使公司法設定的股東權(quán)利無可厚非;而在公司所有者權(quán)益為負時,判定股東權(quán)利已失去經(jīng)濟價值,限制股東權(quán)利的行使是符合經(jīng)濟理性、具有理論正當性的制度安排。由此,可建立股東權(quán)利行使標準的討論基礎。

三、重整程序下的公司治理特殊性及權(quán)利配置調(diào)整

1.重整程序適用條件與重整公司難以估值決定的剩余索取權(quán)人不確定

依據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第2條之規(guī)定,除了不能清償?shù)狡趥鶆涨屹Y不抵債、不能清償?shù)狡趥鶆涨颐黠@缺乏清償能力這兩個傳統(tǒng)的破產(chǎn)原因外,重整程序還有著獨立的適用條件,即“有明顯喪失清償能力可能”,此為遠低于破產(chǎn)清算、破產(chǎn)和解的制度門檻,體現(xiàn)了立法者將重整程序視為債務人自我挽救、債權(quán)人及時止損的機會。由此,進入重整程序的公司并非一概資不抵債,所有者權(quán)益為負,在債務人公司陷入經(jīng)營困局、有可能明顯喪失償債能力時,即可主動申請進入重整程序,獲得重整程序賦予的中止訴訟仲裁、中止執(zhí)行、債權(quán)停止計息等各項保護。這是問題探討的前提,也是在論證中容易被忽視的制度適用基礎。

若要實現(xiàn)公司價值的最大化,需由剩余索取權(quán)人行使控制權(quán),因此對重整程序中公司治理權(quán)利配置的探討需從剩余索取權(quán)人開始。在或主動、或被動進入重整程序時,債務人必然已經(jīng)陷入財務困境,出現(xiàn)償債困難,若重整程序挽救債務人的制度目標實現(xiàn),債權(quán)人可能獲得全額清償,進而保留股東權(quán)益,但更為常見的情形是債務人資產(chǎn)不足以清償全部債務,需要進行債務調(diào)整。而重整程序下的公司面臨的直接問題是,如何判定重整公司是否資不抵債。正常運營下的公司價值估測本就爭議頗大,而確定重整程序中的公司價值更是難上加難。

就重整程序中的公司估值,面臨的第一個問題即為重整價值與清算價值的顯著差異,司法實踐中幾乎每一起重整案件中都會進行“模擬清算”,得出公司的清算價值以論證債權(quán)人在重整中獲得的償付高于清算,但是清算價值與重整價值有著迥然不同的價值內(nèi)蘊,本質(zhì)上說重整制度建立在“商事企業(yè)的生存要比死亡更有價值,即企業(yè)的營運價值要高于企業(yè)被清算之價值”的理念之上[18]。清算價值是公司資產(chǎn)的靜態(tài)價值,而重整價值則涵蓋著公司的動態(tài)運營,其關鍵是極度抽象、充滿不確定的公司未來盈利能力[19]1130,而公司未來的盈利能力,又不全由現(xiàn)在的公司決定,還會受到各種不可預見因素的影響。重整程序中的公司估值面臨的第二個難題為估值方法選擇困難且結(jié)果爭議大,重置成本法以重新購置該資產(chǎn)所可能花費的成本作為資產(chǎn)現(xiàn)在價值的定價依據(jù);現(xiàn)行價格法以資產(chǎn)的現(xiàn)在市場價值確定評估價格;而清算價格法則以公司清算時的資產(chǎn)變現(xiàn)價格作為估值依據(jù),不同的評估方法會帶來相去甚遠的估值結(jié)果,股東、債權(quán)人、管理層甚至是破產(chǎn)管理人顯然會因自身利益而偏好不同的資產(chǎn)評估方法,導致的結(jié)果是評估方法的選擇成為重整程序各方參與者的角逐場,引發(fā)大量的程序爭議。此處也直接關聯(lián)著估值的第三個問題,即估價成本過高,所花費的直接、間接費用和引發(fā)的各類爭議可能直接拖垮本有拯救希望的公司,違背重整程序的制度初衷。

由此,對重整程序中的公司價值進行具有法律意義的準確評估是難以實現(xiàn)的,即便從樸素的社會認知或者公司重整前、重整期間的償債能力而言公司已經(jīng)資不抵債,但是在重整計劃未執(zhí)行完畢之前,都無法輕下定論。司法實踐中,破產(chǎn)期間公司資產(chǎn)價值受市場影響急速上升,在資產(chǎn)分配中不僅全額清償債務,股東還可獲得分配的案例也并不少見,2007年《企業(yè)破產(chǎn)法》施行后的第一起金融機構(gòu)破產(chǎn)案——河北證券有限責任公司破產(chǎn)案,即出現(xiàn)了上述情形。

重整程序“有明顯喪失清償能力可能”的適用條件和重整程序中的公司難以實現(xiàn)法律意義上的準確估值,決定了重整程序中公司的剩余索取權(quán)人是不確定的。

2.剩余索取權(quán)主體人不確定下的權(quán)利分配

對于問題的探討,不能脫離于司法實踐,重整程序期間股東積極行使股東權(quán)利,向債務人公司行使知情權(quán)、召開股東大會選任董事監(jiān)事、提起股東派生訴訟等行動并不少見,股東已經(jīng)以自身行動宣示并不認可僅因公司進入重整程序即剝奪股東權(quán)利。更為重要的是,美國破產(chǎn)法中的絕對優(yōu)先原則(Absolute Priority Rule)幾乎從未在我國被遵守,在債權(quán)未完全清償時,重整計劃仍保留部分股東權(quán)益已成為“常態(tài)化”做法,法院在“強裁”重整計劃時也并未援引絕對優(yōu)先原則作為裁判標準。當然,不能僅依據(jù)股東在重整前和重整后享有股東權(quán)利,繼而得出允許股東在重整程序下繼續(xù)行使股東權(quán)利的結(jié)論,事實上鑒于破產(chǎn)法概括清償法的基本屬性,為了公平、高效清償債務,公司法基于股東作為剩余索取權(quán)人而作出的制度設計理應根據(jù)重整程序下公司剩余索取權(quán)人不確定而重新進行權(quán)利配置。按照科斯第一定理,如果世界不存在交易成本,不管如何界定初始產(chǎn)權(quán),利益相關者之間的談判會實現(xiàn)財富最大化,市場自動達成帕雷托最優(yōu)[20]。但遺憾的是,現(xiàn)實世界中交易成本真實存在且巨大,信息不對稱、集體行動問題、利益異質(zhì)等因素,極大地阻礙了股東、債權(quán)人和其他利益相關者的談判。鑒于市場交易中普遍存在的交易成本對交易活動的阻礙,合法權(quán)利的初始界定會對制度運行的效率產(chǎn)生影響,通過轉(zhuǎn)移與合并權(quán)利達成同意后果的市場費用如此之高,以至最優(yōu)的權(quán)利安排以及由此產(chǎn)生的更高產(chǎn)值也許永遠不會實現(xiàn),除非法律制度確定權(quán)利安排[21]。由此立法需明確基礎的權(quán)利配置,即確定重整程序下的股東權(quán)利與債權(quán)人權(quán)利,為當事人之間的協(xié)商談判創(chuàng)造基礎空間。這里還有一個需要關注的問題,股東權(quán)利雖本質(zhì)是財產(chǎn)權(quán),但股東基于公司法的強制性規(guī)范和章程中的約定亦對公司負擔義務,如果股東在重整程序下無法行使權(quán)利,公司法和章程中設定的股東義務自然也會落空,造成公司治理問題。最簡單的例證即為,董事在公司重整期間任期屆滿或辭職,若股東不享有權(quán)利選舉新董事,那么董事的缺位無疑會大大影響重整程序,特別是債務人自行管理之重整程序的進程。

由此可以得出一個初步的論斷,除非能夠直接證明公司資不抵債,所有者權(quán)益為負,否則股東不應僅因公司進入重整而喪失公司法設定之股東權(quán)利。就生產(chǎn)經(jīng)營、高管選任、經(jīng)營層監(jiān)督等事宜,股東有著天然優(yōu)勢,股東繼續(xù)行使權(quán)利反而能夠促進重整。但是,股東權(quán)利行使應當受到破產(chǎn)法的限制,與重整償債相關的重大權(quán)利應由債權(quán)人行使,以防止股東的機會主義行為損害公司和債權(quán)人的利益。

3.集體行動和經(jīng)濟法屬性所決定的司法權(quán)介入

集體行動理論由美國經(jīng)濟學家曼瑟·奧爾森(Mancur Lloyd Olson)提出,集體行動問題在重整程序下的股東與債權(quán)人中尤為顯著,信息不對稱、利益異質(zhì)等情形客觀存在,而理性經(jīng)濟人假說下的“理性冷漠”“搭便車”心理更進一步阻礙了股東、債權(quán)人集體的有效行動。

“理性冷漠”(Rational Apathy)指如果集體成員的個人行動所產(chǎn)生之收益由全部集體成員平等、免費共享,那么集體中已經(jīng)實施行動的成員難以收回其為集體付出的行動成本,其他成員不會對其進行補償,由此集體成員不會輕易采取集體行動來增進共同利益[22]。“搭便車”(Free Riding)則指個體成員對集體不做貢獻或者做出的貢獻比他人少,卻能夠通過某種機制分享其他成員為集體創(chuàng)造的利益[23],此時個體成員的理性選擇為不行動或少行動。而這兩個現(xiàn)象在重整程序下的股東、債權(quán)人集體中都客觀存在,且影響顯著,在公司喪失償債能力后,無論是股東還是債權(quán)人在債務人公司中的經(jīng)濟利益都在降低,與之相伴的則為各方積極行動的激勵降低。如何引導受到集體行動困境約束的股東、債權(quán)人采取有效行動參與重整程序?二者發(fā)生權(quán)利沖突后如何達成平衡?二者合意損害其他利益相關者如何解決?此時法院所代表的司法權(quán)力介入便產(chǎn)生了正當來源。

美國破產(chǎn)法學者道格拉斯·貝爾德(Douglas Baird)堅持破產(chǎn)法的唯一目標是提升債權(quán)人的集體利益,而伊麗莎白·沃倫(Elizabeth Warren)打破了這一觀點,沃倫認為破產(chǎn)程序是處理債務人多重違約并在各個利益相關者之間進行損失分擔的程序,所有因企業(yè)破產(chǎn)而權(quán)利受到損害的主體,均應在破產(chǎn)程序的制度設計中得到正視與保護[24],以此降低破產(chǎn)程序的負外部性問題。這里涉及的其實是在美國破產(chǎn)法學界爭論多年的破產(chǎn)政策(Bankruptcy Policy)問題,究竟是以清償債權(quán)債務、提升破產(chǎn)程序效率作為破產(chǎn)法唯一目標,還是兼顧破產(chǎn)程序相關者利益形成多重政策目標?；貧w到我國的學術(shù)研究視野,許德風旗幟鮮明地提出,任何公司都很難說只承載了債權(quán)人和公司所有者的利益,公司同時承載著其他利益相關者的權(quán)益,中小股東、勞動者、消費者、供貨商、社區(qū)、社會、政府、環(huán)境等都可能在破產(chǎn)中遭受不同程度的侵害,其利益在破產(chǎn)程序中都應被關注和保護[25];王欣新也曾提出破產(chǎn)法之宗旨經(jīng)演進、變遷,具備了經(jīng)濟法的價值理念[26]。而僅僅憑借股東、債權(quán)人的個體理性,顯然無法達成經(jīng)濟法所追求的社會公共利益目標,此時法院的介入就顯得非常必要。

法院在重整程序中所扮演的主要角色是程序引導者與最終裁判者,具體而言在債權(quán)人、股東陷入集體行動困境時,法院可引導債權(quán)人、股東集體行動,形成集體意志;在債權(quán)人、股東、管理人以及其他重整程序參與者發(fā)生矛盾糾紛時,法院即為爭議的裁判者;在債權(quán)人、股東的決議侵害其他相關者利益時,法院可作出裁定撤銷。鑒于難以確定重整公司的剩余索取權(quán)人,公司治理只能構(gòu)建在債權(quán)人與股東本就激烈沖突之權(quán)利交叉上,而法院行使司法權(quán)介入重整程序無疑是必要的平衡設計。

綜上所述,重整公司難以確定剩余索取權(quán)人,無論是對股東權(quán)利的限制、調(diào)整,還是債權(quán)人、法院的權(quán)利設計,均需構(gòu)建在這一重整程序公司治理基礎前提之上。為此,需將原屬于股東的控制權(quán)進行合理的調(diào)整、分配,在保護債權(quán)人利益的同時,保留必要的股東權(quán)利,以達成產(chǎn)權(quán)界定不明下的權(quán)利配置次優(yōu)狀態(tài),但是鑒于股東、債權(quán)人的行動受到各類因素制約,以及經(jīng)濟法的價值理念影響,法院在重整程序中的參與又是必不可少的。

四、現(xiàn)行立法下重整程序股東權(quán)利的二元分析

1.《企業(yè)破產(chǎn)法》對股東行使《公司法》設定權(quán)利的直接規(guī)定

鑒于重整程序下的債務人公司并未注銷,甚至在重整計劃執(zhí)行后債務人也不必然失去法人主體資格,因此《公司法》規(guī)范對于重整程序內(nèi)的公司仍然生效,但《企業(yè)破產(chǎn)法》系特別法,在重整程序內(nèi)應優(yōu)先于《公司法》得到適用。因此,僅由現(xiàn)行立法的體系解釋可得出如下之原則:《公司法》設定之股東權(quán)利可以在重整程序下繼續(xù)行使,但是不得對抗《企業(yè)破產(chǎn)法》對股東權(quán)利行使的直接限制、不得對抗《企業(yè)破產(chǎn)法》對債權(quán)人的權(quán)利設定。

就《企業(yè)破產(chǎn)法》對股東權(quán)利行使的直接限制,《企業(yè)破產(chǎn)法》僅在第35條、第77條分別規(guī)定了股東尚未完全履行出資義務的管理人有權(quán)要求其繳納出資;重整程序期間股東分紅權(quán)暫停行使,擔任高管的股東非經(jīng)法院同意不得向第三人轉(zhuǎn)讓股權(quán)。該規(guī)定較為零散,也滋生了大量爭議,如果《公司法》中的其他股東權(quán)利因未被《企業(yè)破產(chǎn)法》限制,即可自然延伸到重整程序中,這樣的權(quán)利行使顯然是不合理的。僅就股東自益權(quán)而言,除了分紅權(quán),股東的優(yōu)先認購權(quán)、異議股東股權(quán)收購請求權(quán)、清算剩余資產(chǎn)索取權(quán)等若繼續(xù)行使,將直接破壞重整程序下的債權(quán)人利益,影響重整的程序效率與成功可能。

就《企業(yè)破產(chǎn)法》對債權(quán)人權(quán)利設定,債權(quán)人集體行使權(quán)利的方式包括債權(quán)人會議與債權(quán)人委員會,《企業(yè)破產(chǎn)法》以專章的形式對債權(quán)人會議作出了規(guī)定,重整程序下債權(quán)人會議的主要職權(quán)包括核查債權(quán)、監(jiān)督管理人、決定繼續(xù)營業(yè)、通過重整計劃、通過債務人財產(chǎn)的管理方案等,而債權(quán)人委員會的職權(quán)分為法定職權(quán)與債權(quán)人會議授權(quán)兩部分,債權(quán)人會議之授權(quán)顯然不會超出自身的職權(quán)范疇,而債權(quán)人委員會的法定職權(quán)則為監(jiān)督債務人財產(chǎn)的管理和處分、監(jiān)督破產(chǎn)財產(chǎn)分配與提議召開債權(quán)人會議,此外管理人實施的重大財產(chǎn)處分行為應報告?zhèn)鶛?quán)人委員會。債權(quán)人集體享有的決定公司繼續(xù)營業(yè)、決定債務人財產(chǎn)管理方案、聽取決定重大財產(chǎn)處分行為等職權(quán)將直接與股東會職權(quán)形成沖突,需對股東權(quán)利加以限制與約束,防止產(chǎn)生爭議。

綜上,《企業(yè)破產(chǎn)法》并未正視股東在重整程序下行使《公司法》設定股東權(quán)利這一問題,相關制度規(guī)定零散且設計粗陋,《企業(yè)破產(chǎn)法》亟須明確股東權(quán)利行使的邊界,以填補此立法空白。

2.《企業(yè)破產(chǎn)法》設定的股東重整程序參與權(quán)利

重整與清算雖然都是概括清償債務的特別程序,但立法目的有著顯著差異,重整程序在公平清償債權(quán)債務的基礎上,增加了對于經(jīng)營困境債務人的拯救,而正是這種拯救企業(yè)的價值取向,能夠激勵股東積極行動參與重整程序。但是,僅僅憑借《公司法》設定的權(quán)利,股東難以在重整程序內(nèi)發(fā)揮有效的助力,甚至會影響重整程序進程,需結(jié)合《企業(yè)破產(chǎn)法》的價值理念設計配套的股東重整程序參與權(quán)利?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》已對股東重整程序參與權(quán)利作出了直接規(guī)定。

其一,重整程序申請權(quán)。依據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第70條第2款,債權(quán)人申請債務人破產(chǎn)清算的,法院受理后、正式宣告?zhèn)鶆杖似飘a(chǎn)之前,占債務人注冊資本1/10以上的出資人,可向法院提出重整申請。股東的重整申請權(quán)是后續(xù)權(quán)利,僅在債權(quán)人申請破產(chǎn)清算后才可行使;并非所有股東均可秉持著拯救公司的希望去啟動重整程序,需占債務人注冊資本1/10以上的股東方有權(quán)提交申請;股東提交申請后,不必然發(fā)生程序轉(zhuǎn)換的結(jié)果,法院仍然保有最終裁量權(quán)。僅賦予股東申請重整的權(quán)利是具有合理性的,在清算程序中股東居于清償?shù)淖詈箜樜?既然公司已喪失償債能力,那么至少在申請清算的公司狀態(tài)下,股東難以從公司剩余財產(chǎn)中獲得分配,即便授予股東申請清算的權(quán)利,其亦缺乏正當激勵去行使,而重整程序作為破產(chǎn)拯救程序,若重整成功,股東不但能夠保留部分或全部股東權(quán)益,甚至可以獲得股權(quán)增值,股東有著正當激勵申請公司重整。而沿著這個視角,現(xiàn)行的股東重整程序申請權(quán)也有著顯而易見的問題:約束過多。僅由占債務人注冊資本1/10以上這一持股比例要求,即斷絕了大多數(shù)的中小股東重整申請的可能,極易造成控制股東對程序的控制,中間還夾雜著一個制度矛盾,債務人本身是有權(quán)申請重整的,如果控制股東有意向申請重整,直接通過股東會決議形式以債務人名義提交重整申請即可,又何須再以股東名義單獨提出申請?客觀而言,注冊資本1/10以上的股東到股東會表決通過,中間有著較多的股權(quán)比例差異,但是實踐中注冊資本1/10以上的股東有意向重整的,是有能力以股東會表決形式形成股東會決議的。持股比例要求或許能對公司治理僵局下的股東形成救濟,但是難以針對性地保護中小股東利益。

其二,重整程序知情權(quán)。《企業(yè)破產(chǎn)法》第57條、91條規(guī)定了利害關系人有權(quán)查閱債權(quán)申報、管理人履職的相關資料,如果說股東能否行使公司法知情權(quán)尚有爭議,那么股東作為重整程序的利害關系人行使知情權(quán)當無異議。此處的問題為立法基于利害關系人作出的一般性重整知情權(quán)規(guī)定,難以形成對股東的針對性保護,且實踐中各項資料形式并不統(tǒng)一、規(guī)范,限制了利害關系人的資料查閱。

其三,重整計劃草案的討論參與權(quán)和表決權(quán)?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》第85條規(guī)定,債務人的出資人代表可以列席討論重整計劃草案的債權(quán)人會議,出資人有權(quán)對涉及出資人權(quán)益調(diào)整的重整計劃事項進行表決。比較法視野下,各國就股東重整計劃參與權(quán)與表決權(quán)一直存有爭議。聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(United Nations Commission On International Trade Law)編撰的《破產(chǎn)法立法指南》第二部分中的重整章節(jié),第44、45條對“股東批準重整計劃”立法模式的列舉即反映了股東對重整計劃是否享有制定參與權(quán)和表決權(quán)的兩種立法模式[27],我國立法選擇了股東就重整計劃草案的討論享有參與權(quán),就重整計劃中涉及出資人權(quán)益調(diào)整事項享有表決權(quán)的權(quán)利配置模式,但設計較為粗陋。

就重整計劃草案的討論參與權(quán),立法規(guī)定股東代表可以列席,隨之而來的第一個問題為股東代表的產(chǎn)生。既然是股東代表,是否需遵循正當程序由公司法意義上的股東會或者破產(chǎn)法意義上的出資人會議選舉產(chǎn)生?是否需根據(jù)公司類別對股東代表有所區(qū)分?三五個股東的小公司與股東成千上萬的上市公司,股東代表之標準顯然應當有所區(qū)分。為了防止中小股東在重整程序中繼續(xù)受到資本的裹挾,是否應當為中小股東在股東代表中保留席位?確定了參加討論的股東代表后,股東代表如何“列席”債權(quán)人會議,其有何權(quán)利義務?是否有權(quán)發(fā)表自己的獨立意見,還是只能被動旁聽債權(quán)人會議?就重整計劃表決事項,尚需明確何為涉及股東權(quán)益調(diào)整的事項?縮股這類直接的股東權(quán)益調(diào)整當然沒有爭議,此處存在著一個被忽視但實踐中經(jīng)常出現(xiàn)的問題,即以資本公積轉(zhuǎn)增股份清償債務是否屬于對股東權(quán)益的調(diào)整?從公司法意義上來看,股東對資本公積轉(zhuǎn)增之股份享有優(yōu)先認購權(quán),但是從破產(chǎn)法意義上來看,公司轉(zhuǎn)增之股份當屬債務人資產(chǎn)。此外,重整計劃中限制股東表決權(quán)、鎖定公司董事高管人員等影響股東共益權(quán)的約定,是否屬于對股東權(quán)益調(diào)整,是否需要股東表決?這些都是現(xiàn)行立法與司法實踐中亟須回答的問題。

其四,重整程序終止申請權(quán)。《企業(yè)破產(chǎn)法》第79、93條規(guī)定了法定情形下的利害關系人終止重整程序、終止重整計劃執(zhí)行之申請權(quán),股東自然有權(quán)作為利害關系人提出申請。當然,此處的終止僅限于特定情形,股東并不能基于自身的利益任意作出申請。

總體評價《企業(yè)破產(chǎn)法》設定的股東重整程序參與權(quán)利:其一,規(guī)定過于原則,大量程序、實體問題亟須細化解決;其二,未正視股東在重整程序中的地位與效用,其獨立職權(quán)較少,多數(shù)職權(quán)都是依附于其重整程序利害關系人的身份而做出的一般性規(guī)定;其三,缺乏對股東群體內(nèi)部的識別,未能對重整程序下的中小股東形成特殊保護。

五、平衡與限制:重整程序股東權(quán)利的體系化構(gòu)建

1.《公司法》設定股東權(quán)利的行使與限制

結(jié)合上文已經(jīng)開展的探討,從重整程序中股權(quán)的經(jīng)濟價值、股東權(quán)利中暗含的股東義務、破產(chǎn)法的經(jīng)濟法屬性3個維度,均可論證股東在重整程序下行使《公司法》設定之權(quán)利的正當性與必要性:重整程序中的公司估值困難、未必資不抵債,無法從法律意義上得出股東已失去剩余索取權(quán)人身份的結(jié)論,股權(quán)不必然失去經(jīng)濟價值;股東基于股東身份對公司不僅享有權(quán)利亦負擔義務,若僅以公司進入重整程序為由即否認股東權(quán)利,不僅損害公司整體利益還會破壞公司證券法構(gòu)建起的投資者保護體系;破產(chǎn)法的經(jīng)濟法屬性以實現(xiàn)各方利益公平保護為目標,股東作為重要的利益相關者,需要尊重其非破產(chǎn)法權(quán)利,形成重整程序下的多方平等主體利益博弈。

從比較法的視野來看,域外立法與司法就此問題也同樣存在爭議。美國作為現(xiàn)代重整制度的起源,其破產(chǎn)法由聯(lián)邦頒行,而公司法由各州制定,更增加了公司法規(guī)則在重整程序下適用的復雜性。美國通過法院的實踐,限制股東通過行使公司正常經(jīng)營時的控制權(quán)干預公司重整,主要的標準有二:一為“事實破產(chǎn)”(Insolvency)標準;二為“明顯濫用”標準[28]。“事實破產(chǎn)”標準由美國聯(lián)邦法院第二巡回法庭在Manville公司破產(chǎn)案[29]中確立,債務人公司已被認定資不抵債下,股東缺乏衡平權(quán)利,法院有權(quán)拒絕其召開股東會;而“明顯濫用”標準則指在未確認公司“事實破產(chǎn)”下,股東權(quán)利雖可行使但不得濫用權(quán)利,危害重整程序與債權(quán)人利益。而日本《公司更生法》,亦有在公司事實破產(chǎn)、無資本凈值時,股東不得繼續(xù)行使表決權(quán)的規(guī)定。

綜上,《公司法》設定之股東權(quán)利在重整期間的行使需針對股東權(quán)利的自益權(quán)、共益權(quán)性質(zhì)和重整程序下的公司資產(chǎn)情況進行區(qū)分認定,以建立起多層次的股東權(quán)利行使標準。首先,針對股東的自益權(quán)和共益權(quán)進行區(qū)分,對于股東自益權(quán),立法已部分限制,而從一般意義而言,股東行使自益權(quán)將直接從公司中獲取經(jīng)濟利益,與重整程序公平清償債務的首要目標存在沖突[30],在重整期間理應禁止股東自益權(quán)行使。其次,股東能否行使共益權(quán)需根據(jù)重整公司資產(chǎn)情況作出判斷,若公司資不抵債、“事實破產(chǎn)”,則公司法設定股東權(quán)利失去價值基礎,不得繼續(xù)行使。最后,若不能從法律意義上確定公司已經(jīng)資不抵債、“事實破產(chǎn)”,此時《公司法》設定股東共益權(quán)應當繼續(xù)行使,但股東不得“明顯濫用”權(quán)利,程序?qū)用娌坏米璧K重整程序的正常進程;實體層面不得破壞重整程序下的利益保護,侵害以債權(quán)人為代表的利益相關者的合法權(quán)利。

受到集體行動問題的約束,股東本就缺乏動力行使共益權(quán),特別是在公司因為經(jīng)營困局進入重整后,股東作為公司所有者,在公司中的經(jīng)濟利益已大大降低,此時股東仍堅持花費時間、精力成本行使股東權(quán)利,已經(jīng)反映了股東積極行動之必要性與急迫性,不應對其權(quán)利過分的否定。股東行使《公司法》權(quán)利,能夠發(fā)揮其作為原公司所有者的信息、經(jīng)驗、資源優(yōu)勢,增加對管理人履職的監(jiān)督,達成重整程序下更優(yōu)的權(quán)利配置與利益平衡。

當然,股東《公司法》權(quán)利的行使亦應建立起對應的監(jiān)督、制約機制,而債權(quán)人對抗權(quán)利的設定無疑是有效率的制度安排。建議立法或司法解釋作出如下的制度設計:債權(quán)人有權(quán)向法院提出申請,認定債務人公司的資不抵債、“事實破產(chǎn)”,禁止股東《公司法》權(quán)利行使;在股東會決議或股東個人行為存在“明顯濫用”時,債權(quán)人有權(quán)申請審查股東會決議判定其為無效決議,有權(quán)要求停止股東個人的濫權(quán)行為。而法院負責居中審查債權(quán)人的申請,在股東、債權(quán)人互相交叉的權(quán)利之上,作出爭議裁判。

2.《企業(yè)破產(chǎn)法》股東重整程序參與權(quán)利的完善

現(xiàn)行《企業(yè)破產(chǎn)法》對股東重整程序參與權(quán)利的規(guī)定過于原則和形式化,股東不同于一般的重整程序利害關系,其重整程序內(nèi)權(quán)利需要作出特殊設計,以實現(xiàn)與股東《公司法》權(quán)利的銜接。有鑒于此,確需對股東重整程序參與權(quán)利進一步加以完善。

其一,重整程序申請權(quán)。結(jié)合我國的公司治理現(xiàn)狀,擴大股東的重整程序申請權(quán),是有必要也是有效率的,“一股獨大”“超級股東”的現(xiàn)象在我國普遍存在[31],公司治理中的突出矛盾,與其說是股東與管理層之間的代理成本,倒不如承認現(xiàn)實中控制股東與管理層往往身份合一或者至少利益同質(zhì),控制股東與中小股東之間的代理問題才是我國公司治理下的主要利益沖突,而重整一樣可以成為中小股東維護自身利益,打破公司經(jīng)營僵局的利器。因此,應當明確股東提起重整申請的出資份額標準,多個股東聯(lián)合持股達到注冊資本1/10的一樣可以申請重整,激勵中小股東之間的聯(lián)合。同時,對于先進入清算股東才能申請重整的前置條件也并非必要,賦予股東直接申請重整的權(quán)利,可以提升股東、特別是中小股東申請重整的熱情,大大提前經(jīng)營困境公司進入重整程序的時間,增加重整成功的希望。當然基于公司治理的一般原則,股東會是公司的權(quán)力機關,股東若想申請破產(chǎn),也應以股東會提起議案集體表決為宜,僅在股東會拒絕表決或表決未通過,股東有充足理由的,才可向法院單獨提出申請,以此作為股東直接申請重整的必要前置程序。法院的審查仍是必要的,這是司法權(quán)介入重整程序的直接體現(xiàn),也是防止股東濫用權(quán)利,實現(xiàn)各方利益平衡的基礎保障,避免本應公平保護債權(quán)人、概括清償債務的破產(chǎn)程序淪為債務人股東惡意阻礙債權(quán)實現(xiàn)的工具。

其二,重整程序知情權(quán)。知情權(quán)問題其實沒有過多的爭議,現(xiàn)行立法對于利害關系人重整知情權(quán)的直接規(guī)定是比較限縮的,但是一旦結(jié)合于《公司法》下的股東知情權(quán),那么股東的知情權(quán)就形成了完整、全面的權(quán)利體系。作為一項基本權(quán)能,知情權(quán)是從股東角度做的表述,而反之則是債務人、管理人的信息披露義務,為了防止信息不對稱下的道德風險和逆向選擇,只有保證信息的對等,重整程序的利益相關者才能作出有效率的判斷與行動。有鑒于此,需進一步明確重整程序中債務人、管理人工作的信息披露標準,通過破產(chǎn)案件審理規(guī)程和破產(chǎn)案件管理人工作指引等規(guī)范性文件的形式,引導司法實踐形成標準化、規(guī)范化、具體化的重整案件信息披露文件。

其三,重整計劃草案的討論參與權(quán)、表決權(quán)。首先需明確誰作為股東代表,有權(quán)參與重整計劃草案的討論。結(jié)合我國的公司治理,可以分為封閉公司和公開公司。封閉公司主要包括有限責任公司和非上市股份公司,此類公司中股東人數(shù)相對較少,雖然傳統(tǒng)公司法認為此類公司人合性強,但是基于封閉公司特殊的股權(quán)轉(zhuǎn)讓限制和公開轉(zhuǎn)讓渠道欠缺,中小股東的維權(quán)手段本就匱乏,加之大股東容易受到機會主義的驅(qū)使謀取控制權(quán)私人利益[32],此類公司中的股東壓迫現(xiàn)象往往更加顯著,因此,對于有意愿參加重整計劃草案討論的封閉公司股東,無需施加太多的限制,均可作為股東代表參加討論;而公開公司即為上市股份公司,上市公司中股東人數(shù)眾多,在上市公司中選取持股比例較高的股東作為代表參加討論具有一定的正當性,在資本市場更加成熟的美國,聯(lián)邦托管人在決定股東委員會成員時,“通?！睍谧栽傅幕A上指定前7名最大股東組成該委員會[19]1166,但是,為了防止股東代表異化為大股東代表,亦應考慮對中小股東的特殊保護問題,選取能夠代表中小股東利益的股東參與討論。

而股東參與重整計劃草案討論具有什么權(quán)利?重整計劃規(guī)定了債權(quán)人、股東、債務人的權(quán)利義務關系及企業(yè)的挽救手段,是重整程序進行的指針[33]。毫不夸張地說,重整計劃直接決定了重整程序后的公司價值分配,重整程序的諸多制度設計,都是為了保障重整計劃的出臺,重整計劃的制定和表決是整個重整程序最核心的事宜。美國《聯(lián)邦破產(chǎn)法》第1121條賦予了自行管理之債務人在一定期限內(nèi)的重整計劃專屬提交權(quán),在期限內(nèi)未提交或者無法通過的,則任何利害關系人都有權(quán)提交競爭性的重整計劃[19]1204,而如何保證重整計劃在各類債權(quán)人、股東之間的公允利益分配呢?在重整計劃制定時,可以借鑒、引入美國破產(chǎn)法中的最佳利益原則(Best Interest Rule)和絕對優(yōu)先原則,最佳利益原則規(guī)定于《聯(lián)邦破產(chǎn)法》第1129條(a)(7)款,主要用于保護異議權(quán)利人,特定表決組的表決結(jié)果不能強迫異議權(quán)利人接受少于其在清算程序下所能獲得的清償數(shù)額;絕對優(yōu)先原則規(guī)定于《聯(lián)邦破產(chǎn)法》在第1129條(b)款,被稱為是美國現(xiàn)代重整制度的基石[34],當重整計劃未獲表決通過,法院強制批準審查重整計劃是否“公平公正”時,絕對優(yōu)先原則要求對同一順位的權(quán)利人按照統(tǒng)一標準清償,在先權(quán)利人未得到全額清償前,在后權(quán)利人不得從重整程序中獲得收益。任何談判的動態(tài)都由討價還價的對象以及每個當事人在清償順序中的位置來定義[35-36],通過最佳利益原則和絕對優(yōu)先原則,能夠為重整計劃制定構(gòu)建起初始的權(quán)利配置,提升重整計劃的制定效率與執(zhí)行效果。當然,為了實現(xiàn)股東與債權(quán)人之間的平等博弈與利益平衡,確有必要賦予股東對重整計劃建議權(quán),股東有權(quán)按照自己的利益訴求,提交對重整計劃草案的建議。對于什么是涉及股東權(quán)益調(diào)整的事項,股東何時對重整計劃享有表決權(quán),還是應明確僅有對股東所持有股份的直接調(diào)整,即縮減原股份、讓渡原股份等,才屬于股東權(quán)益調(diào)整,將“出資人權(quán)益調(diào)整”嚴格限制在對股東自益權(quán)調(diào)整的范疇,不應擴大解釋。

其四,重整程序的終止申請權(quán)。在重整程序中存在失去挽救可能、欺詐、惡意阻礙等情形時,股東有權(quán)申請法院終止重整程序或重整計劃的執(zhí)行。終止申請權(quán)是《企業(yè)破產(chǎn)法》賦予股東知情權(quán)的應然之配套設計,如果股東僅對重整程序知情,而又沒有任何柔性或剛性的約束權(quán)力,那么知情權(quán)的賦予是毫無意義的,賦予股東程序終止申請權(quán),建立了股東積極監(jiān)督重整的激勵。但有一點也是值得反思的,即便激勵股東監(jiān)督重整,其是否有正當激勵去終止重整程序轉(zhuǎn)化為清算?如果說重整程序中剩余索取權(quán)主體還不確定,那么轉(zhuǎn)入清算后債權(quán)人為剩余索取權(quán)人已無爭議,如果沿著理性經(jīng)濟人假說,股東恐怕缺乏正當激勵去行使重整程序終止申請權(quán)。

六、結(jié) 語

重整程序作為債務人挽救制度,有著不同于破產(chǎn)清算的價值理念與制度目標,重整程序的公司治理需構(gòu)建在剩余索取權(quán)人不確定的前提之上。但遺憾的是,現(xiàn)行立法過于關注債權(quán)人保護與債權(quán)調(diào)整,忽視了股東的正當定位,自然也缺乏應然的制度設計,致使《公司法》設定股東權(quán)利難以與破產(chǎn)程序,特別是重整程序形成有效銜接,引發(fā)實踐爭議。重整程序中的股東權(quán)利應劃分為《公司法》設定股東權(quán)利在重整程序中的行使與《企業(yè)破產(chǎn)法》設定的股東重整程序參與權(quán)利,前者需明確行使標準,在重整公司非“事實破產(chǎn)”時方可行使共益權(quán),且不得“明顯濫用”;后者則應在正視股東不同于一般利益相關者的基礎上,結(jié)合我國重整計劃普遍為股東保留權(quán)益的司法實踐,實質(zhì)性地加強股東參與權(quán)利,以發(fā)揮股東對重整程序的積極效用。