□文/陸 薏

（貴州民族大學(xué) 貴州·貴陽(yáng)）

搜索引擎是一種利用計(jì)算機(jī)技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，通過(guò)對(duì)用戶輸入的內(nèi)容進(jìn)行自動(dòng)分類，將輸入的信息進(jìn)行搜集分類再呈現(xiàn)提供給用戶。在搜索引擎中輸入的關(guān)鍵詞，可能會(huì)涉及到商標(biāo)侵權(quán)等法律問(wèn)題。

一、“Rescuecom Corp.V Google lnc.17”地區(qū)法院和上訴法院關(guān)于“商業(yè)性使用”的論述

Rescuecom 公司是一家銷售計(jì)算機(jī)的公司，“rescuecom”是其注冊(cè)的商標(biāo)。Google 是一家互聯(lián)網(wǎng)公司，進(jìn)入Google 將搜索詞條輸入其搜索框中，Google 會(huì)在頁(yè)面上提供顯示有關(guān)于該詞條的類似結(jié)果。Rescuecom 公司將其商標(biāo)“rescuecom”在Google中進(jìn)行搜索時(shí)，頁(yè)面呈現(xiàn)的結(jié)果卻是Rescuecom 競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的廣告網(wǎng)站。Rescuecom 公司認(rèn)為，在此情況下，Google 搜索結(jié)果會(huì)對(duì)搜索者產(chǎn)生誤導(dǎo)，搜索者會(huì)認(rèn)為出現(xiàn)同類別的廣告頁(yè)面是與Rescuecom 有關(guān)或被其認(rèn)可、批準(zhǔn)的廣告商，認(rèn)為其出現(xiàn)的是Rescuecom 的產(chǎn)品，在商標(biāo)上造成混淆。故Rescuecom 公司以侵犯其商標(biāo)專用權(quán)為由將Google 公司訴至法院。

地區(qū)法院認(rèn)為，Google 公司的行為不屬于《蘭哈姆法》規(guī)定的“商業(yè)使用”，理由是Google 公司的搜索引擎優(yōu)先呈現(xiàn)出對(duì)手的廣告時(shí)，并沒(méi)有展示出Rescuecom 的商標(biāo)，認(rèn)為該搜索程序是為Google 公司的內(nèi)部使用，并沒(méi)有傳達(dá)給公眾，不構(gòu)成《蘭哈姆法》規(guī)定的“商業(yè)使用”。地區(qū)法院在說(shuō)理論證過(guò)程中援引了1-800 案，并認(rèn)為該案與1-800 案相同。

1-800 案中的被告WhenU 是一家網(wǎng)絡(luò)公司，在其公司的搜索軟件中輸入地址，該軟件會(huì)根據(jù)輸入的地址隨機(jī)產(chǎn)生與此地址相關(guān)或者類似的產(chǎn)品的廣告。該案的原告1-800 公司是一家隱形眼鏡銷售商，在WhenU 的軟件中輸入本公司的網(wǎng)址后，軟件會(huì)隨機(jī)彈出1-800 公司對(duì)手的廣告。

Rescuecom 公司不服，又提起了上訴。而上訴法院認(rèn)為Google 公司對(duì)“rescuecom”的商標(biāo)使用是一種“商業(yè)使用”。上訴巡回法院經(jīng)審理認(rèn)為，該案和1-800 案不相同，其中關(guān)鍵的因素在：（1）被告WhenU 公司并沒(méi)有使用、展示原告的商標(biāo)。被告公司的軟件能觸發(fā)廣告的關(guān)鍵是原告的網(wǎng)址，而網(wǎng)址顯然與商標(biāo)不是同一客體，網(wǎng)址并沒(méi)有被當(dāng)作商標(biāo)來(lái)使用。（2）WhenU公司的軟件只是將1-800 公司的網(wǎng)址作為觸發(fā)廣告彈出的關(guān)鍵詞，并不屬于法律規(guī)定的“商業(yè)使用”。原告的商標(biāo)沒(méi)有出現(xiàn)在服務(wù)銷售和廣告中，因?yàn)樵诒桓娴某绦蛑校荒軡M足廣告商要買關(guān)鍵詞才能觸發(fā)其廣告的要求。被告的軟件也不能操縱其彈出的產(chǎn)品類別來(lái)回應(yīng)內(nèi)部目錄的任何特定術(shù)語(yǔ)。該軟件會(huì)彈出特定的廣告是依賴于網(wǎng)站或關(guān)鍵詞相關(guān)類別，不是限定在網(wǎng)站或關(guān)鍵詞本身上。被告的軟件會(huì)將搜索的內(nèi)容歸類分類，屬于同一類別的，在軟件搜索時(shí)會(huì)隨機(jī)彈出符合該類別的廣告，程序隨機(jī)產(chǎn)生的廣告不是被告設(shè)置優(yōu)先要彈出的結(jié)果。

而本案中的被告Google 公司卻是向廣告客戶推薦和銷售的是Rescuecom 商標(biāo)，并且在廣告服務(wù)中，還將Rescuecom 商標(biāo)展示、出售給廣告客戶，還鼓勵(lì)人們通過(guò)其關(guān)鍵詞建議工具購(gòu)買Rescuecom 的商標(biāo)。據(jù)此，巡回法院認(rèn)為Google 公司對(duì)Rescuecom 商標(biāo)的使用是完全符合法律規(guī)定的“商業(yè)使用”。對(duì)于Google 公司以1-800 案為依據(jù)，認(rèn)為該文件表明了將商標(biāo)列入計(jì)算機(jī)內(nèi)部目錄不能構(gòu)成商業(yè)使用。上訴法院認(rèn)為這是過(guò)度解讀了1-800 案的判決內(nèi)容，因?yàn)椴还蹽oogle 公司在內(nèi)部搜索中使用Rescuecom 商標(biāo)是否構(gòu)成可訴的商業(yè)使用，Google公司向廣告客戶推薦、銷售Rescuecom 商標(biāo)就已經(jīng)不屬于是內(nèi)部使用了。而且1-800 案并沒(méi)有明確的說(shuō)明，內(nèi)部使用商標(biāo)就能免除被指控侵權(quán)。

二、國(guó)內(nèi)類似案例比較分析

（一）谷歌“綠島風(fēng)19”商標(biāo)案。原告廣東省臺(tái)山港益電器有限公司，是擁有對(duì)“綠島風(fēng)Nedfon”該組合商標(biāo)的專用權(quán)，原告在Google 搜索引擎上搜索綠島風(fēng)，發(fā)現(xiàn)搜索結(jié)果不是本公司的信息，呈現(xiàn)的是“綠島風(fēng)——廣州市第三電器廠”，也就是本案被告的鏈接，根據(jù)搜索出來(lái)的結(jié)果，大眾會(huì)隨之進(jìn)入該電器廠的網(wǎng)站。進(jìn)入被告的網(wǎng)站，網(wǎng)頁(yè)內(nèi)容只顯示了被告本身的產(chǎn)品信息，從網(wǎng)頁(yè)顯示可以清晰的看到廣州市第三電器廠的字樣，并不涉及“綠島風(fēng)”等商標(biāo)。從產(chǎn)品來(lái)看，原告和被告屬于是同一行業(yè)領(lǐng)域內(nèi)的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，但是原被告之間并沒(méi)有授權(quán)合作，毫無(wú)關(guān)聯(lián)。對(duì)此，廣東省港益電器有限公司以廣州市第三電器廠和Google 公司為共同被告，提起侵權(quán)之訴。

該案一審判決為，被告使用原告“綠島風(fēng)”商標(biāo)是構(gòu)成侵權(quán)，但對(duì)于Google 公司的行為判定為不侵權(quán)。一審法院認(rèn)為：第一，被告Google 公司提供的只是廣告服務(wù)，在此競(jìng)價(jià)排名的服務(wù)中，并不具備對(duì)網(wǎng)絡(luò)信息的編輯控制能力，對(duì)于網(wǎng)絡(luò)信息涉及的合法性沒(méi)有監(jiān)控義務(wù)，在此過(guò)程中Google 公司也已經(jīng)停止對(duì)被告的涉案關(guān)鍵詞廣告服務(wù)。第二，關(guān)鍵詞的選定是由被告自主決定的，被告也是涉案商標(biāo)的受益者，Google 公司在對(duì)于選定關(guān)鍵詞不存在受益。由此認(rèn)定Google 公司不侵權(quán)。

原告對(duì)此不服，提起上訴，二審法院對(duì)于Google 公司的行為認(rèn)定不同于一審。二審法院認(rèn)為Google 公司能通過(guò)競(jìng)價(jià)排名來(lái)獲得利益，廣告商選擇了特定的關(guān)鍵詞，涉案的商標(biāo)在網(wǎng)頁(yè)上，通過(guò)點(diǎn)擊量給Google 公司帶來(lái)利益。這種廣告服務(wù)是有償?shù)?，Google 公司應(yīng)對(duì)此具有一定審查義務(wù)，Google 公司對(duì)于被告的廣告內(nèi)容沒(méi)有進(jìn)行合理的審查，主觀上存在過(guò)錯(cuò)，而在客觀上為商標(biāo)侵權(quán)提供了一定的幫助，由此應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。

（二）“史三八”案。史三八美容院將“史三八”作為其美容院的字號(hào)，存在一定的知名度，而伊美爾美容院以“史三八”為關(guān)鍵詞，在百度公司的搜索引擎上發(fā)布廣告。史三八美容院對(duì)伊美爾美容院和百度搜索引擎的共同經(jīng)營(yíng)者提起訴訟。百度搜索引擎存在一個(gè)競(jìng)價(jià)排名的系統(tǒng)，廣告商可以通過(guò)購(gòu)買競(jìng)價(jià)排名獲得該系統(tǒng)的賬號(hào)和密碼，廣告商登錄該系統(tǒng)，在此系統(tǒng)中能自行填寫選定的特殊關(guān)鍵詞、網(wǎng)站的網(wǎng)址、搜索后呈現(xiàn)的標(biāo)題和網(wǎng)頁(yè)的文字內(nèi)容。此系統(tǒng)會(huì)將廣告商填寫的內(nèi)容自動(dòng)提交，并且將填寫的內(nèi)容和廣告商的網(wǎng)站綁定關(guān)聯(lián)。用戶使用百度引擎搜索其關(guān)鍵詞時(shí)，搜索引擎會(huì)將與該關(guān)鍵詞關(guān)聯(lián)的廣告商網(wǎng)站提供給用戶。

伊美爾美容院與百度搜索引擎共同經(jīng)營(yíng)的公司簽訂了關(guān)于競(jìng)價(jià)排名的相關(guān)合同，其內(nèi)容為伊美爾美容院向百度等共同經(jīng)營(yíng)的公司繳“推廣費(fèi)”，與百度時(shí)代公司簽訂了《百度競(jìng)價(jià)排名合同》，約定伊美爾公司向百度時(shí)代公司交納“推廣費(fèi)”，有償參加“百度競(jìng)價(jià)排名服務(wù)”。根據(jù)此合同的附件，百度等公司會(huì)審核廣告商填寫的關(guān)鍵詞然后將其投入推廣中，百度公司后臺(tái)是有權(quán)限修改廣告商提交的與其信息不符合的信息詞匯，百度也能刪除任何涉及到危害國(guó)家安全、涉及淫穢色情、虛假、侮辱、誹謗、恐嚇或者騷擾、侵權(quán)他人版權(quán)或人身權(quán)或其他合法權(quán)益等有違反社會(huì)公序良俗的內(nèi)容的網(wǎng)站，涉及此內(nèi)容能對(duì)廣告商提交的關(guān)鍵詞下線。在任何一方對(duì)第三方提出依據(jù)指控廣告商有內(nèi)容或關(guān)鍵詞侵權(quán)時(shí)，雙方意見(jiàn)不能統(tǒng)一，法律也沒(méi)有明確規(guī)定的情況下，百度公司可先將關(guān)鍵詞下線，停止為廣告商提供該關(guān)鍵詞的競(jìng)價(jià)排名服務(wù)。

伊美爾美容院提交的關(guān)鍵詞為“史三八”及該網(wǎng)站的網(wǎng)址，百度會(huì)根據(jù)系統(tǒng)將伊美爾美容院提交的內(nèi)容和伊美爾美容院網(wǎng)站進(jìn)行關(guān)聯(lián)。此時(shí)，在百度的網(wǎng)頁(yè)上，只要進(jìn)行搜索“史三八”，就會(huì)就在結(jié)果頁(yè)面中先出現(xiàn)伊美爾美容院的鏈接，其標(biāo)題為“史三八幸?！?。根據(jù)此推薦，用戶會(huì)優(yōu)先點(diǎn)擊此鏈接，進(jìn)入到伊美爾的網(wǎng)站。在起訴前，史三八美容院向百度等公司投訴過(guò)，百度等公司在第一時(shí)間將伊美爾涉及的此有爭(zhēng)議的關(guān)鍵詞做了下線處理。但最終史三八美容院仍是向法院起訴，認(rèn)為被告構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，要求百度等公司和伊美爾美容院承擔(dān)責(zé)任。

法院認(rèn)為，史三八美容院將“史三八”作為其字號(hào)，是屬于受反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法保護(hù)的，他人未經(jīng)許可不能擅自使用該字號(hào)。史三八和伊美爾都從事美容行業(yè)，是競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手。伊美爾美容院和史三八美容院也沒(méi)有關(guān)聯(lián)關(guān)系，而且都從事美容行業(yè)也能知悉“史三八”是對(duì)手的字號(hào)，但仍然將此字號(hào)作為關(guān)鍵詞參加競(jìng)價(jià)排名，會(huì)導(dǎo)致用戶在搜索中想了解史三八美容院的情況卻了解到伊美爾美容院的情況，這直接導(dǎo)致伊美爾美容院網(wǎng)站的訪問(wèn)量增加，用戶對(duì)此產(chǎn)生混淆，也會(huì)減少史三八美容院投放廣告帶來(lái)的效益。由此，明確知悉其他競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的字號(hào)還仍使用的，在主觀上具有一定的惡意，在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中嚴(yán)重缺失誠(chéng)實(shí)守信，構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

對(duì)于百度等公司的競(jìng)價(jià)排名，屬于互聯(lián)網(wǎng)增值服務(wù)，經(jīng)營(yíng)者能因此獲得利益，呈現(xiàn)出的搜索結(jié)果是經(jīng)過(guò)百度公司后臺(tái)操作的，并不是經(jīng)過(guò)用戶點(diǎn)擊而累積的自然結(jié)果。并且百度公司沒(méi)有全面履行其義務(wù)，對(duì)于承諾該進(jìn)行審查的內(nèi)容無(wú)力審查，客觀上為伊美爾美容院提供的幫助，主觀有過(guò)錯(cuò)。對(duì)此，百度公司和伊美爾美容院承擔(dān)法律責(zé)任。

（三）國(guó)內(nèi)外案例對(duì)比分析。將上述案例進(jìn)行歸納分析，可以分為兩種不同的商標(biāo)侵權(quán)類型：（1）將商標(biāo)作為關(guān)鍵詞放在搜索引擎的元數(shù)據(jù)中使用，使得輸入該關(guān)鍵詞時(shí)會(huì)優(yōu)先顯示該商標(biāo)的同行業(yè)競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的相關(guān)信息，如“Rescuecom”案和“史三八”案。（2）將商標(biāo)作為關(guān)鍵詞進(jìn)行搜索，頁(yè)面顯示出該商標(biāo)，點(diǎn)擊鏈接發(fā)現(xiàn)其網(wǎng)站內(nèi)容并不是該商標(biāo)擁有者的網(wǎng)站，如“綠島風(fēng)”案。

再對(duì)上述案例進(jìn)行比較分析，可以發(fā)現(xiàn)，國(guó)內(nèi)對(duì)于搜索引擎商使用商標(biāo)的行為主要是從共同侵權(quán)方面來(lái)判定，大多數(shù)法院認(rèn)為，搜索引擎商對(duì)于提供的廣告服務(wù)是有償服務(wù)，對(duì)于廣告內(nèi)容的發(fā)布具有一定的審查義務(wù)，然而實(shí)踐案例中，搜索引擎公司往往并未盡到合理審查義務(wù)，所以推定他們?cè)谥饔^上具有一定的過(guò)錯(cuò)，在客觀上又提供一定的幫助行為，據(jù)此才能認(rèn)定為共同侵權(quán)。“綠島風(fēng)”案和“史三八”案的判決就是此依據(jù)。而國(guó)外則是將搜索引擎商使用商標(biāo)為關(guān)鍵詞的行為是否符合商業(yè)性使用來(lái)認(rèn)定搜索引擎商是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

三、觀點(diǎn)和認(rèn)識(shí)

從近年來(lái)的商標(biāo)侵權(quán)司法實(shí)踐來(lái)看，涉及的類型較多。對(duì)于商標(biāo)隱性使用的侵權(quán)案件數(shù)量也越來(lái)越多，在此可重點(diǎn)討論對(duì)商標(biāo)隱性使用的問(wèn)題。

（一）司法實(shí)踐對(duì)于新型商標(biāo)使用行為認(rèn)定的分歧。以互聯(lián)網(wǎng)關(guān)鍵詞廣告商標(biāo)侵權(quán)案件為例，司法實(shí)踐中對(duì)此爭(zhēng)議較大。重慶金夫人在搜索引擎中其商標(biāo)“金夫人”被南京米蘭公司作為關(guān)鍵詞在百度公司競(jìng)價(jià)排名活動(dòng)中使用，重慶金夫人認(rèn)為米蘭公司侵犯了其對(duì)金夫人的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)。一審法院判決為，南京米蘭公司將“金夫人”作為廣告關(guān)鍵詞使用是商標(biāo)侵權(quán)行為。在網(wǎng)頁(yè)中搜索“金夫人”呈現(xiàn)出的卻是金夫人行業(yè)競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，即被告的網(wǎng)站信息。二審法院則認(rèn)為，米蘭公司對(duì)“金夫人”的使用不屬于是商標(biāo)性使用。理由為：第一，搜索引擎的競(jìng)價(jià)排名所涉及使用關(guān)鍵詞是后臺(tái)在操作，沒(méi)有將“金夫人”此商標(biāo)直接顯示在大眾面前，從客觀來(lái)說(shuō)，不能起到區(qū)分生產(chǎn)者或者經(jīng)營(yíng)者的作用，不能認(rèn)定為商標(biāo)性使用；第二，米蘭公司使用其作為關(guān)鍵詞不會(huì)導(dǎo)致公眾產(chǎn)生混淆，金夫人公司的信息位于明顯且突出的位置，米蘭公司的鏈接也是獨(dú)立存在，不是混在金夫人的信息之中，較容易區(qū)分。此案例與上訴的案例又截然不同，法院對(duì)此內(nèi)容的認(rèn)定產(chǎn)生了“同案不同判”的結(jié)果。

（二）商標(biāo)性使用。商標(biāo)性使用是指在商品或者服務(wù)商使用其商標(biāo)，使其發(fā)揮識(shí)別來(lái)源的功能?，F(xiàn)對(duì)于商標(biāo)的使用范圍有，產(chǎn)品的外包裝、商業(yè)活動(dòng)涉及到的交易文件封面使用商標(biāo)，又如在線上線下進(jìn)行推廣時(shí)使用商標(biāo)、各種類型的營(yíng)銷活動(dòng)中對(duì)商標(biāo)進(jìn)行展覽以及其他商業(yè)場(chǎng)景中用以識(shí)別商品或者服務(wù)來(lái)源的行為。

（三）商標(biāo)隱性使用。商標(biāo)傳達(dá)出信息是十分醒目的，足以吸引消費(fèi)者的注意，但現(xiàn)有的使用商標(biāo)方式層出不窮，不僅是在顯著的地方使用商標(biāo)來(lái)提醒消費(fèi)者該產(chǎn)品或服務(wù)的來(lái)源，還用隱性的方式使用商標(biāo)，這與傳統(tǒng)的使用商標(biāo)比較來(lái)說(shuō)，不容易被公眾所感知。典型的使用方式就是關(guān)鍵詞廣告，使用場(chǎng)景包括搜索引擎、電商平臺(tái)、應(yīng)用商店或者游戲運(yùn)營(yíng)平臺(tái)等。

商標(biāo)隱性使用具有以下特征：第一，對(duì)于涉及到的商標(biāo)并不是傳統(tǒng)的將商標(biāo)標(biāo)識(shí)在較明顯的位置，而將其藏在網(wǎng)絡(luò)搜索引擎系統(tǒng)之后，藏匿于后臺(tái)服務(wù)器。第二，消費(fèi)者能否接觸涉訴商標(biāo)是不確定的，這取決于以該商標(biāo)為關(guān)鍵詞的搜索機(jī)制是否觸發(fā)。第三，網(wǎng)絡(luò)搜索引擎的用戶并不是都能直接地接觸到被作為關(guān)鍵詞的商標(biāo)，只有對(duì)此內(nèi)容在網(wǎng)站上進(jìn)行搜索的用戶，才會(huì)在搜索結(jié)果中接觸到。

典型的商標(biāo)隱性使用方式為將他人商標(biāo)作為關(guān)鍵詞廣告進(jìn)行使用，通過(guò)上述案例可知，我國(guó)的司法實(shí)踐在處理此類案件時(shí)，使用《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》進(jìn)行保護(hù)，而不考慮將此內(nèi)容界定為是否構(gòu)成商標(biāo)性使用。

（四）規(guī)制。商標(biāo)隱性使用從市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)角度來(lái)看，是屬于一種競(jìng)爭(zhēng)方式，不能對(duì)其進(jìn)行全盤否定。如果商標(biāo)隱性使用向社會(huì)公眾傳播真實(shí)可信的內(nèi)容，就不能在商標(biāo)法中予以禁止，因?yàn)樯虡?biāo)法的立法目的在于保護(hù)并促進(jìn)真實(shí)有效的信息傳播。盡管這樣一來(lái)會(huì)導(dǎo)致一些商標(biāo)的擁有者錯(cuò)失一定的商業(yè)機(jī)會(huì)，但自由競(jìng)爭(zhēng)本就是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的應(yīng)有之義，而且這種商機(jī)的流失也并非必然，還有許多因素的影響。如何規(guī)范商標(biāo)隱性使用，關(guān)鍵在于平衡各方的利益。例如，社會(huì)公共利益和商標(biāo)權(quán)人的利益、消費(fèi)者利益和商標(biāo)隱性使用生產(chǎn)者或經(jīng)營(yíng)者的利益。在認(rèn)定商標(biāo)隱性使用是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，應(yīng)該從行為人主體進(jìn)行參考，參考其主觀上是否具有識(shí)別來(lái)源的意圖，客觀上與商品或服務(wù)有無(wú)緊密聯(lián)系、有無(wú)進(jìn)行商業(yè)性使用等。