王天蔚 黃澤群

數(shù)字經(jīng)濟是由互聯(lián)網(wǎng)、數(shù)字技術(shù)和信息技術(shù)等驅(qū)動的經(jīng)濟形態(tài)，以數(shù)字化、網(wǎng)絡(luò)化、平臺化等新型生產(chǎn)和商業(yè)形態(tài)為特征，對于解決勞動者就業(yè)問題而言意義重大。在勞動者保護問題上，數(shù)字經(jīng)濟使勞動合同關(guān)系與勞務(wù)合同關(guān)系之間的界限變得越來越模糊，自由職業(yè)者、靈活就業(yè)、共享用工等新就業(yè)形態(tài)的工作模式，使得此前勞動法所適用的勞動關(guān)系認定的界限變得模糊起來。

勞動關(guān)系認定產(chǎn)生的新問題

在數(shù)字經(jīng)濟不斷發(fā)展的背景下，基于平臺用工的勞動糾紛數(shù)量也不斷增多，出現(xiàn)此種情形的主要原因在于平臺的融入，它使得勞動爭議出現(xiàn)了很多新特征：

●判決難度增大

平臺用工模式涉及的領(lǐng)域不斷擴展，從最早出現(xiàn)的網(wǎng)約車逐漸向外賣、快遞、直播等新興行業(yè)覆蓋，相對應(yīng)的互聯(lián)網(wǎng)平臺也從網(wǎng)約車平臺擴展至網(wǎng)購平臺與MCN機構(gòu)等，這無疑為司法機關(guān)正確認定勞動關(guān)系、妥善解決勞動糾紛增大了難度。

●勞動糾紛的集中度增強

平臺用工的勞動糾紛多數(shù)產(chǎn)生于互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，加之平臺經(jīng)濟吸納的從業(yè)者數(shù)量眾多，訴求大體相似，極易出現(xiàn)同一平臺被數(shù)名從業(yè)者同時或多次起訴的情況。

●對司法人員的要求不斷提高

相對于傳統(tǒng)勞動糾紛而言，平臺企業(yè)通過數(shù)據(jù)、算法的構(gòu)建追求利潤最大化的目標，而數(shù)據(jù)與算法的“黑箱特征”與高專業(yè)性也讓司法工作人員很難理解與解釋算法的內(nèi)在邏輯或決策機制，這無疑對司法工作人員的工作能力與工作水平提出了更高的要求。

在我國的司法實踐中，《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》（以下簡稱《通知》）“三要件”雖然在一定時期內(nèi)起到主導(dǎo)作用，尤其是在大型國有單位中，勞動者與國有單位從屬性特征較為明顯，但隨著數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展，《通知》所提供的勞動關(guān)系認定標準已經(jīng)滯后于勞動者與用人單位之間從屬性的改變，特別是近年來流行的居家辦公模式，用人單位通過互聯(lián)網(wǎng)布置相應(yīng)的工作，由勞動者在一定時間內(nèi)依靠自我管理、自我安排完成，兩者之間的從屬性關(guān)系進一步弱化。

此種情況下，以《通知》所規(guī)定的認定標準為裁判規(guī)則來解決平臺用工勞動糾紛就愈發(fā)吃力。首先，《通知》規(guī)定，“勞動者受用人單位的勞動管理”。平臺用工模式因其靈活的特點使人身從屬性大幅減弱，新就業(yè)形態(tài)勞動者憑借自身的能力或者優(yōu)勢，在互聯(lián)網(wǎng)平臺中選擇自己心儀的就業(yè)機會，這種新型的勞資關(guān)系模式使得新就業(yè)形態(tài)勞動者對于資方的人格從屬性減弱，更加突出雙向選擇；其次，在平臺用工模式下，經(jīng)濟從屬性的表現(xiàn)形式更加復(fù)雜化。就報酬而言，新就業(yè)形態(tài)勞動者既可以選擇與傳統(tǒng)勞動關(guān)系相似的方式獲取固定薪資與福利，也可以憑借完成任務(wù)量獲取相應(yīng)的報酬，報酬的支付手段與支付周期也與傳統(tǒng)行業(yè)有所不同；最后，《通知》規(guī)定，“提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分”。在平臺用工模式下，平臺企業(yè)對于新就業(yè)形態(tài)勞動者而言更多是就業(yè)信息發(fā)布的信息平臺，并不參與到實體業(yè)務(wù)的運營當中去，這便導(dǎo)致平臺企業(yè)經(jīng)營的業(yè)務(wù)與從業(yè)者提供的服務(wù)存在差距，無法輕易證明該勞動是平臺業(yè)務(wù)的組成部分，即組織從屬性在逐漸弱化。

雖然一部分學者認為，傳統(tǒng)勞動關(guān)系的判斷標準具有極大的包容性與伸縮性，能夠解決數(shù)字經(jīng)濟大背景下的勞動關(guān)系認定問題。而司法實踐中，“同案不同判”現(xiàn)象已經(jīng)出現(xiàn)。例如，在“孫某某與北京億心宜行汽車技術(shù)開發(fā)服務(wù)有限公司”勞動爭議中[（2015）一中民終字第176號]，法院認為雙方不具備勞動關(guān)系特征而判定不成立勞動關(guān)系；而在“好廚師”APP的廚師管曉民訴上海樂快信息技術(shù)有限公司的爭議中[（2017）京0105民初4980號、（2017）京03民終11769號、（2018）京民申1226號]，法院認為雙方“合作”模式符合勞動關(guān)系要件，支持了原告的主張。因此，完善勞動關(guān)系判定方法、簡化認定程序已經(jīng)刻不容緩。

明確勞動關(guān)系認定思路

●確立“事實第一原則”

書面勞動合同在我國勞動關(guān)系認定中起到了重要作用。為了解決20世紀50年代我國確立的固定工制所帶來的勞動者缺乏積極性、企業(yè)機構(gòu)臃腫混亂的問題，1980年，以《中共中央關(guān)于轉(zhuǎn)發(fā)全國勞動就業(yè)會議文件的通知》（1980）為起點，我國開始了勞動合同制的改革。但由于當時國情所限，人們普遍將勞動合同制與計劃經(jīng)濟體制下的“臨時工”視為同種類型，而“臨時工”的身份即意味著工資低、福利少，這在一定程度上影響到勞動合同制打破計劃經(jīng)濟固定工制的改革進程。此時，為了減輕改革阻礙，國家決定將工資、福利待遇、休假等勞動者權(quán)益以法律規(guī)章的形式加以明確，并要求其必須以書面形式規(guī)定于勞動合同中，此種做法逐漸改變了社會對于勞動合同制改革的抵觸態(tài)度。從此，書面勞動合同成為勞動合同制改革的重要內(nèi)容，它代表的不僅僅是確定勞動內(nèi)容的功能性作用，在社會民眾的心中它更是被視為“保障勞動者合法權(quán)益”的必備要件。

在數(shù)字經(jīng)濟的大背景下，破除勞動關(guān)系認定中對書面勞動合同的依賴影響至關(guān)重要。究其原因在于書面勞動合同是我國勞動法律體系中勞動合同制改革的重要載體，也是21世紀初推進勞動合同普及的重要推力，久而久之，對于書面勞動合同的依賴使其被賦予了遠超于達成合意作用的功能，在大部分勞動糾紛中，書面勞動合同作為認定勞動關(guān)系重要的標準即為該項功能的衍生品。所以，打破書面勞動合同壟斷地位的前提，應(yīng)是適當弱化書面勞動合同中的某種功能，或是通過“事實第一原則”進行判別。

國際勞動組織將事實第一原則定義為：勞動者從事勞務(wù)并獲得報酬相關(guān)的事實作指導(dǎo)，而不論在各方當事人之間可能商定的任何契約性質(zhì)或其他性質(zhì)的相反安排。在我國法律體系中，對于該項原則應(yīng)從以下兩個角度進行應(yīng)用：

從立法角度而言，訂立書面勞動合同在數(shù)字經(jīng)濟的大背景下應(yīng)當采用列舉法，使得應(yīng)當以書面方式訂立勞動合同的用工領(lǐng)域清晰明了，而對于其他領(lǐng)域則根據(jù)“法無禁止即允許”的原則，可以采取非書面方式訂立勞動合同，同時應(yīng)當將“事實第一原則”具體化、細致化，如以行政法規(guī)、地方性法規(guī)或部門規(guī)章等形式為勞動者與用人單位提供詳細的指導(dǎo)。

從司法角度而言，當下我國互聯(lián)網(wǎng)數(shù)字經(jīng)濟蓬勃發(fā)展，要在一定程度上克服法律的相對滯后性，應(yīng)當注重發(fā)揮司法解釋的作用，立法機關(guān)、司法機關(guān)應(yīng)根據(jù)當下勞動關(guān)系發(fā)展的實際狀況，總結(jié)規(guī)律，查漏補缺，對《勞動法》《勞動合同法》等勞動法律規(guī)范進行修改與完善。

●糾正勞動關(guān)系認定司法判定目的

數(shù)字經(jīng)濟催生了新就業(yè)形態(tài)勞動模式，但司法機關(guān)在實踐操作中，長期注重新型勞動關(guān)系是否與《通知》中規(guī)定的“三要件”相符，這在潛移默化之中既賦予勞動關(guān)系認定這一程序遠超于其本身的價值意義，同樣又增加了勞動者維護自身合法權(quán)益的難度。因此，司法機關(guān)過度重視勞動關(guān)系認定的做法可以通過改變審理合同文本的方式加以糾正。如在審理新就業(yè)形態(tài)勞動者與用人單位之間的勞動爭議中，司法機關(guān)習慣從整個合同文本出發(fā)去思考該案件應(yīng)當依據(jù)勞動法律規(guī)范還是民商事法律規(guī)范進行調(diào)整，但由于新就業(yè)形態(tài)形式的新穎性，該合同文本并非如一般勞動合同文本一樣整體受到勞動法律規(guī)范的保護。此時，司法機關(guān)可以改變審核合同文本的方式，將合同整體上進行逐條分割，區(qū)分適用勞動法律規(guī)范的條款與適用民商事法律規(guī)范的條款，并各自依照相應(yīng)的法律規(guī)范進行調(diào)整，同時，司法機關(guān)在最大限度地保障勞動者合法權(quán)益準則的要求下進行相應(yīng)的判定。此種做法不但可以使勞動關(guān)系認定減輕其實體意義帶來的判定思路的偏移，更能夠精確依照法律規(guī)定，保障勞動者的合法權(quán)益。

但是，這并不意味著為保護新就業(yè)形態(tài)勞動者權(quán)益而削弱了勞動關(guān)系認定的作用，而應(yīng)看作勞動關(guān)系認定程序作用的回歸，如工傷認定等嚴格依賴勞動關(guān)系認定的問題，才是其程序意義發(fā)揮的重要之處。因此，司法機關(guān)要牢牢抓住保障權(quán)益這一“牛鼻子”，與時俱進，不斷改良對于勞動關(guān)系認定的判定思路與判定方法，使每一位勞動者從每一個案件中都能感受到公平正義。

●司法機關(guān)應(yīng)注重實質(zhì)性審查

法律的生命在于實施而非經(jīng)驗。

我們應(yīng)杜絕“唯經(jīng)驗論”，避免采用“一刀切”的方法解決法律問題。正如個別司法機關(guān)對于平臺用工下勞動關(guān)系的判定一樣，或?qū)σ恍┬滦蛣趧雨P(guān)系進行僵化的認定，或遇到案件時機械套用“三要件”，卻沒有把握住勞動關(guān)系認定的核心，即對勞動關(guān)系的從屬性進行實質(zhì)審查。

對于人身從屬性的實質(zhì)審查而言，法官在認定勞動者與互聯(lián)網(wǎng)平臺用工單位是否成立勞動關(guān)系時，應(yīng)當意識到互聯(lián)網(wǎng)平臺用工單位雖然未對勞動者設(shè)定勞動規(guī)章或員工守則，但卻以優(yōu)先使用互聯(lián)網(wǎng)平臺使用準入規(guī)則來約束勞動者，同時從司法實踐來看，同意準入規(guī)則是勞動者使用互聯(lián)網(wǎng)平臺的必經(jīng)路線，而勞動者雖然并未按照固定期限獲得勞動報酬，但勞動報酬的來源卻與互聯(lián)網(wǎng)平臺統(tǒng)計的勞動者服務(wù)效率、評價等因素息息相關(guān)?；ヂ?lián)網(wǎng)平臺通過此種算法對勞動者進行利潤分配甚至是業(yè)務(wù)數(shù)量的分配，如“滴滴打車五星好評”等，可以說互聯(lián)網(wǎng)平臺通過一定的數(shù)據(jù)模型與算法獲得了對勞動者的獎懲權(quán)，應(yīng)當具備人身從屬性。

對于經(jīng)濟從屬性的實質(zhì)審查而言，互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)并未占據(jù)生產(chǎn)資料，而是由勞動者提供自己所使用的生產(chǎn)資料。筆者認為，經(jīng)濟從屬性的實質(zhì)審查應(yīng)將重點放在生產(chǎn)資料與勞動力結(jié)合這一層面上。在數(shù)字經(jīng)濟下，經(jīng)濟從屬性的表現(xiàn)形式也更加復(fù)雜，僅通過生產(chǎn)資料是否為勞動者占有這一舊判斷標準顯然已經(jīng)落后于勞動形式發(fā)展的實際需求。勞動者若想實現(xiàn)生產(chǎn)資料與生產(chǎn)力的結(jié)合必須依靠互聯(lián)網(wǎng)平臺，同時，勞動者所獲得的報酬與人身從屬性相似，通過互聯(lián)網(wǎng)平臺算法進行分成。司法機關(guān)應(yīng)當跳出生產(chǎn)資料歸何方所有的固有思維，而應(yīng)將生產(chǎn)資料與生產(chǎn)力結(jié)合過程中是否產(chǎn)生勞動關(guān)系作為判斷依據(jù)。

綜上，注重對從屬性的實質(zhì)性審查是解決勞動關(guān)系司法判定僵化問題的途徑之一，不僅在判決方法上可以有效地解決司法機關(guān)刻板、機械套用法條的問題，提升司法機關(guān)判決的靈活度，還能為勞動者爭取到更多的合法權(quán)益，保障社會公平公正。

作者1單位 中共中央黨校（國家行政學院）政治和法律教研部

作者2單位 北京市朝陽區(qū)人民法院