石佳宇

（中國人民大學(xué) 刑事法律科學(xué)研究中心, 北京 100872）

一、問題意識(shí)與研究進(jìn)路

“不法是客觀的，責(zé)任是主觀的，二者功能迥異且界限分明”，這一認(rèn)識(shí)為大陸法系刑法基礎(chǔ)理論奉為圭臬。[1,2]然而，對于“不法與罪責(zé)”的二分法，刑法理論從未停止對其的質(zhì)疑。[3]實(shí)際上，犯罪故意的概念對整個(gè)行為不法歸責(zé)的客觀性一直是一個(gè)挑戰(zhàn)，而故意概念的規(guī)范化也證偽了客觀不法這一認(rèn)識(shí)。基于此，從規(guī)范的故意概念的構(gòu)件中否定不法與罪責(zé)的教義學(xué)區(qū)分是本文的主要論述要點(diǎn)。

為了達(dá)到論證目標(biāo)，筆者擬從歷史商談的角度先行回顧不法與罪責(zé)區(qū)分的真義，再以規(guī)范的故意概念的構(gòu)建作為基石，展開對二者區(qū)分必要性的質(zhì)疑。

二、不法與罪責(zé)的分合歷程——對象與標(biāo)準(zhǔn)的確定

（一） 前區(qū)分時(shí)代——黑格爾的法哲學(xué)及其重要意義

正如我們所知道的那樣，對不法與罪責(zé)的區(qū)分實(shí)際上肇始于貝林、李斯特等人推崇的古典犯罪論體系，然而，在這一體系問世之前，黑格爾的法哲學(xué)理論就隱含了二者的區(qū)分。在黑格爾看來，在不法的類型中區(qū)分刑事不法與民事不法具有方法論上的重要意義，其認(rèn)為：民事不法涉及到的是對于一個(gè)特定法主體的法律地位的損害，它僅僅處理一個(gè)個(gè)別的法律地位與特定人的關(guān)系，而法規(guī)范本身并沒有受到損害。[4]108而刑事不法則是對作為法秩序來講實(shí)存的法，也就是法本身的侵害。因此，刑事不法是一種“客觀的不法”而民事不法是一種“主觀的不法”。[4]113從黑格爾的認(rèn)識(shí)中，我們可以推論出一個(gè)對于一體論相當(dāng)重要的觀點(diǎn)，那就是如果想以作為犯罪的刑事不法對法規(guī)范的效力進(jìn)行否定的話，則個(gè)人的意志以及特殊情況就是必不可少的，只有理解規(guī)范并且能對規(guī)范進(jìn)行否定的人才能具有刑事不法，因此，不法與個(gè)人理解能力就交纏在一起。

（二） 中間階段——作為區(qū)分起點(diǎn)的論戰(zhàn)

黑格爾之后，德國法學(xué)家梅克爾對黑格爾思想的反思及其同事耶林回應(yīng)梅克爾的文章再一次掀起了不法與罪責(zé)的關(guān)系的討論，而這一次問題聚焦在了是否具有“無罪責(zé)的不法”，這次論戰(zhàn)也成為了德國刑法教義學(xué)區(qū)分不法與罪責(zé)的漫長歷史的起點(diǎn)。

在梅克爾看來，不法與法是一對相互依賴的概念，不法是對法的否定。[5]42那么由此可知，既然不法是對法的否定，那么與法的判斷一樣，不法的判斷中則具有所謂的“可歸屬性”這一要素。而根據(jù)黑格爾關(guān)于“意志”作為行為的共通要素的論斷，可歸屬性作為行為的特質(zhì)也離不開意志要素，因此，梅克爾認(rèn)為，不論是自然事件還是無罪責(zé)的人的行為，都是與不法無關(guān)的排除在法的規(guī)制范圍之外的事實(shí)。[5]46據(jù)此，梅克爾雖然推翻了黑格爾對于不法的分類，但是其本身卻保留了不存在無罪責(zé)的不法這一論斷。

與此相關(guān)，著名學(xué)者耶林在其《羅馬私法中的責(zé)任概念》一文中，對梅克爾主張的自然 事件與無罪責(zé)人的行為與不法無關(guān)的觀點(diǎn)提出了批評。他認(rèn)為客觀不法與人的意志相關(guān)，但這種意志在范疇上與罪責(zé)存在根本的不同。因此，在耶林看來，民事不法是與意志相關(guān)的客觀不法，而刑事不法則具是典型的具備罪責(zé)的主觀不法，[6]也就是說，耶林雖然認(rèn)為存在脫離罪責(zé)的不法，但是他認(rèn)為這種客觀不法只與民事不法有關(guān)，而刑事不法仍是包含罪責(zé)的不法。

（三） 后區(qū)分時(shí)代——不法與罪責(zé)的不同理解

繼耶林之后，對于這一問題的又一重要發(fā)展，來自奧古斯特·托恩，其在其論文《法規(guī)范與主觀的法》中提出了著名的“命令理論（Imperativetheorie）”，其理論核心就在于將全部法規(guī)范看作是命令的整體。[7]但是，由于無罪責(zé)能力的人也可以造成法律后果，所以命令本身可以適用于無罪責(zé)能力的人，因此，托恩也承認(rèn)具有無罪責(zé)能力的不法。然而，這一觀點(diǎn)很快就被動(dòng)搖，由于霍爾德·馮·費(fèi)爾內(nèi)克將命令理論與梅克爾的研究相結(jié)合并指出，法的命令只能指向歸責(zé)能力，如果歸責(zé)能力，根據(jù)梅克爾的觀點(diǎn)，通過意志存在于規(guī)范的可明確性之中，那么命令就無法適用于其不能指向的人（無罪責(zé)能力的人），這一見解又對無責(zé)任的不法的命題提出了挑戰(zhàn)。

雖然無罪責(zé)的不法這一命題再一次受到了挑戰(zhàn)，但是賓丁規(guī)范論的提出又為學(xué)者提供了新的思考工具，也在后續(xù)的幾十年內(nèi)幫助德國學(xué)者確定了客觀不法理論主流的獨(dú)立地位。

賓丁區(qū)分了“刑法條文”與“刑法規(guī)范”，[8]并提出了評價(jià)規(guī)范與決定規(guī)范理論，將評價(jià)規(guī)范與不法相對應(yīng)、決定規(guī)范與罪責(zé)評價(jià)對應(yīng)。[9]146以規(guī)范論作為起點(diǎn)，數(shù)位學(xué)者為客觀不法展開辯護(hù)：戈?duì)柕率┟芴卦谔接懾?zé)任階層的本質(zhì)內(nèi)容時(shí)提出了義務(wù)規(guī)范的概念并且指出，不法是違反一個(gè)法規(guī)范而責(zé)任是違反蘊(yùn)含在法規(guī)范背后的義務(wù)規(guī)范，[10]在推動(dòng)規(guī)范的責(zé)任概念建立的同時(shí)也闡明自己對于不法與罪責(zé)嚴(yán)格區(qū)分的觀點(diǎn)；澤林斯基在對戈?duì)柕率┟芴厣鲜鲇^點(diǎn)表示贊同的同時(shí)，進(jìn)一步指出：法律規(guī)范禁止侵害法益的結(jié)果，而義務(wù)規(guī)范則賦予法律意識(shí)；[11]最后，梅茨格爾[12]在論述其發(fā)現(xiàn)的主觀的不法要素時(shí)仍然指出，不法是一種沒有具體指向的客觀的評價(jià)規(guī)范，并且從以具體的法服從為指向的主觀的決定規(guī)范出發(fā)，首先推導(dǎo)出這種規(guī)范應(yīng)當(dāng)以罪責(zé)為基礎(chǔ)的結(jié)論。

著名刑法學(xué)者雅科布斯教授立足于他本人創(chuàng)立的規(guī)范論的分析體系認(rèn)為，如果以“罪責(zé)是防止規(guī)范受到破壞，重建對規(guī)范的信賴”[13]這一論斷作為前提，那么不法就是破壞規(guī)范的行為。[14]而在羅克信看來，不法把構(gòu)成要件行為放在了社會(huì)聯(lián)系之中，并且包含了一種對從社會(huì)相互作用中產(chǎn)生的利益沖突的價(jià)值評價(jià),[15]134而罪責(zé)階層主要包含了對預(yù)防性刑事政策的探討。[15]136在羅克信之后，許迺曼教授從受害者與行為人兩個(gè)視角進(jìn)行觀察，認(rèn)為行為非價(jià)是從被害人角度出發(fā)的，而社會(huì)侵害性決定行為非價(jià)，是不法的依據(jù)；至于行為能避免而未避免以至于具備非難可能性則是就行為人角度而言。[16]

（四） 小結(jié)

從上文的歷史商談可以看出，雖然學(xué)界對不法與罪責(zé)的理解幾經(jīng)變遷，但從實(shí)質(zhì)上，這種變化判斷對象與判斷方法的變化。因此，對不法與罪責(zé)的判斷對象與方法得分關(guān)注，是研究二者區(qū)分必要性的基礎(chǔ)，也是下文筆者展開論述的方法論根基。

三、彌散著“主觀考量”的客觀不法

（一） 客觀不法的基礎(chǔ)——法益侵害判斷的客觀性與客觀歸責(zé)

而隨著對不法理解的變化，梅茨格爾率先將法益侵害理論引入犯罪論體系，并且在教義學(xué)后來的發(fā)展中由羅克信、許迺曼等人發(fā)揚(yáng)光大。同時(shí)，由黑格爾到拉倫茨再到普芬多夫和霍尼希最后由羅克信總結(jié)歸納而成的客觀歸責(zé)理論也在德國刑法教義學(xué)界占據(jù)了極其重要的地位?；谏衔奶岢龅呐袛鄬ο笈c判斷方法的理論，在當(dāng)下刑法教義學(xué)中，判斷對象對應(yīng)的是行為是否造成了法益侵害，而不法歸屬的判斷方法則主要依賴于客觀歸責(zé)理論。在確定法益侵害及其危險(xiǎn)時(shí)，結(jié)果歸責(zé)的思路當(dāng)然地要求一種客觀化地判斷方法，即法益侵害是否確實(shí)存在，法益侵害的危險(xiǎn)是否有現(xiàn)實(shí)化的趨勢；同時(shí)，客觀歸責(zé)論在判定行為是否創(chuàng)造及實(shí)現(xiàn)法所不容許的風(fēng)險(xiǎn)時(shí)也盡力排除主觀不法要素的影響，甚至意圖以“實(shí)際上發(fā)生的才是行為人能認(rèn)識(shí)到的”這一命題扭轉(zhuǎn)故意這一典型的主觀要素的判斷方式使其客觀化。筆者后文的論述將證明，由于這二者的客觀化傾向均被駁斥，客觀不法宣告破產(chǎn)，主觀要素與判斷方式介入不法領(lǐng)域標(biāo)志著不法與罪責(zé)區(qū)分的崩塌。

（二） 教義學(xué)的發(fā)展與變化——法益侵害原則的主觀化與主觀歸責(zé)的“回暖”

1. 侵害性原則主觀蛻變

一直以來，侵害性原則一直具有極強(qiáng)的客觀化傾向，其最典型的表現(xiàn)就在于以實(shí)際出現(xiàn)的，客觀的侵害結(jié)果作為刑法歸責(zé)的依據(jù)和前提，究其原因，筆者認(rèn)為，在古典政治自由主義的浪潮之下，侵害性原則以限制刑罰權(quán)保障人民自由的面貌被熔鑄進(jìn)歐洲早期刑法學(xué)基礎(chǔ)理論建構(gòu)的基礎(chǔ)之中，“權(quán)力能夠違背個(gè)人意志而正當(dāng)?shù)叵蛭拿鞴餐w地任何成員行使地唯一目的，便是防止對他人造成損害?！盵17]在這種限制權(quán)力與保證刑罰正當(dāng)性地背景下，侵害表現(xiàn)為最終出現(xiàn)的現(xiàn)實(shí)、客觀、可感的結(jié)果也并不令人奇怪。然而，政治社會(huì)環(huán)境與國家角色的變化與由此而產(chǎn)生的危害內(nèi)涵的改變使得侵害性原則尤其是法益侵害原則發(fā)生了主觀化的蛻變。

首先，風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的形成改變了古典自由主義生存的政治與社會(huì)生態(tài)。內(nèi)在于工業(yè)社會(huì)與現(xiàn)代性本身的技術(shù)性風(fēng)險(xiǎn)與制度化風(fēng)險(xiǎn)，淡化了國家與個(gè)體之間的對立，而促成了社會(huì)連帶主義思潮的興起。[18]實(shí)際上，這種社會(huì)連帶主義思潮背后蘊(yùn)含的，是公民內(nèi)心希望國家參與保護(hù)其免受工業(yè)社會(huì)的巨大不可控危險(xiǎn)的愿望。然而風(fēng)險(xiǎn)中孕育著機(jī)遇，兩相折衷，刑法的目的不是根除風(fēng)險(xiǎn)或被動(dòng)地防止風(fēng)險(xiǎn)，也不是簡單地考慮風(fēng)險(xiǎn)最小化，而是設(shè)法控制不可欲地會(huì)導(dǎo)致不合理類型化地危險(xiǎn)。[18]因此，在侵害性判斷中，評價(jià)主體不能以單純的結(jié)果無價(jià)值否定風(fēng)險(xiǎn)存在的合理性而認(rèn)定其為犯罪，同時(shí)，評價(jià)主體的主觀性也會(huì)發(fā)揮關(guān)鍵作用，因?yàn)椤霸u價(jià)主體只能依據(jù)自身有限地知識(shí)去估測與界定風(fēng)險(xiǎn)所可能造成地危害范圍。”[18]而這也是風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)下從評價(jià)主體的角度看不法判斷地變化——即不法評價(jià)的基礎(chǔ)，所謂的侵害性越來越依賴于不法評價(jià)的主體，所謂的立法司法人員主觀上對風(fēng)險(xiǎn)的預(yù)估與判斷。因此，從評價(jià)主體的角度，危害性原則的具有主觀化的傾向。

其次，政治和社會(huì)語境的變化同時(shí)也帶來了危害概念的變遷，最明顯的表現(xiàn)就在于“法益侵害的危險(xiǎn)”大量充斥于以“實(shí)際損害”為主要表現(xiàn)形式的法益侵害概念之中。而這一現(xiàn)象出現(xiàn)的本質(zhì)原因在于法益概念本身所具有的模糊性以及法益侵害原則的規(guī)范維度喪失。

從概念的模糊性角度來看，法益概念在教義學(xué)發(fā)展過程中其內(nèi)涵發(fā)生了多重變化并且具有極強(qiáng)的包容性①法益這一概念從歷史上來講從黑格爾學(xué)派出發(fā)，經(jīng)歷了維也納學(xué)派的改造后進(jìn)入漫長的發(fā)展歷程中，大致上先后經(jīng)歷了利益說與狀態(tài)說、新康德主義思潮下的精神化、目的性法益的概念、法蘭克福學(xué)派的法益概念以及后續(xù)的多個(gè)重新組合的過程。，另外，學(xué)者在論述不法及其相關(guān)問題時(shí)其實(shí)并沒有對法益的概念下一個(gè)較為統(tǒng)一的定義②在這一問題上，可以說持不同立場的學(xué)者對于法益概念的解讀也是不同的，比如德國學(xué)者烏爾斯·金德霍伊澤爾看來，法益概念是指：在自由、民主法治的社會(huì)福利國家中，服務(wù)于個(gè)體自由發(fā)展的人、物和制度的特征（烏爾斯·金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書》，蔡桂生,譯，北京大學(xué)出版社2015 年版，第4 頁。）；而在羅克信看來，所謂的法益是一種“雖然具有某種規(guī)范性但是可以在符合憲法的目的內(nèi)，向歷史的變化和經(jīng)驗(yàn)知識(shí)的進(jìn)步開放的東西。（克勞斯·羅克信：《德國刑法學(xué)總論》，王世洲譯，法律出版社2005 年版，第16 頁。）；而日本學(xué)者山口厚教授則認(rèn)為所謂法益就是指“值得法律保護(hù)的利益”（山口厚：《刑法總論》，付立慶譯，中國人民大學(xué)出版社2018 年版，第4 頁。）；同時(shí)日本學(xué)者前田雅英教授則認(rèn)為“所謂違法是指從國民角度看侵害了重要的利益”(前田雅英：《刑法總論講義》曾文科譯，北京大學(xué)出版社2017 年版，第16 頁。)；我國學(xué)者張明楷教授認(rèn)為：法益，是指根據(jù)憲法的基本原則，由法所保護(hù)的、客觀的上可能受到侵害或者威脅的人的生活利益。（張明楷《刑法學(xué)（上）》，法律出版社2016 年版，第63 頁。）；我國學(xué)者周光權(quán)教授指出：法益侵害的特色是主張不法是對行為造成的客觀事態(tài)變動(dòng)進(jìn)行評價(jià)。（周光權(quán)：《刑法總論》，中國人民大學(xué)出版社2016 年版，第6 頁。）從上述筆者列出的十分有限的論述來看，不同的政治立場與對刑法任務(wù)的不同認(rèn)識(shí)都會(huì)影響學(xué)者對法益概念的定義和表達(dá)。，法益概念可以從學(xué)者的立場出發(fā)扮演各自不法理論中的角色。缺乏明確定義且具備較大包容性的法益概念促成了未完成模式犯罪的催生繼而使得“危險(xiǎn)性概念”登堂入室。在法益侵害的危險(xiǎn)理論看來，不僅僅是行為的結(jié)果，行為的過程中的每一步都應(yīng)受到行刑法的特別關(guān)注，于是對未遂犯的處罰作為刑法的重要任務(wù)，不僅如此，危險(xiǎn)犯持有犯這些從實(shí)質(zhì)上來講并沒有發(fā)展到結(jié)果出現(xiàn)的實(shí)質(zhì)上的犯罪未完成形態(tài)也作為既遂犯被越來越多地規(guī)定在刑法典之中，而未遂犯、危險(xiǎn)犯、持有犯之所以受到如此地關(guān)注，其根本原因就在于危害的概念從結(jié)果延展到了危險(xiǎn)，于是，法益侵害的危險(xiǎn)與法益侵害并列成為刑法的主要任務(wù)被各國主流教科書所采納。而與“實(shí)害原則”不同，危險(xiǎn)性概念就是一個(gè)充滿了主觀化的概念，在法益侵害沒有發(fā)生之際，所謂法益侵害的危險(xiǎn)并沒有一個(gè)客觀的參照物，它是由一般人的日常經(jīng)驗(yàn)構(gòu)筑起來的主觀化的概念，因此，在危險(xiǎn)判斷時(shí)我們實(shí)際上是將行為人的行為與一般人的經(jīng)驗(yàn)相比較，而行為人行為時(shí)也是秉持著一般人的經(jīng)驗(yàn)才能保證其主觀要件中的“欲”能實(shí)現(xiàn)。[9]8正如黎宏教授指出的：危險(xiǎn)存在與否，始終取決于人的主觀判斷。[19]在這里，判斷資料是行為人的行為與一般人日常經(jīng)驗(yàn)的偏差，而判斷時(shí)點(diǎn)則前移到行為時(shí)。

上述筆者的論證可以歸結(jié)為以下兩點(diǎn)：第一，風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的出現(xiàn)不僅改變了古典政治自由的語境帶來了社會(huì)連帶主義思潮，刑法的任務(wù)也隨之發(fā)生變化，作為不法的核心的法益侵害原則從評價(jià)主體的角度來看具有主觀化的傾向；第二，法益概念本身的不確定性使得危險(xiǎn)這一主觀化極強(qiáng)的概念侵吞了實(shí)害結(jié)果的地位，而危險(xiǎn)存在與否則取決于行為主體的主觀認(rèn)識(shí)。

2. 客觀歸責(zé)原則的反思——故意犯中的特別認(rèn)知

客觀歸責(zé)理論的集大成者羅克信認(rèn)為客觀歸責(zé)并不決定于人類意志支配可能性，而是決定于行為人的行為是否創(chuàng)造了一個(gè)構(gòu)成要件上不容許的風(fēng)險(xiǎn)。[15]273根據(jù)客觀歸責(zé)，行為人主觀要件在行為歸屬判斷中完全沒有任何作用，這很大程度上維護(hù)了不法的客觀性（即使這一理論的創(chuàng)造初衷可能不在于此）。然而，伴隨著客觀歸責(zé)理論的高歌猛進(jìn)，“特別認(rèn)知”問題始終是其理論一貫性的“在背芒刺”而其實(shí)際上也消解歸責(zé)過程的客觀性，從而給了客觀不法理論最后一擊。

特別認(rèn)知理論指出，在客觀行為層面排除風(fēng)險(xiǎn)創(chuàng)設(shè)的情況下，往往會(huì)由于行為人具備某種對因果流程的“特別認(rèn)知”而又肯定對其的歸責(zé)。而在這些情況之中，歸責(zé)所依賴的唯一要素是行為人的犯罪故意，而非行為客觀上的風(fēng)險(xiǎn)創(chuàng)設(shè)。[20]對于這一疑問，羅克信本人也承認(rèn)：特殊認(rèn)知對判斷是否存在不被允許的風(fēng)險(xiǎn)具有決定性的影響。[21]但其認(rèn)為，特殊認(rèn)知是不被容許的危險(xiǎn)概念的構(gòu)成性要素，而不被容許的危險(xiǎn)本身已在客觀構(gòu)成要件中被預(yù)先設(shè)定?？陀^構(gòu)成要件之所以客觀，不是因?yàn)閷?gòu)成要件的歸責(zé)排他地建立在客觀事實(shí)的基礎(chǔ)之上，而是因?yàn)闅w責(zé)結(jié)果，即殺人行為或傷害行為等的存在，是一個(gè)客觀性的事件。[21]然而，這解釋本身就是令人疑惑的，正如我國學(xué)者勞東燕教授指出的：羅克信偷換了“客觀”的含義。從 “特殊認(rèn)知”作為客觀性事件的組成部分而言，它的存在當(dāng)然是客觀的。按這種 “客觀”的意義，所有的主觀要素都是客觀的，但這種意義上的“客觀”顯然不同于其所謂的犯罪的重心在構(gòu)成要件的客觀面中的 “客觀”，后一種“客觀”指的不是存在與否意義上的客觀，而是與行為人內(nèi)在心理相對立的外在顯現(xiàn)狀態(tài)意義上的客觀。[22]對于“特使認(rèn)知”的地位，客觀歸責(zé)擁躉者許迺曼教授認(rèn)為：行為人的特別認(rèn)知可以在行為規(guī)范的角度下決定行為的不法。在這之后檢驗(yàn)的則是客觀歸責(zé)問題，即依據(jù)事后的所有事實(shí)，依法官?zèng)Q定行為侵犯的法規(guī)范是否必須被當(dāng)作在刑事政策上防止結(jié)果發(fā)生的理性規(guī)范。[23]但這種解釋意味著客觀歸責(zé)過程與行為不法的判斷無關(guān)，而只是對行為規(guī)范是否“理性”進(jìn)行檢驗(yàn)的附加程序。客觀歸責(zé)不是行為歸責(zé)，而是規(guī)范的“適格”檢驗(yàn)？這顯然不符合客觀歸責(zé)理論的功能定位。

從本質(zhì)上看，在故意犯的歸責(zé)過程中，客觀歸責(zé)理論的必然失敗，因?yàn)橐环矫?，“作為故意的判斷對象的客觀標(biāo)準(zhǔn)可能有兩個(gè)，一個(gè)是從行為情狀中看出的客觀要件，一個(gè)是行為人自己認(rèn)識(shí)到的客觀要件。”[24]465而如果按照客觀歸責(zé)的判斷順序進(jìn)行主客觀分離的判斷，就會(huì)產(chǎn)生兩個(gè)弊端，第一是客觀面的判斷在經(jīng)過主觀面的判斷后有可能被推翻，第二是兩次判斷著手實(shí)施的時(shí)點(diǎn)，也即判斷行為造成法所不容許的風(fēng)險(xiǎn)的標(biāo)準(zhǔn)是不一致的，而真正有效的判斷是從主觀面開始的。①對于這個(gè)問題，我國臺(tái)灣地區(qū)著名刑法學(xué)家許玉秀教授舉例到：甲舉槍射乙，射中乙的腹部。這一簡單的因果流程如果按照客觀歸責(zé)的判斷順序，則按照一般經(jīng)驗(yàn)甲制造了一個(gè)致使乙死亡的行為，而如果乙后來果然死亡，則可以肯定甲實(shí)現(xiàn)了殺人罪這一風(fēng)險(xiǎn)。但繼續(xù)考量行為人的故意、犯罪目的、犯罪決議，則如果甲只有打中乙手臂并重傷乙的故意而碰巧打中腹部，則考察傷害罪的客觀構(gòu)成要件發(fā)現(xiàn)已經(jīng)齊備，再反過來考察殺人罪的構(gòu)成要件會(huì)發(fā)現(xiàn)實(shí)際上只實(shí)現(xiàn)了構(gòu)成要件結(jié)果。再這個(gè)例子中，如果先考察殺人罪的構(gòu)成要件會(huì)出現(xiàn)重復(fù)判斷的不便，而且事實(shí)上有效的判斷過程是后面?zhèn)俗锏呐袛噙^程。另一方面，客觀歸責(zé)過程的重復(fù)性決定了在行為人具有特別認(rèn)知的案例中歸責(zé)結(jié)果其實(shí)最主要還是取決于行為人的主觀不法。因?yàn)樽罱K起作用的不是擬制的虛擬人格的“一般認(rèn)識(shí)”而是真實(shí)的行為人的“特殊認(rèn)知”。對此，德國學(xué)者金德霍伊澤爾教授就正確地歸納到：[25]

第二，在虛擬的人無法預(yù)見到結(jié)果發(fā)生的危險(xiǎn)，被告人卻能夠預(yù)見到危險(xiǎn)時(shí)，應(yīng)該在客觀歸責(zé)這一過程中就予以出罪，此時(shí)會(huì)導(dǎo)致錯(cuò)誤的結(jié)論，使得不應(yīng)出罪的案件被出罪處理。

第三，如果虛擬的人和被告人都未能預(yù)見到結(jié)果發(fā)生的危險(xiǎn)，那么，無論是采取客觀歸責(zé)主觀歸責(zé)這樣的兩次判斷，還是只進(jìn)行主觀歸責(zé)一次判斷，結(jié)論都是出罪，除了依照客觀歸責(zé)可以提前出罪之外，客觀歸責(zé)這一步驟并不決定判斷的結(jié)果。

第四，如果虛擬的人和被告人都預(yù)見到了結(jié)果發(fā)生的危險(xiǎn)，那么，兩次判斷和一次判斷的結(jié)論都是入罪，客觀歸責(zé)這一步驟也不影響最后的入罪結(jié)論。

3. 小結(jié)

通過筆者上文的論證，我們必須承認(rèn)，在判斷對象和判斷過程日益主觀化的當(dāng)今不法歸責(zé)之中，不法是客觀的責(zé)任是主觀的這一結(jié)論值得商榷，重新審視主觀不法的核心——故意的概念是教義學(xué)刻不容緩的任務(wù)。

四、規(guī)范的故意概念與罪責(zé)要素的前置

（一） 不法判斷的主觀化與罪責(zé)要素的關(guān)系

在客觀不法與主觀罪責(zé)二分的體系中，違法性認(rèn)識(shí)與期待可能性是罪責(zé)階層的主要組成部分，而通過上文的論述筆者想要證明，不法判斷的主觀化將會(huì)使得這這兩個(gè)要素成為不法判斷的重要組成部分，其與不法判斷的具體關(guān)系則會(huì)表現(xiàn)為以下兩點(diǎn)：

杜邦將大力推進(jìn)AHEADTM項(xiàng)目，并計(jì)劃在近期的數(shù)個(gè)行業(yè)活動(dòng)上展示該整體解決方案，其中第一站為杜邦硅谷技術(shù)中心。

第一，評價(jià)主體根據(jù)自己對風(fēng)險(xiǎn)的預(yù)估來判斷值得刑法保護(hù)的法益這一頗具主觀化的做法會(huì)影響刑法的曉喻功能，如果刑法還想繼續(xù)發(fā)揮罪刑法定原則與公民的良性互動(dòng)關(guān)系的話，那么在不法判斷而不是在責(zé)任階段就要考察行為人的違法性意識(shí)。如果評價(jià)主體在劃定法與不法界限時(shí)主要進(jìn)行主觀化的風(fēng)險(xiǎn)評估的話，那么在判斷行為人行為的法或不法與否時(shí)也要考量行為人是否具有此種不法風(fēng)險(xiǎn)的一般認(rèn)識(shí)并意在于此。同時(shí)，作為刑法上的危險(xiǎn)是規(guī)范的危險(xiǎn)，只有行為人對規(guī)范事先具有認(rèn)識(shí)才能理解規(guī)范中規(guī)定的可能發(fā)生危險(xiǎn)的客體，最終才能感知危險(xiǎn)，故意犯罪的進(jìn)程才完整的進(jìn)行下去。

第二，故意犯中的主觀歸責(zé)需要不法故意而不是事實(shí)故意的概念，刑法上的故意是規(guī)范的故意，對構(gòu)成要件之“欲”必須指向規(guī)范的維度，行為人遵守法規(guī)范的能力與行為概念應(yīng)該具有一體性。

由于上述罪責(zé)要素的體系性變化其結(jié)果指向主觀不法判斷中故意的內(nèi)涵，因此筆者下文就圍繞故意的概念展開論述。

（二） 故意概念的規(guī)范化與罪責(zé)要素的前移

1. 不法故意的存在論構(gòu)造

故意作為一個(gè)刑法規(guī)范上的概念，其存在論的表現(xiàn)就是韋爾策爾創(chuàng)造的目的行為的行為流程，行為人為了一個(gè)目標(biāo)而選定達(dá)到目標(biāo)的必要的手段并在這個(gè)過程中不僅實(shí)現(xiàn)其目的還要對其選擇的手段所可能產(chǎn)生的后果加以注意。對于這一過程，韋爾策爾認(rèn)為首先行為人從目的出發(fā)反向選擇行為手段，又從行為手段出發(fā)正向控制行為手段自身帶有的可能發(fā)生的結(jié)果。[26]因此，從故意行為的主觀流程來看，除了對事實(shí)的認(rèn)知，不論是行為決意還是具有情緒態(tài)度的意欲要素，都在行為人以目的為設(shè)定的行為流程中是不可或缺的。行為決意驅(qū)動(dòng)行為人發(fā)動(dòng)行為，而意欲要素則是我們行為的原因。當(dāng)我們說我們要買一本書時(shí)，這背后實(shí)際上蘊(yùn)含著可能的兩個(gè)行為，第一個(gè)就是我要去買書，第二個(gè)就是我想擁有這本書。而我之所以想要擁有這本書，可能基于很多原因，因此，意欲要素在故意中并不是只有“想去做某件事情”這種意義，而還含有為什么想去做這種事情的深刻內(nèi)涵。在任何行為中，不論是故意還是過失行為，行為決意我們?nèi)魏稳硕紩?huì)具有，但意欲要素的強(qiáng)弱以及其內(nèi)容則具有區(qū)別行為類型的功能。故意行為是行為人基于某種原因向某一個(gè)目的為自己的行為，這之中意欲要素強(qiáng)度大并且意欲要素背后的內(nèi)容也得到了填充；過失行為則是行為人由于沒有填充意欲要素的情緒化的內(nèi)容而不具有某種意欲的行為。因此，從存在論的構(gòu)造上來講，故意行為是一種帶有目的的、行為決意與意欲要素齊備的主觀流程，其中意欲要素作為行為人的情緒性要素需要和目的地進(jìn)行填充，而這種存在論的構(gòu)造就是規(guī)范的故意概念的基礎(chǔ)。

2. 規(guī)范的故意概念——罪責(zé)要素的前移

（1）違法性認(rèn)識(shí)對故意概念的規(guī)范填充

上文筆者論述了故意概念可能具有的存在論結(jié)構(gòu)，即以行為決意和情緒意志為核心的雙層結(jié)構(gòu)，并指出作為以目的為方向的主觀行為流程，意志要素需要帶有目的性的進(jìn)行填充。而刑法中的故意概念，需要在情緒意志中填充的就是違法性意志。

從本質(zhì)上講，帶有主觀要素的行為流程作為一種存在論上的對象，其在與刑法規(guī)范的溝通并形成犯罪故意概念的過程中必須借助一個(gè)規(guī)范化的橋梁，在筆者看來，這一橋梁就是主觀不法要件在故意犯中所承擔(dān)的客觀歸責(zé)業(yè)已失敗的歸責(zé)任務(wù)。刑法上所要懲罰的，是一個(gè)引起法益侵害的行為，因此，此時(shí)的歸責(zé)過程就不僅僅是在問“誰做了這個(gè)行為”，而是問誰在意志上是一個(gè)危害法益行為的發(fā)出者和引起者，由此，刑法歸責(zé)這一從事實(shí)歸因中抽象出來的規(guī)范過程就因?yàn)榉ㄒ姹Ｗo(hù)目的的限制而在意志中應(yīng)然要求危害性色彩，即行為人對于行為法益侵害性的認(rèn)識(shí)，也就是說，違法性認(rèn)識(shí)是主觀不法歸責(zé)中重要的意志要素的組成部分，有了違法性認(rèn)識(shí)，一個(gè)事實(shí)流程的主觀方面才可以承擔(dān)歸責(zé)的任務(wù)，換句話說，我們不僅要問“誰做了這件事”，更要問“誰對這件事負(fù)責(zé)”。

有了不法的意志歸責(zé)這一具有規(guī)范色彩的橋梁，故意作為不法歸責(zé)的重要工具就不僅僅是不具有評價(jià)色彩的知與欲，而是帶有規(guī)范意涵的歸責(zé)過程的載體。然而，違法性意識(shí)作為情緒意志填充的要素，不僅對意志歸責(zé)的不法性質(zhì)本身的彰顯有重要意義，還是主觀意志歸責(zé)過程的前提條件。實(shí)際上，與目的行為構(gòu)筑的不法意志歸責(zé)一樣，法益侵害的結(jié)果最終歸結(jié)于行為人也要經(jīng)過事實(shí)與規(guī)范的兩重歸屬[27]，在事實(shí)層面，我們需要考察的是自然行為和自然結(jié)果是否經(jīng)過經(jīng)驗(yàn)上的因果流程可以聯(lián)系在一起，此時(shí)行為人、行為、結(jié)果這三者是由事實(shí)的因果聯(lián)系在一起的，而確定這種因果關(guān)系之后，故意的不法歸責(zé)就要在規(guī)范層面考察結(jié)果與行為人的關(guān)系，此時(shí)，刑法歸責(zé)關(guān)注的就應(yīng)該是規(guī)范上的危害行為與規(guī)范中的危害結(jié)果之間的關(guān)系，而與上文事實(shí)關(guān)系由事實(shí)的因果流程相連不同，這兩者的規(guī)范聯(lián)系則是由故意中的情緒意志要素相連接的，因?yàn)橐庵疽氐囊?guī)范內(nèi)涵在犯罪過程中則表現(xiàn)為反規(guī)范的驅(qū)動(dòng)力，而這種違反規(guī)范的驅(qū)動(dòng)力則將刑法中的危害行為和危害結(jié)果相連。也就是說，經(jīng)由“合目的性”（在這里就是法益保護(hù)）填充過后的故意中的意志要素（在這里即使違法性認(rèn)識(shí)）可以順利地使危害結(jié)果回溯性地歸于行為人的行為而達(dá)到歸責(zé)的目的。這種以違法性認(rèn)識(shí)作為危害行為驅(qū)動(dòng)力的模式有以下兩點(diǎn)作用：

第一，在故意的既遂犯中，由于法益侵害結(jié)果已經(jīng)出現(xiàn)，則歸責(zé)時(shí)不需要考慮危險(xiǎn)判斷的問題，上述意志要素中對違法性認(rèn)識(shí)的檢驗(yàn)就起到了在規(guī)范上形塑故意的作用。刑法將一個(gè)法益侵害結(jié)果歸于一個(gè)個(gè)體承擔(dān)的原因只能是行為人由于持有對法益損害的追求態(tài)度而漠視規(guī)范的內(nèi)容和約束力，而規(guī)范意義上的歸責(zé)的重心則是行為人追求破壞規(guī)范的拘束力而達(dá)到自己的目的，因此，違法性意志就能在故意歸責(zé)規(guī)范化的過程中排除事實(shí)上的，刑法并不關(guān)注的意志指向，從而塑造規(guī)范化的故意歸責(zé)。

第二，在故意的未遂犯中，由于法益侵害結(jié)果并沒有出現(xiàn)，歸責(zé)的重心就在于所謂的法益侵害危險(xiǎn)。在意志歸責(zé)的過程中，故意中的意志填充要素也就是違法性認(rèn)識(shí)可以起到檢驗(yàn)行為人對于法益侵害的態(tài)度的作用，行為人在認(rèn)識(shí)到行為的違法性時(shí)仍推進(jìn)行為的實(shí)施，就表明行為人主觀上想要將行為自身的危險(xiǎn)性推向法益，這樣可以過濾行為本身所含有的其他危險(xiǎn)而使故意的不法歸責(zé)專注于法益侵害的危險(xiǎn)性，從眾多事實(shí)危險(xiǎn)中選擇指向規(guī)范的保護(hù)目的的危險(xiǎn)才是歸責(zé)的真意。

（2）期待可能性是判斷規(guī)范故意的前提條件

如果筆者上文論述到的故意犯主觀不法歸責(zé)過程成立的話，那么就罪責(zé)階層的另一個(gè)要素——即遵守規(guī)范的期待可能性的體系地位也需要重新看待了。實(shí)際上，期待可能性中追問的，就是在具體情境下行為人理解規(guī)范遵守規(guī)范的個(gè)人能力，然而，既然故意在歸責(zé)過程中指向的是行為人在理解規(guī)范內(nèi)涵后仍然繼續(xù)行為的情緒意志和行為決意，并且作為主觀歸責(zé)的前提條件，故意中的素材即危害行為和危害結(jié)果都具有規(guī)范色彩，則在故意的認(rèn)識(shí)要素之中，行為人理解規(guī)范的能力就已經(jīng)提前被檢驗(yàn)過了，因?yàn)槿绻麤]有認(rèn)識(shí)規(guī)范的能力，如何具有被違法性認(rèn)識(shí)填充的意志指向，最終又如何進(jìn)行意志歸責(zé)呢？我們在檢驗(yàn)故意犯時(shí)確實(shí)并沒有單獨(dú)的步驟去檢驗(yàn)故意犯的認(rèn)識(shí)能力，但這并不代表故意犯的認(rèn)識(shí)能力在故意中是不重要的。[24]35

五、結(jié)論

隨著故意犯的不法判斷從對象到過程的主觀化，客觀——主觀不法的二分法在實(shí)質(zhì)上受到了挑戰(zhàn)，故意概念為了承擔(dān)起故意犯主觀不法的歸責(zé)作用需要進(jìn)一步的規(guī)范理解。從存在論的構(gòu)造上來講，故意中應(yīng)該既包含行為決意又包含情緒意志，而情緒意志作為目的行為的目的導(dǎo)向工具應(yīng)該得到規(guī)范要素的填充。同時(shí)，以不法意志歸責(zé)作為橋梁，故意的存在論結(jié)構(gòu)和其規(guī)范結(jié)構(gòu)溝通起來，違法性認(rèn)識(shí)應(yīng)該作為規(guī)范性的要素填充于故意的情緒意志之中，而在故意犯檢驗(yàn)之時(shí)，行為人的個(gè)人能力已經(jīng)作為故意犯的主觀不法要素得到討論，而此種個(gè)人能力，正是期待可能性的規(guī)范本質(zhì)。故意犯歸責(zé)的主觀化為歸責(zé)過程的規(guī)范化提供了契機(jī)，只有對歸責(zé)對象與意志歸責(zé)本身都進(jìn)行規(guī)范化，刑法中的歸責(zé)才是真正的歸責(zé)。