楊雯清

（汕頭大學(xué)法學(xué)院，廣東汕頭 515063）

一、問題提出

性侵未成年人犯罪通常發(fā)生在隱蔽場所，往往缺乏實物證據(jù)和目擊證人，在案證據(jù)常常呈現(xiàn)出“一對一”的證據(jù)形態(tài)①根據(jù)浙江省嘉興市人民檢察院2013-2016年性侵未成年人案件數(shù)據(jù)顯示,120件案件中,有近70件案件的證據(jù)處于“一對一"狀態(tài)。參見浙江省嘉興市人民檢察院課題組:《性侵未成年人案件辦理實務(wù)問題研究》,載《中國檢察官》,2016年第22期。筆者訪問了N市Y區(qū)和H區(qū)檢察院，Y區(qū)性侵案件中零口供案件占比90%,H區(qū)零口供案件占比80%。，故未成年被害人陳述的審查判斷對于案件事實的認(rèn)定通常發(fā)揮著關(guān)鍵性作用。然而，未成年人身心發(fā)展未臻健全，認(rèn)知能力與辨別能力較為欠缺，易受外界因素干擾，以致被害人陳述質(zhì)量不佳①未成年人的認(rèn)知能力、記憶能力、表達(dá)能力尚不夠成熟，尤其是低齡未成年人，往往不能如成年人一般準(zhǔn)確、連貫地陳述案件事實。此外，外界因素的干擾可能引發(fā)未成年被害人陳述“失真”的風(fēng)險，例如偵查人員不恰當(dāng)?shù)脑儐柗绞?、親屬對未成年人的不當(dāng)影響等。。而且，大部分適用于性侵成年人案件中的經(jīng)驗法則在性侵未成年人案件中不具有蓋然性，若沿用這些經(jīng)驗法則反而可能妨礙案件真相的發(fā)現(xiàn)。這些無疑增加了法官審查的難度。此外，在規(guī)范層面，我國尚未針對未成年被害人陳述形成較為科學(xué)的審查規(guī)則；而在實務(wù)層面，部分法官在裁判文書中亦未對采信理由作出詳細(xì)說明，這就造成性侵未成年被害人陳述的可采信性面臨諸多質(zhì)疑，據(jù)此作出的裁判的可接受性也大打折扣。

研究性侵未成年被害人陳述的審查判斷，具有保護未成年被害人、打擊犯罪以及維護程序公正等多重價值。然而，我國從2018年前后才開始重視對未成年被害人陳述審查問題的研究②筆者以“性侵害未成年被害人陳述”為主題在知網(wǎng)檢索，僅能搜索到38 篇文獻，大范圍的研究從2018 年開始；同樣以“未成年被害人陳述”為主題在知網(wǎng)檢索，搜索到78 篇文獻，大范圍研究也是從2018 年開始。，其研究脈絡(luò)可以劃分為兩種：第一種是介紹域外立法趨勢和司法實踐，提出應(yīng)當(dāng)引入社會科學(xué)研究成果協(xié)助法官審查判斷［1-3］；第二種則立足于該類案件主體和證據(jù)構(gòu)造的特殊性，對我國“印證證明模式”進行反思。例如，有的學(xué)者提出應(yīng)當(dāng)采取“整體主義證明模式”，確保未成年人作證能力與證言信息的完整性，通過實質(zhì)性的“由證到證”形成整體性認(rèn)知［4］；有的學(xué)者則認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采取“合理印證審查模式”，對被害人陳述的審查，主要結(jié)合陳述內(nèi)容的穩(wěn)定性、合理性，是否符合邏輯、經(jīng)驗等方面審查［5］。縱觀上述研究可以看出，我國對未成年被害人陳述審查的研究起步較晚，雖然研究的廣度和深度已經(jīng)有所提升，但是仍然存在較大研究空間，尤其是從實證研究的角度進行探討。加之，近幾年由于理論界研究較為匱乏，難以反哺實踐的需求，為了解決燃眉之急，實務(wù)部門已經(jīng)開展了很多有益探索，性侵未成年被害人陳述的審查正朝著寬松化與多元化的趨勢發(fā)展③北京市朝陽區(qū)人民檢察院從2019 年開始就積極探索建立兒童證言審查、權(quán)利保障的規(guī)則及特殊程序；浙江省寧波市鄞州區(qū)人民檢察院、上海奉賢區(qū)人民檢察院、云南盤龍區(qū)人民檢察院等構(gòu)建了一站式基地，對未成年被害人陳述進行同步錄音錄像，注重審查被害人陳述的親歷性等。參見《性侵未成年人案件“一站式”辦案試點推廣》，http://www.cnwomen.com.cn/2020/09/23/99209231.html。鑒于此，筆者以裁判文書網(wǎng)搜集的全國2014—2022年的215份刑事判決書為分析樣本，通過采訪13位司法人員④筆者在裁判文書網(wǎng)上輸入關(guān)鍵詞“猥褻兒童”“強制猥褻罪、未成年人”“強奸罪、幼女、未成年人”，聚焦于被告人不認(rèn)罪的案件。選擇這類案件是考慮到辯護意見一般會對被害人陳述提出質(zhì)疑，法官更有可能進行詳細(xì)說理。共收錄全國各地生效判決書225 份。經(jīng)過篩選，剔除10 個重復(fù)信息，剩余為215 份刑事判決書，其中涉及全國七大地理分區(qū)的多個審級判決，具有一定代表性；同時筆者采訪了13 位資深司法人員，包含東部地區(qū)、西部地區(qū)5 個城市的7 位檢察官、2 位法官、2 位警察、2 位辯護律師。，在總結(jié)地方實踐探索經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，剖析其中存在的問題，并借鑒域外經(jīng)驗，提出些許解決辦法，以期裨益于性侵未成年被害人陳述的審查。

二、性侵未成年被害人陳述審查判斷的實踐探索

針對性侵未成年人案件被害人陳述審查的困境，我國司法實務(wù)部門積極探索相應(yīng)的解決之策。最高人民法院在《刑事審判參考》第98輯中指出，審查未成年被害人陳述客觀真實性的核心是判斷陳述是否符合其年齡特點、認(rèn)知水平及表達(dá)能力［6］。最高人民檢察院在2018年發(fā)布的第十一批指導(dǎo)性案例中也指出，“對性侵未成年人犯罪案件證據(jù)的審查，要根據(jù)未成年人的身心特點，按照有別于成年人的標(biāo)準(zhǔn)予以判斷”①參見“齊某強奸、猥褻兒童案”（檢例第42 號），最高人民檢察院第11 批指導(dǎo)性案例（2018 年）。；同時強調(diào)結(jié)合經(jīng)驗法則、邏輯規(guī)則、其他在案證據(jù)綜合審查未成年被害人陳述?？梢哉f，上述指導(dǎo)性案例的出臺為如何審查未成年被害人陳述提供了方向上的指引。而且，司法實踐對這一問題的探索遠(yuǎn)不止如此，部分實務(wù)部門還嘗試運用情態(tài)證據(jù)、品格證據(jù)、過程證據(jù)等審查未成年被害人陳述。下文筆者擬對司法實踐中關(guān)于這一問題的探索進行詳細(xì)梳理。

（一）適當(dāng)放寬未成年被害人陳述的審查標(biāo)準(zhǔn)

部分地區(qū)在司法實踐中援引指導(dǎo)案例的要點，考慮到未成年人的特殊性，比照成年人的審查標(biāo)準(zhǔn)進行適當(dāng)放寬。具體包括以下兩個方面。

一方面，不強制要求未成年被害人能夠記憶并陳述案件的具體細(xì)節(jié)。被害人的認(rèn)知能力與表達(dá)能力不足，對細(xì)節(jié)的記憶與陳述可能會存在偏差。司法實踐中，法官在審查陳述時一般會放寬對時間、地點、作案方式等細(xì)節(jié)的審查。例如，在曹某1猥褻兒童一案中，被害人黃某1的陳述表明，其在學(xué)校大門口公共衛(wèi)生區(qū)被曹某1摸胸和摟腰，但是證人段某1證實在學(xué)校門衛(wèi)室看到了被告人對黃某1摸胸和摟腰。該案中，被害人陳述的犯罪地點與證人存在出入。該案的判決書提到：“猥褻地點的出入是未成年人在記憶上的誤差，但是這些證據(jù)之間能夠相互印證被告人猥褻被害人的事實，故對該辯護意見，本院不予采納”②參見湖南省資興市人民法院（2018）湘1081 刑初151 號刑事判決書。。再如，王某強奸一案的刑事裁定書中提到：“因年齡和記憶的原因而導(dǎo)致部分強奸事實在時間和地點上的誤差，并不影響言詞證據(jù)的真實性”③參見浙江省嘉興市中級人民法院（2010）浙嘉刑終字第210 號刑事裁定書。?？梢?，法官會基于未成年被害人身心特殊性對其陳述細(xì)節(jié)缺失或存在偏差的情況做出合理解釋，進而采信其陳述。

另一方面，關(guān)鍵事實的證據(jù)審查標(biāo)準(zhǔn)不可放寬。懲治性侵未成年人犯罪不能以犧牲實體正義為代價，毫無底線地放寬被害人陳述的審查標(biāo)準(zhǔn)容易導(dǎo)致冤假錯案。最高人民檢察院第十一批指導(dǎo)性案例與相關(guān)規(guī)范性文件沒有對放寬的限度作出明確規(guī)定，但這并不意味著法官在放寬審查標(biāo)準(zhǔn)的時候沒有考慮相應(yīng)的限度。分析相關(guān)判決可知，法官理解的放寬范圍止于“關(guān)鍵事實”。例如，嚴(yán)某強奸、猥褻兒童一案的刑事判決書提到：三名被害人均系十周歲以下兒童，能就被侵害的地點、手段等作較為詳實的陳述，其本身可信度較高；雖然就非關(guān)鍵事實認(rèn)定的證據(jù)上有部分不完全吻合甚至有沖突，但認(rèn)定猥褻兒童的關(guān)鍵事實的證據(jù)不存在無法排除的矛盾和無法解釋的疑問④參見浙江省嘉善縣人民法院（2014）嘉善刑初字第820 號刑事裁定書。。再如，卞某超強奸一案的刑事裁定書也存在被害人陳述部分細(xì)節(jié)雖有出入，但對案件關(guān)鍵事實的陳述客觀、真實的表述⑤參見四川省眉山市中級人民法院（2014）眉刑終字第18 號刑事裁定書。?？梢?，法官在審查證據(jù)時，并沒有放寬關(guān)鍵事實的證據(jù)審查標(biāo)準(zhǔn)。一般來說，關(guān)鍵事實系指與定罪有關(guān)的事實。筆者認(rèn)為，不放寬關(guān)鍵事實的證據(jù)審查標(biāo)準(zhǔn)具有合理性，原因在于：其一，關(guān)鍵事實是決定犯罪能否成立的事實，如果放寬此類事實的證據(jù)審查，將可能造成錯誤定罪的后果。其二，關(guān)鍵事實與非關(guān)鍵事實之間的界限比較明顯，不會為法官審查證據(jù)造成困擾。某一事實是否屬于定罪相關(guān)的事實，刑法以及相關(guān)司法解釋已經(jīng)明確規(guī)定，幾乎不存在模糊的地帶，以關(guān)鍵事實作為放寬審查標(biāo)準(zhǔn)的界限一般不會導(dǎo)致隨意放寬的現(xiàn)象。

（二）運用情態(tài)證據(jù)審查未成年被害人陳述

情態(tài)證據(jù)的概念來源于英美法系，具體包括證人在做出陳述時的神態(tài)、行為舉止、音調(diào)等。事實認(rèn)定者可以借助情態(tài)證據(jù)對證人證言的可靠性做出判斷［7］。我國古代也存在“五聽斷獄訟”制度，強調(diào)情態(tài)證據(jù)在證據(jù)審查中的運用①“五聽斷獄訟”制度系指通過辭聽、色聽、氣聽、耳聽、目聽,從當(dāng)事人的姿態(tài)、外貌、面部表情、聲音語調(diào)等情態(tài)觀察入手,判定獄訟“情實”的真?zhèn)?。參見鄭?:《刑訊與五聽:“情實”背后的身體思維模式》,載《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報)》,2014年第3期。。目前，我國立法雖然沒有對情態(tài)證據(jù)的運用做出規(guī)定，但在司法實踐中，情態(tài)證據(jù)已經(jīng)成為法官審查未成年被害人陳述的重要工具之一。例如，陳某某強奸一案的判決書提到，同步錄音錄像顯示，被害人陳述強奸過程流暢、神態(tài)平靜，未發(fā)現(xiàn)可疑之處②參見浙江省嘉興市南湖區(qū)人民法院(2017)浙0402刑初627號刑事判決書。。在一些抗訴案件中，為了能夠讓合議庭更為直觀地了解未成年被害人的性格特點，觀察其神態(tài)舉止，檢察機關(guān)也會向法庭申請被害人出庭作證③江蘇省淮安市人民檢察院針對王某強奸李某一案提起抗訴,考慮到一審法院認(rèn)為被害人前后陳述以及與證人陳述之間存在矛盾,向合議庭申請王某出庭作證,再審最終改判;廣東省佛山市中院審理的一起猥褻兒童抗訴案,一審法院審理認(rèn)為指控被告人李某犯猥褻兒童的證據(jù)不足，依法作出無罪判決。宣判后,檢察院提出抗訴。在二審期間，考慮到被害人的陳述能否采信將直接影響本案的定罪量刑，被害人出庭作證。。

情態(tài)證據(jù)在性侵未成年人案件中的重要價值在于：其一，性侵未成年人案件的證據(jù)基礎(chǔ)比較薄弱，為了準(zhǔn)確認(rèn)定案件事實、審查證據(jù)，司法實務(wù)人員只能想方設(shè)法擴大證據(jù)收集和審查的范圍。情態(tài)證據(jù)雖不能直接證明待證事實，卻可以影響法官心證④訪談中法官也提到:“庭審會關(guān)注面相及表情,比如在回答問題的時候,看證人、被告人的眼睛可以看出其是不是真誠的。當(dāng)然這些只能作為參考。”。其二，關(guān)注情態(tài)證據(jù)也體現(xiàn)了直接言詞原則的具體要求。相較于借助詢問筆錄這一間接載體審查被害人陳述，直接觀察被害人做出陳述時的情態(tài)信息，能夠使法官直觀地感知未成年被害人陳述，從而更準(zhǔn)確地審查被害人陳述。其三，運用情態(tài)證據(jù)審查被害人陳述具有一定的科學(xué)道理。情態(tài)是語言交流的背景和襯托，當(dāng)個人的表達(dá)能力有限時，情態(tài)就會替代言語，成為主要的信息傳遞方式［8］。情態(tài)信息是被害人表達(dá)內(nèi)心所想的一個窗口，陳述事實的神態(tài)、語調(diào)等都能夠反映被害人對某一事件的態(tài)度。其四，根據(jù)域外立法可知，諸多國家很少在證據(jù)能力上對情態(tài)證據(jù)作出絕對性規(guī)定，而是考慮到情態(tài)證據(jù)自身具有的即時性、不確定性和解釋的多義性特征，從證明力角度限縮其適用范圍，以防止可能導(dǎo)致的風(fēng)險［9］。

（三）運用過程證據(jù)審查未成年被害人陳述

陳瑞華教授將證據(jù)區(qū)分為過程證據(jù)與結(jié)果證據(jù)，認(rèn)為無論是實物證據(jù)還是言詞證據(jù)，都屬于辦案人員調(diào)查取證的一種結(jié)果，而辦案人員在調(diào)查取證過程中形成的證據(jù)，則具有過程證據(jù)的屬性［10］。據(jù)此，偵查機關(guān)形成的詢問筆錄是結(jié)果證據(jù)，而錄音錄像則是過程證據(jù)。在司法實踐中，大部分偵查人員不具備詢問未成年被害人的專業(yè)知識，為了提高辦案效率往往會下意識地使用誘導(dǎo)性詢問方法。而未成年人易于順從、討好權(quán)威人士。研究顯示，如果對年齡幼小的未成年人連續(xù)不斷地進行高度誘導(dǎo)發(fā)問，極易引發(fā)被害人陳述的“失真”［11］。這種不正確來源于未成年人將偵查機關(guān)的誘導(dǎo)性問題與其本身的記憶相混同。多位檢察官反映，審查未成年被害人陳述不能僅關(guān)注偵查機關(guān)最后制作的詢問筆錄，而必須觀看錄音錄像，分析詢問筆錄中的信息是如何獲得的①多數(shù)檢察官認(rèn)為一定要看錄音錄像,從中會發(fā)現(xiàn)很多問題，比如一些民警記反了,有些是自己理解錯了,還會存在誘導(dǎo)的情況。北京市C區(qū)的檢察官認(rèn)為如果不觀看錄音錄像,辦錯案的可能性會在50%以上。。辯護律師也會以未能觀看到詢問錄音錄像而質(zhì)疑被害人陳述的真實性。例如，在陳某強奸一案中，其辯護律師提出被害人的詢問錄像已隨卷移送，但一審法院一直未讓其觀看與復(fù)制，故其筆錄真實性無法核實，對該證據(jù)真實性、合法性暫時存疑②參見江蘇省鹽城市中級人民法院(2017)蘇09刑終464號刑事裁定書。。

司法實務(wù)人員之所以注重對詢問錄音錄像的審查，主要源于過程證據(jù)能夠影響結(jié)果證據(jù)的證明力［12］。未成年被害人陳述容易受到外界因素的干擾，只審查詢問筆錄這一結(jié)果證據(jù)，就難以得知偵查機關(guān)詢問未成年被害人的過程是否科學(xué)、合法。審查過程證據(jù)，可以使裁判者充分了解偵查機關(guān)詢問未成年被害人的過程。一方面，當(dāng)詢問過程具有規(guī)范性與合法性時，法官傾向于相信被害人陳述真實、可信。當(dāng)偵查機關(guān)采用誘導(dǎo)詢問等不恰當(dāng)?shù)姆绞皆儐栁闯赡瓯缓θ藭r，法官則傾向于懷疑被害人陳述的證明力。另一方面，錄音錄像能夠反映被害人做出陳述的具體環(huán)境，從而幫助法官判斷詢問環(huán)境是否對被害人陳述的真實性產(chǎn)生影響。一般來說，在放松、舒適的詢問環(huán)境中，未成年人更愿意陳述案件事實，相應(yīng)地，陳述的可信性也較高。同時，法定代理人是否干擾未成年人陳述也會影響到被害人陳述的證明力③筆者在調(diào)研中曾觀看到,錄音錄像中小女孩在回答關(guān)鍵問題時,都會看向一旁的家長,這種眼神的交流仿佛小孩在向家長詢問:我這樣表現(xiàn)可以嗎?我這樣對不對?實務(wù)部門的檢察官也反映,如果詢問錄音錄像只拍到未成年人，而沒有拍到詢問未成年人的具體環(huán)境,他們會懷疑未成年被害人陳述的可信性。。

（四）運用品格證據(jù)審查未成年被害人陳述

英美法系一般認(rèn)為品格證據(jù)包括名聲、特定行為以及意見等。品格作為人格的一部分，其傾向性體現(xiàn)于行為人做出行為時會有固定的模式和取向［13］。雖然被害人品格證據(jù)不能直接證明待證事實，卻可能對法官的心證產(chǎn)生影響。在性侵未成年人案件中常用的被害人品格證據(jù)包括兩類。

第一，未成年被害人是否有過性歷史或者是否了解性知識，會影響法官對被害人陳述的采信。一般而言，如果被害人沒有性歷史卻能詳細(xì)描述性侵害過程，則法官更傾向于相信被害人陳述為真。例如，胡某甲強奸一案的判決書中提到，被害人系未成年人，不僅對被告人實施性侵害的過程描述比較詳細(xì)，而且目前也無其他證據(jù)能證明被害人與另一男子發(fā)生過性關(guān)系，知道男女之間的性生活④參見浙江省溫嶺市人民法院(2014)臺溫刑初字第1266號刑事判決書。。

第二，未成年被害人平時的表現(xiàn)、聲譽等。在司法實踐中，一些地區(qū)在偵查階段會對未成年被害人進行社會調(diào)查，調(diào)查的主要內(nèi)容包括：平時的生活學(xué)習(xí)狀況、家庭關(guān)系、說話的方式等，通過調(diào)查不僅有助于詢問和救助的順利展開，而且可以了解其品格，尤其是判斷撒謊的可能性①例如,北京市C區(qū)和昆明市P區(qū)偵查人員講到,在詢問未成年人時會進行社會調(diào)查。。此外，多份裁判文書中也提及被害人的生活狀況、品行。例如，付某猥褻兒童案中證人提到，被害人學(xué)習(xí)能力不強，但平時很乖，不會說謊②參見北京市第二中級人民法院(2018)京02刑終201號刑事裁定書。。部分檢察官也反映：“在詢問未成年人之前會先與其父母溝通，了解未成年被害人生活習(xí)慣、品行等，進而幫助他們審查證據(jù)?！?/p>

（五）運用經(jīng)驗法則審查未成年被害人陳述

一般來說，經(jīng)驗法則具有雙向性，既可以運用經(jīng)驗法則正向推論案件事實或?qū)彶樽C據(jù)，形成內(nèi)心確信；又可以運用經(jīng)驗法則反向排除不符合經(jīng)驗法則的事實與證據(jù)。通過梳理裁判文書，筆者發(fā)現(xiàn)，部分法官已經(jīng)意識到在運用一般經(jīng)驗法則反向排除未成年被害人陳述時需格外謹(jǐn)慎，且更多地開始采用經(jīng)驗法則正向推論被害人陳述具有可信性。

第一，部分法官在運用經(jīng)驗法則削弱被害人陳述可信性時會特別謹(jǐn)慎。在性侵成年人案件中，根據(jù)司法實踐經(jīng)驗，撤回指控、陳述反復(fù)、概括且缺乏細(xì)節(jié)等情形往往能夠削弱被害人陳述的可信性［14］。但是，這些經(jīng)驗法則的蓋然性在性侵未成年人案件中往往得不到擔(dān)保。例如，未成年人不能陳述案件細(xì)節(jié)與陳述反復(fù)很大程度上不是因為未成年人做出虛假陳述，而更多是出于未成年人自身能力不足、不恰當(dāng)?shù)脑儐柕纫蛩厮?。再如，被害人事后與被告人保持良好的互動關(guān)系不能說明被告人沒有實施性侵。性侵未成年人案件以熟人性侵居多，一方面源于未成年人對成年家屬具有強烈的依賴性，即使遭遇性侵也不愿意離開原有的生活環(huán)境。另一方面則在于未成年人的生活閱歷不夠豐富，即使遭遇了性侵也可能對被告人給予正面評價。在性侵未成年人案件中，被告人往往以金錢、物質(zhì)等方式誘騙未成年人，而未成年人會下意識地認(rèn)為給他們金錢、禮物的人是好人。

第二，運用經(jīng)驗法則正向加強對被害人陳述可信的心證。（1）未成年人做出的符合其年齡特點和認(rèn)知水平的陳述具有較高的可信度。例如，在徐某和猥褻兒童案中，法官在裁定書中提到：雖然被害人系四歲的幼女，其陳述不盡完整，但所述內(nèi)容符合其年齡特點和認(rèn)知水平且無不可解釋的疑點，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被害人陳述具有證明力③參見遼寧省大連市中級人民法院(2018)遼02刑終114號刑事裁定書。。（2）被害人遭遇性侵后出現(xiàn)焦慮、失眠等反映，表明其陳述可信度較高。性侵對未成年被害人造成的心理傷害往往不可估量，而心理上的創(chuàng)傷往往會反映于被害人的言行舉止中。例如，胡某強奸案的刑事裁定書中提到，被害人李某不回話、神情呆滯，在一定程度上符合女性被性侵后的表現(xiàn)④參見福建省泉州市中級人民法院(2018)閩05刑終469號刑事裁定書。。（3）案發(fā)經(jīng)過自然、被害人無意識的紕漏具有較高的可信度。例如，在張某猥褻兒童一案的判決書中提到，本案系一名被害學(xué)生向家長提出不想上科學(xué)課，被家長批評送去上學(xué)，后告訴家長科學(xué)老師讓她摸一個軟軟、熱熱的東西，隨后家長報警，案發(fā)及破案過程自然［15］。（4）運用經(jīng)驗法則排除被害人誣告可能，進而加強對被害人陳述可信的心證。部分法官認(rèn)為未成年被害人自己編造被性侵的事實一般不符合常理。此外，如果被害人的家長與被告人之間沒有矛盾與糾紛，一般不會以犧牲孩子的名譽為代價誣陷被告人。例如，有判決書提到，被害人與被告人之間無仇怨，捏造猥褻事實將會對其女兒的名譽和成長造成極大影響，不符合常理⑤參見安徽省合肥市中級人民法院(2018)皖01刑終532號刑事判決書。。

三、性侵未成年被害人陳述審查判斷的現(xiàn)實困境

現(xiàn)階段司法實務(wù)部門的探索對于緩解性侵未成年被害人陳述審查困境具有重要意義，但同時也存在著不當(dāng)放寬證據(jù)的審查標(biāo)準(zhǔn)、運用情態(tài)證據(jù)的動力不足、過程證據(jù)審查形式化、品格證據(jù)運用不規(guī)范以及經(jīng)驗法則運用失范等問題。

（一）不當(dāng)放寬證據(jù)的審查標(biāo)準(zhǔn)

指導(dǎo)性案例指出，審查未成年被害人陳述應(yīng)當(dāng)采取有別于成年人的標(biāo)準(zhǔn)。這并不意味著要毫無底線地放寬，而應(yīng)當(dāng)在合理的限度內(nèi)。一般而言，被害人的年齡、能力與成熟程度是考慮放寬標(biāo)準(zhǔn)的主要因素。然而，當(dāng)前司法實踐中存在著不當(dāng)放寬的傾向，具體包括以下兩點。

第一，未成年人能力不足成為被害人陳述存在瑕疵的合理說辭。分析相關(guān)裁判文書可知，法官時常以被害人陳述符合其年齡或成熟程度為由解釋被害人陳述矛盾、缺乏細(xì)節(jié)等現(xiàn)象。但是，造成上述問題的原因不僅僅是被害人自身能力的局限性，還可能包括偵查機關(guān)的不當(dāng)詢問、家長的不當(dāng)干預(yù)等。例如，偵查人員采用多次詢問的方式反復(fù)確認(rèn)案情容易使未成年人對自己的陳述產(chǎn)生質(zhì)疑，以致被害人陳述前后不一致。再如，當(dāng)被告人與被害人是親屬關(guān)系時，其他親屬也可能唆使被害人做虛假陳述，目的在于使被告人免受牢獄之災(zāi)。這時，不應(yīng)當(dāng)不考慮緣由地將陳述中存在的所有問題全部歸因于被害人記憶能力存在誤差或表達(dá)能力欠缺，而應(yīng)當(dāng)在排除外界因素干擾的前提下做出這種解釋。

第二，部分審判人員在審查被害人陳述時未能保持客觀中立的立場。例如，陳某某強奸案的刑事判決書中提到，未滿9歲的小孩對這種事情是不會說謊的①參見湖南省邵東縣人民法院(2019)湘0521刑初321號刑事判決書。。該案例反映出一些法官在審查證據(jù)時抱有相信未成年被害人陳述為真的預(yù)設(shè)。在思維模式上過分強調(diào)兒童證言的不可信會導(dǎo)致這類案件無從審查，但是一味采信兒童證言，則可能導(dǎo)致冤假錯案。筆者認(rèn)為，不論是預(yù)設(shè)未成年被害人陳述為真還是預(yù)設(shè)其為假，都與法官中立的角色定位不符。法官作為裁判者，應(yīng)當(dāng)保持中立，冷靜地觀察，客觀地分析，依據(jù)證據(jù)和法律對爭議事項作出裁判［16］。

（二）運用情態(tài)證據(jù)的動力不足

在司法實踐中，雖然部分法官開始嘗試運用情態(tài)證據(jù)審查被害人陳述，但整體而言，法官運用該類證據(jù)的動力明顯不足。

第一，將情態(tài)證據(jù)置于我國現(xiàn)行立法框架中分析可知，情態(tài)證據(jù)不屬于我國法律規(guī)定的八項法定證據(jù)類型之一②其一,情態(tài)證據(jù)的表現(xiàn)形式是特定人的神態(tài)、動作,而不是被害人與證人陳述的信息,不能歸入被害人陳述或者證人證言。誠然,證人描述的被害人的神態(tài)可以被歸入證人證言中,但這不是情態(tài)證據(jù)最直接的表現(xiàn)形式,而是他人轉(zhuǎn)述的被害人的神態(tài),因而在證明力方面會有所減弱。其二,部分情態(tài)證據(jù)雖然以視聽資料的形式呈現(xiàn),但是視聽資料并不能涵蓋所有的情態(tài)證據(jù)。法官可以通過觀看詢問錄音錄像的方式觀察被害人陳述時的神態(tài)、動作等?？墒?詢問錄音錄像不是情態(tài)證據(jù)的唯一-載體,因為在被害人出庭陳述的情況下,情態(tài)證據(jù)并不以視聽資料的形式呈現(xiàn)。其三，從證據(jù)形成過程的角度看,情態(tài)證據(jù)也不能被歸類到勘驗筆錄或者鑒定意見之中。其四，情態(tài)證據(jù)也不屬于傳統(tǒng)的物證與書證,因為情態(tài)信息是反映于被害人面部表情或肢體動作的無形信息,與物證和書證的有形性特征不符。。正因為情態(tài)證據(jù)不具備法定證據(jù)資格，法官在運用時往往“謹(jǐn)小慎微”，一般不會突破立法的規(guī)定予以采信。即使部分法官在審查被害人陳述時考慮到了情態(tài)證據(jù)，也鮮有法官將其體現(xiàn)于裁判文書中。

第二，法官運用情態(tài)證據(jù)審查被害人陳述受到現(xiàn)實條件的制約。司法親歷性是運用情態(tài)證據(jù)的前提條件。然而，考慮到未成年人的脆弱性，《中華人民共和國未成年人保護法》以及《最高人民法院關(guān)于適用〈刑事訴訟法〉的解釋》均規(guī)定未成年被害人一般不出庭作證①《中華人民共和國未成年人保護法》第一百一十條第二款規(guī)定,人民法院開庭審理涉及未成年人案件,未成年被害人、證人一般不出庭作證;必須出庭的,應(yīng)當(dāng)采取保護其隱私的技術(shù)手段和心理干預(yù)等保護措施?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第五百五十八條規(guī)定,開庭審理涉及未成年人的刑事案件,未成年被害人、證人一般不出庭作證;必須出庭的,應(yīng)當(dāng)采取保護其隱私的技術(shù)手段和心理干預(yù)等保護措施。。在司法實踐中，未成年被害人出庭率極低。在筆者檢索的215 份裁判文書中，僅有1 名被害人出庭。B 市2014-2016年少年法庭審結(jié)的436件侵害未成年人刑事案件中，被害人出庭的也只有13人［17］。多數(shù)案件中未成年被害人陳述僅以詢問筆錄的形式呈現(xiàn)，以致大量的情態(tài)證據(jù)消失。相較于詢問筆錄，錄音錄像蘊含更加豐富的信息，能夠全面、生動地呈現(xiàn)整個詢問過程和內(nèi)容。但是，由于《中華人民共和國刑事訴訟法》并未強制要求詢問性侵未成年被害人應(yīng)當(dāng)全程錄音錄像，司法實踐中同步錄音錄像尚未覆蓋到全部案件。例如，在朱某某猥褻兒童一案中，辯護律師提出，詢問過程沒有錄音錄像②參見江西省全南縣人民法院(2018)贛0729刑初42號刑事判決書。。再如，趙某猥褻兒童一案的辯護律師也提到，公安機關(guān)制作補充筆錄時有條件但并未錄音錄像③參見湖北省武漢市中級人民法院(2016)鄂01刑再5號刑事裁定書。。

（三）過程證據(jù)審查形式化

理論上，可以將過程證據(jù)的審查模式區(qū)分為形式審查模式和實質(zhì)審查模式。形式審查模式系指采用簡單的宣讀、出示等方式審查證據(jù)，注重對證據(jù)的簡單出示；實質(zhì)審查模式則強調(diào)控辯雙方通過舉證、質(zhì)證和辯論對證據(jù)進行全面審查［18］。形式審查模式與實質(zhì)審查模式各有利弊。形式審查模式可以提高訴訟的效率，但是對過程證據(jù)的審查比較粗糙，可能會導(dǎo)致爭議問題被忽略。在實質(zhì)審查模式下，法官對被害人陳述的審查比較徹底，對爭議焦點的探討也比較深入，但難免會影響訴訟效率。

分析我國司法實踐現(xiàn)狀可以發(fā)現(xiàn)，司法人員對詢問錄音錄像的審查存在形式化的傾向。這主要體現(xiàn)在兩個方面。一方面，被害人陳述通常以筆錄的形式呈現(xiàn)于法庭，法院一般不會要求詢問未成年被害人的偵查人員出庭對詢問過程的合法性做出解釋④例如,在張某1與張某2猥褻兒童、強奸一案中,辯護律師即提出,公安機關(guān)在被害人的法定代理人報警之前就已經(jīng)開始對被害人做筆錄,記錄人系同一人,違背常理和程序。而公安機關(guān)僅提供了情況說明，證明偵查人員事先詢問張某2了解情況后再在監(jiān)護人張某2在場的情況下詢問受害人,筆錄中王某簽字系筆誤,由王某平和楊某對張某婷詢問。，也不會對辯方提出質(zhì)疑部分的詢問錄音錄像進行全面播放。法官一般會以法律并未規(guī)定必須播放、檢察院并未提交作為證據(jù)、錄音錄像時間太長播放費時以及現(xiàn)有證據(jù)已經(jīng)無需播放等理由回應(yīng)辯方的要求。例如，在何自成猥褻兒童一案中，辯護律師要求播放被害人陳述的同步錄音錄像，但是該組證據(jù)沒有得到播放確認(rèn)⑤參見湖南省長沙市天心區(qū)(2018)湘0103刑初505號刑事判決書。。另一方面，當(dāng)辯護律師對詢問過程提出質(zhì)疑時，法官往往不予采納辯護意見或要求檢察院補證后采納被害人陳述。在筆者檢索的215份刑事判決書中，辯護律師就詢問程序提出質(zhì)疑的占比10.8%，主要包括法定代理人或合適成年人未到場、偵查人員誘導(dǎo)詢問、合適成年人與證人身份重合、女性工作人員未到場以及不能觀看錄音錄像等，但是法官采納辯護意見的比率為0%。筆者訪談的辯護律師也反映，當(dāng)他們在法庭上提出偵查機關(guān)可能存在誘導(dǎo)詢問的辯護意見時，一些法官可能會置之不理。誠然，我們不能將這一問題全部歸咎于法官，因為法官的知識水平存在局限性，有時可能也難分清偵查機關(guān)是為了誘導(dǎo)詢問，還是為了防止未成年被害人回答偏離詢問主題而在適當(dāng)?shù)臅r候做出的引導(dǎo)性的提問①實踐部門的人員反映,在詢問未成年被害人時,詢問對象往往會偏離詢問主題作出陳述;為了防止未成年被害人的回答偏離詢問主題,偵查人員會在適當(dāng)?shù)臅r候作出引導(dǎo)性的提問。。

（四）品格證據(jù)運用不規(guī)范

不論辦案人員對被害人展開的社會調(diào)查還是裁判文書中列出的被害人具有良好品德或者平時表現(xiàn)，這些都是司法實踐中運用品格證據(jù)的例證。然而，當(dāng)前由于法律規(guī)定的闕如，品格證據(jù)在此類案件中的運用尚不夠規(guī)范，具體表現(xiàn)在以下兩個方面。

一方面，品格證據(jù)適用范圍尚未明晰。性侵案件中的品格證據(jù)主要包括未成年被害人平時表現(xiàn)、品德、特定性行為等。由于缺乏法律規(guī)制，司法實踐中，被害人品格證據(jù)往往不受限制地被隨意提出。筆者檢索的相關(guān)裁判文書中多次出現(xiàn)辯護律師運用被害人性品格證據(jù)質(zhì)疑其陳述的案例。例如，在周某星強奸案中，辯護律師提到，案發(fā)前被告人與被害人已多次發(fā)生性關(guān)系，但被害人未報過案，可見被害人的私生活混亂，不排除被害人在本案中的主動性②參見江蘇省如皋市人民法院(2019)蘇0682刑初132號刑事判決書。。辯護律師之所以會圍繞被害人性歷史或特殊職業(yè)進行辯護，是基于一個錯誤的假設(shè)：有性歷史的女性更可能同意性交，因此，在該案中她也同意了性交［19］。一旦辯護律師質(zhì)疑了被害人不同意性交的事實，也就否定了被害人做出相關(guān)陳述的可信性。對此，部分英美法系國家在反思被害人性品格證據(jù)中的社會偏見基礎(chǔ)上，設(shè)置了強奸盾牌條款，一般原則上禁止辯方在法庭上提出被害人不貞潔的性品格證據(jù)。限制被告人提出被害人的性品格證據(jù)是對性侵迷思的糾正，也體現(xiàn)了社會對被害人人權(quán)的尊重。因此，我國當(dāng)前不受限制地隨意提出被害人品格證據(jù)進而影響法官對被害人陳述審查的做法明顯有欠妥當(dāng)。

另一方面，品格證據(jù)適用程序較為隨意。（1）品格證據(jù)的表現(xiàn)形式較為混亂，例如，未成年被害人社會調(diào)查報告、證人證言、學(xué)校證明文件等。提供這些證據(jù)材料的主體包括偵查機關(guān)、有關(guān)機構(gòu)（如社工機構(gòu)或者學(xué)校）、證人（教師或家屬）等。（2）品格證據(jù)在庭審中多以書面形式呈現(xiàn)。無論是證人還是社會調(diào)查報告制作主體大多不會出庭接受質(zhì)證，以致品格證據(jù)審查多以書面審查為主。（3）品格證據(jù)的適用標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一。由于當(dāng)前我國尚未確立品格證據(jù)規(guī)則，品格證據(jù)是否適用完全取決于法官個人選擇；而且多數(shù)法官雖然在判決中列出品格證據(jù)，但并未就是否采納展開說理。

（五）經(jīng)驗法則運用失范

經(jīng)驗法則在性侵案件中的大規(guī)模適用降低了證據(jù)審查的難度，在一定程度上緩解了證明難題。但是，我們不能只看到經(jīng)驗法則為審查證據(jù)帶來的便利，還應(yīng)當(dāng)仔細(xì)甄別經(jīng)驗法則的適用是否存在偏離基本原理、失去規(guī)范的問題。

一是經(jīng)驗法則在性侵未成年人案件中的適用朝著不利于被告人的方向傾斜。不論是運用經(jīng)驗法則正向認(rèn)定被害人陳述的可信性，還是運用經(jīng)驗法則反向排除被害人誣告，經(jīng)驗法則都是為加強被害人陳述的可信性服務(wù)。分析裁判文書可以發(fā)現(xiàn)，運用經(jīng)驗法則質(zhì)疑被害人陳述的案例并不多見①在筆者檢索的215份裁判文書中，被害人陳述的采納率高達(dá)93.85%。。但是，未成年被害人陳述與經(jīng)驗法則不符的情況確實存在于司法實踐中。相關(guān)文獻表明，被害人陳述出現(xiàn)用語“成人化”的現(xiàn)象，例如，年僅7 歲幼女的陳述中出現(xiàn)“陰道”“發(fā)生性關(guān)系”等用語［20］。對于這種現(xiàn)象，法官應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎采信被害人陳述，因為被害人很可能是受到誘導(dǎo)才做出與其成熟程度不符的陳述。此外，過于清晰、穩(wěn)定的未成年被害人陳述亦值得質(zhì)疑。例如，在張某成猥褻兒童一案中，辯護律師提出，從被害人筆錄的邏輯性、條理性看，完全不像是一個年僅8歲幼女能做得到的，像是背熟了的臺詞。判決書中沒有對這一辯護意見做出回應(yīng)，最終采信了被害人陳述②參見福建省建甌市人民法院(2014)甌刑初字第42號刑事判決書。。

二是部分經(jīng)驗法則的適用不符合高度蓋然性的要求。（1）以雙方?jīng)]有矛盾糾紛加強未成年人陳述的可信性不具有高度蓋然性。即便雙方?jīng)]有矛盾，父母也可能因憤怒、擔(dān)心孩子而不自覺地誘導(dǎo)未成年人做出虛假陳述。未成年人是否真的被性侵，還是順從大人的期望講出父母希望的結(jié)果，是相當(dāng)值得注意的問題③例如，在河南周口“網(wǎng)曝教師強奸12歲留守兒童”案件中,被害人陳述其遭受兩位教師數(shù)十次性侵,但是在后續(xù)詢問中,12歲的被害人向警察坦白,之前控告老師是聽從叔叔授意而非本意。參見沈威:《審判中心視野下性侵害未成年被害人言詞證據(jù)問題研究》,載《2018年第二屆全國檢察官閱讀征文活動》。。故而，在運用這一經(jīng)驗法則之前，應(yīng)當(dāng)考慮到家長誘導(dǎo)對被害人陳述產(chǎn)生的影響。（2）以被害人案發(fā)后的反映判斷被害人陳述可信性也不符合經(jīng)驗法則蓋然性的要求。一方面，部分法官以未成年被害人事后的行為、狀態(tài)符合女性性侵后的表現(xiàn)推斷被害人大概率遭受了性侵。但是，需要注意被害人情緒的重大波動僅能推論他在這段時間受到了外界強烈刺激，還應(yīng)當(dāng)配合其他情境調(diào)查才能予以確認(rèn)。另一方面，一些法官以被害人事后反應(yīng)不符合性侵被害人的通常反應(yīng)推定他可能做出了虛假陳述。然而，未成年被害人年齡、認(rèn)知能力以及社會經(jīng)驗等不同，會導(dǎo)致他們對于性的理解和感受差距較大。例如，部分未成年人的性知識不足，在陳述時往往不會帶有氣憤、悲傷等語氣；而一些未成年女性由于較早步入社會，出于“環(huán)境適應(yīng)”心態(tài)導(dǎo)致她們對于性侵接受度較高，在陳述的過程中比較冷靜、淡定的現(xiàn)象也較為常見。

四、構(gòu)建“多元求真”的綜合證據(jù)審查模式

當(dāng)前，在司法實踐中，性侵未成年被害人陳述的審查正朝著寬松化和多元化的趨勢發(fā)展。寬松化主要表現(xiàn)在放寬證據(jù)的審查標(biāo)準(zhǔn)，不要求未成年被害人能夠詳細(xì)描述案件的細(xì)節(jié)。多元化則體現(xiàn)為擴大證據(jù)的外延，通過輔助證據(jù)佐證未成年被害人陳述。在放寬證據(jù)審查標(biāo)準(zhǔn)的同時，擴大證據(jù)的外延具有較強的合理性。這是因為，放寬證據(jù)的審查標(biāo)準(zhǔn)考慮到了未成年被害人陳述自身的局限性，而擴大證據(jù)的外延能夠防范放寬證據(jù)審查標(biāo)準(zhǔn)所造成的錯判風(fēng)險?？梢哉f，性侵未成年被害人陳述的審查具有較強的綜合性，不僅需要考慮未成年被害人主體的特殊性，還需要運用多種輔助證據(jù)對其進行綜合性判斷。故應(yīng)當(dāng)在對性侵未成年被害人陳述內(nèi)容進行詳細(xì)審查的前提下，輔之以多種輔助證據(jù)和經(jīng)驗法則展開審查。

（一）重視被害人陳述的核心地位

性侵未成年被害人陳述的審查應(yīng)當(dāng)強調(diào)未成年被害人陳述主證據(jù)的核心地位。不論是輔助證據(jù)還是經(jīng)驗法則的運用，都是為加強被害人陳述可信性服務(wù)。為此，應(yīng)當(dāng)先對主證據(jù)的完整性、穩(wěn)定性、合理性等進行審查。鑒于未成年人的特殊性，法官在審查時可以考慮如下因素。

第一，適當(dāng)放寬未成年被害人陳述的審查標(biāo)準(zhǔn)。對被害人陳述的審查應(yīng)當(dāng)適用與未成年人身心發(fā)展相適應(yīng)的評價標(biāo)準(zhǔn)。但是，放寬證據(jù)審查標(biāo)準(zhǔn)不應(yīng)觸及審判公正的底線。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在規(guī)范層面明確：可以對未成年被害人陳述案件細(xì)節(jié)的審查適當(dāng)放寬，但是與定罪相關(guān)的事實必須嚴(yán)格審查。

第二，注重對被害人陳述內(nèi)容的詳細(xì)審查。（1）被害人陳述是否包含案件的具體細(xì)節(jié)。若未成年被害人陳述中包括了一些非親身經(jīng)歷不可知的事實，則可以增強陳述的可信性。例如，對案發(fā)環(huán)境的描述（房間的擺設(shè)、布局、特殊物品）、被告人的隱私部位特征（是否有痣、胎記）或內(nèi)衣的顏色、款式等。通過這些隱蔽性細(xì)節(jié)可以找到與之相應(yīng)的實物證據(jù)，進而印證被害人陳述的真實性①被害人在接受詢問時提到了關(guān)于侵害場所的細(xì)節(jié)點,在受侵害后,犯罪嫌疑人將沾染血跡的沙發(fā)墊反扣,現(xiàn)場勘驗時偵查人員從沙發(fā)上提取到了被害人血跡，且沙發(fā)墊的確被人為反扣。參見張寒玉 王英:《辦理性侵未成年人犯罪案件證據(jù)指引》,載《青少年犯罪問題》,2019年第4期。一位偵查人員也反映,在案件中根據(jù)被害人陳述找到嫌疑人在案發(fā)期間的賓館入住記錄,入住時間和被害人陳述被強奸的時間相印證,進而增強了被害人陳述的可信性。。（2）未成年被害人陳述是否與其年齡以及成熟程度相符。一方面，審查被害人陳述連貫性、穩(wěn)定性、一致性應(yīng)當(dāng)適用與未成年人記憶能力、表達(dá)能力以及認(rèn)知水平相適應(yīng)的審查標(biāo)準(zhǔn)。另一方面，如果未成年人做出超出其年齡以及成熟程度的陳述，則有必要審查未成年被害人是否受到外界的誘導(dǎo)②我國相關(guān)性教育比較缺乏,未成年被害人對于案件細(xì)節(jié)的描述大多不會使用專業(yè)性的詞語,比如“射精”“性器官”等,反而會使用“有白色的東西流出來”“尿尿的地方”等日常用語。如果在陳述過程中出現(xiàn)成人化的話語,則需要結(jié)合錄音錄像等證據(jù)進行對比，了解其是否受到了偵查人員的誘導(dǎo)或者是近親屬的干擾。。（3）注重對未成年被害人語言進行“解碼”。低齡未成年人的詞匯量比較欠缺，往往會使用自己習(xí)慣的詞語描述性侵案件，法官常難以準(zhǔn)確理解具體含義。必要時可以邀請語言專家、未成年人親友等進行解讀③例如，在一名女童遭受性侵案件的詢問中,被害女童將下體稱之為popotin(下體),司法人員并不理解具體含義,主要是因為被害人母親在幫女童換尿布的時候,將私處擦干凈時都會說出popotin這個詞。。（4）當(dāng)未成年被害人陳述出現(xiàn)矛盾時，唯有在排除外界影響因素的前提下，方能將被害人陳述中的問題歸因于其自身能力不足。（5）對間接證據(jù)與被害人陳述的印證性展開審查，如親屬轉(zhuǎn)述、身體檢查病例等。

（二）發(fā)揮輔助證據(jù)的證明價值

鑒于此類案件證據(jù)稀缺，應(yīng)當(dāng)擴大證據(jù)的外延，在規(guī)范層面明確過程證據(jù)、情態(tài)證據(jù)以及品格證據(jù)輔助審查被害人陳述的功能④輔助證據(jù)是關(guān)于實質(zhì)證據(jù)的真實性及合法性的證據(jù),輔助證據(jù)的運用規(guī)則便是通過其彈劾抑或增強實質(zhì)證據(jù)的真實性及合法性的規(guī)則。。

1.為情態(tài)證據(jù)的審查提供渠道

雖然當(dāng)前部分法官已經(jīng)意識到情態(tài)證據(jù)有助于形成心證，但是由于缺乏審查情態(tài)證據(jù)的現(xiàn)實條件，以致法官運用該類證據(jù)審查的動力不足。為此，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)加強法官的親歷性，以防心證的隨意性。一方面，構(gòu)建多種特殊的作證方式。只有被害人出庭陳述，其陳述附隨的情態(tài)才可以輔助法官形成心證。當(dāng)未成年被害人愿意出庭或法官對被害人陳述存有疑問時，被害人應(yīng)當(dāng)出庭作證。但是基于保護未成年人的需要，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件性質(zhì)、嚴(yán)重程度、被害人與被告人關(guān)系以及被害人年齡、心理狀態(tài)等對他們適用不同的出庭替代措施，如視頻作證、遮擋作證或?qū)⒈桓嫒藥С龇ㄍサ取Ａ硪环矫?，在《中華人民共和國刑事訴訟法》中明確詢問未成年被害人應(yīng)全程錄音錄像。言詞證據(jù)轉(zhuǎn)化為詢問筆錄顯然難以涵蓋全部的信息，在被害人不出庭的案件中，法官應(yīng)當(dāng)注重對詢問錄音錄像的庭審調(diào)查，關(guān)注被害人陳述時的神態(tài)舉止。同時，在這類案件中應(yīng)當(dāng)充分保障被告人的質(zhì)證權(quán)①保障被告方的質(zhì)證權(quán)是驗證被害人陳述可靠性的重要方式。但是考慮到未成年人的特殊性,質(zhì)證程序在審前環(huán)節(jié)完成為佳?？梢越梃b域外庭前質(zhì)證的做法,并與當(dāng)前我國“一站式”辦案機制進行結(jié)合。在一站式詢問未成年人后,應(yīng)當(dāng)將錄音錄像及時交予辯護人，辯護人若有疑問,應(yīng)當(dāng)在“一站式”進行補充詢問,辯護人應(yīng)將問題交予受過培訓(xùn)的偵查人員并在監(jiān)控室內(nèi)觀看整個補充詢問的過程,在正式庭審時,未成年被害人不需要參與庭審,直接播放錄像即可。。在詢問結(jié)束后，允許辯護律師查閱詢問錄音錄像②考慮到性侵案件涉及被害人隱私，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)禁止辯護人復(fù)制,允許其到司法機關(guān)進行查閱。。庭審中對于辯護律師針對被害人陳述提出的質(zhì)疑，法官亦應(yīng)當(dāng)通過播放詢問錄音錄像展開詳細(xì)的調(diào)查。

2.實質(zhì)性審查過程證據(jù)

雖然當(dāng)前學(xué)界主流觀點認(rèn)為應(yīng)結(jié)合形式審查模式與實質(zhì)審查模式對過程證據(jù)進行審查［21］；但是筆者認(rèn)為，在性侵未成年人案件中，對被害人陳述的審查應(yīng)當(dāng)以實質(zhì)審查模式為主，形式審查模式為輔。在多數(shù)性侵案件中，未成年被害人陳述往往是定案的關(guān)鍵證據(jù)。理論界與實務(wù)界也強調(diào)，應(yīng)當(dāng)以未成年被害人陳述為核心構(gòu)建證據(jù)鏈［22］。然而，未成年被害人的陳述往往容易受到外界因素的干擾，如果只是在庭審階段簡單地出示過程證據(jù)，法官很難發(fā)現(xiàn)詢問過程中存在的問題，這容易使法官對被害人陳述產(chǎn)生錯誤的判斷。在未成年被害人陳述成為定案核心的情況下，更應(yīng)當(dāng)關(guān)注證據(jù)收集的過程，因為證據(jù)收集的過程直接關(guān)乎證據(jù)的證明力。具體而言，法官除了應(yīng)當(dāng)審查詢問主體是否合法、法定代理人或合適成年人是否到場、女性工作人員是否發(fā)揮作用、詢問環(huán)境是否適宜外，更應(yīng)該關(guān)注詢問方法是否科學(xué)，如是否采用重復(fù)性詢問、誘導(dǎo)詢問或不當(dāng)?shù)厥褂幂o助工具等③針對誘導(dǎo)詢問的問題,筆者建議可以效仿域外國家,允許專家證人出庭為法官介紹什么情況下未成年被害人易于受到誘導(dǎo)詢問,為法官提供背景知識的介紹。。此外，必要時也應(yīng)當(dāng)要求偵查人員出庭，對詢問的合法性問題做出解釋。

3.加強品格證據(jù)的程序保障

了解未成年人生活習(xí)慣、行為特征及一貫表現(xiàn)等，有助于彈劾或者增強被害人陳述的可信性。域外諸多國家均規(guī)定，當(dāng)事人可以提出有關(guān)證人品格或者行為的證據(jù)對證人的可信度提出質(zhì)疑④參見《美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第607、608、609條；英國《2003年刑事司法法》第98、99、100條。。品格證據(jù)在適用中需要注意兩點。第一，設(shè)置嚴(yán)格的適用程序。首先，品格證據(jù)應(yīng)當(dāng)進行證據(jù)開示，以保障雙方能夠事前了解品格證據(jù)的內(nèi)容，做好控辯準(zhǔn)備。其次，品格證據(jù)的調(diào)查人員或證人應(yīng)當(dāng)出庭接受調(diào)查，保障控辯雙方有效的法庭辯論。可以借鑒未成年被告人社會調(diào)查制度，對被害人的生活習(xí)慣、家庭狀況、鄰里關(guān)系等進行調(diào)查，以輔助司法人員判斷未成年人性觀念、品行以及是否存在誣告等。最后，鑒于性侵案件中部分品格證據(jù)涉及未成年被害人的隱私，如果允許隨意出示可能會損害未成年被害人的權(quán)益。故當(dāng)辯方打算出示未成年人過去性行為等證據(jù)時，應(yīng)提前向法院申請，并說明出示該證據(jù)的目的以及與案件的關(guān)聯(lián)性。第二，合理地區(qū)分強奸盾牌條款的原則與例外?？偨Y(jié)美國的司法實踐，區(qū)分該條款的原則與例外應(yīng)當(dāng)回歸兩個基礎(chǔ)標(biāo)準(zhǔn)：（1）性品格證據(jù)是否具有較高的證明價值；（2）性品格證據(jù)是否具有較低的歧視效果。從保護女性權(quán)益的角度看，立法應(yīng)當(dāng)禁止被告運用性品格證據(jù)攻擊被害人陳述的可信性，但是部分性品格證據(jù)對案件的審理具有較大的價值，不能輕易排除。例如，關(guān)于被害人與被告人過去性行為的證據(jù)，旨在證明精液、懷孕或疾病來源的特定性行為的證據(jù)①參見MICH.COMP.LAW.ANN.§ 750.520(j)(1).等。

（三）規(guī)范法官對經(jīng)驗法則的適用

在性侵未成年人案件中，運用經(jīng)驗法則審查案件事實確實可以補充因證據(jù)稀缺而中斷的推理邏輯，進而降低認(rèn)定案件事實的難度。但是，經(jīng)驗法則適用的失范容易引發(fā)諸多風(fēng)險，如錯誤釋放性侵行為人或?qū)е路缸锵右扇吮诲e誤定罪等。因此，有必要對經(jīng)驗法則進行必要的規(guī)制，以降低風(fēng)險發(fā)生概率。

其一，引入專家證人協(xié)助法官審查被害人陳述。未成年人身心發(fā)展具有特殊性，不僅需要辦案人員了解未成年人在遭遇性侵后的被害癥狀，還需要司法人員知曉詢問方法對未成年被害人陳述真實性的影響，從而能夠依據(jù)上述背景知識正確判斷被害人陳述的可信性。然而，這些背景知識并非在法官的日常經(jīng)驗與習(xí)得知識范圍內(nèi)。域外國家普遍引進專家證人來填補法官背景知識的欠缺并修正其經(jīng)驗常識存在的誤區(qū)。（1）對未成年被害人的“反?！毙袨檫M行解釋。性侵未成年被害人時常表現(xiàn)出“有違常理”的行為。例如，在受害后與被告人保持良好的互動關(guān)系、延遲報案。這些行為可以通過專家證人用科學(xué)研究成果進行合理解釋，進而減輕裁判者對被害人陳述的疑慮。（2）對未成年被害人創(chuàng)傷后的反應(yīng)提出意見。由于審判人員缺乏專業(yè)知識，往往難以判斷被害人的行為是否符合被性侵害后的表現(xiàn)。為此，需要專家證人對此進行專業(yè)解釋以消除法官對被害人的偏見。（3）解釋審前詢問所用的方法是否具有誘導(dǎo)性，幫助法官了解不當(dāng)詢問對被害人陳述的影響。誘導(dǎo)詢問難以由法官依據(jù)經(jīng)驗常識進行判斷，而心理學(xué)專家從事了大量研究并形成了社會科學(xué)研究成果，由心理學(xué)專家出庭解釋可以彌補法官的知識漏洞。需要注意的是，應(yīng)當(dāng)防止法官過于依賴專家證人，或者專家證人越權(quán)審查證據(jù)的現(xiàn)象。具體而言，可以吸收域外司法實踐經(jīng)驗，不允許專家證人就被害人陳述是否可信或者性侵案件是否發(fā)生提出意見［23］。

其二，提升人民陪審員的參審力度。人民陪審員制度的主要目的在于將民眾對日常經(jīng)驗的認(rèn)識融入審判活動中，輔助法官規(guī)范運用日常經(jīng)驗。法官在辦理性侵害未成年人案件時大規(guī)模地使用了經(jīng)驗法則，故而更需要借助人民陪審員制度，以矯正職業(yè)法官囿于專業(yè)視角以及對經(jīng)驗法則掌握的匱乏而導(dǎo)致事實認(rèn)定過程中產(chǎn)生的偏差［24］?？紤]到這類案件被害主體的特殊性，可以吸納一些具有特殊身份的陪審員，如社會工作者、心理學(xué)專家、教育工作者等，利用不同主體的觀察視角和經(jīng)驗常識提升案件事實認(rèn)定的準(zhǔn)確度，同時增強公眾對判決的接受度。

其三，加強裁判文書的說理。筆者通過閱讀215份裁判文書發(fā)現(xiàn)，大多數(shù)裁判文書是在列出所有證據(jù)內(nèi)容后補上一句，“上述證據(jù)經(jīng)過庭審質(zhì)證不僅確實充分而且相互印證”。這樣的說理顯然無法以理服人。為此，法官應(yīng)當(dāng)在判決書中加強說理，著重分析如何運用經(jīng)驗法則、邏輯規(guī)則、多元化輔助證據(jù)對被害人陳述進行審查，讓裁判理由和結(jié)果以“看得見的方式”進行呈現(xiàn)，使控辯雙方知曉法官形成心證的歷程，并接受外界的檢驗。