陳龍業(yè)

習慣是人民群眾長期生活交往經(jīng)驗的總結，是生產(chǎn)生活實踐中的一種慣行?！?〕王利明：《我國民法典重大疑難問題之研究》（第二版），法律出版社2016 年版，第116 頁。尤其是對一些習慣而言，其效力在長期的歷史發(fā)展過程中已經(jīng)得到了社會公眾的認可，對人們在一定的行業(yè)、領域中的行為具有一定的拘束力，因此，也被稱為“活的法”。交易習慣作為一種典型的習慣類型在合同領域長期普遍存在，按照交易習慣確定合同條款的具體含義，是國際貿易中普遍承認的原則。而且，交易習慣對于解決有關法律適用爭議發(fā)揮了積極作用，比如當事人就合同條款發(fā)生爭議的，按照交易習慣進行解釋，以確認當事人的真實意思已為理論和實務廣泛接受。但是由于交易習慣的界定在法律層面并無明確規(guī)定，影響了其在審判實踐中的具體適用，正因如此，原《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》[以下簡稱《合同法解釋（二）》]第7 條規(guī)定了人民法院在案件審理中認定交易習慣的規(guī)則，確定了交易習慣的舉證責任。

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉合同編通則若干問題的解釋》(以下簡稱《民法典合同編通則解釋》)第2 條基本承襲了原《合同法解釋（二）》規(guī)定的精神。比如，延續(xù)交易習慣是事實問題的基本思路，遵循“誰主張、誰舉證”的原則，明確交易習慣由提出主張的當事人一方承擔舉證責任；同時，根據(jù)《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）相關規(guī)定精神明確了交易習慣不得違背公序良俗的要求，并且從具體適用的角度，規(guī)定了交易習慣的內容順序，更加突出當事人之間的交易習慣地位。相較于原《中華人民共和國民法通則》、原《中華人民共和國合同法》的規(guī)定，《民法典》第10 條明確規(guī)定了法源意義上的習慣及其適用規(guī)則，由此也就引出了交易習慣如何在《民法典》的有機體系內統(tǒng)一適用的問題，這自然就會涉及交易習慣與通常意義上的習慣乃至法源意義上的“習慣”之間關系的認定問題，也就離不開《民法典》第10 條規(guī)定適用問題的探討。下面筆者擬從分析事實上的習慣、法源意義上的習慣等法律適用規(guī)則出發(fā)，對交易習慣與此法源意義上“習慣”的聯(lián)系與區(qū)別、交易習慣的認定、舉證責任以及具體適用等問題做一探討，以求對相關理論研究和實務指導有所裨益。

一、從事實意義上的習慣到法源意義上的習慣

（一）《民法典》第10 條規(guī)定的習慣

習慣是指在某區(qū)域、行業(yè)范圍內，基于長期的生產(chǎn)生活實踐而為社會公眾所知悉并普遍遵守的民間習俗和慣常做法。所謂民間習俗，主要是指生活習慣，即人們在長期的生活中形成的習慣；所謂慣常做法，主要是指交易習慣。民事習慣作為人民群眾處理相互之間民事關系的慣常做法，是民事關系處理規(guī)則的積累，眾所公認并在民間有著巨大的說服力，被民眾信服，因此在解決民間糾紛和民事爭議中具有重要的作用?！?〕楊立新：《民法總則（第三版）》，法律出版社2020 年版，第79 頁。我國司法實踐歷來承認習慣可以作為民法淵源?！?〕王利明：《民法總則（第三版）》，中國人民大學出版社2022 年版，第47 頁?！睹穹ǖ洹返?0 條確認了習慣作為民事法律淵源的地位。此種習慣即為習慣法，也就是從事實上的習慣上升為法源意義上的習慣。民事生活紛繁復雜，法律很難做到面面俱到，習慣可以在一定程度上彌補法律的不足。而且根據(jù)習慣裁判更貼近社會生活，有利于定分止爭?！?〕黃薇主編：《中華人民共和國民法典釋義》（上），法律出版社2020 年版，第30 頁。從實質意義上看，《民法典》第10 條中的習慣，是經(jīng)過實踐經(jīng)驗篩選并符合現(xiàn)行《民法典》精神的，因而被賦予法源地位?！?〕陳甦主編：《民法總則評注》（上冊），法律出版社2017 年版，第75 頁。作為法源意義上的習慣就意味著，該習慣之所以成為習慣法，要有嚴格的條件限制以及發(fā)揮功能作用的空間；同時一旦被適用，在某種意義上又具有強行法的作用。換言之，如果應當適用習慣而沒有適用習慣的，就會構成適用法律錯誤，也正因如此，有關習慣的認定就顯得非常重要?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國民法典〉總則編若干問題的解釋》（以下簡稱《民法典總則編解釋》）在此基礎上，對民事習慣的認定及有關法律適用規(guī)則作了細化規(guī)定，其第2條第1款規(guī)定：“在一定地域、行業(yè)范圍內長期為一般人從事民事活動時普遍遵守的民間習俗、慣常做法等，可以認定為民法典第十條規(guī)定的習慣。”為避免將法源意義上的習慣與僅在當事人之間形成的習慣（比如交易習慣）相混淆，本條強調可以作為法源意義上的習慣，通常表現(xiàn)為民間習俗、慣常做法或者商業(yè)慣例等，其核心要義在于能夠在一定范圍內為特定群體長期確信并自覺遵守。

作為法源意義上的習慣，即習慣法在適用時必須遵循補充適用的規(guī)則，即在法律有具體規(guī)定的情況下，應當適用該法律規(guī)定，而不能直接適用該習慣。進而言之，若成文法中已有與習慣相同或近似的規(guī)定，說明成文法已吸納習慣之內容，無須適用習慣；若成文法中已有與習慣不同甚至相反的規(guī)定，原則上當然應當以成文法為淵源?！?〕譚啟平主編：《中國民法學（第三版）》，法律出版社2021 年版，第19 頁。只有在沒有具體法律規(guī)則時，才可以適用該習慣法。作為此一般規(guī)則之例外，是在法律明文規(guī)定“如另有習慣”則不適用該法律規(guī)定的情形?！?〕梁慧星：《民法總則講義（修訂版）》，法律出版社2021 年版，第23 頁。從某種意義上講，這也為交易習慣在《民法典》規(guī)定的框架體系內的有機統(tǒng)一適用提供了銜接通道。

（二）法源意義上的習慣須具備的條件

對于某一事實習慣能否成為法源意義上的習慣，需要體系化適用《民法典》第10 條和《民法典總則編解釋》第2 條的規(guī)定，進行相應的法律價值的判斷，自然也要蘊含著價值導向的考量。根據(jù)這兩條規(guī)定內容，事實意義上的習慣成為法源意義上的習慣須符合下列條件：

其一，須是法律規(guī)范對于某一具體權利義務關系的范疇沒有相應的規(guī)定，亦即沒有相應的完全法條或者不完全法條，甚至參照適用的法條對該權利義務關系能夠具體調整，而對此情形正好有相應的習慣存在。當然，這一習慣要以符合《民法典總則編解釋》第2 條第1 款規(guī)定的內涵和外延為前提條件。

其二，習慣要轉化為習慣法并成為裁判的依據(jù)，必須經(jīng)過“合法性的判斷”〔8〕王利明主編：《中國民法典釋評·總則編》，中國人民大學出版社2020 年版，第36 頁。。這其中當然要蘊含不得違反法律強制性規(guī)定的要求，但是由于作為法源意義上的習慣在適用時要以法律沒有規(guī)定為前提，這時該習慣違反法律強制性規(guī)定的可能性并不大，故此“合法性”抑或“適法性”判斷中最重要的就是不得違反公序良俗，此亦為《民法典》第10 條所明文規(guī)定。習慣不得違背公序良俗，有力遏制了不符合社會公共利益的習慣無限制地進入民法中，為習慣法提供了過濾器，同時為有益于社會的習慣進入民法提供了通道?！?〕梁慧星：《中國民法典草案建議稿附理由·總則編》，法律出版社2013 年版，第20 頁。公序良俗的核心價值是強調習慣和民事法律行為需要遵守社會公共道德，倡導優(yōu)良社會風尚，抑制傷風敗俗行為，建立和諧穩(wěn)定社會秩序。公序良俗作為強行法的補充，具有配合各種具體的強行法規(guī)則調控民事活動的作用，其司法意義是對習慣進行調控、對法律行為進行效力判斷。公序良俗作為意識形態(tài)的價值觀，演化為法律層面有約束力的條文規(guī)范后，就成為對習慣是否可以適用、對民事法律行為進行效力判斷的依據(jù)。同時，在遇有損害國家利益、社會公共利益和道德秩序的行為，而又缺乏相應的禁止性法律規(guī)定時，法官可以直接適用公序良俗原則判定不得適用該習慣，或判定行為無效。〔10〕賀榮主編：《最高人民法院民法典總則編司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2022 年版，第76 頁。只有當習慣符合本地和全社會主流、正統(tǒng)的價值觀、道德倫理，有利于維護當?shù)氐墓仓刃驎r，才能作為人民法院裁判的依據(jù)。〔11〕杜萬華主編：《中華人民共和國民法典實施精要》，法律出版社2021 年版，第37 頁。以公序良俗作為判斷習慣適法性的標準，可以使習慣的適用符合人民群眾的普遍認知和情感判斷，使得經(jīng)濟活動與倫理道德有機契合。

其三，按照《民法典總則編解釋》第2 條第3 款的規(guī)定，人民法院應當依法審查習慣是否違背社會主義核心價值觀。社會主義核心價值觀是國家的共同價值，是法治建設的道德基礎。國家治理的重要使命，就是要以核心價值觀引領法治，提升法律政策的合理性、認可性和權威性，促進道德的規(guī)范性、約束性和自覺性，將法治和德治緊密結合與統(tǒng)一。〔12〕前引〔10〕，賀榮主編書，第78 頁?！睹穹ǖ洹吩诘? 條立法宗旨中規(guī)定弘揚社會主義核心價值觀，是完善弘揚社會主義核心價值觀法律政策體系的有力措施，實現(xiàn)了核心價值觀入法，樹立了民事立法正確的價值導向。將是否違背社會主義核心價值觀作為習慣適用的重要標準，符合《民法典》的立法宗旨，有利于全面發(fā)揮社會主義核心價值觀在司法審判中的價值判斷和引領作用。

二、交易習慣的性質認識與適用效力

（一）交易習慣的性質認識

交易習慣在經(jīng)濟社會生活中普遍存在，以至于反映在《民法典》當中，“交易習慣”占到“習慣”所涉條文相當大的比重。《民法典》中提到“習慣”的共計19 處，涉及18 個條文，其中提到“交易習慣”的就有14 處，涉及14 個條文?！?3〕《民法典》中提到“交易習慣”的14 個條文包括合同編12 個條文（分別是第480 條、第484 條、第509 條、第510 條、第515 條、第558 條、第599 條、第622 條、第680 條、第814 條、第888 條、第891 條）、總則編1個條文（第140 條）、物權編1 個條文（第321 條）；提到“習慣”的條文除了上述14 條外，還有總則編2 個條文（第10 條、第142 條）、物權編1 個條文（第289 條）、人格權編1 個條文（第1015 條）。關于交易習慣的界定，有學者認為是一種在特定區(qū)域、行業(yè)存在的或者僅在雙方當事人之間長期存在的穩(wěn)定的行為模式?！?4〕楊代雄：《意思表示解釋的原則》，載《法學》2020 年第7 期。通行于全國或全行業(yè)的習慣是一般習慣，適用于某個地區(qū)或者某個特殊群體的習慣是特殊習慣。〔15〕崔建遠：《合同解釋的三原則》，載《國家檢察官學院學報》2019 年第3 期。原《合同法解釋二》第7 條采取了在特定地域、行業(yè)范圍內通行的交易習慣以及當事人之間形成的交易習慣的界定，《民法典合同編通則解釋》第2 條對此予以沿用，只是將此兩種情況的順序作了調換。其中，該條第1 款第一項規(guī)定了當事人之間形成的習慣，主要是指當事人之間在交易活動中的慣常做法；第二項規(guī)定在特定地域、行業(yè)范圍內通行的交易習慣，主要是指在交易行為當?shù)鼗蛘吣骋活I域、某一行業(yè)通常采用并為交易對方訂立合同時所知道或者應當知道的做法。

對于“交易習慣”與一般意義上“習慣”的關系，理論上一直有爭議：一種觀點認為，《民法典》第10 條規(guī)定的習慣，即習慣法是國家承認的習慣，屬法律范疇，習慣則是社會通行的單純的事實?！?6〕楊立新：《網(wǎng)絡交易規(guī)則研究》，載《甘肅社會科學》2016 年第4 期。另一種觀點則認為，兩處習慣皆是“適法習慣”，并非習慣法?！?7〕魏志勛：《民間法思維》，中國政法大學出版社2011 年版，第240－248 頁?！敖灰琢晳T”其實就是習慣法?！?8〕朱慶育：《民法總論》，北京大學出版社2013 年版，第41 頁。應當說，上述觀點都有一定道理，《民法典》第10 條規(guī)定的習慣在事實層面要包括交易習慣，而交易習慣在合同領域，又融入了意思自治優(yōu)先的理念，往往具有優(yōu)先適用或者約定不明時直接適用的效力。例如，在某林業(yè)苗木有限公司與白某某土地承包合同糾紛案〔19〕山東省東營市中級人民法院（2004）東民四終字第66 號民事判決書。中，法院生效裁判認為，在案涉合同約定不明確的情況下，根據(jù)土地承包合同的性質、目的和交易習慣分析，一般情況下，往往是先付款后種地。因此認定公司應該在每年年底前付清下一年度承包費。概言之，從法律適用的角度看，《民法典》第10條中的“習慣”，作為法源意義上的習慣，其本身屬于廣義“法律”的范疇，即上述的習慣法，而《民法典》合同編等規(guī)定的“交易習慣”則屬于一般意義上的事實習慣。習慣與習慣法一為事實，一為法律；一為社會所遵行，一為國家所承認；一則須當事人自己援用，一則審判官有適用之義務?！?0〕梅仲協(xié)：《民法要義》，中國政法大學出版社1997 年版，第29 頁。從某種意義上講，習慣法源于習慣，但并非所有習慣都能上升為習慣法，成為行為規(guī)范的規(guī)則。從行為規(guī)則來看，只有能夠作為裁判規(guī)則并且能夠成為行為規(guī)范的規(guī)則才能成為民法的淵源，交易習慣等可以作為法院審理合同案件、解決合同糾紛的依據(jù)，但不宜作為行為規(guī)則適用，因此，不能成為民法的淵源。〔21〕前引〔8〕，王利明主編書，第34 頁。而交易習慣的法律適用特別是其法律效果來源于法律規(guī)定，此在《民法典》合同編的相關規(guī)定中比較典型。當然，也應當看到，交易習慣在符合《民法典》第10 條規(guī)定以及《民法典總則編解釋》第2 條規(guī)定時仍可以和其他事實習慣一樣，成為法源意義上的習慣。雖然這一情形在實務中并不多見，但從法理邏輯及體系化適用《民法典》第10 條規(guī)定出發(fā)，自然能得出這一結論。

此外，就交易習慣與法源意義上的習慣在基本內涵上也有重要區(qū)別：法源意義上的習慣強調的是“在一定地域、行業(yè)范圍內長期為一般人從事民事活動時普遍遵守”；而交易習慣首先可以是當事人之間在交易活動中的慣常做法；其次，就某一領域、行業(yè)通常采用的做法而言，還要強調交易對方知道或者應當知道的要求，此一方面體現(xiàn)了事實上習慣的特征，即其包含的類型更加豐富，適用門檻條件更低，因其無須有“習慣法”作為“法源”而更具普遍約束力的要求；另一方面也體現(xiàn)了交易領域的特點，即對當事人之間慣常做法的認可，從更深層次講也是彰顯了意思自治的理念。

（二）交易習慣的基本類型

依據(jù)《民法典合同編通則解釋》第2 條第1 款的規(guī)定，交易習慣可以分為當事人之間的交易習慣和特定地域（行業(yè)）的交易習慣。當事人之間的交易習慣，即當事人之間在交易活動中的慣常做法，一般是指在一個固定的交易關系當中或者在特定的交易圈子中的通行做法?！?2〕[德]迪特爾·施瓦布：《民法導論》，鄭沖譯，法律出版社2006 年版，第347 頁。與通常所言的交易習慣不同，此類習慣實際上是特定當事人之間的慣常做法。在沒有明確約定的情況下，一般應當理解為當事人還會繼續(xù)沿用過去的做法。故而在合同漏洞補充上與交易習慣一樣，其能夠為法官提供探求當事人合意的依據(jù)?！?3〕王利明主編：《中國民法典釋評》（合同編·通則），中國人民大學出版社2020 年版，第226 頁。在具體適用上，有必要從當事人主張按照雙方經(jīng)常使用的習慣做法，確定合同沒有約定或者約定不明確的內容，應當從當事人之間是否形成了此種經(jīng)常使用的習慣做法、當事人是否具有受其約束的內心確信，以及此種習慣做法是否合法有效等方面加以審查認定?！?4〕上海市高級人民法院（2022）滬民再12 號民事判決書。比如，此慣常做法一般情況下指的是某種“以前”交易中反復使用的做法，如果僅僅在當事人先前的交易中出現(xiàn)過一次，顯然不能認定為交易習慣。

對于特定地域（行業(yè)）的交易習慣，應當符合兩個要件：一個是客觀要件，即“在交易行為當?shù)鼗蛘吣骋活I域、某一行業(yè)通常采用”，這體現(xiàn)了交易習慣地域性和行業(yè)性的特點；另一個是主觀要件，即“為交易對方訂立合同時所知道或者應當知道”。據(jù)此，如果某種慣常做法僅是在交易行為當?shù)鼗蛘吣骋活I域、某一行業(yè)被采用，則該種慣常做法并不足以被認定是交易習慣。交易習慣的認定強調該種慣常做法主觀上為交易對方訂立合同時所知道或者應當知道，即不能約束不知道該做法的對方當事人。這一考慮也主要是基于限制交易習慣的實踐需要——交易習慣由于沒有經(jīng)過當事人的同意，如果不加限制地直接適用很可能會發(fā)生對某一方不合理的異化效應，排除了交易弱勢群體一方的合理利益和期待。同時，也大大增加了司法者利用交易習慣的不確定性進行任意擅斷的風險。當事人對該交易習慣的明知，則構成了交易習慣用來填補合同漏洞的正當性基礎。〔25〕前引〔23〕，王利明主編書，第226 頁。

就此主觀要件，即“知道或者應當知道”的要求，意味著，一方面交易對方只有在“知道或者應當知道”的情況下才受到該慣常做法的約束；另一方面，交易對方對該交易習慣的認知也僅限于“知道或者應當知道”，而并非是明示的“同意”。在構成要素上，要以交易對方在交易時的認知作為判斷基準，以交易習慣補充合同漏洞，只能以合同發(fā)生糾紛時存在的習慣為依據(jù)，而不能以過去的或者已經(jīng)過時的習慣為依據(jù)?！?6〕前引〔23〕，王利明主編書，第227 頁。此“知道或者應當知道”應根據(jù)雙方的具體交易情況，比如是否先前進行多次相同或者類似交易，結合該交易類型所屬行業(yè)、所在地域的常人認知來綜合認定。

（三）交易習慣的適用效力

交易習慣一旦予以適用，就產(chǎn)生對特定權利義務關系的約束力，適用上就具有了與具體法律規(guī)范相類似的地位。這在實務中已有典型案例。例如，在陸某某訴某保險公司保險合同糾紛案〔27〕《最高人民法院公報》2013 年第11 期（總第205 期）。中，法院生效裁判認為人壽保險合同未約定具體的保費繳納方式，投保人與保險人之間長期以來形成了較為固定的保費繳納方式的，應視為雙方成就了特定的交易習慣。保險公司單方改變交易習慣，違反最大誠信原則，致使投保人未能及時繳納保費的，不應據(jù)此認定保單失效，保險公司無權中止合同效力并解除保險合同。由此，在拘束力方面，被適用的交易習慣實質上與法源意義上的習慣是類似的，但是在適用順位上，通常情形下交易習慣與作為后位于法律規(guī)定適用的法源意義上的習慣有很大不同。有意見認為，交易習慣體現(xiàn)的也是意思自治的理念，其與法源意義上的習慣的不同就在于要優(yōu)先于法律規(guī)定而適用。這一觀點有一定道理，但仔細甄別《民法典》所規(guī)定的“交易習慣”情形，其實并不盡然，而且這其中還涉及與當事人約定是否優(yōu)先的問題，需要就具體情形作具體分析，特別是要遵循《民法典》的體系化適用邏輯予以適用，比如在合同編典型合同中有特別規(guī)定的，要優(yōu)先于合同編通則中的一般規(guī)定。就此，筆者擬從基本文義和體系化適用兩個層次予以分析。

1.從基本文義層面，《民法典》中有關“交易習慣”的法條共有14 條，分別分布在總則編、物權編、合同編通則以及合同編典型合同中，交易習慣在適用順位上可以分為以下情形。

一是專門規(guī)定優(yōu)先于法律規(guī)定而適用的情形?！睹穹ǖ洹返?91 條〔28〕《民法典》第891 條規(guī)定：“寄存人向保管人交付保管物的，保管人應當出具保管憑證，但是另有交易習慣的除外?！标P于保管人出具保管憑證義務的規(guī)定，即是此類。

二是專門規(guī)定優(yōu)先于當事人約定而適用的情形。《民法典》第622 條〔29〕《民法典》第622 條規(guī)定：“當事人約定的檢驗期限過短，根據(jù)標的物的性質和交易習慣，買受人在檢驗期限內難以完成全面檢驗的，該期限僅視為買受人對標的物的外觀瑕疵提出異議的期限。約定的檢驗期限或者質量保證期短于法律、行政法規(guī)規(guī)定期限的，應當以法律、行政法規(guī)規(guī)定的期限為準?！币?guī)定根據(jù)標的物的性質和交易習慣，判斷約定的檢驗期限對于隱蔽瑕疵的檢驗是否過短。該條文不僅直接將交易習慣作為法律適用的依據(jù)，更是明確了交易習慣優(yōu)先于當事人約定而適用的情形。

三是法律規(guī)定直接適用交易習慣。這時，該交易習慣的適用既無具體的法律規(guī)則相對應，又無當事人的約定相對照，而是直接規(guī)定就某一事項適用交易習慣，即將交易習慣融為法律規(guī)則的一部分。比如第509 條第2 款〔30〕《民法典》第509 條第2 款規(guī)定：“當事人應當遵循誠信原則，根據(jù)合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協(xié)助、保密等義務?！标P于履行附隨義務的規(guī)定、第558 條〔31〕《民法典》第558 條規(guī)定：“債權債務終止后，當事人應當遵循誠信等原則，根據(jù)交易習慣履行通知、協(xié)助、保密、舊物回收等義務。”規(guī)定的后合同義務，即直接依照交易習慣來確定當事人在債權債務中止后的義務。另，第599 條〔32〕《民法典》第599 條規(guī)定：“出賣人應當按照約定或者交易習慣向買受人交付提取標的物單證以外的有關單證和資料。”關于其他單證及資料的交付義務的規(guī)定，則是同時將當事人約定和交易習慣作為法律規(guī)則的一部分。

四是交易習慣與當事人約定、法律特別規(guī)定相并列?！睹穹ǖ洹返?40 條〔33〕《民法典》第140 條規(guī)定：“行為人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律規(guī)定、當事人約定或者符合當事人之間的交易習慣時，才可以視為意思表示。”關于意思表示作出方式的規(guī)定、第515 條〔34〕《民法典》第515 條規(guī)定：“標的有多項而債務人只需履行其中一項的，債務人享有選擇權；但是，法律另有規(guī)定、當事人另有約定或者另有交易習慣的除外。享有選擇權的當事人在約定期限內或者履行期限屆滿未作選擇，經(jīng)催告后在合理期限內仍未選擇的，選擇權轉移至對方?！标P于選擇之債中債務人選擇權的規(guī)定均將法律的特別規(guī)定（或言“法律另有規(guī)定”）、當事人約定、交易習慣在適用順序予以并列。

五是與當事人約定的“或者”關系但優(yōu)先于法律規(guī)定而適用的情形。此種情形下的交易習慣作為法律規(guī)定的例外，要優(yōu)先于法律規(guī)定而適用?！睹穹ǖ洹返?80 條〔35〕《民法典》第480 條規(guī)定：“承諾應當以通知的方式作出；但是，根據(jù)交易習慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外?！标P于承諾作出方式的規(guī)定，第484 條〔36〕《民法典》第484 條規(guī)定：“以通知方式作出的承諾，生效的時間適用本法第一百三十七條的規(guī)定。承諾不需要通知的，根據(jù)交易習慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效?！标P于承諾生效的規(guī)定，第814 條〔37〕《民法典》第814 條規(guī)定：“客運合同自承運人向旅客出具客票時成立，但是當事人另有約定或者另有交易習慣的除外?！标P于客運合同成立時間的規(guī)定，第888 條〔38〕《民法典》第888 條規(guī)定：“保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物，并返還該物的合同。寄存人到保管人處從事購物、就餐、住宿等活動，將物品存放在指定場所的，視為保管，但是當事人另有約定或者另有交易習慣的除外?！标P于保管合同界定的規(guī)定，均是提到了交易習慣與當事人約定、要約之間的“或者”關系，將交易習慣作為法定規(guī)則的例外情形予以規(guī)定，實際上是明確了優(yōu)先適用的規(guī)則。

六是將交易習慣作為對約定和法定的補充?！睹穹ǖ洹返?21 條〔39〕《民法典》第321 條規(guī)定：“天然孳息，由所有權人取得；既有所有權人又有用益物權人的，由用益物權人取得。當事人另有約定的，按照其約定。法定孳息，當事人有約定的，按照約定取得；沒有約定或者約定不明確的，按照交易習慣取得?！标P于孳息歸屬的規(guī)定、第510 條〔40〕《民法典》第510 條規(guī)定：“合同生效后，當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補充；不能達成補充協(xié)議的，按照合同相關條款或者交易習慣確定。”關于合同事項約定不明處理規(guī)則的規(guī)定、第680 條〔41〕《民法典》第680 條規(guī)定：“禁止高利放貸，借款的利率不得違反國家有關規(guī)定。借款合同對支付利息沒有約定的，視為沒有利息。借款合同對支付利息約定不明確，當事人不能達成補充協(xié)議的，按照當?shù)鼗蛘弋斒氯说慕灰追绞?、交易習慣、市場利率等因素確定利息；自然人之間借款的，視為沒有利息?！标P于借款合同利息的規(guī)定，都強調了在當事人沒有約定或者約定不明且不能達成補充協(xié)議時，交易習慣補充適用的規(guī)則。其中，第680 條規(guī)定在將交易習慣補充適用時，僅是將交易習慣作為其中之一的酌定因素予以規(guī)定。與此相類似的是，《民法典合同編通則解釋》也有兩處將交易習慣作為重要酌定因素予以規(guī)定的情形，分別是第23 條第3 款〔42〕《民法典合同編通則解釋》第23 條第3 款規(guī)定：“根據(jù)法人、非法人組織的舉證，綜合考慮當事人之間的交易習慣、合同在訂立時是否顯失公平、相關人員是否獲取了不正當利益、合同的履行情況等因素，人民法院能夠認定法定代表人、負責人或者代理人與相對人存在惡意串通的高度可能性的，可以要求前述人員就合同訂立、履行的過程等相關事實作出陳述或者提供相應的證據(jù)。其無正當理由拒絕作出陳述，或者所作陳述不具合理性又不能提供相應證據(jù)的，人民法院可以認定惡意串通的事實成立。”關于代表人或者代理人與相對人惡意串通訂立合同糾紛舉證責任的規(guī)定、第63 條第1 款〔43〕《民法典合同編通則解釋》第63 條第1 款規(guī)定：“在認定民法典第五百八十四條規(guī)定的‘違約一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違約可能造成的損失’時，人民法院應當根據(jù)當事人訂立合同的目的，綜合考慮合同主體、合同內容、交易類型、交易習慣、磋商過程等因素，按照與違約方處于相同或者類似情況的民事主體在訂立合同時預見到或者應當預見到的損失予以確定。”關于可預見性規(guī)則適用的規(guī)定。

2.就體系化適用而言，其核心要義就是要把握好《民法典》各編之間的邏輯關系對于交易習慣適用的影響，重點注意以下問題：

一是注意合同編內部的“總分”關系。有關交易習慣的適用，在合同編典型合同部分有規(guī)定的，要優(yōu)先適用該規(guī)定；沒有規(guī)定的，要適用合同編通則部分關于交易習慣的規(guī)定，但要注意該部分關于交易習慣的適用情形，比如《民法典》第510 條規(guī)定僅是針對合同事項約定不明應如何處理的問題涉及習慣的適用，不可隨意擴大，至于其他情形能否參照這一規(guī)定精神處理，則屬于另外的法律適用方法上需要討論的問題。

二是總則編和物權編規(guī)定的情形要區(qū)分對待?？倓t編中關于意思表示作出方式的規(guī)定（《民法典》第140 條）在體系上屬于一般規(guī)定的范疇，應當遵循一般適用的基本規(guī)則；而物權編中關于孳息歸屬的規(guī)定（《民法典》第321 條）屬于在孳息領域的特別規(guī)定，應優(yōu)先適用，但是在如何具體適用時，涉及與《民法典》第510 條規(guī)定的銜接問題。對此，筆者傾向于認為，相較于處于《民法典》合同編通則位置的第510 條規(guī)定而言，第321 條的規(guī)定屬于特定領域中的特別規(guī)定，如果該條沒有規(guī)定的，應當適用第510 條的規(guī)定，這里比較典型的就是“補充協(xié)議”的適用問題。由此得出的結論是，在第321 條規(guī)定的“沒有約定或者約定不明確的”的情形下，應當允許當事人就此訂立補充協(xié)議；當事人不能達成補充協(xié)議的，按照交易習慣取得。

三是注意與《民法典》第10 條規(guī)定的銜接適用。從客觀情況看，實務中存在的交易習慣絕不限于《民法典》所列舉的上述情形，其中有一部分交易習慣會直接落入《民法典》第10 條所規(guī)定的法源意義上習慣的范疇。對此情形就應當遵循上述有關法源意義上習慣的適用規(guī)則，此從體系上講也符合《民法典》“總分”的邏輯適用關系。

三、適用交易習慣時的舉證責任與審查認定

（一）適用交易習慣時的舉證責任

在審判實踐中，事實查明具有十分重要的地位，而舉證責任分配問題是準確認定事實的關鍵。對于交易習慣而言，有關舉證責任分配的問題首先取決于交易習慣究竟是法律問題還是事實問題。如上所述，作為法源意義上的習慣，其首先是一個事實意義上的習慣，具體適用時要以查明習慣是否存在以及習慣具體內容為前提，但同時作為上升為裁判規(guī)范乃至行為規(guī)范意義上的習慣，其又具有法律適用方面的屬性，由此就涉及案件事實認定與習慣查明的有機結合問題，自然也就涉及當事人舉證證明以及人民法院依職權調查取證的問題。對此，《民法典總則編解釋》第2 條第2 款規(guī)定：“當事人主張適用習慣的，應當就習慣及其具體內容提供相應證據(jù)；必要時，人民法院應當依職權查明?！币簿褪钦f，當事人主張適用習慣的，根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）第67 條的規(guī)定，其有責任提供證據(jù)；同時考慮到作為法源意義上的習慣，不僅涉及案件事實認定問題，更涉及人民法院如何具體適用習慣的問題，因此，人民法院也有相應的查明職責?？紤]到我國幅員廣闊、風俗多樣的實際情況以及人民法院案多人少的客觀情況，《民法典總則編解釋》采用了以當事人主張并提供證據(jù)為主，必要時人民法院依職權查明的方式。

與法源意義上的習慣不同，交易習慣屬于事實習慣的范疇，作為事實認定問題，有關舉證責任規(guī)則應當遵循民事訴訟中的一般規(guī)則。對此，原《合同法解釋（二）》第7 條關于證明責任分配的規(guī)定仍應被堅持。〔44〕陳彥晶：《商事習慣之司法功能》，載《清華法學》2018 年第1 期。在綜合各方意見的基礎上，《民法典合同編通則解釋》第2 條第2 款沿用了原《合同法解釋（二）》第7 條第2 款的規(guī)定內容，遵循“誰主張、誰舉證”的原則，明確了“對于交易習慣，由提出主張的一方當事人承擔舉證責任”。就該款規(guī)定的適用，需要把握的是：

其一，主張適用交易習慣的當事人要對能夠成立交易習慣的事實承擔舉證責任，比如對于雙方當事人之間反復多次使用的事實予以舉證。如果主張依據(jù)特殊地域（行業(yè)）交易習慣，則提出主張的一方當事人不僅需要證明地域習慣或者行業(yè)習慣的存在，還需要證明對方當事人在訂立合同時知道或者應當知道該習慣，或者舉證已經(jīng)向對方告知、說明此交易習慣，否則，主張一方應負舉證不能、并不能強制對方接受此交易習慣的不利后果?！?5〕樊濤：《我國民商事司法中的交易習慣》，載《法律適用》2014 年第2 期。有學者將證明特殊地域（行業(yè)）交易習慣存在的主要證據(jù)歸納為六類，值得參考：一是法律法規(guī)之外的規(guī)范性文件的規(guī)定，如行政主管機關頒布的在轄區(qū)內施行的規(guī)范性文件中的內容；二是規(guī)定在行業(yè)內部自治規(guī)范匯編中的內容及行業(yè)標準等；三是為生效判決或裁決所認可的涉及本地區(qū)本行業(yè)的交易習慣；四是兩個以上的同業(yè)或同區(qū)域從事相同交易的當事人認可該交易習慣的證據(jù)；五是交易當事人一方或雙方曾以該交易習慣與他人進行同種交易的證據(jù)；六是當?shù)匦袠I(yè)協(xié)會、工商聯(lián)合會或地方商會及市場管理等相關部門證明該交易習慣存在的證據(jù)?！?6〕田有赫：《國內仲裁法律適用》，法律出版社2018 年版，第283 頁。

其二，就整體上有關交易習慣的舉證責任法律適用而言，需要體系化適用《民事訴訟法》以及《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《民訴法解釋》）、《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》等司法解釋的有關規(guī)定，不能僅僅孤立地依據(jù)《民法典合同編通則解釋》第2 條第2 款的規(guī)定進行裁判。比如在證明標準上須達到“高度蓋然性”的程度；又如，有關人民法院依職權調查取證的問題，就要遵循嚴格法定的規(guī)則，只有符合《民訴法解釋》第96 條〔47〕《民訴法解釋》第96 條規(guī)定：“民事訴訟法第六十七條第二款規(guī)定的人民法院認為審理案件需要的證據(jù)包括：（一）涉及可能損害國家利益、社會公共利益的；（二）涉及身份關系的；（三）涉及民事訴訟法第五十八條規(guī)定訴訟的；（四）當事人有惡意串通損害他人合法權益可能的；（五）涉及依職權追加當事人、中止訴訟、終結訴訟、回避等程序性事項的。除前款規(guī)定外，人民法院調查收集證據(jù)，應當依照當事人的申請進行?！币?guī)定的五種情形方可適用，此與上述法源意義上習慣的依職權調查取證不盡相同。

（二）人民法院對于交易習慣的審查認定

對于交易習慣的適用，離不開對于交易習慣的審查認定。主要包括以下幾個方面：

1.關于證據(jù)事實的審查認定。當事人的舉證以及人民法院依法調查取證的事實，人民法院應當圍繞《民法典合同編通則解釋》第2 條第1 款所規(guī)定的交易習慣類型及其內涵、外延，根據(jù)相應的證明標準、證明規(guī)則等予以認定。對于眾所周知的事實或者根據(jù)已知事實和日常生活經(jīng)驗法則，能推定出的交易習慣，當事人無須舉證，并推定對方知道、應當知道此交易習慣?！?8〕陳文華：《交易習慣的性質及其方法》，載謝暉、陳金釗主編：《民間法》（第12 卷），廈門大學出版社2013 年版，第332 頁。

2.關于適法性審查的問題?！睹穹ǖ浜贤幫▌t解釋》第2 條對于交易習慣的適法性問題沒有規(guī)定，但如上所述，交易習慣一旦被適用，其產(chǎn)生的效果就會與法源意義上的習慣相類似。交易習慣也只有在符合法律制度的價值標準的范圍內才具有意義?！?9〕[德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》，王曉曄、邵建東等譯，法律出版社2003 年版，第18 頁。這里的適法性在理解上應當包括不得違背公序良俗，而且這一結論可以從《民法典》第10 條規(guī)定的習慣不得違背公序良俗的精神中得出?！?0〕最高人民法院研究室編著：《〈全國法院貫徹實施民法典工作會議紀要〉條文及適用說明》，人民法院出版社2021年版，第42 頁。具體而言，一方面，交易習慣不得違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定；另一方面，交易習慣能否在人民法院審理具體案件中予以適用，也要依照公序良俗原則和社會主義核心價值觀進行審查。由此引申，結合交易領域的特點，有關誠信原則、公平原則的遵循對于交易習慣能否適用的問題也是重要的考量標尺。