李賢森

一、涉外商事糾紛多元化解決機制的實踐困境

黨的二十大報告中指出：“要加強重點領(lǐng)域、新興領(lǐng)域、涉外領(lǐng)域立法，統(tǒng)籌推進國內(nèi)法治和涉外法治?！薄?〕習近平：《高舉中國特色社會主義偉大旗幟 為全面建設(shè)社會主義現(xiàn)代化國家而團結(jié)奮斗——在中國共產(chǎn)黨第二十次全國代表大會上的報告》，載《人民日報》2022 年10 月26 日第1 版。以訴訟、仲裁、調(diào)解為代表的涉外商事糾紛解決機制，是一國在司法領(lǐng)域參與全球治理的能力的重要反映。當前，我國涉外商事糾紛多元化解決機制的建設(shè)與加快涉外法治工作戰(zhàn)略布局的要求存在差距?！?〕魏曉雯：《陶凱元委員提案建議 加快新形勢下國際商事爭議解決機制建設(shè)》，載《中國審判》2023 年第5 期。

近年來，我國經(jīng)濟貿(mào)易總量持續(xù)上升，涉外商事糾紛數(shù)量大幅增長。涉外商事糾紛的有效化解已經(jīng)成為優(yōu)化營商環(huán)境、推進涉外法治建設(shè)的必然要求。實踐表明，在涉外商事糾紛日趨增多、復雜的背景下，單一的糾紛解決方式無法滿足現(xiàn)實需求，構(gòu)建多元化糾紛解決機制成為必須?！?〕龍飛：《多元化糾紛解決機制立法的定位與路徑思考——以四個地方條例的比較為視角》，載《華東政法大學學報》2018 年第3 期。目前，我國涉外商事糾紛多元化解決機制的實踐面臨重重困境：第一，解紛觀念的碎片化，導致各方對“涉外”“多元化”“糾紛解決機制”等基本概念缺乏清晰理解，出現(xiàn)了各說各話的現(xiàn)象；第二，規(guī)范制度供給不足，現(xiàn)有訴訟、仲裁和調(diào)解立法滯后于涉外商事糾紛解決的發(fā)展，在與國際對接時存在制度差異或立法空白；第三，協(xié)調(diào)機制應用不成熟，分流、銜接與結(jié)合三種協(xié)調(diào)機制在涉外商事糾紛解決中的應用尚處起步探索階段。這些問題制約了涉外商事糾紛多元化解決機制效果的發(fā)揮，需要對機制的基本內(nèi)涵、制度規(guī)范、協(xié)調(diào)機制三個層面進行梳理調(diào)整，完善不足之處，回應涉外法治工作中涉外商事糾紛多元化解決機制的發(fā)展需要。

二、涉外商事糾紛多元化解決機制的理論闡釋

涉外商事糾紛多元化解決機制自提出以來就受到廣泛關(guān)注，但在理論與實踐中對“涉外”“多元化”“糾紛解決機制”等概念的內(nèi)涵尚未形成統(tǒng)一認識。為正本清源，先要明確涉外多元化糾紛解決機制的內(nèi)涵，奠定本文理論基礎(chǔ)。

（一）“涉外”的觀察視角與范圍認定問題

本文認為，“涉外”與“國際”視角不同，不宜混用。涉外的含義是“涉及外國的”，涉外法治是指一國對于國際關(guān)系、全球治理進行的立法、執(zhí)法與司法等活動?！?〕張龑：《涉外法治的概念與體系》，載《中國法學》2022 年第2 期。因此，“涉外商事糾紛多元化解決機制”中“涉外”強調(diào)的是我國多元化糾紛解決機制在解決國際商事糾紛時所具有的性質(zhì)，我國往往稱這些糾紛具有“涉外因素”。〔5〕本文所論述的“國際”基于我國法律制度展開論述，因此文章涉及的“國際”與“涉外”具有相同之意，例如，“國際民商事訴訟”“國際商事仲裁”“國際商事調(diào)解”也可理解為“涉外民商事訴訟”“涉外商事仲裁”“涉外商事調(diào)解”。

我國法律對糾紛的涉外因素認定有明確標準?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《民訴解釋》）第520 條主要基于當事人國籍，經(jīng)常居所地，標的物，法律關(guān)系產(chǎn)生、變更或消滅的法律事實發(fā)生地四種標準再加一項兜底條款認定是否具有涉外因素?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于設(shè)立國際商事法庭若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《國際商事法庭規(guī)定》）第3 條與前者基本保持一致，不同之處在于后者沒有“可以認定為涉外民事案件的其他情形”的兜底條款?？梢?，《國際商事法庭規(guī)定》采取了封閉式立法模式，沒有留下其他情形的適用空間，這也給法庭管轄權(quán)的擴大解釋造成了困難。尤其是在涉港澳臺商事案件可否納入國際商事法庭受案范圍這一問題上，我國法律通常明確涉港澳臺案件參照適用涉外案件的相關(guān)規(guī)定，但顯然《國際商事法庭規(guī)定》并未出現(xiàn)類似的表述。〔6〕例如，《民訴解釋》第549 條規(guī)定：“人民法院審理涉及香港、澳門特別行政區(qū)和臺灣地區(qū)的民事訴訟案件，可以參照適用涉外民事訴訟程序的特別規(guī)定。”未來可考慮在有關(guān)國際商事法庭的細化規(guī)定中對此予以明確，例如允許涉港澳臺案件當事人通過管轄協(xié)議將糾紛提交國際商事法庭。

（二）“糾紛解決機制”的權(quán)利面向與體系構(gòu)建問題

1.“糾紛”的私權(quán)面向

“糾紛”的相近概念有“爭議”“爭端”。在英文語境下，“糾紛”“爭議”“爭端”的表達一致，容易混淆。但在中文語境中，三者內(nèi)涵不盡相同?！凹m紛”與“爭議”內(nèi)涵相近，指社會成員之間在文化、價值、利益、信仰、行為等方面存在不協(xié)調(diào)并且彼此對抗的狀態(tài)?！?〕趙旭東：《糾紛與糾紛解決原論——從成因到理念的深度分析》，北京大學出版社2009 年版，第4 頁?！凹m紛”主要涉及私權(quán)利，可分為民商事糾紛、勞動糾紛、婚姻家事糾紛等。“爭端”則多適用于較為正式、影響廣泛的場合，主要涉及公權(quán)力，尤其是國家間的對抗，如“貿(mào)易爭端”“領(lǐng)土爭端”等。可見，“爭端”與“糾紛（爭議）”在涉及主體、問題屬性、影響范圍、復雜程度上都有區(qū)別，需要注意澄清?！?〕徐偉、楊華中等：《商事糾紛調(diào)解實務》，清華大學出版社2013 年版，第2 頁。

以《關(guān)于建立“一帶一路”國際商事爭端解決機制和機構(gòu)的意見》為例，其中同時出現(xiàn)了“爭端”和“糾紛”的表述?！?〕《關(guān)于建立“一帶一路”國際商事爭端解決機制和機構(gòu)的意見》規(guī)定，“通過建立‘一帶一路’國際商事爭端解決機制和機構(gòu)，營造穩(wěn)定、公平、透明、可預期的法治化營商環(huán)境”，“最高人民法院設(shè)立國際商事法庭，牽頭組建國際商事專家委員會，支持‘一帶一路’國際商事糾紛通過調(diào)解、仲裁等方式解決，推動建立訴訟與調(diào)解、仲裁有效銜接的多元化糾紛解決機制”。對比可見，“爭端”是國家層面“一帶一路”倡議整體語境下的表述，而“糾紛”則是國際商事法庭框架下適用于商事主體的表述。國際商事法庭從概念上屬于“一帶一路”國際商事爭端解決機構(gòu)，可推知國際商事法庭的“糾紛解決機制”亦應屬于“爭端解決機制”。當商事糾紛達到一定數(shù)量和規(guī)模時，需要上升至國家層面作為爭端加以統(tǒng)一解決。此時私主體之間的糾紛解決機制也就具有了一定的官方性質(zhì)，可納入由國家統(tǒng)一構(gòu)建的爭端解決機制框架下。

2.“機制”的體系構(gòu)建

“機制”“方式”和“程序”三者存在交集，但含義與側(cè)重不同。第一，“糾紛解決程序”是指化解糾紛時所遵循的特定的步驟，這些步驟在不同語境下會有不同內(nèi)容。第二，如果將幾類具有相同性質(zhì)的程序加以總結(jié)，依據(jù)程序主體的構(gòu)成、解決方案的強制性可歸納為協(xié)商、調(diào)解、仲裁和訴訟四種“糾紛解決方式”?！?0〕前引〔7〕，趙旭東書，第62 頁。第三，這些糾紛解決程序、方式彼此進行組合、協(xié)調(diào)聯(lián)動所形成的體系即為“糾紛解決機制”?！俺绦颉睆娬{(diào)內(nèi)部工作步驟，“方式”則強調(diào)外在表現(xiàn)形式。糾紛解決機制是前二者的有機結(jié)合，與二者是整體與部分的關(guān)系。

（三）“多元化”的具體組成問題

涉外商事利益沖突日趨多元化，導致糾紛解決方式需求的多元化。具體而言，涉外商事糾紛解決機制的多元化體現(xiàn)在方式、主體、規(guī)范三個方面。

1.方式多元化是基礎(chǔ)

涉外商事糾紛解決機制多元化的最直接體現(xiàn)是方式，傳統(tǒng)糾紛解決方式主要包括訴訟、仲裁、調(diào)解與協(xié)商等。方式的多元化是推動涉外商事糾紛多元化解決機制發(fā)展的基礎(chǔ)。

即使在同一糾紛解決方式下，程序設(shè)計也是多元的。以仲裁為例，意思自治是仲裁的基礎(chǔ)，適用法律、仲裁庭組成、審理程序、審理時限等方面都高度體現(xiàn)當事人意思自治?！?1〕李賢森：《國際商事仲裁意思自治的保障與限制問題—兼評〈仲裁法〉的修改》，載《法學》2022 年第4 期。即使訴訟，也需要充分考慮當事人的利益、司法成本以及社會影響等因素，引導當事人選擇更經(jīng)濟便捷的程序，包括簡易程序、小額訴訟程序、庭前調(diào)解程序等?！?2〕傅郁林：《繁簡分流與程序保障》，載《法學研究》2003 年第1 期。此外，根據(jù)糾紛類型設(shè)計的專業(yè)化程序，例如根據(jù)涉外商事糾紛所構(gòu)建的國際商事仲裁、國際商事調(diào)解、國際商事法庭等也是方式多元化的體現(xiàn)。需注意到，隨著涉外商事糾紛形式的豐富，單一解紛方式已無法滿足實踐需求。實踐中開始出現(xiàn)將訴訟和非訴訟糾紛程序進行組合的“結(jié)合式”糾紛解決機制，例如一站式解紛機制等。這能夠有效結(jié)合不同解紛方式的優(yōu)勢，在涉外商事糾紛解決活動中發(fā)揮更多作用。

2.機構(gòu)多元化是推動

機構(gòu)的多元化是涉外商事糾紛解決機制多元化的重要組成部分。糾紛根據(jù)其自身性質(zhì)、法律規(guī)定或當事人意思自治交由不同機構(gòu)解決。不同機構(gòu)有各自特點與優(yōu)勢，是涉外商事糾紛多元化發(fā)展的重要推動力。

在涉外商事糾紛多元化解決機制中，司法機構(gòu)主要表現(xiàn)為最高人民法院設(shè)立的兩個國際商事法庭。仲裁機構(gòu)包括常設(shè)仲裁機構(gòu)與臨時仲裁庭。常設(shè)仲裁機構(gòu)方面，當前我國國內(nèi)有270 家仲裁委員會，大部分都開設(shè)了國際商事仲裁業(yè)務。其中有10 家被納入了“一站式”國際商事多元化糾紛解決機構(gòu)。調(diào)解類型豐富，包括民間調(diào)解、行政調(diào)解和司法調(diào)解等，因此調(diào)解機構(gòu)也呈現(xiàn)多樣化。民間調(diào)解機構(gòu)范圍較廣，主要包括人民調(diào)解委員會、商事調(diào)解中心、仲裁附設(shè)調(diào)解機構(gòu)、商會調(diào)解、行業(yè)協(xié)會調(diào)解組織、消費者協(xié)會等。行政調(diào)解雖然在涉外商事糾紛解決中作用相對有限，但在金融等涉及公共利益的領(lǐng)域中，作用日益重要。同時，各級法院也會依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）組織訴前、訴中各個階段的調(diào)解。國際商事法庭下設(shè)的專家委員會也具有國際商事調(diào)解的職能。中國國際貿(mào)易促進委員會調(diào)解中心、上海經(jīng)貿(mào)商事調(diào)解中心也納入了“一站式”國際商事多元化糾紛解決機構(gòu)的范疇。

3.規(guī)范多元化是保障

糾紛解決規(guī)范是涉外商事糾紛解決活動的重要指引和正當性保障，其多元化不可或缺?！安煌缴铣煌母琛?，不同方式、不同機構(gòu)的多元化解紛實踐需要適用不同規(guī)范。

涉外商事糾紛解決規(guī)范可分為強制性規(guī)范與任意性規(guī)范。第一，強制性規(guī)范是當事人必須遵守的規(guī)范，不能通過協(xié)議排除適用?！?3〕劉禹：《強制性規(guī)范在我國的適用研究》，載《人民論壇》2017 年第14 期。一方面，涉外民商事訴訟依據(jù)《民事訴訟法》及相關(guān)司法解釋進行，涉外商事仲裁要受到《中華人民共和國仲裁法》（以下簡稱《仲裁法》）規(guī)制，涉外商事調(diào)解立法尚為空白。另一方面，我國締結(jié)的涉及民商事糾紛解決的國際公約，也屬于需要遵守的強制性規(guī)范。第二，任意性規(guī)范是由當事人約定適用的規(guī)范。〔14〕許中緣：《論任意性規(guī)范——一種比較法的視角》，載《政治與法律》2008 年第11 期。這不僅包括法律規(guī)則的任意性規(guī)范，也包括各仲裁機構(gòu)、調(diào)解機構(gòu)制定的《仲裁規(guī)則》《調(diào)解規(guī)則》以及當事人約定適用的商事慣例。第三，在不同的涉外商事糾紛解決方式中，強制性和任意性規(guī)范發(fā)揮作用的程度不同。訴訟和仲裁對法律適用的要求比較嚴格。在調(diào)解、協(xié)商中，當事人合意則更加重要。強制性規(guī)范和任意性規(guī)范的結(jié)合能夠給當事人更多選擇空間，有利于激勵當事人自主、靈活與合理地解決糾紛。

三、涉外商事糾紛多元化解決機制的制度缺失與規(guī)范填補

涉外商事糾紛多元化解決機制的基本構(gòu)成要素是訴訟、仲裁和調(diào)解三類糾紛解決方式。當前，我國就三類方式都建立起了相應的規(guī)范體系，但在實踐中存在不同問題。

（一）國際民商事訴訟制度的效能提升問題

總體來看，我國民商事訴訟制度在涉外商事糾紛解決中存在三方面突出問題：第一，適用外國實體法、國際條約審理案件時，法律查明與適用難度較大。第二，國際司法協(xié)助以及判決的承認與執(zhí)行程序復雜、進程緩慢，并且我國簽署的司法協(xié)助條約數(shù)量有限。第三，作為審理涉外商事糾紛的重要平臺，國際商事法庭在審級設(shè)置、專家委員職能等方面都與國際慣常實踐存在差異。這些問題給涉外民商事案件審理帶來了較大不確定性，影響了我國涉外民商事訴訟制度的公信力。

1.外國法查明的概念厘清、責任分配與規(guī)則細化

外國法查明又稱外國法內(nèi)容的確定，是審理涉外民商事案件中的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，涉及查明途徑、責任分配、認定與適用等技術(shù)問題，結(jié)果直接關(guān)系到糾紛雙方的切身利益。我國外國法查明制度散見于法律、司法解釋、會議紀要等不同層級的規(guī)范之中。制度的碎片化導致不同層級規(guī)則之間存在交叉、重疊甚至相互抵觸的現(xiàn)象，主要存在以下幾個主要問題：

第一，查明責任與查明方式存在概念混淆。在《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《法律適用法解釋》）所列明的“當事人提供”“已對中華人民共和國生效的國際條約規(guī)定的途徑”以及“中外法律專家提供”三種查明方式中，“當事人提供”既可理解為法官依職權(quán)查明外國法語境下的具體方式，也可理解為外國法查明責任分配。如理解為后者，則當事人亦可通過包括“國際條約”“中外法律專家”在內(nèi)的方式進行查明，則該條文表述存在種屬概念并舉的邏輯漏洞，因此應對外國法查明方式與外國法查明責任分配兩個概念予以區(qū)分。

第二，查明責任分配不清。根據(jù)《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》與《法律適用法解釋》，外國法查明責任呈現(xiàn)二分法構(gòu)造，區(qū)分了“當事人依意思自治選擇適用外國法”以及“基于沖突規(guī)范適用外國法”兩種情形。前者是當事人提供模式，后者是機構(gòu)依職權(quán)查明模式。問題主要出現(xiàn)在依職權(quán)查明模式上。一方面，如果當事人向行政機關(guān)提出外國法查明請求，同時又向法院和仲裁庭申請時，二者的內(nèi)容和效力先后如何認定?！?5〕馬明飛、蔡斯揚：《“一帶一路”倡議下外國法查明制度的完善》，載《法學》2018 年第3 期。另一方面，在依職權(quán)查明模式下，案件過多，查明難度較大時，法官傾向于將查明責任歸于當事人，但當事人查明能力有限，導致法庭傾向適用本國法，減損了涉外商事案件審判的公信力?！?6〕葛淼：《論實質(zhì)正義優(yōu)先之下的外國法查明問題》，載《南華大學學報（社會科學版）》2021 年第6 期。

第三，查明方式缺乏具體指導?！斗蛇m用法解釋》列明了三種查明方式，但缺少具體適用方法的指導。所列舉方式是否有先后適用順序、是否必須要窮盡所列舉的方式后方可認定“外國法無法查明”等問題沒有明確?！秶H商事法庭規(guī)定》同樣存在上述問題。外國法無法查明的具體標準模糊，實踐中可能會出現(xiàn)濫用“無法查明”制度的情形，而我國立法對此缺乏相應救濟途徑?！?7〕管俊兵：《外域法查“明”的失范與規(guī)制路徑探究》，載《河北法學》2018 年第7 期。

為充分落實外國法查明制度的功能，首先，應當明確外國法查明的責任主體、查明方式、查明期限等，提高相關(guān)規(guī)范的位階，并在涉及外國法查明的司法協(xié)助條約中對此予以規(guī)制；其次，應當加強立法解釋，減少不同層級法律規(guī)范銜接不暢導致的碎片化問題；最后，應當發(fā)揮指導性案例的引領(lǐng)作用，最高人民法院適時發(fā)布指導性案例，指導各級法院如何處理外國法查明途徑、查明期限以及明確無法查明的情形等。

2.涉外民商事判決跨境執(zhí)行的發(fā)展情況、現(xiàn)實困境與經(jīng)驗借鑒

判決執(zhí)行是訴訟的落腳點，因此判決執(zhí)行情況對保障涉外商事糾紛多元化解決機制的公信力、吸引力關(guān)系重大。當前涉外民商事判決跨境執(zhí)行的路徑有兩條：一是依據(jù)國際公約或互惠原則執(zhí)行，二是將判決轉(zhuǎn)化為仲裁裁決后依據(jù)《紐約公約》執(zhí)行。

判決依據(jù)條約或互惠原則執(zhí)行是傳統(tǒng)做法。國內(nèi)層面，《民事訴訟法》第298 條僅原則性規(guī)定了涉外民商事判決的承認與執(zhí)行應依據(jù)國際條約或互惠原則。實踐中，我國法院對互惠原則認定采取了嚴格的“事實互惠”標準。值得注意的是，2017 年第二屆中國—東盟大法官論壇上通過的《南寧聲明》就我國和東盟國家之間采取“推定互惠”標準達成了初步共識，該共識在《全國法院涉外商事海事審判工作座談會會議紀要》中得以固化?！?8〕《第二屆中國—東盟大法官論壇南寧聲明》，https://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-47372.html，2023 年11 月26日訪問。另見《全國法院涉外商事海事審判工作座談會會議紀要》第44 條。為提高外國判決在我國承認和執(zhí)行的便利度和透明度，應在相關(guān)司法解釋中明確“拒絕承認與執(zhí)行外國民商事判決的理由”“互惠原則具體適用的標準”“承認與執(zhí)行外國民商事判決的程序”等內(nèi)容。

在國際層面上，我國與其他國家和地區(qū)簽署了30 多個司法協(xié)助條約。并且，2017 年我國簽署了海牙《選擇法院協(xié)議公約》，該公約能夠確保合同中管轄權(quán)條款的有效性，使當事人協(xié)議選擇我國法院時，判決可在其他締約國內(nèi)得到強制執(zhí)行。此外，我國積極參與2019 年《承認與執(zhí)行外國民商事判決公約》的制定，力圖最大程度上解決外國判決在我國的執(zhí)行問題，并促進我國法院判決在其他締約國的承認與執(zhí)行。值得關(guān)注的是，迪拜國際金融中心法庭創(chuàng)造性地提出將法院判決轉(zhuǎn)化為仲裁裁決加以執(zhí)行的路徑。這一路徑創(chuàng)造性地將法院判決納入了仲裁裁決框架下，極大增強了其跨境可執(zhí)行性。〔19〕See Amended DIFC Courts Practice Direction No.2 of 2015 - Referral of Judgment Payment Disputes to Arbitration,https://www.difccourts.ae/rules-decisions/practice-directions/amended-difc-courts-practice-direction-no-2-of-2015-referral-of-judgment-payment-disputes-to-arbitration (last visited: Nov.24, 2023).我國國際商事法庭可以借鑒這一思路，通過國際商事法庭與“一站式”仲裁機構(gòu)合作，將國際商事法庭判決轉(zhuǎn)化為仲裁裁決，并在相關(guān)規(guī)則中明確轉(zhuǎn)化的前提、程序等。

3.國際商事法庭的預期落差與功能發(fā)揮

國際商事法庭在誕生之初，就因國際視野和戰(zhàn)略定位得到各界高度關(guān)注。但從目前實踐情況看，國際商事法庭的受案量有限，尚未充分實現(xiàn)預期功能，主要問題體現(xiàn)在審級設(shè)置和國際商事專家委員會職能兩方面。

第一，審級設(shè)置中缺少上訴機制。我國國際商事法庭采用一審終審制，減輕了訴訟成本，使程序更加高效，但也對當事人訴權(quán)造成了影響?！秶H商事法庭規(guī)定》第16 條賦予了當事人申請再審的權(quán)利，但申請再審程序遠遠復雜于上訴程序，這對當事人上訴權(quán)產(chǎn)生了較大影響。相較而言，迪拜國際金融中心法庭、英國商事法庭、新加坡國際商事法院等在國際商事糾紛處理上大多采用二審終審制。國際商事法庭上訴機制缺乏，將不利于我國涉外商事糾紛多元化解決機制的國際推廣?！?0〕殷敏：《“一帶一路”實踐下中國國際商事法庭面臨的挑戰(zhàn)及應對》，載《國際商務研究》2022 年第4 期。我國可根據(jù)法庭管轄范圍，結(jié)合《民事訴訟法》規(guī)定的最高人民法院受理案件的類型，根據(jù)案件不同影響程度來確定審級制度。首先，對于國際商事法庭審理的在全國具有重大影響的國際商事案件和最高人民法院認為應當由國際商事法庭審理的其他國際商事案件，可繼續(xù)適用“一審終審”制度；其次，對于國際商事法庭受理的除前述情形外的案件，可比照其他國家國際商事法庭的做法采取兩審終審制度。

第二，專家委員會的職能過窄。我國基于司法主權(quán)的考慮，對法官國籍進行了嚴格限制。因此，我國國際商事法庭引入了國際商事專家委員會，專家委員的國籍分布體現(xiàn)了廣泛代表性與多元性。但問題在于，從職能看專家委員會對推動糾紛化解的作用有限。在糾紛解決上，專家委員會的職能有兩方面：一是提供外國法查明方面的咨詢性意見；二是根據(jù)當事人的選擇進行商事調(diào)解，只能“建議和促成”而非“決定”糾紛的解決?！?1〕《最高人民法院國際商事專家委員會工作規(guī)則（試行）》第3 條第二項。這些職能大多是輔助性職能，這導致專家委員會所能發(fā)揮的作用有限。在現(xiàn)有法官遴選制度不變的前提下，可考慮適當擴張專家委員會的權(quán)限和職能，例如允許專家委員以“法庭之友”的身份實質(zhì)參與訴訟、允許專家委員以人民陪審員的身份與法官組成合議庭、聘請專家委員擔任仲裁員等，從而推動涉外多元化糾紛解決機制與國際實踐相接軌。〔22〕石靜霞、董暖：《我國國際商事法庭的若干核心問題》，載《西安交通大學學報（社會科學版）》2019 年第3 期。

（二）國際商事仲裁制度的時代發(fā)展問題

在涉外商事糾紛解決中仲裁以靈活、便捷、高度自治性受到廣泛青睞，但是，我國國際商事仲裁制度目前存在裁決國籍認定標準不清、臨時仲裁制度發(fā)展較慢、在線仲裁制度構(gòu)建不足三個突出問題。

1.調(diào)整仲裁裁決國籍的認定標準

我國《民事訴訟法》對于仲裁裁決國籍的認定采用“機構(gòu)標準”，如果仲裁裁決由我國內(nèi)地機構(gòu)作出，則為內(nèi)地仲裁裁決，反之則為外國仲裁裁決。這與《紐約公約》所采用的“領(lǐng)域標準”即以仲裁地作為判定標準存在區(qū)別。如果境外仲裁機構(gòu)審理以我國內(nèi)地作為案件仲裁地，裁決的國籍認定將出現(xiàn)爭議，進而影響我國法院對該裁決的監(jiān)督。如果按照我國的機構(gòu)標準，該裁決為外國仲裁裁決，我國法院無權(quán)撤銷；如果按照領(lǐng)域標準則為內(nèi)地仲裁裁決，我國法院具有撤銷權(quán)。在我國和外國的認定標準不統(tǒng)一的情況下，將出現(xiàn)裁決的撤銷申請沒有法院受理，導致管轄權(quán)消極沖突的問題。當前，我國已開始允許境外仲裁機構(gòu)經(jīng)登記、備案后到我國內(nèi)地設(shè)立業(yè)務機構(gòu)開展仲裁業(yè)務。〔23〕《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)臨港新片區(qū)管理辦法》第13 條。因此，境外仲裁機構(gòu)作出的以我國內(nèi)地為仲裁地的國籍認定問題亟待解決。

2.發(fā)展體系化的臨時仲裁

我國仲裁司法實踐中，機構(gòu)仲裁是唯一合法的仲裁形式。臨時仲裁作為仲裁制度的重要部分，在國際商事仲裁中應用廣泛。臨時仲裁未被納入現(xiàn)行《仲裁法》，是我國仲裁制度的重要缺憾。

2021 年《中華人民共和國仲裁法（修訂）（征求意見稿）》（以下簡稱《仲裁法修訂意見稿》）開創(chuàng)性地納入了臨時仲裁制度，允許在涉外商事糾紛中適用臨時仲裁制度。但是《仲裁法修訂意見稿》僅原則性地規(guī)定了臨時仲裁的程序啟動、仲裁地、仲裁員人選、裁決書的生效等幾個問題，其落實仍需要大量配套規(guī)定。具體而言，如下問題需要細化：第一，明確臨時仲裁制度的適用要件，包括主體適格、仲裁協(xié)議有效等；第二，明確臨時仲裁員的選任方式，如仲裁員選任標準、仲裁員選任不能時的安排、仲裁庭組成方式三方面問題；第三，構(gòu)建臨時仲裁裁決的確認程序，明確法院在審查臨時仲裁裁決的確認與執(zhí)行申請時的審查范圍；第四，需要明確臨時仲裁程序中斷時的第三方介入機制，包括法院對臨時仲裁的介入與仲裁機構(gòu)對臨時仲裁的介入兩種路徑。〔24〕毋愛斌：《〈仲裁法〉引入臨時仲裁制度體系論》，載《社會科學家》2022 年第4 期。

3.填補在線仲裁的立法空白

在數(shù)字化時代，在線仲裁發(fā)展迅速，成為仲裁制度的新發(fā)展方向。相較于傳統(tǒng)仲裁，在線仲裁具有成本費用低、便捷靈活、突破本土化限制等優(yōu)勢，非常適宜于涉外商事糾紛解決。但是，我國在線仲裁制度發(fā)展面臨幾個問題。一方面在線仲裁實踐不夠成熟。僅中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會（簡稱貿(mào)仲）、廣州仲裁委員會（簡稱廣仲）等幾個機構(gòu)有所嘗試，且局限于知識產(chǎn)權(quán)、勞動糾紛，未在商事糾紛領(lǐng)域展開。最高人民法院雖然建立了在線訴訟、調(diào)解平臺，但沒有涉及在線仲裁。另一方面，在線仲裁活動缺乏明確立法指引。在線仲裁由于虛擬化的特點，在許多方面與傳統(tǒng)仲裁制度間存在銜接困難，需要必要的立法規(guī)范與司法指導。

第一，在線仲裁協(xié)議的訂立多以電子化形式進行，可能與《仲裁法》對仲裁協(xié)議的形式要求產(chǎn)生沖突。為此可參考借鑒《紐約公約》對書面形式的擴大解釋方法，將電子協(xié)議納入有效仲裁協(xié)議范圍內(nèi)。第二，在線仲裁的仲裁地確定標準存在爭議。各國仲裁法大都允許當事人協(xié)商確定仲裁地，因此原則上應根據(jù)意思自治原則允許當事人自由約定在線仲裁的仲裁地。當事人未作約定的，仲裁規(guī)則可以規(guī)定仲裁機構(gòu)所在地為在線仲裁案件的仲裁地，將當事人就仲裁地的合意“涵蓋”于仲裁機構(gòu)的選擇中。〔25〕魏沁怡：《互聯(lián)網(wǎng)背景下在線仲裁的適用機制研究》，載《河南社會科學》2020 年第7 期。第三，在線仲裁庭審程序需要專門設(shè)計。開庭陳述、盤問證人、仲裁庭詢問、總結(jié)陳述等方面，都需要特別考慮非實時交流中的信息透明度，確保當事人對案件材料、雙方論點有足夠的知情權(quán)，保障雙方的辯論權(quán)利?！?6〕自正法：《互聯(lián)網(wǎng)法院的審理模式與庭審實質(zhì)化路徑》，載《法學論壇》2021 年第3 期。

（三）國際商事調(diào)解制度的規(guī)范確立問題

調(diào)解在我國“無訟”“以和為貴”文化中歷史悠久。調(diào)解相較于訴訟、仲裁，靈活度更大、效率更高，可以節(jié)省大量司法資源。當前，調(diào)解在涉外商事糾紛中的運用還不夠成熟，當事人對此了解較少，采用意愿偏低。根本原因在于調(diào)解的法律權(quán)威性較低，和解協(xié)議的可執(zhí)行性缺乏保障?！?7〕《新加坡公約》下的“和解協(xié)議”與我國法律語境下的“調(diào)解協(xié)議”性質(zhì)相近，均為經(jīng)調(diào)解程序所產(chǎn)生的記載當事人之間調(diào)解結(jié)果的法律文書，為避免混淆，本文中統(tǒng)稱其為“和解協(xié)議”。參見孫南翔：《〈新加坡調(diào)解公約〉在中國的批準與實施》，載《法學研究》2021 年第2 期。

1.明確商事調(diào)解的法律地位

目前，商事調(diào)解在我國的法律地位不明，導致和解協(xié)議的執(zhí)行缺乏保障。和解協(xié)議的執(zhí)行，首先要明確商事調(diào)解法律性質(zhì)，之后才是執(zhí)行程序本身。在既往實踐中，當事人之間如果能自發(fā)達成和解，后續(xù)主動履約的概率較大，通常不需要通過調(diào)解程序制作和解協(xié)議。如果當事人之間缺乏信賴，需通過糾紛解決程序?qū)で缶葷瑒t和解協(xié)議的弱執(zhí)行性顯得缺乏吸引力。如果商事調(diào)解的法律地位能夠獲得承認，和解協(xié)議執(zhí)行就具備了制度基礎(chǔ)，商事調(diào)解公信力將得到有效提升。我國可參考《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會國際商事調(diào)解示范法》、香港特別行政區(qū)《調(diào)解條例》、新加坡《調(diào)解法》等經(jīng)驗，制定《中華人民共和國商事調(diào)解法》以明確商事調(diào)解在我國的法律地位、商事調(diào)解的定義、商事調(diào)解的主體范圍等基本問題。

2.構(gòu)建和解協(xié)議的執(zhí)行程序

《新加坡公約》生效后，國際和解協(xié)議被賦予了執(zhí)行力。我國作為《新加坡公約》簽署國，國內(nèi)商事調(diào)解的相關(guān)規(guī)范尚付之闕如，需要對接公約規(guī)定的執(zhí)行國際和解協(xié)議義務。我國《民事訴訟法》規(guī)定調(diào)解所達成的和解協(xié)議需要經(jīng)人民法院司法確認后方可執(zhí)行，可見在我國執(zhí)行和解協(xié)議要以人民法院的確認為前提。當對方不執(zhí)行和解協(xié)議時，當事人往往需要基于和解協(xié)議重新提起司法確認程序，反而花費更多成本。

類比《民事訴訟法》第二十六章關(guān)于仲裁裁決執(zhí)行程序之規(guī)定，我國可在《民事訴訟法》第四編“涉外民事訴訟程序的特別規(guī)定”中增設(shè)“調(diào)解”章節(jié)，構(gòu)建和解協(xié)議的執(zhí)行程序；具體可參照《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會國際商事調(diào)解示范法》第三節(jié)之框架，依次明確和解協(xié)議執(zhí)行的一般原則（可執(zhí)行性）、抗辯事由（拒絕準予救濟的理由）以及與其他救濟途徑的關(guān)系（并行申請或請求），但應注意厘清執(zhí)行和解協(xié)議的基本原則、執(zhí)行與拒絕執(zhí)行的事由等問題，完善我國自身商事調(diào)解制度的同時，對接《新加坡公約》之義務?！?8〕陸一戈：《新加坡調(diào)解公約框架下的國際和解協(xié)議執(zhí)行及我國回應》，載《經(jīng)貿(mào)法律評論》2022 年第4 期。

四、探索涉外商事糾紛多元化解決的協(xié)調(diào)機制

對于涉外商事糾紛多元化解決機制而言，不同糾紛解決方式間的協(xié)同運作與功效銜接是實現(xiàn)預期效果的關(guān)鍵。具體有三種協(xié)調(diào)形式：一是分流，目的在于引導當事人根據(jù)案件標的額大小、復雜程度等因素，選擇不同解紛方式；二是銜接，通過構(gòu)建銜接規(guī)則，使當事人可以根據(jù)需要將糾紛從一種程序轉(zhuǎn)入另一種程序中解決；三是結(jié)合，旨在通過不同解紛方式的結(jié)合適用，讓各種解紛方式之間能夠取長補短，促進糾紛高效化解。

（一）因事制宜：涉外商事糾紛解決的繁簡分流與訴非分流

糾紛解決分流早期僅指法院訴訟程序的繁簡分流，之后擴張至法院訴訟與非訴訟糾紛解決方式之間的訴非分流。〔29〕羅嘉威：《仲裁與訴訟的分流機制研究—以司法文明建設(shè)為視角》，載《政法論壇》2019 年第3 期。案件分流是涉外商事糾紛多元化解決機制的根基〔30〕[日]小島武司、伊藤真編：《訴訟外糾紛解決法》，丁婕譯，中國政法大學出版社2005 年版，第2 頁。，但這并不意味著要削弱訴訟在涉外商事糾紛解決中的作用，而是因勢利導地指引當事人選擇最適宜的方式。

1.訴訟程序內(nèi)部的繁簡分流

訴訟程序內(nèi)部的繁簡分流，即根據(jù)案件標的額、糾紛復雜程度，引導當事人選擇不同類型的訴訟程序，對簡單案件通過簡易、小額訴訟等程序進行簡化審理。2017 年《最高人民法院關(guān)于民商事案件繁簡分流和調(diào)解速裁操作規(guī)程（試行）》第2 條、第3 條明確了若干種民商事簡易糾紛解決方式，包括速裁、簡易程序、小額訴訟以及督促程序等。同時，文件還設(shè)置程序分流員根據(jù)案件事實、法律適用、社會影響等因素，引導當事人選擇簡易程序，并做好不同程序的轉(zhuǎn)換銜接。

但是，《民事訴訟法》中的簡易糾紛解決方式與涉外商事糾紛解決實踐并不完全適配。第一，小額訴訟程序不能在涉外民商事糾紛中適用。這在一定程度上減少了當事人通過合意簡化糾紛解決程序的空間，可考慮適當放開標準，將標的額、復雜程度滿足一定標準的涉外商事糾紛納入小額訴訟程序的適用范疇。第二，在簡易程序案件中，雙方可能約定采取電子方式進行送達、通知以及通過視聽傳輸技術(shù)開庭。這對于其他缺少此類制度的國家而言，通過上述方式形成的判決可能面臨程序正當性挑戰(zhàn)，難以獲得承認和執(zhí)行，為此應當通過增加當事人程序保障、賦予當事人充分意思自治空間等增加這類判決在外國獲得承認的可能性?！?1〕段后省、王澤：《我國跨國遠程審判的域外效力探討》，載《法律適用》2021 年第9 期。

2.訴訟與非訴訟程序之間的訴非分流

相較于訴訟程序內(nèi)部的繁簡分流，訴訟與非訴訟程序之間的訴非分流更能體現(xiàn)“分流”的特點。2015 年《關(guān)于完善矛盾糾紛多元化解決機制的意見》就提出要構(gòu)建更加規(guī)范化的訴訟仲裁運行機制，引導當事人選擇更加適用于自身的糾紛解決方式。在涉外商事糾紛解決中，國際商事法庭主要通過一站式解紛機制進行分流?！秶H商事法庭程序規(guī)則》對此進行了細化：一是設(shè)置審前調(diào)解、支持仲裁解決糾紛等工作程序，明確了訴訟與調(diào)解、司法與仲裁的銜接機制；二是設(shè)立案件管理辦公室，負責協(xié)調(diào)訴訟與調(diào)解、仲裁等訴訟外糾紛解決方式的銜接。

訴訟與非訴程序之間的分流包括訴訟與仲裁、訴訟與調(diào)解之間的分流，因為仲裁和調(diào)解的強制性、功能導向不同，兩種分流存在較大差別：首先是訴訟與仲裁的分流（以下簡稱訴裁分流）。二者同屬于具有強制執(zhí)行力的糾紛解決方式，因此，訴裁分流以“或裁或?qū)彙痹瓌t作為根基，只能二選一。當事人選擇仲裁的關(guān)鍵原因之一是仲裁的一裁終局性使得案件不會再“流”回法院?！?2〕黃文藝：《中國的多元化糾紛解決機制：成就與不足》，載《學習與探索》2012 年第11 期。其次是訴訟與調(diào)解的分流（以下簡稱訴調(diào)分流）。與訴裁分流不同，調(diào)解所達成的和解協(xié)議自身并無強制執(zhí)行力，仍需將其作為依據(jù)向法院起訴或經(jīng)司法確認后方可執(zhí)行，兩者并不相互排斥。因此，訴調(diào)分流更需要具體規(guī)則引導，明確告知當事人可以選擇的調(diào)解類型，同時保障當事人在調(diào)解失敗后重新選擇其他方式的權(quán)利。但是，兩類分流面臨的共同困難是，由于訴訟在我國糾紛解決體系中處于核心地位，當事人對非訴方式的認可度不高，因此進行程序分流的意愿較低。

（二）司法支持：涉外商事糾紛解決的訴調(diào)銜接與訴裁銜接

有必要在不同糾紛解決方式之間構(gòu)建一條“通道”，使當事人可以從仲裁、調(diào)解程序轉(zhuǎn)換至訴訟程序，并保障法院訴訟對仲裁、調(diào)解的支持。這種支持體現(xiàn)在證據(jù)財產(chǎn)的保全、仲裁裁決（和解協(xié)議）的執(zhí)行與監(jiān)督（撤銷）等方面。

1.通過訴調(diào)銜接提升調(diào)解公信力

根據(jù)調(diào)解的類型，訴調(diào)銜接可分為兩大類：一類是訴訟與法院調(diào)解的銜接，另一類是訴訟與民間調(diào)解的銜接。訴訟與法院調(diào)解的銜接主要通過審前調(diào)解程序進行?！?3〕審前調(diào)解達成協(xié)議后，法院應當制作調(diào)解書，經(jīng)雙方當事人簽收以后即具有法律效力，當事人必須按照調(diào)解書內(nèi)容具體履行。如果調(diào)解沒有達成協(xié)議，則各方重新回到訴訟程序。審前調(diào)解有兩種模式：一是各級法院直接主導的審前調(diào)解，主要依據(jù)《民事訴訟法》第八章進行；二是委托其他調(diào)解機構(gòu)或個人進行的審前調(diào)解，例如，《國際商事法庭程序規(guī)則》第17 條允許當事人選擇由國際商事專家委員會成員或國際商事調(diào)解機構(gòu)進行審前調(diào)解。審前調(diào)解框架下的訴調(diào)銜接實踐相對成熟，調(diào)解的公正性更有保障，能夠?qū)崿F(xiàn)法院訴訟程序的簡化，讓原本需要花費大量時間進行訴訟的案件得以調(diào)解結(jié)案，極大提升了糾紛解決的效率。但是，在涉外商事糾紛解決的背景下，審前調(diào)解可能面臨東西方文化差異的沖擊，根源在于各方對調(diào)解的理解存在較大差異。在西方法律語境中，調(diào)解應當是自愿的、合作性的、以當事人為中心的，但我國法律規(guī)定法官有權(quán)建議當事人先行調(diào)解，實踐中法官也傾向于建議當事人調(diào)解結(jié)案。因此，雖然在糾紛多元化解的大背景下，引導當事人選擇調(diào)解是合理的，但要提高訴調(diào)銜接機制的透明度，對審前調(diào)解的適用標準予以明確，提升調(diào)解的公信力。

訴訟與民間調(diào)解的銜接主要體現(xiàn)為司法確認制度，其局限性在于適用范圍較窄?！睹袷略V訟法》只承認了人民調(diào)解協(xié)議的效力，并由《中華人民共和國人民調(diào)解法》以及《最高人民法院關(guān)于人民調(diào)解協(xié)議司法確認程序的若干規(guī)定》作為其法律基礎(chǔ)，但是對于其他商事調(diào)解組織、行業(yè)調(diào)解組織作出的和解協(xié)議，其法律效力及執(zhí)行力尚存爭議。雖然2016 年最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于人民法院進一步深化多元化糾紛解決機制改革的意見》將商事調(diào)解組織、行業(yè)調(diào)解組織等調(diào)解達成的具有民事合同性質(zhì)的協(xié)議納入了法院確認和執(zhí)行的范疇，但是未來這一執(zhí)行路徑還需要通過立法加以固定。

2.通過訴裁銜接保障仲裁程序?qū)嵤?/p>

仲裁和訴訟的銜接（以下簡稱訴裁銜接）主要涉及保全和執(zhí)行兩個方面，前者是仲裁程序進行時進行的臨時銜接，后者則是仲裁裁決作出后轉(zhuǎn)入訴訟程序加以執(zhí)行監(jiān)督。傳統(tǒng)上，仲裁程序的保全包括財產(chǎn)保全與證據(jù)保全，二者在《民事訴訟法》《仲裁法》中均有所涉及。《國際商事法庭規(guī)定》在兩者基礎(chǔ)上還規(guī)定了一項新的保全—行為保全。對于行為保全的具體內(nèi)涵，規(guī)定未進一步說明，但其他仲裁規(guī)則以及個案實踐可以提供參考。例如，《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)仲裁規(guī)則》（2014）第18 條將其定義為“要求一方作出一定行為及/或禁止其作出一定行為”。未來應當在立法和司法實踐中，對行為保全的具體范圍和程序加以明晰。在仲裁裁決的承認與執(zhí)行上，《民事訴訟法》第二十六章為涉外仲裁的承認與執(zhí)行提供了明確的法律依據(jù)，《國際商事法庭規(guī)定》在賦予了“一站式”仲裁機構(gòu)作出的仲裁裁決以執(zhí)行力的同時，還規(guī)定了國際商事法庭對裁決的撤銷（監(jiān)督）機制。

訴裁銜接路徑在規(guī)范層面已經(jīng)實現(xiàn)，但實際效果有待提升，問題在于：第一，法院執(zhí)行仲裁保全的效率不高，影響仲裁程序推進效率。部分法院對于訴裁銜接的重要性認識不足，將仲裁與訴訟割裂看待，并且涉外商事糾紛的跨國性也影響了法院執(zhí)行仲裁保全的積極性；第二，部分法院對涉外仲裁裁決的審查過于嚴格，越過了《紐約公約》第5 條第1 款規(guī)定的主動審查本應由當事人申請審查的情形，同時在準據(jù)法的適用上存在任意性，對仲裁協(xié)議有效性以及超裁認定的審查標準過嚴?！?4〕薛源、程雁群：《論我國仲裁地法院制度的完善》，載《法學論壇》2018 年第5 期。

上述問題表明我國法院應當對涉外仲裁案件給予更加充分的司法支持：第一，法院須轉(zhuǎn)變觀念，認識到仲裁對訴訟的分流減負作用。只有積極推動財產(chǎn)保全、裁決執(zhí)行，當事人才更愿意將案件提交仲裁，減輕法院審理涉外商事糾紛的壓力。第二，法院對涉外仲裁裁決的司法監(jiān)督應保持謙抑，不主動審查應由當事人申請的事項，支持將仲裁協(xié)議解釋為有效，在審查標準上適當放寬與國際對接，以提升我國仲裁在國際上的公信力、吸引力。

（三）取長補短：涉外商事糾紛解決的仲調(diào)結(jié)合

除分流與銜接外，還可以將不同糾紛解決方式進行結(jié)合，具體表現(xiàn)為在不改變作出的最終文書性質(zhì)的前提下，將一種方式嵌入另一種方式內(nèi)部。

1.仲調(diào)結(jié)合的內(nèi)涵界定與形式區(qū)別

仲裁與調(diào)解的結(jié)合（以下簡稱仲調(diào)結(jié)合）指在仲裁過程中進行調(diào)解，當事人進入仲裁程序后，可以在仲裁中決定進行調(diào)解。如果調(diào)解失敗，則會重啟仲裁程序并作出仲裁裁決?！吨俨梅ā返?1條賦予了仲裁機構(gòu)進行仲調(diào)結(jié)合的權(quán)力，且實踐表明各仲裁機構(gòu)規(guī)則對于仲調(diào)結(jié)合的規(guī)制模式大抵與《仲裁法》保持一致。第一，在啟動方式上，《仲裁法》雖然要求仲裁庭展開調(diào)解應當尊重當事人意愿，但未明確禁止仲裁庭在缺乏合意的情況下主動進行調(diào)解。貿(mào)仲、北仲等仲裁機構(gòu)的規(guī)則，都明確規(guī)定仲裁中的調(diào)解只有在雙方當事人都同意的情況下才能進行，如果有任何一方當事人要求停止調(diào)解，調(diào)解程序必須終止。第二，在實施主體上，一般仲裁中的調(diào)解由仲裁庭直接進行，但也不排除由其他的調(diào)解員主持。《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)仲裁規(guī)則》（2014）第50 條、第51條直接規(guī)定了仲調(diào)結(jié)合機制下“調(diào)解員調(diào)解”和“仲裁庭調(diào)解”兩種方式。

2.仲調(diào)結(jié)合的正當性危機與解決方式

基于上述與國際通行實踐存在的差異，我國的仲調(diào)結(jié)合存在一些程序性不足，引發(fā)了對這種方式公正性、正當性的質(zhì)疑。首先，仲調(diào)結(jié)合中可以由相同的裁判者同時擔任調(diào)解員和仲裁員，兩種角色職能存在差異甚至沖突。相同的中立方在進行角色轉(zhuǎn)換時，不可能將其在不同階段獲取的信息分開判斷，從而無法保證程序結(jié)果的公平公正。其次，中立方在調(diào)解和仲裁程序中獲取的信息，保密義務是不同的。調(diào)解程序允許調(diào)解員和當事人一方進行單方會談，會談中的信息原則上對另一方當事人保密。因而一方當事人可能會利用單方會談對調(diào)解員施加影響，以在后續(xù)的仲裁程序中獲得對自己有利的仲裁裁決，但這會損害另一方當事人在仲裁程序的辯論權(quán)，影響仲裁程序的正當性。

各國調(diào)仲結(jié)合的實踐表明，“以不使用相同裁判者為原則，以當事人合意為例外”模式得到較為廣泛的認可。〔35〕See QMUL, 2018 International Arbitration Survey: The Evolution of International Arbitration, 2018, p.7.完善我國的仲調(diào)結(jié)合機制，可參考這一模式。第一，原則上調(diào)解員和仲裁員不能由相同裁判者擔任，但可由當事人通過合意加以排除；〔36〕孫志煜、鄭鈞洋：《公正與效率：國際商事仲裁調(diào)解中立人制度的價值博弈及中國因應》，載《時代法學》2020 年第6 期。第二，未經(jīng)當事人同意不得披露調(diào)解程序中獲取的信息，但對仲裁程序有重大影響的信息仲裁庭具有強制披露的義務。通過制度設(shè)計確保裁判者的公正性，實現(xiàn)信息保密與當事人辯論權(quán)利的統(tǒng)籌與兼顧。

結(jié) 語

國際商事糾紛的有效化解是推動國際經(jīng)貿(mào)往來的重要保障。構(gòu)建與完善體系自洽、與時代共進的涉外商事糾紛多元化解決機制，是向世界展示中國模式多元化商事糾紛解決理念的重要成果。為實現(xiàn)涉外商事糾紛多元化解決機制的體系協(xié)調(diào)與功效銜接，首先需要明確涉外商事糾紛多元化解決機制的法理意旨、觀察視角、范圍認定、問題面向與體系思維等方面；其次要回應涉外商事糾紛解決實踐所面臨的新問題，彌補制度缺失實現(xiàn)規(guī)范填補；最后要協(xié)調(diào)解紛渠道沖突，探索不同方式的適用路徑，進一步研究應當關(guān)注如何對涉外商事糾紛多元化解決機制整合可能引發(fā)的制度碰撞與革新需要，生成預見及形成預案，并在問題與挑戰(zhàn)中積極推動機制的優(yōu)化與完善，增強機制的國際公信力與影響力。