翻譯作品著作權(quán)侵權(quán)認定研究

摘要：翻譯是跨文化交流的重要途徑，譯作體現(xiàn)著譯者的智力勞動，在性質(zhì)上屬于受著作權(quán)法保護的演繹作品，具有獨特的獨創(chuàng)性認定標準及著作權(quán)保護價值。翻譯作品著作權(quán)侵權(quán)源于原作的較大市場需求與后譯者的不當攀附。隨著翻譯技術(shù)的迭代，其侵權(quán)現(xiàn)象愈發(fā)隱蔽，這一點在“公版書”領(lǐng)域尤為明顯。結(jié)合譯作的翻譯學(xué)特點，在認定翻譯作品侵權(quán)時，需要首先認定“接觸”條件的成立，而后排除無獨創(chuàng)性的通用或慣常表達，判斷后譯者是否存在對原譯個性化表達和錯漏衍奪等非通用因素的襲用，以此實現(xiàn)精準判定翻譯作品侵權(quán)、維護譯者權(quán)利和保障翻譯領(lǐng)域創(chuàng)新發(fā)展的整體目標。

關(guān)鍵詞：翻譯作品；信達雅；著作權(quán)侵權(quán)；接觸加實質(zhì)性相似；獨創(chuàng)性

一、引言

翻譯作品在著作權(quán)法中與改編作品、匯編作品等被共同定義為演繹作品（DerivativeWork），具有異于原作的獨特著作權(quán)價值屬性及保護需要。經(jīng)濟發(fā)展和技術(shù)進步促使跨區(qū)域間的文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)交流日漸頻繁，社會公眾對優(yōu)質(zhì)譯作的需求量不斷增加。盡管人工智能工具的發(fā)展為翻譯工作提供便利，但是譯作作為譯者智力活動的外化體現(xiàn)，在人工智能時代仍具有獨立保護意義。司法實踐中，針對譯作的剽竊侵權(quán)現(xiàn)象屢禁不止且愈發(fā)嚴重，主要包括以直接復(fù)制等形式表現(xiàn)的顯性侵權(quán)和以剪輯拼湊、“中翻中”改寫等形式表現(xiàn)的隱性侵權(quán)兩類。回顧近年的諸多譯作侵權(quán)典型案件，《格蘭特船長的兒女》譯者范希衡、《綠山墻的安妮》譯者馬愛農(nóng)、《愛的教育》譯者王干卿、《大唐狄公案》譯者陳來元等知名翻譯家均飽受譯作侵權(quán)之困。根據(jù)著作權(quán)法激勵理論，譯作侵權(quán)行為使譯者在翻譯過程中付出的智力勞動無法獲得經(jīng)濟回報及精神價值認同，進而導(dǎo)致譯者日后創(chuàng)作翻譯作品的積極性降低，在宏觀層面不利于社會文化進步。近年來，越來越多中國讀者耳熟能詳?shù)耐鈬髌芬虬l(fā)表權(quán)及著作財產(chǎn)權(quán)保護期限屆滿，進入公共領(lǐng)域而成為“公版書”。對于“公版書”，出版社一方面無需經(jīng)過作者許可即可自由出版，將使同一原作的各版譯作在市場中同時出現(xiàn)，進而為出版者和譯者帶來收益；另一方面，為搶占市場，質(zhì)量良莠不齊的譯作同時出現(xiàn)，也將導(dǎo)致侵權(quán)現(xiàn)象的激增。對此，基于司法實踐和著作權(quán)侵權(quán)判定理論，精準厘清翻譯作品著作權(quán)侵權(quán)認定標準具有重要理論及實踐意義。本文在前述背景下，結(jié)合翻譯作品在翻譯學(xué)上的特點，以司法實踐中典型譯作侵權(quán)案件的裁判思路為主要研究對象，對翻譯作品著作權(quán)侵權(quán)案件中“接觸+實質(zhì)性相似”規(guī)則的具體適用進行全面剖析。

二、翻譯作品著作權(quán)法屬性厘定

具有獨創(chuàng)性是作品受著作權(quán)法保護的基礎(chǔ)條件，《中華人民共和國著作權(quán)法》（簡稱《著作權(quán)法》）第3條意義上的獨創(chuàng)性是指作品系作者獨立完成并能體現(xiàn)作者特有的選擇與安排。作為基于原作演繹作品的譯作，其獨創(chuàng)性界定標準具有特殊性，將該標準予以厘清對譯作侵權(quán)的精準認定具有重要價值。從翻譯學(xué)方法出發(fā)，學(xué)界在判定譯作質(zhì)量時，存在如德國學(xué)者Vermeer所代表的功能派所提出的“目的論”、比利時學(xué)者Verschueren提出的“順應(yīng)論”、劉重德先生提出的“信、達、切”新三字原則等眾多學(xué)說。但是嚴復(fù)先生提出的“信、達、雅”譯作質(zhì)量判定主客觀標準，即“以忠實為取向的翻譯標準從來都是譯者主觀上的自律準則，也是人們評判譯作質(zhì)量的客觀準繩”，在從著作權(quán)維度界定譯作的獨創(chuàng)性高度時最具可借鑒性。忠實標準要求翻譯作品首先應(yīng)當基于原作進行創(chuàng)作，即“信、達”，而“雅”則要求譯者在“信、達”基礎(chǔ)上結(jié)合譯者的翻譯偏好和思想進行潤色、加工，從而形成體現(xiàn)譯者個性的翻譯作品。該“個性化表達”部分即為判定翻譯作品是否具有獨創(chuàng)性的基本標準。創(chuàng)作翻譯作品時，譯者使原作以另一種語言呈現(xiàn)，一方面有利于加強原作的傳播力并提高其價值，另一方面有助于譯者憑借在翻譯過程中付出的智力勞動獲得經(jīng)濟收益和精神回報。

（一）翻譯作品獨創(chuàng)性認定標準的特殊性

著作權(quán)法視角下，翻譯作品實質(zhì)上是用另外一種語言文字進行再創(chuàng)作的具有獨創(chuàng)性的演繹作品，即利用已有作品的表達創(chuàng)作出的新作品。不同類型演繹作品獨創(chuàng)性認定標準存在差異的主要原因在于對“增值利益”分配觀念的理解差異，明確界定翻譯作品的獨創(chuàng)性部分有助于在司法實踐中劃定合理的保護范圍，防止保護不足和保護過度兩種趨勢的出現(xiàn)。首先，譯者的選擇取舍影響翻譯作品的獨創(chuàng)性高低。翻譯并非機械地在不同語言間進行一一對應(yīng)的轉(zhuǎn)換，而是根據(jù)譯作的整體內(nèi)容安排及行文風(fēng)格結(jié)合譯者的文化認知及選擇，采取不同的翻譯方法，以實現(xiàn)翻譯風(fēng)格的整體統(tǒng)一。從這一維度而言，其獨創(chuàng)性主要體現(xiàn)在譯者翻譯過程中對作品各部分的“取舍”，從產(chǎn)權(quán)角度解析，譯作則是基于譯者對原作語言、文化的整體把握而創(chuàng)作的包含其智力勞動的成果。其次，原作的作品類型影響翻譯作品的獨創(chuàng)性空間。一方面，作品類型的本質(zhì)特點決定了譯者翻譯的空間，即譯者“是否可以取舍”；另一方面，作品類型所代表的傳播功能影響著譯者翻譯的空間，即譯者“是否需要取舍”。相較于文學(xué)類作品，科學(xué)類作品的獨創(chuàng)性空間較小。以自然科學(xué)類作品為例，譯者進行翻譯時需要著重追求“精準”，即以“信、達”為目標；而以詩詞為代表的文學(xué)藝術(shù)類作品，在翻譯時則需要追求“韻味”，即以“雅”為目標。再次，譯作的忠實要求影響翻譯作品的獨創(chuàng)性限度。翻譯作品作為演繹作品而非原創(chuàng)作品，其基本要求是“信”即“忠實”，譯作的創(chuàng)作是有“限度”的且應(yīng)當依附于原作進行，如果超出該“限度”，以演繹作品對其進行保護即可能導(dǎo)致原作者基于原作的著作權(quán)不當擴張，有權(quán)利濫用之嫌。因此，在判斷翻譯作品是否具有獨立保護價值及其保護范圍時應(yīng)當明晰其獨創(chuàng)性界限。就翻譯作品而言，其獨創(chuàng)性空間因原作的作品類型、語言表達復(fù)雜程度、公共領(lǐng)域要素含量等多重因素而存在較大差異，在認定其獨創(chuàng)性時，需要僅就譯者的個性化表達部分進行判斷，相反，就不具有個性化表達空間的部分應(yīng)當予以篩除。最后，原作思想的排除影響翻譯作品獨創(chuàng)性認定的準確度。在認定譯作的獨創(chuàng)性界限時，還應(yīng)以思想－表達二分法（idea-expression dichotomy）篩除譯作中屬于思想的部分，如譯者在進行翻譯時對于被譯作品的思考、認知、見解以及原作本身的情節(jié)、要素等。

（二）翻譯作品著作權(quán)保護價值的獨立性

翻譯作品作為基于原作的演繹作品，在傳播過程中，本質(zhì)上是以無形信息形式呈現(xiàn)的、指向原作者及譯者的符號，并作為媒介在讀者、譯者、原作者間構(gòu)建起穩(wěn)定的聯(lián)系，此種聯(lián)系在著作權(quán)理論層面即為翻譯作品價值的體現(xiàn)，譯者和原作者基于此產(chǎn)生經(jīng)濟和精神上的雙重價值收益。譯作的價值源自譯者基于原作進行的二次加工和創(chuàng)作，本質(zhì)上是通過加工、創(chuàng)作等智力勞動使原作產(chǎn)生了增量價值，這種增量價值從社會維度而言有利于促進社會公眾文化的發(fā)展和進步。因此譯者有權(quán)享受由其帶來的財產(chǎn)和精神利益，并對其享有一定限度的專有和控制，這也是譯作具有獨立著作權(quán)保護價值的正當性基礎(chǔ)。不同于原創(chuàng)作品，翻譯作品更大程度上需依賴于原作，但又有別于演繹作品中的匯編、改編作品。翻譯行為的創(chuàng)作程度更高，在“信、達、雅”標準下，譯作的獨立價值多體現(xiàn)為譯者對“雅”的追求，而“雅”的標準并無明確界限。針對翻譯行為進行解構(gòu)可以發(fā)現(xiàn)，著作權(quán)法維度下，翻譯作品具有獨特的保護價值。第一，譯作是譯者獲得經(jīng)濟收益的重要財產(chǎn)。翻譯過程中，原作的性質(zhì)是“存量要素”，只有譯者通過其創(chuàng)作行為創(chuàng)造出“增量要素”才使翻譯作品具有獨立的財產(chǎn)保護價值。第二，譯作是譯者精神的彰顯。隨著技術(shù)的進步，著作權(quán)法的價值立場也在不斷修正。從早期保護出版者的出版壟斷權(quán)至現(xiàn)代著作權(quán)法保護作者專有權(quán)利的發(fā)展，著作權(quán)法始終在追求社會公眾與作者之間利益的平衡。近年來人工智能技術(shù)的迭代在翻譯領(lǐng)域體現(xiàn)為，如ChatGPT類生成式人工智能工具已經(jīng)能自動完成翻譯工作，且可以基本達到“信”和“達”的翻譯標準。在新技術(shù)背景下，譯作仍然具有獨立著作權(quán)保護價值的原因在于，譯作的“雅”是譯者獨立思考和精神層面的體現(xiàn)，由自然人創(chuàng)作是作品受到著作權(quán)法保護的前提，決定了作品的多樣性、價值性和稀缺性特征，而人工智能生成物尚無法產(chǎn)生前述精神價值，也很難得到社會公眾的普遍認同。第三，譯作具有重要的公共文化意義?；诶嫫胶饫砟顦?gòu)建的著作權(quán)法是在著作權(quán)人和社會公眾間實現(xiàn)精妙平衡的法律機制，一方面需要做到“嚴格”保護，以使著作權(quán)人的私權(quán)得到保障并且能夠基于此獲得財產(chǎn)和精神權(quán)利的社會認同，發(fā)揮出著作權(quán)制度的激勵功能；另一方面需要做到“適度”保護，使社會公眾能夠通過接近作品提高個人及社會的文化水平，發(fā)揮出著作權(quán)制度的公共職能。譯作是跨國交流的媒介，肩負著重要的社會文化交流職能，從法律層面嚴格保護譯作有利于其價值得到社會的一致認同，進而激勵譯者創(chuàng)作出高質(zhì)量的譯作并在客觀上促進跨國文化的交流與傳播。

三、翻譯作品著作權(quán)侵權(quán)認定的現(xiàn)實困境

翻譯作品的獨創(chuàng)性認定標準及保護價值具有特殊性，其是在多方主體間構(gòu)建起相對穩(wěn)定聯(lián)系的文化傳播媒介。出于逐利心理的抄襲，剽竊者在未經(jīng)許可的情況下擅自以直接復(fù)制、隱秘性改寫等方式不當使用譯作，并以客觀行為對外宣傳譯作內(nèi)容是由其原創(chuàng)的，從而使讀者遭受欺騙的侵權(quán)行為實質(zhì)上是切斷了原譯者、原作者與讀者間建立的信息關(guān)聯(lián)。翻譯作品著作權(quán)侵權(quán)行為不僅破壞了譯者署名規(guī)則、侵犯譯者財產(chǎn)性利益，而且還不當損害讀者的信賴利益，長此以往將導(dǎo)致譯者創(chuàng)作積極性降低、市場中頻繁出現(xiàn)低質(zhì)量譯作阻礙跨語言文化交流的發(fā)展。綜合司法實踐情況，翻譯作品著作權(quán)侵權(quán)行為之所以在理論和實踐層面均難以明確界定、缺乏統(tǒng)一標準，主要原因在于對以翻譯作品為代表的演繹作品適用“接觸+實質(zhì)性相似”規(guī)則時存在解釋論上的難題。

（一）著作財產(chǎn)權(quán)保護期限屆滿，譯作侵權(quán)頻發(fā)于“公版書”領(lǐng)域

根據(jù)《著作權(quán)法》第23條、《保護文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》（簡稱《伯爾尼公約》）第7條的規(guī)定，作品的發(fā)表權(quán)及著作財產(chǎn)權(quán)保護期為作者終生及死亡后50年。在1972年去世的日本作家川端康成、美國作家埃德加·斯諾等知名外國作家的著作均于2023年進入公共領(lǐng)域，成為“公版書”，即原作者對其不再享有財產(chǎn)性權(quán)利，任何人可以自由翻譯并出版。不得任意侵犯他人著作權(quán)是一般性常識，然而剽竊者往往誤認為譯作在原作保護期屆滿時，也可以由社會公眾自由使用且不受獨占性保護，并以剽竊、洗稿、拼接等多種隱蔽形式進行侵權(quán)，均是困擾譯者維權(quán)的主要難題。

（二）翻譯工具技術(shù)升級，譯作侵權(quán)行為愈發(fā)隱蔽

由于直接以整段、整篇形式進行的剽竊在實踐中認定侵權(quán)時較為明顯，侵權(quán)者往往偏向采取如改寫、拼接、換詞、刪減等隱蔽方式進行剽竊。就翻譯作品而言，譯者在翻譯創(chuàng)作時需要基于原作進行，不同譯者在翻譯同一作品時將“不可避免”地存在重復(fù)之處。法政策學(xué)維度下的著作權(quán)法立法宗旨即在保護創(chuàng)新的同時平衡多方利益，并且以最終促進社會文化繁榮發(fā)展為目標。正因如此，著作權(quán)法保護創(chuàng)新性的表達而不保護屬于公共領(lǐng)域、非獨創(chuàng)性、剽竊他人智力成果的表達。剽竊者在侵權(quán)時，為了規(guī)避法律的制裁，常采用劣質(zhì)改寫、錯誤“轉(zhuǎn)譯”、照搬、拼換、增擴、刪減、改寫、調(diào)換順序、整合等隱蔽手段。進入數(shù)字時代后，借助于人工智能、算法等技術(shù)，機器“直譯”十分便利，改寫、降重變得愈發(fā)容易，通過“查重”類軟件進行比對侵權(quán)成為常態(tài)，實施與規(guī)避譯作侵權(quán)行為似乎成為侵權(quán)者與維權(quán)者間以數(shù)字技術(shù)為媒介的博弈。在不斷更新迭代的技術(shù)環(huán)境下，譯作侵權(quán)隱蔽性日益加強，裁判者需秉持保護創(chuàng)新性表達的宗旨，嚴格界定、厘清譯作實質(zhì)侵權(quán)的界限和標準，對于隱蔽侵權(quán)行為應(yīng)綜合多項證據(jù)從整體和部分相互予以佐證，從而認定侵權(quán)行為的成立。

（三）解釋“接觸+實質(zhì)性相似”規(guī)則困難，譯作侵權(quán)認定標準模糊

司法實踐中，法官往往采取“接觸+實質(zhì)性相似”方法認定著作權(quán)侵權(quán)行為成立與否，其由兩部分組成，即形式標準的“接觸”與實質(zhì)標準的“實質(zhì)性相似”。在譯作侵權(quán)司法實踐中，適用“接觸+實質(zhì)性相似”方法進行侵權(quán)認定時存在一定困難。

以法解釋學(xué)方法分析，“接觸”是由著作權(quán)人所控制利用人接觸作品的“私權(quán)”，其為侵權(quán)認定的基礎(chǔ)性要件，只有侵權(quán)人有可能或?qū)嶋H接觸到被侵權(quán)作品，法官才能夠進行實質(zhì)性認定。具體而言，如果被侵權(quán)人主張被侵權(quán)作品是已發(fā)表作品，則需要比對被控侵權(quán)作品與其發(fā)表時間的先后，如果被侵權(quán)作品的發(fā)表時間先于被控侵權(quán)作品，且其發(fā)表的范圍是公開的，或雖在內(nèi)部發(fā)表，但被侵權(quán)人有證據(jù)證明侵權(quán)人是在內(nèi)部范圍內(nèi)的。在此情況下，則應(yīng)當認為侵權(quán)者具有“接觸可能性”。如果被侵權(quán)作品是未發(fā)表作品，則應(yīng)當由被侵權(quán)人提出證據(jù)證明侵權(quán)人實際或有可能接觸到其譯作。就譯作而言，如下情況較為常見：譯作為多人創(chuàng)作的合作作品，而其中一人擅自將他人創(chuàng)作部分署以自己之名；翻譯作品在出版前交由出版社進行編輯校對，在此期間由與出版社存在聯(lián)系的第三人發(fā)表，被侵權(quán)人能夠證明在此期間第三人已接觸到該作品；翻譯作品是職務(wù)作品或委托作品，在實際創(chuàng)作者完成后交由單位或委托人后發(fā)表前，由他人或單位在未經(jīng)其同意情況下擅自發(fā)表。在前述幾類“未發(fā)表”譯作侵權(quán)情況下，往往需要被侵權(quán)人提供相應(yīng)證據(jù)以證明侵權(quán)人能夠接觸到作品。

在“接觸”要件被認定成立后，即進入“實質(zhì)性相似”認定環(huán)節(jié)，該環(huán)節(jié)也是譯作較之于其他作品侵權(quán)認定更為復(fù)雜的核心原因。第一，界定被比對部分困難。翻譯作品的演繹作品本質(zhì)使同一作品的多版本譯作不可避免地存在部分重復(fù)，如何將該部分予以排除需要運用“抽象－過濾－比對”的方法進行，就“抽象－過濾”環(huán)節(jié)，司法實踐中爭議之處在于如何合理抽象并過濾出可以進行實質(zhì)性比對的部分，有學(xué)者提出的“個性化表達”標準可以作為參考。第二，確定比對方法困難。在確定待比對內(nèi)容后，采取何種比對方法在翻譯作品語境下也具有特殊性。評定譯作質(zhì)量的“信、達、雅”標準，就是要求譯者翻譯時須達到與原作意思相同，同時兼具獨立的欣賞價值。前述價值由具有獨創(chuàng)性的文字體現(xiàn)，具體組成部分包括字、詞、句、標點符號、譯注、排版等多項要素，對于各要素需針對其自身特點及獨創(chuàng)性空間進行多重考量，靈活采取整體和局部的比對方法。第三，認定相似標準困難。進行譯作的實質(zhì)性相似比對過程中，“實質(zhì)性”標準衡量界限的定奪也較為困難，著作權(quán)侵權(quán)的認定正如“思想－表達”二分法等知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中的諸多界限一般，并不存在一條“非黑即白”的明確界限，而主要為依據(jù)具體情況確定的靈活的“基于客觀情況的主觀標準”。在譯作侵權(quán)的認定中，如何通過彰顯譯者獨創(chuàng)性表達的要素組合認定侵權(quán)行為是否成立，具體的“度”應(yīng)由法官在秉持著作權(quán)法保護實質(zhì)性創(chuàng)新即個性化表達的標準下，根據(jù)個案劃定界限。

四、翻譯作品著作權(quán)侵權(quán)認定的規(guī)則構(gòu)建

根據(jù)著作權(quán)侵權(quán)認定的“接觸+實質(zhì)性相似”方法，在與侵權(quán)譯作比對前，需要首先確保侵權(quán)譯者實際接觸過被侵權(quán)譯作，司法實踐中主要體現(xiàn)在被侵權(quán)方能夠提出合理的證據(jù)。在此基礎(chǔ)上進行侵權(quán)實質(zhì)性相似認定時，考慮到翻譯作品的演繹作品特質(zhì)及其獨創(chuàng)性表達與原著表達相融合的特性，從情節(jié)、語言等方面認定是否構(gòu)成實質(zhì)性相似缺乏合理性和有效性，我國法院在司法實踐中將譯作侵權(quán)實質(zhì)性相似認定的方法主要細化為“細節(jié)比對”及“具體表述比對”。具體而言，應(yīng)結(jié)合翻譯的“信、達、雅”標準，針對翻譯作品表達中不同要素的占比及其在侵權(quán)認定中的重要程度，在排除無獨創(chuàng)性表達后，分別就譯作中的個性化表達及訛舛衍奪部分進行認定。

（一）“接觸”條件的客觀化認定

“接觸”是進行譯作侵權(quán)實際認定的前提性要求，著作權(quán)法并不會限制“如有雷同，純屬巧合”的情況。陳錦川法官曾指出：“對于接觸，可以直接證據(jù)來證明，比如證明被告曾閱讀過、見到過、購買過、收到過、被告曾在原告處工作等方式接觸過原告的作品；也可以間接證據(jù)予以證明，比如原告作品在被告作品之前已通過發(fā)行、展覽、表演、放映、廣播等方式公之于眾，原告之前已對其作品辦理注冊或者登記，而注冊或者登記檔案可供公眾查閱。另外，被告不具有對被控侵權(quán)作品自行創(chuàng)作的能力、被告以不平常速度完成作品創(chuàng)作等事實也可以作為證明被告接觸原告作品的間接證據(jù)?！薄霸⒈桓孀髌访黠@近似，足可合理排除被告獨立創(chuàng)作的可能性時，可以推定被告曾接觸原告的作品?！痹谧g作侵權(quán)中認定“接觸”條件成立困難的原因在于，翻譯作品本就是基于原作而創(chuàng)作的演繹作品，不同譯者即使未相互接觸過對方就同一作品創(chuàng)作的譯作，也不可避免因演繹作品的特殊性而存在一定比率的重合。對于同一作品的不同譯作，在后出版的應(yīng)當認定為接觸過在先出版的，而對于未公開發(fā)表且無直接證據(jù)證明侵權(quán)人曾經(jīng)接觸過被侵權(quán)譯作的，也可以通過侵權(quán)人的翻譯能力高低、曾經(jīng)是否進行過翻譯工作、翻譯速度快慢以及是否存在明顯的近似等事實作為間接證據(jù)證明接觸條件的成立。知識產(chǎn)權(quán)的客體本質(zhì)上作為一種信息，具有極強的無形性及非排他性特點。信息之間的接觸不可避免，只有當接觸是出于惡意侵權(quán)的目的，才具有可歸責(zé)性。在進行譯作侵權(quán)認定時，之所以需要以接觸要件的成立為基礎(chǔ)，是因為接觸與實質(zhì)性相似的認定在譯作侵權(quán)認定中是相互佐證的。以客觀證據(jù)證明侵權(quán)人的主觀剽竊意圖及侵權(quán)行為成立，既能夠?qū)Σ划斀佑|的行為予以懲戒，又可以保障社會公眾在較為嚴格的認定標準下有權(quán)利合理接觸作品，在本質(zhì)上符合知識產(chǎn)權(quán)法在私權(quán)保障和創(chuàng)新激勵理念下的利益平衡宗旨。

（二）無獨創(chuàng)性表達的排除

針對著作權(quán)侵權(quán)行為進行實質(zhì)性相似認定時，不同國家的標準及方法有所差異，較為典型的有“整體感官”法及“抽象—過濾—比對”法。前者主要從整體認定兩作品之間是否存在整體相同，如作品的整體風(fēng)格、情節(jié)以及構(gòu)思。如果內(nèi)容基本雷同并且采取了較為一致的素材，使讀者在一般情況下無法分辨出二者的區(qū)別則認定侵權(quán)行為成立，該方法的合理性基礎(chǔ)在于其“保障作者對其受保護的表達擁有排他性的讀者市場”。后者主要是基于“思想－表達”二分法的考量，認為任何新作品的創(chuàng)作均是在前人思想、已有表達等公有領(lǐng)域資源基礎(chǔ)上進行的，而前述要素在侵權(quán)認定時不得被作為體現(xiàn)作者個性化表達的內(nèi)容，進而被過濾和排除。我國司法實踐中以“抽象—過濾—對比”法為主，在無法適用該方法進行認定時再適用整體感官法。就翻譯作品而言，采取“抽象—過濾—對比”法認定侵權(quán)具有合理性。

1. 基于原作的低獨創(chuàng)性翻譯的排除

翻譯作品本質(zhì)上是基于原作而以另一種語言表現(xiàn)的演繹作品，不同譯作間存在相似性的可能性極大，質(zhì)言之，如果譯作與原作的相似性過小或不存在相似性則應(yīng)作為演繹作品中的改編作品或新作品受到保護。因此，進行譯作侵權(quán)認定時，需要將基于原作翻譯過程中擁有較小創(chuàng)作空間的內(nèi)容予以排除，不得進行實質(zhì)性比對。此類低獨創(chuàng)性翻譯因作品類型的差異也各不相同，科學(xué)類作品較文藝類作品而言，出現(xiàn)該情況的概率較大。在司法實踐中常存在如下情況：被排除部分多體現(xiàn)為單詞、短句；對應(yīng)原作語句的語法構(gòu)造簡單；排除時并不要求完全一致，達到較大相似即可。對于該情況予以排除，在理論層面的合理性仍然是基于“思想—表達”二分法的考量，著作權(quán)法保護表達而不保護思想，在進行譯作侵權(quán)認定時，也應(yīng)當將其中包含的原作思想成分予以排除。如江山與孫晶、北京燕山出版社有限公司著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛案中法院所指出的“思想具有繼承性、聚合性和包容性的特點，人們的日常生活中各種形式的表達，都不可避免地要建立在前人的思想基礎(chǔ)之上……因限于原著的文字表達以及邏輯結(jié)構(gòu)等，譯者難以進行個性化地發(fā)揮，呈現(xiàn)出來的翻譯作品也就不會有截然不同的差別，那么出現(xiàn)本案中兩部翻譯作品在整體結(jié)構(gòu)安排、具體敘述語言等方面均基本相同的現(xiàn)象也就不難理解”，以及李秦川與中信出版集團股份有限公司著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛案中法院指出“不同譯者對同一作品所創(chuàng)作的翻譯作品在傳達原作品信息時，受原作品文義限制，必然存在相同或相似之處，該部分系原作品而非翻譯作品的獨創(chuàng)性所在”。誠然，出于鼓勵表達創(chuàng)新、維持利益平衡的著作權(quán)法基礎(chǔ)理念，基于原作的低獨創(chuàng)性翻譯不具有保護價值應(yīng)當予以排除。

2. 公共領(lǐng)域慣常翻譯表達的排除

根據(jù)翻譯行業(yè)標準化的相關(guān)規(guī)定，在翻譯其他語言的作品時，對于專業(yè)術(shù)語如地名、國名、人名以及部分詞句等存在固定標準的翻譯內(nèi)容需予排除?！皹藴史g”屬于公共領(lǐng)域資源，可以由社會公眾在創(chuàng)作時作為公開要素自由使用，而不得由任何人所獨占、專有，其正當性在于該類要素在性質(zhì)上屬于具有公共屬性的“無形共有物”，并且根據(jù)利益平衡理念社會公眾享有自由使用此類要素的權(quán)利。如百花洲文藝出版社有限責(zé)任公司訴沈岳明等著作權(quán)侵權(quán)糾紛案中，法官即指出“將‘3’改成‘三’”類改動即屬于公共領(lǐng)域的一般性表達，不得用于判定譯作侵權(quán)與否。需要注意的是，針對實踐中部分侵權(quán)者在剽竊他人譯作時，為了使他人無法發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為而故意在抄襲他人譯作后進行部分隱匿性改動，如將“古老”改為“很老”，將“次”改為“回”等替換性劣質(zhì)改譯，并想以此逃避侵權(quán)的審查，這同樣應(yīng)予排除。一方面，將此類部分予以排除，是對社會公眾自由使用公共領(lǐng)域資源權(quán)利的保障，有利于社會公眾文化事業(yè)的發(fā)展；另一方面，將錯誤劣質(zhì)改譯用于比對侵權(quán)將導(dǎo)致侵權(quán)者的剽竊行為得不到應(yīng)有懲罰，不利于打擊剽竊侵權(quán)行為。

3. 基于習(xí)慣的“共識性”翻譯的排除

不同于前述公共領(lǐng)域中的慣常表達，結(jié)合譯者翻譯習(xí)慣和讀者閱讀習(xí)慣，部分詞句雖不屬于公共領(lǐng)域，但已在行業(yè)內(nèi)部以及譯者與讀者間達成“共識”，在進行侵權(quán)比對時也應(yīng)當對此部分予以排除。需要注意的是，該類內(nèi)容在排除時，僅僅具有個案效力，不得將認定在個案中稱為“共識”的詞句過分延展至將其歸屬于公共領(lǐng)域。誠如在王昕與廣州辰龍教育科技有限公司著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛案中，法院所指出的“翻譯創(chuàng)作是文學(xué)領(lǐng)域問題，在不同語境、不同文化背景下翻譯作品是文化的傳播和融合，是一個再創(chuàng)作過程，包含了作者的智力成果。判斷辰龍公司網(wǎng)站作品是否存在抄襲王昕作品的問題，的確給法官提出了挑戰(zhàn)，但法官又不能拒絕判決。法官不是作家，但法官具備基本的人文情懷和文學(xué)素養(yǎng)。本案合議庭用較長時間認真研讀、學(xué)習(xí)咨詢了雙方當事人的作品，從以下幾個方面深入進行了比對……”在排除此類情況時，應(yīng)當以假設(shè)的一般人認知為標準，著作權(quán)法對于譯作保護的合理范圍應(yīng)當符合社會公眾的心理預(yù)期，如其他法律一般，否則將造成翻譯市場中頻繁出現(xiàn)極為混亂的情況。

4. 合理使用他人翻譯的排除

根據(jù)著作權(quán)法合理使用規(guī)則，不同譯者在創(chuàng)作翻譯作品時進行合理使用的部分，應(yīng)予排除而將剩余部分用于其后實質(zhì)相似的比對。根據(jù)《著作權(quán)法》第24條的規(guī)定，我國現(xiàn)行立法采用三步檢驗法的合理使用判定標準，而美國著作權(quán)法中的合理使用以使用作品的目的、被使用作品的性質(zhì)、使用作品的程度以及對被使用作品的影響四項要素作為審查是否屬于合理使用中“合理性”的判斷標準。在創(chuàng)作過程中，合理使用的現(xiàn)象十分常見，如撰寫論文中的引用等。就譯作而言，不同譯者在翻譯同一作品時，相互借鑒、學(xué)習(xí)是常見且正常的現(xiàn)象，因此就譯作合理使用的部分在侵權(quán)認定時同樣需要予以排除。具體而言，在進行排除時需要針對重復(fù)部分客觀判斷其是否滿足三步檢驗法的判定，如果判斷屬于侵權(quán)則應(yīng)當再判斷是否屬于前述可以被排除的其他情況，如果均不符合應(yīng)當排除的合理情況則應(yīng)作為侵權(quán)認定因素。陳來元、胡明與長江少年兒童出版社（集團）有限公司侵害著作權(quán)糾紛案中，法院在進行侵權(quán)比對時指出：“本案中，將被控侵權(quán)故事與涉案作品進行比對，二者的故事名稱、故事中人名、地名及大量表述語言相同或高度近似，已經(jīng)超過適當引用的程度?！睉?yīng)當明確，侵權(quán)與合理使用的界限是通過客觀的表現(xiàn)判斷行為人的主觀意圖，即判斷行為人是否存在切斷合法的聯(lián)系而構(gòu)建本不應(yīng)當存在的聯(lián)系。在進行完前述“抽象－過濾”后，即應(yīng)當及時予以排除，在實踐中表現(xiàn)為不得將其納入實質(zhì)性比對的范疇之內(nèi)。

（三）個性化表達的認定

在認定譯作著作權(quán)侵權(quán)、進行實質(zhì)性相似比對過程中，個性化表達的認定及比對最為關(guān)鍵。首先，從社會文化發(fā)展角度而言，個性化表達是譯者智力勞動的最重要體現(xiàn)形式，其在高度人工智能化的工業(yè)3.0時代更加凸顯出重要的著作權(quán)保護價值。人工智能時代，依靠算法生成技術(shù)已經(jīng)能夠基本實現(xiàn)不同語言作品翻譯間的“信、達”目標，但是以“雅”作為認定標準的個性化表達仍然要求受著作權(quán)法保護的譯作是由人基于腦力活動創(chuàng)作而成的。因此，保護譯作中的個性化表達部分符合社會文化發(fā)展目標。其次，從譯者權(quán)利角度而言，譯者創(chuàng)作譯作中的個性化表達是其精神、思想外在化的一種體現(xiàn)，同時譯者能夠以其譯作獲得一定的經(jīng)濟收益，這也是激勵其后續(xù)創(chuàng)作的重要來源。“作者不是上帝的啟示，而是作者的創(chuàng)作，它反映了作者的個性，作品的意義乃是由作者給定的”，將該個性化表達部分作為侵權(quán)比對的核心符合作品的獨創(chuàng)性要求。最后，從侵權(quán)行為角度而言，有學(xué)者指出“實質(zhì)性相似”維護的“作品的價值”是作品基于獨創(chuàng)性產(chǎn)生的社會價值，就譯作而言，其中的個性化表達是譯者創(chuàng)作翻譯作品中獨特價值的體現(xiàn)，因而是譯作侵權(quán)行為的最主要部分，據(jù)其認定侵權(quán)有助于法官準確、合理認定翻譯作品著作權(quán)侵權(quán)行為成立與否。具體而言應(yīng)當從以下兩方面分別進行認定。

1. 基于原作的高度個性化表達

譯者在創(chuàng)作翻譯作品時，因要符合翻譯作品“信、達、雅”的標準而整體呈現(xiàn)出譯作時，需要基于原文而創(chuàng)作。但是，由于不同國家語言文化間的差異以及譯作自身表達的需要，譯者運用其翻譯技巧和對語言文化的獨到理解，創(chuàng)作出幾乎沒有可能與他人完全相同、具有其特點的表達，前述特點由多項能夠指向譯者的表達要素組合而成。在認定侵權(quán)時，此類要素雖然是基于原作而創(chuàng)作的，卻可以作為認定侵權(quán)的重要方法，具體而言分為以下幾種情況。

第一，單詞、單句、整段。由于不同語言環(huán)境中，對于同一客觀事物采取的表達方式等方面有所不同，譯者在進行翻譯時需要基于自身對于兩方語言文化的深入理解才可以準確掌握翻譯方法。因此，對于基于原作、體現(xiàn)出作者翻譯水平的詞和單句，“如有雷同，純屬巧合”的概率幾乎不存在，甚至可以說，此類要素雖然在實際意思層面與原作一致，但表達方式的完全不同使其仍然有高度保護價值。在實際認定時，應(yīng)主要基于原作，同時采取部分對比與整體對比相結(jié)合的方法進行。源自原作翻譯而成，譯作中具有高度個性化表達特點的詞、單句如果在侵權(quán)作品中大量、頻繁、多次出現(xiàn)，則應(yīng)當認定侵權(quán)成立。此處還需注意，適量、合理引用他人優(yōu)秀翻譯并不會造成侵權(quán)，如何界定合理的“度”則可以參考三步檢驗法進行個案衡量。

第二，標點符號、段落布局。除前述具有最強個性化的文字表達，標點符號和段落布局也是體現(xiàn)出譯者創(chuàng)作過程中獨特安排的重要要素之一。由于不同語言的文化、歷史差異，不同語言環(huán)境下作者所使用標點符號的內(nèi)容、方式也各異，段落的排布也有所不同。以該要素作為侵權(quán)對比的要素時，應(yīng)當以原作為比對基礎(chǔ)進行。原因在于，單獨將該要素進行比對無法證明侵權(quán)行為的成立，單就標點符號本身而言，其性質(zhì)屬于公共領(lǐng)域，而段落的排布同樣在著作權(quán)法上不屬于可以獨立受到保護的要素。但是，在翻譯作品中，標點符號和段落的安排是譯者在創(chuàng)作翻譯作品時獨創(chuàng)性的一方面體現(xiàn)，譯者通過對作品本身、兩國語言的理解，采取更易讀者閱讀的方式進行獨特性安排，此類標點符號和段落的安排如果大量且完全一致地出現(xiàn)在他人作品中，則應(yīng)當從整體上認定構(gòu)成侵權(quán)行為。此外，還應(yīng)當以“思想－表達”二分法的基本原則進行界定，如果標點符號和段落安排僅僅屬于思想層面，無法與其他要素組合而形成表達，則不得將其作為認定要素之一。如古籍點校過程中，校對者常根據(jù)被校作品的整體內(nèi)容進行標點符號和段落布局的獨特處理方式，在著作權(quán)法上具有獨特的保護價值，因不同的標點符號和段落布局的安排，表現(xiàn)出的作品所呈現(xiàn)的閱讀效果也不盡相同。

第三，獨特處理。司法實踐中，還存在譯者翻譯作品時在整體基于原作的基礎(chǔ)之上還進行了一定能夠體現(xiàn)其個性化表達方式的處理，如注釋位置的調(diào)整、部分內(nèi)容的刪減等。同樣出于“雅”的目標追求，譯者為了增加翻譯作品的可讀性，翻譯時常會采取部分獨特的處理方式，如改變原文的注釋位置以求文章整體語序通順，將原文中的內(nèi)容基于譯者創(chuàng)作翻譯作品的整體安排進行部分刪減改動等。前述譯者進行的工作均可以體現(xiàn)譯者在翻譯時的智力勞動，在認定翻譯作品著作權(quán)侵權(quán)時，可將此類要素分別予以處理。對于獨特處理部分的增加或調(diào)整部分，因其能夠單獨體現(xiàn)譯者的安排且符合獨創(chuàng)性要件而可以獨立得到保護，在侵權(quán)認定時可以獨立進行認定。而對于獨特處理部分的刪減部分，則不得單獨認定，而應(yīng)作為輔助性認定要素，綜合譯作整體判斷侵權(quán)行為成立與否。

2. 超出原作的獨創(chuàng)性表達

雖然翻譯作品在性質(zhì)上屬于演繹作品，但如前文所述，其獨創(chuàng)性認定標準及著作權(quán)保護價值的特殊性即在于翻譯作品是由演繹部分和獨創(chuàng)部分共同組成的。演繹部分是完全基于原文的個性化表達部分，獨創(chuàng)部分則是在整體作品內(nèi)為提高譯作整體可讀效果，而具有獨創(chuàng)性的相對獨立的表達。就翻譯作品整體而言，雖不得單就該部分進行獨立保護，但在侵權(quán)認定時，由于其更能夠體現(xiàn)出譯作的獨創(chuàng)性，應(yīng)當進行單獨認定。

第一，譯注。譯注不同于前述譯者在翻譯作品時對原作中注釋的翻譯，而是譯者在翻譯過程中為方便讀者理解原作的文化歷史信息、寫作背景、創(chuàng)作意圖等不易直觀理解的部分而進行的創(chuàng)作，符合獨創(chuàng)性要件，具有獨立著作權(quán)。就該部分而言，可以說“仁者見仁、智者見智”，不同譯者創(chuàng)作完全相同譯注的概率近乎為零，在未經(jīng)許可的情況下，其他譯者在其譯作中使用他人譯注且不屬于合理使用而被侵權(quán)豁免的情況，則可以用于認定翻譯作品侵權(quán)的成立。質(zhì)言之，譯注的非法使用本質(zhì)上為完全的剽竊，該行為能夠作為認定侵權(quán)翻譯作品與被侵權(quán)翻譯作品實質(zhì)性相似的有力證據(jù)。另一方面，由于譯注是作者所創(chuàng)作的具有獨立著作權(quán)保護價值的獨創(chuàng)性表達，因此對侵權(quán)人剽竊譯注的認定更為簡單。

第二，非翻譯的獨創(chuàng)性表達。就具有完全獨創(chuàng)性的表達而言，除前述譯注外還包括在譯作的演繹部分外新增的獨創(chuàng)性表達，其是譯者為使譯作能夠完整呈現(xiàn)并具有整體層面上的閱讀價值所創(chuàng)作出的內(nèi)容。具體而言又包括以下兩種情況：其一，為使行文風(fēng)格一致而進行的大量改編；其二，基于對原作的理解而在譯作中增加的獨立的創(chuàng)作，如前言、續(xù)寫、插寫等。對于此種情況，若侵權(quán)作品中的部分內(nèi)容與被侵權(quán)譯作中的非翻譯的獨創(chuàng)性表達存在實質(zhì)性相似，則可以認定翻譯作品侵權(quán)的成立。需要注意的是，就該要素進行實質(zhì)性相似判斷時，因為無原作可供比對，在認定時僅需要將二者進行比較即可。在認定屬于實質(zhì)性相似的情況下，還需要結(jié)合前述其他要素予以綜合認定。就當前司法實踐情況而言，對他人譯作進行“中翻中”以及將多版本譯作進行拼湊、摘用兩類侵權(quán)行為較為常見。若屬于后一種情況，且在拼湊時僅剽竊了他人非翻譯的獨創(chuàng)性表達部分，則也應(yīng)當認定其對他人的翻譯作品整體構(gòu)成侵權(quán)。盡管該部分從性質(zhì)而言具有完全的獨創(chuàng)性且擁有獨立著作權(quán)，但其是包含在翻譯作品整體中受到一體保護的，因此在實踐中并不得作為獨立部分進行保護。

（四）訛舛衍奪的認定

訛傳衍奪是古籍典校過程中使用的專業(yè)術(shù)語，是指文字中出現(xiàn)的錯誤、紕漏，該概念在譯作侵權(quán)認定中具有重要借鑒意義?！坝灐焙汀扳丁币鉃殄e誤、差違；“衍”又可稱為“衍文、衍字”，意為古書抄寫、刊印中誤增的字；“奪”又可稱為“奪文、脫文”，意為古書抄寫、刊印中誤漏的字。在翻譯作品著作權(quán)侵權(quán)認定的過程中，除前述“抽象－過濾”的無獨創(chuàng)性表達排除環(huán)節(jié)及“比對”中的個性化表達認定環(huán)節(jié)后，還存在“比對”的另一環(huán)節(jié)，即從逆向角度證明侵權(quán)行為的成立。譯者在從事翻譯活動時，不可避免地會出現(xiàn)部分紕漏，如語病、漏字漏句、偏離本意等錯誤，此類要素在實踐中與翻譯作品中的其他要素共同體現(xiàn)譯者的獨創(chuàng)性表達。單獨判斷此類要素并不具有獨特的著作權(quán)保護價值，但其在認定翻譯作品著作權(quán)侵權(quán)時卻具有十分重要的意義。具體到翻譯作品語境下，訛舛衍奪是指譯者在進行翻譯中，因為疏忽大意而產(chǎn)生的偶發(fā)性錯誤性翻譯。具體又分為兩類：第一，因?qū)μ囟ǚg方式的不了解而對未就唯一對應(yīng)翻譯方法的詞語進行錯誤翻譯；第二，單純因自身疏忽而產(chǎn)生的語病性紕漏。在認定侵權(quán)行為成立與否時，若侵權(quán)譯作中包含于他人譯作中的錯漏衍奪，則可以以此作為認定侵權(quán)的重要依據(jù)。需要注意的是，前一種情況需要基于原作進行比對，如果針對原作的某一表達根據(jù)譯者的一般認識，產(chǎn)生錯誤翻譯是較為常見的情況，不應(yīng)當苛求他人就同一內(nèi)容不會產(chǎn)生錯誤翻譯，則此時不得直接以此認定侵權(quán)，而應(yīng)當基于原作進行充分考量，在被侵權(quán)譯者產(chǎn)生的錯誤為非典型錯誤時，可以認定其是組成其獨創(chuàng)性表達的部分。就后一種情況而言，則無需基于原作進行比對，因為其從性質(zhì)上而言獨創(chuàng)性更高，且在證明侵權(quán)行為成立時有助于作為重要證據(jù)加以應(yīng)用。如果同樣的多處非典型錯誤在侵權(quán)譯作中重復(fù)出現(xiàn)，則可以認為其構(gòu)成剽竊。

五、結(jié)語

翻譯作品著作權(quán)侵權(quán)認定是司法實踐中較為重要的問題。著作權(quán)法的重要作用即提供激勵手段促進創(chuàng)造性作品的產(chǎn)生，同時促進表達多樣性，從而繁榮社會公眾的文化生活。滿足獨創(chuàng)性是作品受著作權(quán)法保護的關(guān)鍵，獨創(chuàng)性要件判定的根本在于作者的個性化表達。作為演繹作品的翻譯作品而言同樣不例外，基于翻譯的創(chuàng)作特性而體現(xiàn)出的作者個性化表達是受到著作權(quán)保護的基礎(chǔ)。在遇到翻譯作品剽竊侵權(quán)情況時，由于原被告翻譯作品與原作需要滿足接觸要件，因此在形式和實質(zhì)上存在相似之處在所難免。為此，在判斷侵權(quán)時，需要首先結(jié)合翻譯領(lǐng)域特性考慮翻譯作品侵權(quán)認定中的基本原則進行篩查，將屬于因翻譯行業(yè)特點而產(chǎn)生的非侵權(quán)性相似予以排除，在需要進行侵權(quán)比對時，通過具體侵權(quán)比對規(guī)則進行認定，判斷涉侵權(quán)作品是否已從形式意義上的實質(zhì)性相似變?yōu)橹鳈?quán)侵權(quán)意義上的實質(zhì)性相似，從而精準判定翻譯作品的著作權(quán)侵權(quán)。

Research on Determination of Copyright Infringement in Translated Works

Abstract： Translation serves as a crucial avenue for cross-cultural communication， with translated works reflecting the intellectual labor of translators. By nature， translations are derivative works protected by copyright law， possessing unique criteria for originality determination and value for copyright protection. Copyright infringement of translated works arises from the significant market demand for original works and the improper appropriation by subsequent translators. With the iteration of translation technology， instances of infringement become increasingly covert， particularly evident in the realm of “public domain books”. Considering the characteristics of translated works， the determination of copyright infringement necessitates adherence to industry standards， safeguarding innovative translation expressions， and accommodating the development of translation technology as guiding principles. When specifically identifying infringement of translated works， it is essential to first establish the condition of “contact” and then exclude non-original generic or customary expressions. Furthermore， judgment should be passed on whether subsequent translators have employed personalized expressions and rectified errors and omissions， thereby achieving precise determination of copyright infringement in translated works， safeguarding the rights of translators， and ensuring the overall goal of promoting innovation and development in the field of translation.

Keywords： Translated Works; Faithfulness， Expressiveness， and Elegance; Copyright Infringement; Contact Plus Substantial Similarity; Originality

基金項目：本文系2017年國家社會科學(xué)基金重大項目“創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略下知識產(chǎn)權(quán)公共領(lǐng)域問題研究”（項目批準號：17ZDA139）的階段性成果。

作者簡介：劉皓陽，北京大學(xué)法學(xué)院博士研究生。