中古杖刑：作為正刑的確立與變遷

摘 要：中原農(nóng)耕地區(qū)與北方游牧社會(huì)各自獨(dú)立發(fā)展出了鞭、杖（笞）刑。在農(nóng)耕地區(qū)，它們是淵源于“族內(nèi)制裁”的次刑，與出自“族外制裁”的正刑（“舊五刑”）有根本性區(qū)別。漢文帝的刑制改革并非這類刑罰日后成為“新五刑”組成部分的主要原因，鞭、杖刑成為正刑，是北魏孝文帝漢化改革的成果。孝文帝以《尚書(shū)》等儒家經(jīng)典為藍(lán)本建構(gòu)本朝的五刑體系，但又完全不拘泥于經(jīng)典文本，而是對(duì)農(nóng)、牧兩種文化資源進(jìn)行了取舍與融合。以鞭、杖作為“五刑”中的兩種刑罰，是農(nóng)耕與游牧兩種文化的結(jié)合，最大限度地減少了法制變革的阻力，反映了中國(guó)文化由多元凝聚為一體的趨勢(shì)。

關(guān)鍵詞：杖刑；孝文帝；漢化；游牧文化

中圖分類號(hào)：K239，K24 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1006-0766（2025）01-0157-16

作者簡(jiǎn)介：張春海，南京大學(xué)法學(xué)院教授（南京 210093）

基金項(xiàng)目：教育部哲學(xué)社會(huì)科學(xué)研究后期資助項(xiàng)目“唐代法制生成與變遷問(wèn)題研究”（22JHQ075）

隨著學(xué)術(shù)的深入發(fā)展，草原游牧文化在中國(guó)歷史上的作用越來(lái)越受到重視。在具體研究中，學(xué)者多聚焦于十六國(guó)北朝、五代十國(guó)、遼、金、西夏、元、清時(shí)期，在揭示了一些不同于以往的面相，使中國(guó)歷史與文化斷裂性的一面得以顯現(xiàn)的同時(shí)，農(nóng)耕、游牧兩種文化的融合及由此而來(lái)的文化連續(xù)性，卻在一定程度上被有意無(wú)意地忽視了。從更長(zhǎng)的歷史時(shí)段看，草原文化雖隨著北方游牧族群一浪又一浪的征服不斷進(jìn)入華夏核心區(qū)，但中國(guó)面積的廣袤、華夏族群在人口數(shù)量上的絕對(duì)優(yōu)勢(shì)、由地理與氣候條件決定的農(nóng)耕生產(chǎn)方式，最終使這些群體及其文化不斷漢化，^①包括法制在內(nèi)的中古時(shí)期的文化，呈現(xiàn)由多元凝聚為一體的態(tài)勢(shì)。本文以中古時(shí)期的杖刑為切入點(diǎn)，^②探究?jī)煞N文化間的互動(dòng)關(guān)系。^③

一、作為次刑的早期杖刑

唐人認(rèn)為，本朝杖刑起源于上古鞭刑：“《書(shū)》云：‘鞭作官刑?！q今之杖刑者也，……源其濫觴，所從來(lái)遠(yuǎn)矣。”^④據(jù)《尚書(shū)·舜典》：“象以典刑，流宥五刑，鞭作官刑，撲作教刑，金作贖刑?！?sup>⑤鞭、笞、杖是三種作用與功能有異，但外形與原理相似的懲罰手段。秦代以降，鞭與撲就被認(rèn)為作用與功能相同或相近。《漢書(shū)·刑法志》稱：“鞭撲不可弛于家。”《漢書(shū)》卷23，北京：中華書(shū)局，1964年，第1091頁(yè)。孔穎達(dá)亦云：“又《大射》、《鄉(xiāng)射》皆云司馬搢撲，則撲亦官刑，惟言‘作教刑’者，官刑鞭、撲俱用，教刑惟撲而已，故屬撲于教，其實(shí)官刑亦當(dāng)用撲，蓋重者鞭之，輕者撻之?！笨追f達(dá)等：《尚書(shū)正義》（儒藏版），第81頁(yè)。趙曉耕講，杖的“功能在隋以前與笞、鞭刑存在著很大程度的交叉混合”。趙曉耕等：《中國(guó)古代酷刑的演變及其原因》，趙秉志主編：《酷刑遏制論》，北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2003年，第58頁(yè)。甚有理?yè)?jù)。

孔穎達(dá)又云：“此有鞭刑，則用鞭久矣?！辈⒁浴吨芏Y》《左傳》中的記載為例?？追f達(dá)等：《尚書(shū)正義》（儒藏版），第81頁(yè)。西周時(shí)期存在鞭刑已得到出土金文的證實(shí)，霸姬盤、匜及散氏盤等均載有鞭刑。散氏盤銘文曰：“我既付散氏田器，有爽，實(shí)余有散氏心賊，則鞭千罰千，傳棄之。余有爽變，鞭千罰千。”王沛：《西周法律金文資料輯考》上，中國(guó)政法大學(xué)法律古籍整理研究所編：《中國(guó)古代法律文獻(xiàn)研究》第7輯，北京：社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2013年，第43頁(yè)。雷安軍認(rèn)為：“這里的‘鞭千’相當(dāng)于五刑中的一種刑，‘罰千’則應(yīng)屬于五罰之一種。”雷安軍：《新出土金文所見(jiàn)西周罰金刑研究》，《中國(guó)法學(xué)》2020年第2期。值得商榷。鄭玄注《堯典》云：“正刑五，加之流、宥、鞭、撲、贖刑，此之謂九刑者?！辟Z公彥：《周禮注疏》上（儒藏版），北京：北京大學(xué)出版社，1999年，第944頁(yè)。韋昭亦曰：“（九刑）謂正刑五，及流、贖、鞭、撲也?！薄稘h書(shū)》卷23，第1095頁(yè)。鞭、撲為五刑之外、九刑之內(nèi)的刑罰。

五刑以殘害肢體的肉刑為主，與流、贖、鞭、撲等“四刑”有根本性差異：肉刑的本質(zhì)在于放逐——將罪人驅(qū)逐于共同體之外?！抖Y記·王制》：“刑人于市，與眾棄之。是故公家不畜刑人，大夫弗養(yǎng)，士遇之涂，弗與言也。屏之四方，唯其所之，不及以政，亦弗故生也。”孔穎達(dá)：《禮記正義》（儒藏版），北京：北京大學(xué)出版社，2016年，第359頁(yè)。滋賀秀三在分析五刑的起源時(shí)講：“放逐刑、肉刑，原來(lái)都具有相同的目的?？梢哉f(shuō)，把為惡者驅(qū)逐出社會(huì)之外，這是中國(guó)刑罰的起源。”他還指出，“如果把《禮記·王制》的說(shuō)法看作是流傳下來(lái)的更古時(shí)代的社會(huì)實(shí)況，也許不勉強(qiáng)吧，……與死刑一樣，肉刑所追求的目的，在本質(zhì)上與放逐是相同的”，乃“市民權(quán)被終身剝奪的象征”。滋賀秀三：《中國(guó)上古刑罰考——以盟誓為線索》，劉俊文主編：《日本學(xué)者研究中國(guó)史論著選譯》第八卷《法律制度》，姚榮濤、徐世虹譯，北京：中華書(shū)局，1993年，第18、17頁(yè)。直到秦及漢初，肉刑的放逐刑色彩仍重，這從隱官制度可以得到印證。曹旅寧指出，“處‘隱官’的前提是受肉刑后形體不全者”，“隱官由于曾受肉刑，雖然獲得平反或立功仍然不能重返社會(huì)”。曹旅寧：《秦律新探》，北京：中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，2002年，第238-239、243頁(yè)。

小島祐馬認(rèn)為，五刑起源于“族外制裁”，這和鞭撲在性質(zhì)上不同。小島祐馬『古代中國(guó)研究』、平凡社、1968年、97頁(yè)。也就是說(shuō)，鞭撲起源于“族內(nèi)制裁”。這導(dǎo)致了它們?cè)诠δ苌系牟町?。如果說(shuō)五刑的本質(zhì)是放逐，功能在于終身剝奪“市民權(quán)”的話，那么被處以笞、杖、鞭者仍保留了共同體成員的資格，留于共同體之內(nèi)。社會(huì)與族群的演變，會(huì)使共同體發(fā)生多層次的變化，大則隨著一統(tǒng)王朝的建立而擴(kuò)展于“天下”，小則濃縮于個(gè)體家庭。鞭、笞、杖“在功能上都是以教化為主要目的”。趙曉耕等：《中國(guó)古代酷刑的演變及其原因》，趙秉志主編：《酷刑遏制論》，第58頁(yè)。這其實(shí)就是歷史早期刑與禮的區(qū)別：“禮者，即規(guī)律本族之法也”；范忠信選編：《梁?jiǎn)⒊▽W(xué)文集》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2004年，第126頁(yè)。相反，“刑之始，蓋所以待異族”。呂思勉：《先秦史》，上海：上海古籍出版社，1982年，第425頁(yè)。作為“刑”，五刑適用于異族；而鞭、笞、杖則屬于“禮”的范疇，適用于本族。

這在秦及漢初的法律中仍有體現(xiàn)?！抖曷闪睢芬?guī)定：“妻悍而夫毆笞之，非以兵刃也，雖傷之，毋罪?！庇忠?guī)定：“父母毆笞子及奴婢，子及奴婢以毆笞辜死，令贖死?！迸砗频戎骶帲骸抖曷闪钆c奏讞書(shū)——張家山二四七號(hào)漢墓出土法律文獻(xiàn)釋讀》，上海：上海古籍出版社，2007年，第103、106頁(yè)。這是對(duì)個(gè)體家庭內(nèi)家長(zhǎng)施行教刑權(quán)的承認(rèn)。仁井田陞指出，“在中國(guó)古代，……對(duì)于家內(nèi)部的支配，國(guó)家在相當(dāng)程度上委托給了家”，“二者（國(guó)家法與家長(zhǎng)行使的家刑罰權(quán)）立于共同的基礎(chǔ)之上”。仁井田陞『增補(bǔ)中國(guó)法制史研究』第二部『刑法』、東京大學(xué)出版會(huì)、1981年、17-18頁(yè)。

再看超出個(gè)體家庭，從其論述看，仁井田陞所說(shuō)的“家”，顯然指?jìng)€(gè)體家庭。在更大共同體場(chǎng)合的情形?！吨芏Y》言司市曰：“凡市入，則胥執(zhí)鞭度守門，……市刑，小刑憲罰，中刑徇罰，大刑撲罰?！辟Z公彥：《周禮注疏》上（儒藏版），第370-373頁(yè)。有學(xué)者指出，這些處罰手段，“有點(diǎn)類似于行政處罰”，李宜霞：《杖刑源流論考》，《湖南科技大學(xué)學(xué)報(bào)》2005年第6期。目的其實(shí)仍是“教”。這種“教刑”同樣施行于官府。秦簡(jiǎn)《法律答問(wèn)》：“工盜以出，臧（贓）不盈一錢，其曹人當(dāng)治（笞）不當(dāng)？不當(dāng)治（笞）?！彼⒌厍啬怪窈?jiǎn)整理小組編：《睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)》，北京：文物出版社，1990年，第97頁(yè)。《漢書(shū)·尹翁歸傳》：“責(zé)以員程，不得取代。不中程，輒笞督?！薄稘h書(shū)》卷76，第3208頁(yè)。所謂“官刑”在相當(dāng)程度上可視為行用于“官”之場(chǎng)域的“教刑”。

由官刑與教刑，又衍生出刑訊的功能。如秦簡(jiǎn)《封診式·治獄》：“治獄，能以書(shū)從跡其言，毋治（笞）諒（掠）而得人請(qǐng)（情）為上；治（笞）諒（掠）為下，有恐為敗?！眳⒁?jiàn)睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)整理小組編：《睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)》，第147頁(yè)。限于論題與主旨，我們就不再詳細(xì)論述了。總的來(lái)看，由來(lái)源、定位、目的、功能、施行范圍與場(chǎng)域等因素所決定，鞭、笞、杖是次刑而非正刑，與作為正刑的五刑有重大差別。

二、農(nóng)、牧互動(dòng)下杖刑的正刑化

（一）漢文帝刑制改革意義的有限性

鞭、杖之刑由次刑入為正刑，始于北魏，這已是學(xué)界共識(shí)。程樹(shù)德考證說(shuō)：“是后魏刑名，以流徒次死刑之下，又以鞭杖次流徒之下，……周齊刑制，大抵本后魏之制而增損之，則后魏刑名為死流徒鞭杖，益無(wú)可疑云。”參見(jiàn)程樹(shù)德：《九朝律考》，北京：中華書(shū)局，2003年，第355頁(yè)。漢文帝十三年（前167）的刑制改革，《漢書(shū)·刑法志》載：“當(dāng)黥者，髡鉗為城旦舂；當(dāng)劓者，笞三百；當(dāng)斬左止者，笞五百；當(dāng)斬右止，及殺人先自告，及吏坐受賕枉法，守縣官財(cái)物而即盜之，已論命復(fù)有籍笞罪者，皆棄市?！眳⒁?jiàn)《漢書(shū)》卷23，第1099頁(yè)。被普遍認(rèn)為是這種轉(zhuǎn)折的關(guān)鍵。經(jīng)此，在刑罰體系中居于主體地位的肉刑全面退卻，為笞刑與自由刑取代，“成為后世將笞刑和杖刑隨同死刑、流刑、徒刑一道，組成五刑體系的原因”。仁井田陞『增補(bǔ)中國(guó)法制史研究』第二部『刑法』、87頁(yè)。問(wèn)題是，在魏晉南北朝時(shí)期，笞刑如何發(fā)展成作為正刑的鞭、杖刑，至今未見(jiàn)有說(shuō)服力的解釋。

有學(xué)者試圖從另外的角度論證這一命題?！抖曷闪睢芬?guī)定：“有罪當(dāng)耐，其法不名耐者，……隸臣妾及收人有耐罪，系城旦舂六歲，……其有贖罪以下，及老小不當(dāng)刑、刑盡者，皆笞百?！迸砗频戎骶帲骸抖曷闪钆c奏讞書(shū)——張家山二四七號(hào)漢墓出土法律文獻(xiàn)釋讀》，第127頁(yè)。宋潔注意到了以笞代刑的現(xiàn)象，認(rèn)為：“‘笞’在一般情形下，的確是作為一種懲戒方式，不入五刑。但在某一些情況下，其性質(zhì)就發(fā)生了變化，……明顯是作為替代刑出現(xiàn)。這正與‘贖刑’的性質(zhì)相似?！彼螡崳骸丁熬呶逍獭笨肌孀C漢文帝易刑之前存在兩個(gè)“五刑”系統(tǒng)》，《中國(guó)史研究》2014年第2期。把秦代之前的鞭笞刑稱為“懲戒手段”這種說(shuō)法大概受到了滋賀秀三的影響。他說(shuō)：“在（中國(guó)）上古刑罰中，還有鞭撲和贖刑，但是，與其把鞭撲稱為刑罰，倒不如說(shuō)它是一種懲戒性的制裁手段?！眳⒁?jiàn)滋賀秀三：《中國(guó)上古刑罰考——以盟誓為線索》，劉俊文主編：《日本學(xué)者研究中國(guó)史論著選譯》第八卷《法律制度》，第11頁(yè)。不確切，同時(shí)他也夸大了笞刑在秦代作為正刑之“替代刑”的意義——“‘笞’在秦朝已經(jīng)作為‘替代刑’存在，而并非僅僅是一種懲戒手段。文帝肉刑改革正是循此思路。而這種改革是以‘老小不當(dāng)刑、刑盡者，皆笞百’為開(kāi)端，經(jīng)歷了以笞代刑→以笞代腐→以笞代劓、以笞代斬左止這樣一個(gè)從局部到整體、從特殊到一般的過(guò)程，最終完成了‘易刑’”。宋潔：《“具五刑”考——兼證漢文帝易刑之前存在兩個(gè)“五刑”系統(tǒng)》，《中國(guó)史研究》2014年第2期。

陶安認(rèn)為，秦代的刑罰有死刑、肉刑與耐刑、笞刑（痛苦刑）、徒刑、流刑、貲刑與贖刑、奪爵與廢等七種。陶安あんど『秦漢刑罰體系の研究』、創(chuàng)文社、2009年、5-6頁(yè)。李宜霞講：“無(wú)論是文獻(xiàn)資料還是地下出土的考古資料均表明，在秦國(guó)以至秦朝，笞刑既是法定刑罰，還是法定的刑訊手段?！崩钜讼迹骸墩刃淘戳髡摽肌?，《湖南科技大學(xué)學(xué)報(bào)》2005年第6期?！胺ǘㄐ塘P”的定性無(wú)誤，但這種法定刑在性質(zhì)上屬于次刑。因此，在對(duì)待特殊犯罪、特殊人群、特定情勢(shì)時(shí)，可以此次刑代替原本的正刑，就如在上古時(shí)代可于特定情形下以流、贖替代五刑一樣。秦律中，這類規(guī)定所在多有，如“諸吏以縣官事笞城旦舂、鬼薪白粲，以辜死，令贖死”；“吏、民有罪當(dāng)笞，謁罰金一兩以當(dāng)笞者，許之”；“鬼薪白粲有耐罪到完城旦舂罪，黥以為城旦舂；其有贖罪以下，笞百”等。彭浩等主編：《二年律令與奏讞書(shū)——張家山二四七號(hào)漢墓出土法律文獻(xiàn)釋讀》，第109、125、141頁(yè)。

韓樹(shù)峰也觀察到了這一現(xiàn)象，他說(shuō)：“城旦舂、鬼薪白粲等重罪犯再犯輕罪，被判贖刑中的獨(dú)立贖刑，但由于他們沒(méi)有自己的財(cái)產(chǎn)，無(wú)法繳納贖金，政府只能規(guī)定以笞刑來(lái)代替贖刑。”韓樹(shù)峰：《漢魏法律與社會(huì)》，北京：社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2011年，第29-30頁(yè)。前引宋潔之說(shuō)便受到了他的影響。張建國(guó)同樣注意到了以笞代贖的現(xiàn)象，參見(jiàn)張建國(guó)：《論西漢初期的贖》，《政法論壇》2002年第2期。韓樹(shù)峰在研究漢代的“徒刑結(jié)構(gòu)”時(shí)，對(duì)漢文帝的改革給予高度評(píng)價(jià)，同時(shí)也指出了其問(wèn)題所在——“肉刑的廢除，卻使原來(lái)由第二等級(jí)通過(guò)加刑向死刑的合理升級(jí)出現(xiàn)了斷檔，……到西漢末年，死罪之下為徙刑而不再是徒刑，……（這）是由徒刑→死刑向流刑→死刑轉(zhuǎn)變的萌芽，……這為隋唐時(shí)期死、流、徒、笞、杖五刑制度的最終確立做了最早的鋪墊”。韓樹(shù)峰：《漢魏法律與社會(huì)》，第75、76頁(yè)。他雖未直接研究笞、杖作為正刑確立的過(guò)程，但顯然認(rèn)為文帝改革后的笞刑是隋唐“新五刑”中笞、杖刑的源頭。

文帝刑制改革，使笞刑由“法定次刑”升格為“法定主刑”，和從前作為教刑、官刑的鞭杖刑已相當(dāng)不同。但如仁井田陞所指出的那樣，“在中國(guó)，笞刑被重用，始于文帝時(shí)期”，可“由于對(duì)適用笞刑的經(jīng)驗(yàn)不足，考慮也不周全，因而失敗”。仁井田陞『增補(bǔ)中國(guó)法制史研究』第二部『刑法』、87頁(yè)。這主要表現(xiàn)在，笞刑實(shí)際成了比肉刑還要?dú)埧岬男塘P，在實(shí)踐中逐漸不被使用。濱口重國(guó)『秦漢隋唐史の研究』上巻、東京大學(xué)出版會(huì)、1980年、632頁(yè)。

在后文所論北魏孝文帝制定漢化的五刑時(shí)，去西漢已達(dá)幾百年之久，不惟社會(huì)情勢(shì)、文化狀況、族群構(gòu)成發(fā)生了重大變化，相關(guān)記憶也早已模糊，只有歷史文本中的只言片語(yǔ)，難讓人有實(shí)感及認(rèn)同可言，再加上游牧族群長(zhǎng)期的統(tǒng)治及其文化的介入，在制度與文化上存在斷裂是沒(méi)有疑問(wèn)的，兩者之間不易存在自然連續(xù)的制度變遷過(guò)程。冨谷至便提出以下疑問(wèn)：“秦漢時(shí)期笞、杖確實(shí)作為制裁手段存在過(guò)，但它們是否就與唐代的笞杖刑存在直接聯(lián)系？”冨谷至「笞杖の變遷——漢の督笞から唐の笞杖刑」、『東方學(xué)報(bào)』第85輯、2010年、78-79頁(yè)?！靶挛逍獭斌w系中作為兩種獨(dú)立刑罰的笞刑與杖刑，與秦漢魏晉南朝一系的刑罰無(wú)關(guān)，而是來(lái)自北魏，但鞭杖刑又是如何在北魏實(shí)現(xiàn)了“正刑化”的呢？他未作解答。

（二）孝文帝改革使鞭、杖正刑化

從天興元年（398）開(kāi)始，北魏先后多次立法。天興元年十一月，道武帝“既定中原，患前代刑網(wǎng)峻密，乃命三公郎王德除其法之酷切于民者，約定科令，大崇簡(jiǎn)易”?！段簳?shū)》卷111，北京：中華書(shū)局，1974年，第2873頁(yè)。樓勁認(rèn)為：“道武帝所患的‘刑網(wǎng)峻密’，一方面是指拓跋部以往每以軍令從事的嚴(yán)刑峻法，另一方面也是指華夏法律系統(tǒng)相較于北族的繁多細(xì)密?！睒莿牛骸侗蔽禾炫d“律令”的性質(zhì)和形態(tài)》，《文史哲》2013年第2期。也就是說(shuō)，其時(shí)已經(jīng)開(kāi)始了法制領(lǐng)域從多元凝聚為一體的過(guò)程。不過(guò)，從具體的歷史場(chǎng)景看，我們認(rèn)為，所謂“前代”當(dāng)指與北魏有直接先后相繼關(guān)系的前趙、后趙、前燕、后燕、前秦、后秦等“五胡”政權(quán)。史載，法律嚴(yán)苛、“威刑日濫”《晉書(shū)》卷106，北京：中華書(shū)局，1974年，第2778頁(yè)。是十六國(guó)法制的主要特點(diǎn)，關(guān)于此，可參見(jiàn)陶廣峰：《十六國(guó)法制抉微》，《法學(xué)研究》2008年第1期。所謂“天興律令”應(yīng)是對(duì)以往各種形式法律的整理與精簡(jiǎn)，樓勁認(rèn)為：“天興《律》、《令》很可能均為科條詔令集，并不具有制定法形態(tài)，其《律》當(dāng)是取漢‘旁章’之體以為‘正律’，《令》則補(bǔ)充《律》文和規(guī)范各項(xiàng)制度?！眳⒁?jiàn)樓勁：《北魏天興“律令”的性質(zhì)和形態(tài)》，《文史哲》2013年第2期。內(nèi)容當(dāng)以胡漢融合為特點(diǎn)，游牧族群法因素應(yīng)占有重要地位。鄧奕琦發(fā)現(xiàn)，如檢索北魏前期案例，看不到遵循“準(zhǔn)五服以制罪”的痕跡，他認(rèn)為這是“因?yàn)樘炫d律可能在內(nèi)容、形式上效納漢魏律”。參見(jiàn)鄧奕琦：《北朝法制考述》，楊一凡主編：《中國(guó)法制史考證》甲編第三卷，北京：中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，2003年，第436頁(yè)。本文則認(rèn)為，這主要是受游牧族群法影響所致。

神四年（431）十月“（太武帝）詔司徒崔浩改定律令”。《魏書(shū)》卷4上，第79頁(yè)。其立法成果則如《魏書(shū)·刑罰志》所言：“除五歲四歲刑，增一年刑。分大辟為二科死，斬死，入絞。關(guān)于此句的理解，學(xué)界存在不同看法，可參見(jiàn)周東平主編：《〈魏書(shū)·刑罰志〉譯注》，北京：人民出版社，2023年，第49-53頁(yè)。大逆不道腰斬，誅其同籍，年十四已下腐刑，女子沒(méi)縣官。害其親者轘之。為蠱毒者，男女皆斬，而焚其家。巫蠱者，負(fù)羖羊抱犬沉諸淵。當(dāng)刑者贖，貧則加鞭二百?！薄段簳?shū)》卷111，第1921頁(yè)。胡漢融合的色彩甚濃。對(duì)“負(fù)羖羊抱犬沉諸淵”之刑，冨谷至便認(rèn)為，這是具有濃厚的體現(xiàn)異民族巫術(shù)與宗教性的處刑方式，為漢民族所無(wú)。冨谷至編『東アジアの死刑』、京都大學(xué)學(xué)術(shù)出版會(huì)、2008年、32-33頁(yè)。樓勁則認(rèn)為它“更可直接歸為部落習(xí)慣法”，而“這類習(xí)慣法在天興律中自當(dāng)更多”。樓勁：《北魏天興“律令”的性質(zhì)和形態(tài)》，《文史哲》2013年第2期。

關(guān)于神四年律，《唐六典·尚書(shū)刑部》記載，“凡三百九十條，門房誅四條，大辟一百四十條，五刑二百三十一條”?！短屏洹肪?，陳仲夫點(diǎn)校，北京：中華書(shū)局，1992年，第182頁(yè)。北魏的刑罰體系正式建立了起來(lái)——由死刑、徒刑（“五刑”之“五”當(dāng)為衍文）和門房誅三種組成。這種狀況一直持續(xù)到了孝文帝前期，《魏書(shū)·刑罰志》：“正平元年，詔曰：‘刑網(wǎng)大密，犯者更眾，朕甚愍之。其詳案律令，務(wù)求厥中，有不便于民者增損之?！谑怯窝排c中書(shū)侍郎胡方回等改定律制，……凡三百九十一條。門誅四，大辟一百四十五，刑二百二十一條。有司雖增損條章，猶未能闡明刑典。”太安四年（458），“又增律七十九章，門房之誅十有三，大辟三十五，刑六十二”。太和三年（479），“詔中書(shū)令高閭集中秘官等修改舊文，隨例增減。又敕群官，參議厥衷，經(jīng)御刊定。五年冬訖，凡八百三十二章，門房之誅十有六，大辟之罪二百三十五，刑三百七十七”。參見(jiàn)《魏書(shū)》卷111，第2875-2877頁(yè)。到太和十五年制律時(shí)才發(fā)生了改變。

沈家本《后魏刑制按語(yǔ)》：“后魏門房之誅最嚴(yán)，為歷代所無(wú)?！鄙蚣冶荆骸稓v代刑法考》，北京：中華書(shū)局，1985年，第37頁(yè)。既然“為歷代所無(wú)”，很可能亦非源自中原，而是來(lái)自北亞草原。韓國(guó)磐指出：“北魏的族誅、門房之誅皆載于律，此則有別于魏晉，而有秦漢及其本族的部落遺風(fēng)。”韓國(guó)磐：《中國(guó)古代法制史研究》，北京：人民出版社，1993年，第274-275頁(yè)。所謂秦漢之制，很可能是崔浩等人主持制律時(shí)，以華夏話語(yǔ)對(duì)游牧族群法進(jìn)行的包裝。

太和十五至十六年制律是孝文帝全面漢化改革的一環(huán)，這既是現(xiàn)實(shí)政治的需要及文化認(rèn)同使然，也有他個(gè)人文化素養(yǎng)上的根基。有學(xué)者指出：孝文帝“尤精于儒家經(jīng)典”，其改革“自始至終都堅(jiān)持以儒家學(xué)說(shuō)作為理論準(zhǔn)則，儒家經(jīng)典、歷史經(jīng)驗(yàn)和現(xiàn)實(shí)狀況的有機(jī)結(jié)合，成為孝文帝改革思想的基本來(lái)源”。張金龍：《儒家經(jīng)典：北魏孝文帝思想的理論源泉》，《東岳論叢》2011年第1期?！渡袝?shū)》《周禮》等儒家經(jīng)典在其中起了非常重要的作用。史料對(duì)此多有記載，張金龍亦作過(guò)詳細(xì)分析，不贅。

高明士指出，《尚書(shū)》內(nèi)含世界最古的刑法，其中尤以《舜典》為最，“《舜典》《大禹謨》除規(guī)范原心定罪、五刑、過(guò)誤、疑罪等刑法原則以外，更強(qiáng)調(diào)禮教（五常之教）及慎刑，……成為后代立法制刑的基本法理”。高明士：《〈尚書(shū)〉的刑制規(guī)范及其影響——中華法系基礎(chǔ)法理的祖型》，《荊楚法學(xué)》2021年第2期。宣武帝時(shí)，任城王元澄上表云：“先帝未常不以《書(shū)典》在懷，《禮經(jīng)》為事，周旋之則，不輟于時(shí)?！薄段簳?shū)》卷19中，第471頁(yè)。孝文帝對(duì)《尚書(shū)》是熟悉的。

基于這些事實(shí)，我們不難推測(cè)，在親自制定律條時(shí)，以《尚書(shū)》為首的儒家經(jīng)典中的“五刑”觀念自然會(huì)作用于孝文帝的大腦，成為他參考的模本。冨谷至指出“條文的非適用性”，是《唐律》和漢律的重大不同，原因之一在于“律的經(jīng)書(shū)化”，作為異民族王朝之北魏統(tǒng)治的五到六世紀(jì)特別是北魏后期，是律在性質(zhì)上發(fā)生這種變化的轉(zhuǎn)折期。冨谷至「漢律から唐律へ——裁判規(guī)範(fàn)と行爲(wèi)規(guī)範(fàn)」、『東方學(xué)報(bào)』第88輯、2013年、15-72頁(yè)。本文認(rèn)為，這個(gè)轉(zhuǎn)折點(diǎn)可進(jìn)一步凝縮到太和十六年律，五刑制度的正式確立是其表現(xiàn)之一。

然而，漢化改革亦面臨重重阻力，對(duì)“企圖將兩種不同文化混合后的形態(tài)，作一次徹底調(diào)整與重組的孝文帝來(lái)說(shuō)，的確是種有形的阻礙”。逯耀東：《從平城到洛陽(yáng)：拓跋魏文化轉(zhuǎn)變的歷程》，北京：中華書(shū)局，2006年，第129頁(yè)。廢除西郊祭天，改行南郊祭天就是如此?！俺水愖逋醭?，南郊祭天歷二千年一直是漢族王朝國(guó)家祭典中最核心的一環(huán)。以南郊為中心，配合上北郊祭地、太廟祭、籍田、朝日夕月、四時(shí)迎氣、古圣先賢的崇拜等等”構(gòu)成了“‘中原系統(tǒng)’國(guó)家祭典，基本上是由漢族王朝所傳襲下來(lái)的”?？禈?lè)：《從西郊到南郊——國(guó)家祭典與北魏政治》，臺(tái)灣：稻香出版社，1995年，第166頁(yè)。而“西郊”則是拓跋人的祭祀大典，代表的是北亞草原游牧文化的一支。經(jīng)過(guò)一系列的準(zhǔn)備，太和十六年三月，孝文帝下令徹底革除西郊祭天的“舊制”，但實(shí)際上“太和十六年的命令未能得到推行。事實(shí)證明，太和十六年廢除西郊祭天的命令確以失敗而告終”，“西郊祭天作為一種部落時(shí)代的遺俗，未能被廢除，不僅有違于孝文帝追求儒教古制的理想，而且使孝文帝其他改革也在某種程度上被否定”。何德章：《論北魏孝文帝遷都事件》，《魏晉南北朝隋唐史資料》第十五輯，武漢：武漢大學(xué)出版社，1997年，第78頁(yè)。

即使在太和十七年底“定遷都之計(jì)”以后，來(lái)自平城的抵觸亦超出孝文帝的預(yù)期，使他“不得不臨時(shí)北上，親自鎮(zhèn)撫”。為了贏取支持，“孝文帝采用了包括退讓在內(nèi)的應(yīng)對(duì)”。黃楨：《論北魏孝文帝太和十八年之北巡》，《文史》2022年第2輯。在此情勢(shì)下，孝文帝在太和十五至十六年的法制改革過(guò)程中，既堅(jiān)持漢化的基本方向，又具有政治家的靈活性，并不完全受儒家經(jīng)典文本的拘束。

那么，該如何設(shè)定本朝的五刑體系呢？這就需要巧妙融合農(nóng)耕與游牧兩種傳統(tǒng)，找出一條使作為國(guó)家主要族群的胡、漢雙方均能接受的由多元文化走向一體性文化的路徑。由于門房誅與儒家的仁政理想不合，已是被廢除的對(duì)象。孝文帝在太和十一年的詔書(shū)中便講：“前命公卿論定刑典，而門房之誅猶在律策，違失周書(shū)父子異罪。推古求情，意甚無(wú)取。可更議之，刪除繁酷?！眳⒁?jiàn)《魏書(shū)》卷111，第2878頁(yè)。劉精誠(chéng)指出：“這里提出要對(duì)門房之誅再次討論，在律文中‘刪除’。因此，到太和十六年（492年）頒布新律時(shí)，族誅及門房之誅等酷刑大概終于被廢止了?！眳⒁?jiàn)劉精誠(chéng)：《魏孝文帝傳》，天津：天津人民出版社，1993年，第157頁(yè)。如此，在死刑和徒刑之外，還缺三種。首先，既有的“宥諸死刑，徙充北番諸戍”的實(shí)踐，正好可以附會(huì)古典中的流刑。辻正博認(rèn)為，北魏的流刑是將減死一等的“徙邊”組合入主刑體系，而采用了“流刑”之名。這一名稱來(lái)自經(jīng)書(shū)。流刑在北魏漢化政策正式開(kāi)始的孝文帝后期登場(chǎng)，使北魏的刑罰體系帶有了符合中華王朝定位的儒教色彩。參見(jiàn)辻正博『唐宋時(shí)代刑罰制度の研究』、京都大學(xué)學(xué)術(shù)出版會(huì)、2010年、31頁(yè)。太和十一年孝文帝詔曰：“律文刑限三年，便入極默?！薄段簳?shū)》卷111，第2878頁(yè)。當(dāng)時(shí)還不存在作為正刑的流刑，其入律當(dāng)在之后的太和十五年。太和十六年頒布新律，孝文帝“詔群臣于皇信堂更定律條，流徒限制，帝親臨決之?！眳⒁?jiàn)《魏書(shū)》卷7下，第169頁(yè)。之后，流、徒便經(jīng)常并列出現(xiàn)。游牧族群法是流刑的主要淵源，關(guān)于這一問(wèn)題的具體論述，可參見(jiàn)黃楨：《再論流刑在北魏的成立——北族因素與經(jīng)典比附》，《中華文史論叢》2017年第4期。但又被依據(jù)農(nóng)耕社會(huì)的實(shí)際需要以及儒家經(jīng)典文本中的流刑而改造，同時(shí)吸收漢代以來(lái)徙邊刑的要素，成了國(guó)家的正刑。它本身就是北魏法制由多元凝聚為一體的成果與表征。

如此，還差兩刑，鞭刑、杖刑正好可以附會(huì)古典中的官刑、教刑，通過(guò)如流刑那般的“正刑化”過(guò)程，被吸收入律典。中原地區(qū)早已被廢棄的刑罰，在北魏再被啟用的情形絕非孤例，據(jù)冨谷至研究，東漢中期以降，宮刑就已被廢棄，可“在南北朝時(shí)代，征服華北的異民族采用了宮刑”。參見(jiàn)冨谷至『漢唐法制史研究』、387-388頁(yè)。高閭就對(duì)孝文帝講：“自鞭杖已上至于死罪，皆謂之刑?！薄段簳?shū)》卷54，第1204頁(yè)。

《魏書(shū)·南安王傳》：“太和二十年五月至鄴，入治日，暴風(fēng)大雨，凍死者十?dāng)?shù)人。楨又以旱祈雨于群神。鄴城有石虎廟，人奉祀之。楨告虎神像云：‘三日不雨，當(dāng)加鞭罰?！?qǐng)雨不驗(yàn)，遂鞭像一百?！薄段簳?shū)》卷19下，第494-495頁(yè)。鞭一百是對(duì)“請(qǐng)雨不驗(yàn)”之罪的處罰。這是把現(xiàn)實(shí)刑律中的規(guī)定適用到了神的身上。從種種跡象看，北魏鞭、杖刑，同后世的北齊、北周、隋唐一樣，實(shí)行十進(jìn)制，最低一等為杖十，最高為鞭一百，《魏書(shū)》載：“（元）澄奏都城府寺猶未周悉，今軍旅初寧，無(wú)宜發(fā)眾，請(qǐng)取諸職人及司州郡縣犯十杖已上百鞭已下收贖之物，絹一匹，輸磚二百，以漸修造。”參見(jiàn)《魏書(shū)》卷19中，第476頁(yè)。兩者共同構(gòu)成王朝的輕刑體系，同流刑一樣，鞭刑、杖刑的正刑化，是同時(shí)融匯了農(nóng)耕與游牧兩種資源的結(jié)果。

（三）鞭、杖正刑化的社會(huì)文化基礎(chǔ)

霍存福傾向?qū)⑺逄啤靶挛逍獭敝械捏渍刃膛c東漢諸帝杖罰郎官、九卿，特旨鞭杖朝士，然后泛化為各官署官長(zhǎng)杖罰僚屬，進(jìn)而對(duì)百姓施用笞杖的實(shí)踐相掛鉤?；舸娓＃骸短拼傩陶摗?，《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》1989年第5期。彭炳金持類似看法。彭炳金：《論唐代杖刑制度的發(fā)展變化》，《通化師范學(xué)院學(xué)報(bào)》2004年第9期。這種觀點(diǎn)有其合理性。但程樹(shù)德早已指出：“漢有鞭杖，……然亦僅施之郎官，與六朝隋唐以鞭杖列為五刑者異。”程樹(shù)德：《九朝律考》，第52頁(yè)。東漢以來(lái)的制度只有與其他因素共同作用，才能最終促成鞭、杖刑在北魏的正刑化，后文將對(duì)此進(jìn)行分析。這里想要指出的是，東漢官刑的成立，有其特定背景，這是諸家稍乏留意之處。

《漢書(shū)》：“及至始皇，奮六世之余烈，振長(zhǎng)策而馭宇內(nèi)，……執(zhí)敲撲以鞭笞天下，威震四海?！编囌棺⒃疲骸扒?，短杖也。”又稱：“漢王起巴蜀，鞭笞天下?！薄稘h書(shū)》卷31，第1823頁(yè)；卷43，第2111頁(yè)。這類形象的說(shuō)法，表征了隨著一統(tǒng)王朝的建立，共同體擴(kuò)展的事實(shí)。與此同時(shí)，儒學(xué)的影響日漸深入、廣泛。到了東漢，“儒學(xué)社會(huì)”成型，關(guān)于“儒學(xué)社會(huì)”的論述，可參見(jiàn)陳勁松：《儒學(xué)社會(huì)：中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)的社會(huì)學(xué)分析框架》，《浙江學(xué)刊》2000年第1期。渡邊義浩則提出了東漢為“儒教國(guó)家”的命題，具體論述參見(jiàn)渡邊義浩『後漢における“儒教國(guó)家”の成立』、汲古書(shū)院、2009年、267-279頁(yè)。谷川道雄認(rèn)為，東漢是一個(gè)“禮教世界”，具體論述參見(jiàn)谷川道雄：《隋唐世界帝國(guó)的形成》，馬云超譯，北京：九州出版社，2020年，第23-27頁(yè)。東漢的政治社會(huì)化，其實(shí)就是儒學(xué)化。夏增民：《儒學(xué)傳播與東漢普遍社會(huì)價(jià)值觀的確立——一個(gè)政治社會(huì)化的分析》，《華中師范大學(xué)學(xué)報(bào)》2006年第3期。

在這種社會(huì)文化環(huán)境中，東漢王朝“進(jìn)一步推進(jìn)了法律儒家化的進(jìn)程”。陳蘇鎮(zhèn)：《漢代政治與〈春秋學(xué)〉》，北京：中國(guó)廣播電視出版社，2001年，第427頁(yè)。鞭撲刑亦日益與儒家學(xué)說(shuō)捆綁?！逗鬂h書(shū)·崔寔傳》記崔烈“舉杖擊之（其子崔鈞）。鈞……狼狽而走。烈罵曰：‘死卒，父檛而走，孝乎？’鈞曰：‘舜之事父，小杖則受，大杖則走，非不孝也?！覒M而止?！薄逗鬂h書(shū)》卷52，北京：中華書(shū)局，1973年，第1731-1732頁(yè)。體現(xiàn)的就是在禮的范圍內(nèi)，如何處理小到個(gè)體家庭，大到天下之共同體內(nèi)部的關(guān)系。有了這樣的社會(huì)文化背景，鞭、笞、杖才如霍存福所注意到的那樣，成了王朝的官刑。

這對(duì)后世諸華夏王朝產(chǎn)生了直接影響，并被法律化?！度龂?guó)志·魏書(shū)三·明帝紀(jì)》：“青龍二年春，詔曰：鞭作官刑，以糾慢怠也，而頃多以無(wú)辜死。其減鞭杖之制，著于令?！薄度龂?guó)志》卷3，北京：中華書(shū)局，1964年，第101頁(yè)?！短屏洹ど袝?shū)刑部》載，“晉命賈充等撰令四十篇：一、戶，……十五、鞭杖”?！短屏洹肪?，第184頁(yè)。這和隋唐時(shí)期笞杖被規(guī)定于律首五刑條的情形有重大區(qū)別。《晉書(shū)·刑法志》載《晉律》：“當(dāng)罰金杖罰者，皆令半之?！钡短屏洹匪d晉代刑名，有罰金而無(wú)杖刑。《晉書(shū)·刑法志》又載劉頌為廷尉時(shí)請(qǐng)復(fù)肉刑曰：“今宜取死刑之限輕，及三犯逃亡淫盜，悉以肉刑代之。其三歲刑以下，已自杖罰遣，又宜制其罰數(shù)，使有常限，不得減此。”以上參見(jiàn)《晉書(shū)》卷30，第927、933頁(yè)。杖罰顯然是對(duì)正刑的替代刑，這與秦及漢初的實(shí)踐類似。對(duì)晉代作為“正刑”的五刑，學(xué)界已有較為深入的研究，可參見(jiàn)周東平主編：《〈晉書(shū)·刑法志〉譯注》，北京：人民出版社，2017年，第191頁(yè)。發(fā)展到梁代，便是在作為正刑的“十五等之差”外，“又制九等之差：有一歲刑，……鞭杖二百，……鞭杖一十。又有八等之差：一曰免官，加杖督一百，……四曰杖督一百，……八曰杖督一十”?！端鍟?shū)》卷25，北京：中華書(shū)局，1973年，第698頁(yè)。鞭杖雖已入律，但和正刑仍屬不同體系。梁代鞭杖入律，時(shí)間在北魏之后，很可能受到了北魏制度的啟發(fā)或影響。關(guān)于北魏制度對(duì)梁朝影響問(wèn)題的分析，可參見(jiàn)川合安「北魏·孝文帝の官制改革と南朝の官制」、『昭和62、63年度特定研究報(bào)告書(shū)——文化における』、1989年、95-108頁(yè)。

東漢以來(lái)的觀念和實(shí)踐，當(dāng)為孝文帝的改革在北方漢人群體中準(zhǔn)備了社會(huì)、文化與觀念上的基礎(chǔ)。而魏晉南朝的法律學(xué)說(shuō)與制度，則對(duì)他有啟發(fā)作用，成為其借鑒的資源。但將鞭、杖由次刑轉(zhuǎn)為正刑，畢竟與儒家經(jīng)典本身不合。孝文帝之所以能取得這樣的突破，當(dāng)如流刑入律一樣，是基于實(shí)際的社會(huì)情勢(shì)，迎合了鮮卑人的需要。具體而言，鞭、杖和流刑一樣，也有其游牧文化上的淵源，為鮮卑人所熟知與慣用，在游牧族群中有相當(dāng)?shù)纳鐣?huì)與文化基礎(chǔ)。

《魏書(shū)·高允傳》：“魏初法嚴(yán)，朝士多見(jiàn)杖罰。”《魏書(shū)·車路頭傳》：“太宗性明察，群臣多以職事遇譴，至有杖罰。”《魏書(shū)》卷48，第1089頁(yè)；卷34，第800頁(yè)。立國(guó)之初，鮮卑人漢化尚淺，很難想象他們承襲了華夏傳統(tǒng)，“杖罰”的實(shí)踐更可能來(lái)自草原習(xí)俗。鄧奕琦就指出，匈奴以來(lái)各游牧族群“刑罰的適用也大同小異，……鞭杖等身體刑大量適用于輕罪或過(guò)失。無(wú)力納贖則可用鞭刑代替”。鄧奕琦：《北朝法制考述》，楊一凡主編：《中國(guó)法制史考證》甲編第三卷，第432-433頁(yè)。

它后來(lái)與漢地傳統(tǒng)相結(jié)合，進(jìn)一步向全社會(huì)擴(kuò)展。首先是官民關(guān)系。如劉仁之，“吏書(shū)失體，便加鞭撻，言韻微訛，亦見(jiàn)捶楚，吏民苦之”。其次是家庭內(nèi)部關(guān)系。不論是鮮卑人還是漢人，均在“家”的場(chǎng)域大行杖罰。如“宦者先有譖帝于太后，太后大怒，杖（孝文）帝數(shù)十，帝默然而受，不自申明”；鄭連山“性嚴(yán)暴，撾撻僮仆，酷過(guò)人理”。以上引文參見(jiàn)《魏書(shū)》卷81，第1795頁(yè)；卷7下，第186頁(yè)；卷56，第1246頁(yè)?！额伿霞矣?xùn)·治家》記有所謂“恒代之遺風(fēng)”，王利器：《顏氏家訓(xùn)集解》（增補(bǔ)本），北京：中華書(shū)局，1993年，第48頁(yè)，羅新講：“所謂‘恒代之遺風(fēng)’，也就是北魏孝文帝遷洛以前在平城地區(qū)的風(fēng)俗。而平城地區(qū)的風(fēng)俗，很大程度上就是內(nèi)亞草原社會(huì)的風(fēng)俗?！绷_新：《黑氈上的北魏皇帝》（修訂本），上海：三聯(lián)書(shū)店，2022年，第126頁(yè)。以鞭杖為經(jīng)常性處罰手段，當(dāng)是這種“恒代遺風(fēng)”的一部分。

匈奴是最早出現(xiàn)于北亞草原的游牧大帝國(guó)，“其法：拔刃尺者死，坐盜者沒(méi)入其家；有罪小者軋，大者死?！薄妒酚洝肪?10，北京：中華書(shū)局，1963年，第2892頁(yè)。從《史記》的這一記載看，匈奴似無(wú)鞭杖刑。但《魏書(shū)·刑罰志》所載“負(fù)羖羊抱犬沉諸淵”等制度，同樣沒(méi)有出現(xiàn)于記述鮮卑人早期習(xí)慣法的史料中，說(shuō)明這類史料對(duì)相關(guān)游牧族群法律的記述不全面。鞭杖刑很可能因?qū)h代人而言不新奇，未被記錄。

在記錄匈奴及鮮卑早期法的史料中，未出現(xiàn)鞭杖刑的另一可能，是法條和實(shí)踐的不一致——鞭杖刑雖是日常的懲罰手段，卻未被規(guī)定于成文法。作為一個(gè)旁證，就13世紀(jì)以降的蒙古法而言，島田正郎發(fā)現(xiàn)，《北虜風(fēng)俗》等漢人著作中記述的蒙古法，與《阿勒坦汗法典》《白樺法典》等蒙古成文法典的規(guī)定不一致，他認(rèn)為原因在于漢人記事多來(lái)自傳聞，但這些傳聞并非憑空虛構(gòu)，沒(méi)有意義，很可能反映了“實(shí)際制裁”與法典規(guī)定之間的差異。島田正郎『明末清初モンゴル法の研究』、創(chuàng)文社、1986年、109-110頁(yè)。這在北魏亦較為明顯，北魏前期法制中被學(xué)者們認(rèn)定的那些“部落遺風(fēng)”，在鮮卑早期法的記錄中基本未得到反映。

和習(xí)慣法下的法律實(shí)踐相比，游牧族群的成文法更具變動(dòng)性。再以蒙古論，當(dāng)其興起時(shí)，鞭杖是其成文法中的主要刑罰。有研究機(jī)構(gòu)依據(jù)史料及學(xué)界的研究，復(fù)原了所謂《成吉思汗法典》，其中關(guān)于偷盜的一條為：“偷盜他人非重要財(cái)物的，處杖刑?！眱?nèi)蒙古典章法學(xué)與社會(huì)研究所編：《〈成吉思汗法典〉及原論》，北京：商務(wù)印書(shū)館，2007年，第9頁(yè)。窩闊臺(tái)曾大會(huì)諸王百僚，諭條令曰：“諸公事非當(dāng)言而言者，拳其耳；再犯，笞；三犯，杖；四犯，論死。”《元史》卷二，北京：中華書(shū)局，1976年，第33頁(yè)。在16世紀(jì)以降的四部蒙古法典中，鞭打、笞杖是《蒙古·衛(wèi)拉特法典》《喀爾喀法典》規(guī)定的主要刑罰之一。奇格：《古代蒙古法制史》，沈陽(yáng)：遼寧民族出版社，2005年，第155、188頁(yè)。作為游牧民族的哈薩克族的法律，“主要來(lái)源于長(zhǎng)期社會(huì)生活中所形成的習(xí)慣”，又受到了蒙古法的影響，就有抽打、鞭打的刑罰。羅致平、白翠琴：《哈薩克法初探》，《民族研究》1988年第6期。

可是，在《阿勒坦汗法典》與《白樺法典》中卻沒(méi)有這類規(guī)定。島田正郎認(rèn)為，蒙古人的“實(shí)刑”（施于人身的刑罰）只有死刑和鞭刑兩種。島田正郎『北方ユーラシア法系の研究』、創(chuàng)文社、1981年、330-331頁(yè)。這是就歷史時(shí)期蒙古人的整體法律實(shí)踐而言的，具體到各個(gè)時(shí)期的成文法，則非如此。比如，《阿勒坦汗法典》不僅沒(méi)有規(guī)定鞭杖刑，也幾乎沒(méi)有死刑。這當(dāng)是由各個(gè)時(shí)代立法者的關(guān)注點(diǎn)、面臨的社會(huì)現(xiàn)實(shí)、需要解決的實(shí)際問(wèn)題以及立法技術(shù)等多種因素決定的，不一定反映了全部的法律實(shí)踐。

當(dāng)然，蒙古的成文法與司法實(shí)踐，去北魏已近千年，上述論證似乎犯了“以后證前”的大忌，而且還存在中原“新五刑”體系對(duì)蒙古法產(chǎn)生影響的可能性（雖然這種可能性很低有學(xué)者指出：“元朝的法律規(guī)章主要針對(duì)的是中國(guó)式的政權(quán)體制乃至以黃河、長(zhǎng)江流域?yàn)橹鞯霓r(nóng)耕民族——漢族的，所以對(duì)從法律角度為游牧文化的蒙古人產(chǎn)生的影響力很低?！眳⒁?jiàn)布仁巴圖：《代序》，李今山主編：《蒙古古代四部法典》，呼和浩特：內(nèi)蒙古教育出版社，2010年，第7頁(yè)。），但如果從游牧傳統(tǒng)同樣具有連續(xù)性，生產(chǎn)、生活方式與法律制度及實(shí)踐具有關(guān)聯(lián)性有學(xué)者指出，當(dāng)元朝滅亡，蒙古人退出中原，再次以草原為活動(dòng)的中心舞臺(tái)，生產(chǎn)與生活轉(zhuǎn)入游牧狀態(tài)后，“元朝漢式的統(tǒng)治制度和法律、禮制因不適應(yīng)單調(diào)的游牧社會(huì)而失去效應(yīng)”。參見(jiàn)烏云必力格、白拉都格齊編著：《蒙古史》（蒙文），轉(zhuǎn)引自布仁巴圖：《代序》，李今山主編：《蒙古古代四部法典》，第8頁(yè)。的角度觀察歷史演進(jìn)的脈絡(luò)，筆者相信它會(huì)對(duì)我們有所啟示，或可多少填充由于文獻(xiàn)不具或失載而形成的歷史空白。在史學(xué)研究中，合理的想象與猜測(cè)在一些情況下是需要甚至是必須的。

另外，在描繪鮮卑人早期習(xí)慣法的史料中，雖未出現(xiàn)鞭杖刑，但在神律中卻有“當(dāng)刑者贖，貧則加鞭二百”的規(guī)定，它當(dāng)與“負(fù)羖羊抱犬沉諸淵”等制度一樣，來(lái)自游牧族群法。島田正郎指出，鞭子作為游牧族群駕馭馬匹的工具，自古以來(lái)就未改變。其適用的廣泛性還體現(xiàn)在，草原地帶普遍實(shí)行多倍的家畜賠償與家畜罰制，如財(cái)力不足，無(wú)法完成足夠的賠罰，不足的部分可用鞭打補(bǔ)足。島田正郎『北方ユーラシア法系の研究』、339頁(yè)。神律的規(guī)定與蒙古法的原理近似。

與北魏同時(shí)代的柔然人的習(xí)慣法中有鞭杖刑，可作為鮮卑存在鞭杖刑的間接證據(jù)，《魏書(shū)·蠕蠕傳》載社侖立軍法：“退懦者以石擊首殺之，或臨時(shí)捶撻?！鼻罢邽槌晌姆ǎ笳弋?dāng)為習(xí)慣法。與鮮卑同源的吐谷渾之法為：“殺人及盜馬者死，余則征物以贖罪，亦量事決杖?！币陨弦膮⒁?jiàn)《魏書(shū)》卷103，第2290頁(yè)；卷101，第2240頁(yè)。決杖亦當(dāng)是一種習(xí)慣法，而與死、贖相區(qū)分。另外，吐蕃“其刑，雖小罪必抉目，或刖、劓，以皮為鞭抶之，從喜怒，無(wú)常算”?！缎绿茣?shū)》卷216上，北京：中華書(shū)局，1975年，第6072頁(yè)。

鞭杖為游牧族群對(duì)待作為生產(chǎn)資料之牲畜的慣用之具，使用的目的本來(lái)就是驅(qū)策與懲罰，轉(zhuǎn)以之罰人，亦被視為輕刑。當(dāng)他們征服中原后，作為統(tǒng)治族群，對(duì)被征服的眾民，難免會(huì)有如面對(duì)日常役使的牲畜之感，將鞭杖用作日常懲罰之具，再自然不過(guò)。這和當(dāng)時(shí)的南朝形成了對(duì)照?！段簳?shū)·島夷劉裕傳》：“凡蠻夷不受鞭罰，輸財(cái)贖罪，謂之賧。”《魏書(shū)》卷97，第2149頁(yè)。這是以北朝人的眼光看南朝，彼此在鞭杖刑適用上的差異是明顯的——對(duì)于小罪的處罰，南朝更多地適用財(cái)產(chǎn)刑。

有了這樣的社會(huì)文化基礎(chǔ)，孝文帝就可以將鞭杖刑定為王朝的正刑，而不會(huì)遭到鮮卑人和漢人的反對(duì)。之后，再進(jìn)一步向華夏制度靠攏。永平元年（508）七月，尚書(shū)令高肇、江陽(yáng)王元繼等奏：“謹(jǐn)案《獄官令》：諸察獄，先備五聽(tīng)之理，盡求情之意，又驗(yàn)諸證信，事多疑似，猶不首實(shí)者，然后加以拷掠，……鞭之長(zhǎng)短，令有定式，……從今斷獄，皆依令盡聽(tīng)訊之理?！眳⒁?jiàn)《魏書(shū)》卷111，第2878-2879頁(yè)。北魏《獄官令》當(dāng)吸收了晉代以來(lái)的規(guī)定，并對(duì)隋唐令產(chǎn)生了直接影響。史載“晉命賈充等撰令四十篇：一、戶，……十四、獄官”。參見(jiàn)《唐六典》卷6，第184頁(yè)。仁井田陞復(fù)原唐《獄官令》一條為：“諸察獄之官，先備五聽(tīng)，又驗(yàn)諸證信，事?tīng)钜伤?，猶不首實(shí)，然后拷掠。”關(guān)于笞、杖的規(guī)格，則在另?xiàng)l中規(guī)定：“諸杖皆削去節(jié)目，長(zhǎng)三尺五寸?！眳⒁?jiàn)仁井田陞輯：《唐令拾遺》，栗勁等譯，長(zhǎng)春：長(zhǎng)春出版社，1989年，第712-713、727-728頁(yè)。雷聞指出：“《獄官令》是中國(guó)古代王朝關(guān)于斷刑、審判、監(jiān)獄等制度的法令。在西晉泰始年間賈充等人所撰的《晉令》四十篇中，第十四篇為《獄官令》。在梁初蔡法度等人所撰的《梁令》三十篇中，第十五為《獄官令》。隋《開(kāi)皇令》三十卷，第二十八為《獄官令》?！短屏睢反笾卵匾u了《隋令》的內(nèi)容?！眳⒁?jiàn)雷聞：《唐開(kāi)元獄官令復(fù)原研究》，天一閣博物館、中國(guó)社會(huì)科學(xué)院歷史研究所天圣令整理課題組編：《天一閣藏明抄本天圣令校證》下，北京：中華書(shū)局，2006年，第603頁(yè)。隋唐《獄官令》并非直承兩晉南朝，北朝的中介當(dāng)起了更為重要的作用。如有學(xué)者所言：“出于建立政治權(quán)威、鞏固統(tǒng)治的需要，以華夏正統(tǒng)自居，廣采先進(jìn)的漢族文化乃至法制，繼受中國(guó)法，也是北魏法律的發(fā)展趨勢(shì)?！敝軚|平、薛夷風(fēng)：《北朝胡漢融合視域下中古“五刑”刑罰體系形成史新論——兼評(píng)冨谷至〈漢唐法制史研究〉》，《學(xué)術(shù)月刊》2021年第3期。然而，實(shí)際的執(zhí)行卻是另一番景象，到了隋唐時(shí)期，作為輕刑的杖刑出現(xiàn)了重刑化乃至死刑化的趨勢(shì)。

三、杖刑的重刑化與死刑化

（一）責(zé)情、用杖與殺人

魏收曾感嘆說(shuō)：“魏氏之有天下，百余年中，任刑為治，蹉跌之間，便至夷滅?！薄段簳?shū)》卷46，第1043頁(yè)。這其實(shí)是一種草原文化傳統(tǒng)。孝文帝的漢化改革，沒(méi)有完全扭轉(zhuǎn)“任刑為治”的趨勢(shì)，且在北魏崩潰后出現(xiàn)了回潮趨勢(shì)。

在此情境下，北朝杖刑在實(shí)際執(zhí)行中也顯示出了重刑特征。周宣帝“鞭杖皆百二十為度，名曰天杖。其后又加至二百四十，……是時(shí)下自公卿，內(nèi)及妃后，咸加棰楚，上下愁怨”?！端鍟?shū)》卷25，第710頁(yè)。北齊厙狄伏連“專事聚斂。性又嚴(yán)酷，不識(shí)士流。開(kāi)府參軍多是衣冠士族，伏連加以捶撻”。《北齊書(shū)》卷20，北京：中華書(shū)局，1972年，第283頁(yè)。這種慣例到了隋代被正規(guī)化、制度化，責(zé)情制度出現(xiàn)了。開(kāi)皇十七年（597）三月，文帝詔：

分職設(shè)官，共理時(shí)務(wù)，班位高下，各有等差。若所在官人不相敬憚，多自寬縱，事難克舉。諸有殿失，雖備科條，或據(jù)律乃輕，論情則重，不即決罪，無(wú)以懲肅。其諸司論屬官，若有愆犯，聽(tīng)于律外斟酌決杖。《隋書(shū)》卷2，第41頁(yè)。

責(zé)情決杖在行政領(lǐng)域的推廣，造成了嚴(yán)重后果。隋文帝頒詔后不久，就出現(xiàn)了“上下相驅(qū)，迭行棰楚，以殘暴為干能，以守法為懦弱”《隋書(shū)》卷25，第714頁(yè)。的局面，用杖出現(xiàn)了明顯的重刑乃至死刑化現(xiàn)象，不少人便因杖而死。田元就對(duì)文帝說(shuō)：“陛下杖大如指，棰楚人三十者，比常杖數(shù)百，故多致死?！眳⒁?jiàn)《隋書(shū)》卷25，第713頁(yè)。

在大一統(tǒng)的華夏政權(quán)重建，農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)與文化日益發(fā)展，整個(gè)社會(huì)的華夏性日益深化的情勢(shì)下，杖殺泛濫的事實(shí)表明，具有草原色彩的杖刑與現(xiàn)實(shí)之間的張力越來(lái)越明顯了。中土社會(huì)是一個(gè)農(nóng)耕社會(huì)，和諧秩序的創(chuàng)造與維持最為重要。這一農(nóng)耕社會(huì)，又是一個(gè)超大型文明，幅員遼闊，山川阻隔，在當(dāng)時(shí)的生產(chǎn)力條件下，必須采取小政府的形態(tài)。由此，秩序的維持不能只靠暴力與法律，還要依靠意識(shí)形態(tài)與社會(huì)規(guī)范。更具體而言，就是要依靠德治與禮治，所謂“道德仁義，非禮不成。教訓(xùn)正俗，非禮不備。分爭(zhēng)辯訟，非禮不決。君臣、上下、父子、兄弟，非禮不定?；聦W(xué)事師，非禮不親。班朝治軍，蒞官行法，非禮威嚴(yán)不行。禱祠祭祀，供給鬼神，非禮不成不莊”?！抖Y記·曲禮》，《禮記注疏》，阮元?？蹋骸妒?jīng)注疏》，北京：中華書(shū)局，2009年，第2663-2664頁(yè)。

可作為由北朝脫胎而來(lái)的政權(quán)，十六國(guó)北朝嚴(yán)刑重罰的慣性，深深影響了隋代的執(zhí)政者。從這個(gè)角度看，諸游牧族群對(duì)中原的征服，造成了某種程度的文化的“斷裂”，華夏的“禮治”傳統(tǒng)在相當(dāng)程度上為北族的“法治”文化所取代。隋代法制中的那些游牧族群法因子與社會(huì)的華夏性之間存在張力，責(zé)情制的出現(xiàn)及由此導(dǎo)致的杖殺泛濫，是其中的一個(gè)方面。

制度具有強(qiáng)大的慣性，唐代基本延續(xù)了隋代的制度與做法，責(zé)情制未被取消。貞觀宰相馬周，年輕時(shí)曾為州助教，“頗不親事。刺史達(dá)奚怒杖之”。劉肅：《大唐新語(yǔ)》卷6，北京：中華書(shū)局，1984年，第88頁(yè)。不少人因“責(zé)情”斃命。如“唐李宏，汴州浚儀人也，兇悖無(wú)賴，狠戾不仁，……任正理為汴州刺史，上十余日，遣手力捉來(lái)，責(zé)情決六十，杖下而死”。參見(jiàn)張鷟：《朝野僉載》補(bǔ)輯，北京：中華書(shū)局，1979年，第161頁(yè)。鑒于此，朝廷對(duì)責(zé)情制度及用杖進(jìn)行規(guī)范，先后采取了諸多措施，包括但不限于：削除適用杖刑的律文，以減少使用杖刑的頻率；《新唐書(shū)·刑法志》：“自永徽以后，武氏已得志，而刑濫矣，……而法吏以慘酷為能，至不釋枷而笞棰以死者，皆不禁。律有杖百，凡五十九條，犯者或至死而杖未畢，乃詔除其四十九條，然無(wú)益也?！眳⒁?jiàn)《新唐書(shū)》卷56，第1414頁(yè)?！短茣?huì)要》載其事云：“總章二年（669）五月十一日，上以常法外先決杖一百，各致殞斃。乃下詔曰：‘別令于律外決杖一百者，前后總五十九條。決杖既多，或至于死。其五十九條內(nèi)，有盜竊及蠹害尤甚者，今后量留一十二條。自余四十七條，并宜停。’”參見(jiàn)《唐會(huì)要》卷40，北京：中華書(shū)局，1955年，第718頁(yè)。則其所載削刪的條文數(shù)為四十七條，與《新唐書(shū)·刑法志》所載之“四十九條”略有出入。將有些杖刑改為其他刑種；天寶四年（745）的一道詔書(shū)云：“且本置杖罪，是代肉刑，將以矜人，非重為法。今官吏決罰，或有生情，因茲致斃，深可哀憫。其犯杖罪，情非巨蠹者，量事亦令效力，宜令所司作載限，仍立條例處分?！眳⒁?jiàn)《冊(cè)府元龜》卷612，周勛初等校訂，南京：鳳凰出版社，2006年，第7070頁(yè)。限制官員杖罰下屬的權(quán)力，規(guī)定最高的杖罰數(shù)；天寶九年十二月二十九日敕：“責(zé)情狀專知官，有二十減十下，……至建中元年二月十五日敕：‘責(zé)情狀，宜準(zhǔn)格式處分?！眳⒁?jiàn)《唐會(huì)要》卷41，第746－747頁(yè)。創(chuàng)制了責(zé)情申報(bào)制；貞元六年（790）十二月庚午《南郊赦文》：“近日州縣官吏，專殺立威，杖或逾制。自今已后，有責(zé)情決罰致死者，宜令本道觀察使具事由聞奏，并申報(bào)刑部御史臺(tái)?！眳⒁?jiàn)《全唐文》卷55，北京：中華書(shū)局，1983年，第588頁(yè)。對(duì)有關(guān)人員進(jìn)行問(wèn)責(zé)；大歷四年（769）赦文：“如聞州縣官比年率意恣行粗杖，不依格令，致使殞斃，深可哀傷，頻有處分，仍聞乖越。自今已后，非灼然蠹害者，不得輒加非理，仍委觀察節(jié)度等使嚴(yán)加捉搦，勿令有犯。如違，錄名奏聞，量情科貶?！眳⒁?jiàn)《全唐文》卷415，第4246頁(yè)。制定加大杖殺人刑責(zé)的法律；《宋刑統(tǒng)》引年代不明之刑部格云：“準(zhǔn)刑部格敕節(jié)文：其有挾情托法，枉打殺人者，宜科故殺罪。”參見(jiàn)《宋刑統(tǒng)》卷29，北京：中華書(shū)局，1984年，第477頁(yè)。此刑部格當(dāng)是唐代舊文，一些人亦因此受到處罰，如德宗時(shí)，“前湖南觀察辛京杲嘗以忿怒杖殺部曲，有司劾奏京杲殺人當(dāng)死”。參《舊唐書(shū)》卷145，北京：中華書(shū)局，1975年，第3942頁(yè)。等等。

但杖殺并未因此而消失，因?yàn)樵谛碌纳鐣?huì)條件下，它又被發(fā)現(xiàn)了另外的作用與“價(jià)值”，如打擊豪強(qiáng)。有唐一代，杖殺是官僚集團(tuán)代表皇權(quán)打擊地方豪強(qiáng)的有力工具。張廣達(dá)指出：“唐代地方上的胥吏多不入流外，但他們又多是地方上豪強(qiáng)、勛官等有勢(shì)力的人物。他們?cè)谄饭?、流外和庶民百姓之間起中間作用?！睆垙V達(dá)：《論唐代的吏》，《北京大學(xué)學(xué)報(bào)》1989年第2期。朝廷任命的官員要想在地方樹(shù)立權(quán)威，必須有制度上的工具，杖責(zé)就是其中之一。在唐代現(xiàn)實(shí)的社會(huì)情勢(shì)下，打擊豪強(qiáng)也是民眾的呼聲。因此，以杖殺人的官員往往不被譴責(zé)，甚至得到鼓勵(lì)。高宗時(shí)，韋湊曾為揚(yáng)州法曹參軍，“州人前仁壽令孟神爽豪縱，數(shù)犯法，交通貴戚，前后官吏莫敢繩按，湊白長(zhǎng)史張潛，請(qǐng)因事除之。會(huì)神爽坐事推問(wèn)，湊無(wú)所假借，神爽妄稱有密旨，究問(wèn)引虛，遂杖殺之，遠(yuǎn)近稱伏”。參見(jiàn)《舊唐書(shū)》卷101，第3141-3142頁(yè)?；蕶?quán)為了抑制地方豪強(qiáng)勢(shì)力，亦不愿從根本上解決問(wèn)題。玄宗在《賜京畿縣令敕》中就云：“親百姓之官，莫先于邑宰，……農(nóng)功不可奪，蠶事須勿擾，市獄在簡(jiǎn)，典正宜肅，徭賦須平，豪強(qiáng)勿恣。”參見(jiàn)《全唐文》卷34，第377頁(yè)。但因?yàn)槌奈凑匠姓J(rèn)官員以杖殺人為合法，為避免被追究責(zé)任，官員們?cè)谡葰⑷撕螅鶗?huì)將文案做得天衣無(wú)縫，如唐代人宗玄成“性粗猛，稟氣兇豪，凌轢鄉(xiāng)村，橫行州縣。紀(jì)王為邢州刺史，玄成與之抗行。李備為南和令，聞之，每降階引接，分庭抗禮，務(wù)在招延，養(yǎng)成其惡?！瓊浼T內(nèi)典正一百余人，舉牒推窮，強(qiáng)乞是實(shí)。初令項(xiàng)上著鎖，后卻鎖上著枷。文案既周，且決六十，杖下氣絕，無(wú)敢言者”。參見(jiàn)張鷟：《朝野僉載》補(bǔ)輯，第159頁(yè)。從而又使杖殺現(xiàn)象延續(xù)不絕，難以根除。

（二）從“結(jié)果的死刑”到“目的的死刑”

唐代對(duì)杖殺進(jìn)行規(guī)制的另一種做法，是通過(guò)將其吸收入法律體系，予以轉(zhuǎn)化，使之成為正式刑罰或刑罰執(zhí)行方式。

川村康認(rèn)為，從唐前期開(kāi)始到建中三年（782）前后，杖殺乃皇帝意志（恣意行為）下的不正規(guī)死刑——它是在執(zhí)行作為輕刑之笞刑時(shí)，由于打擊的結(jié)果，導(dǎo)致當(dāng)事人死亡，乃“結(jié)果的死刑”，無(wú)法律依據(jù)。川村康「唐五代杖殺考」、『東洋文化研究所紀(jì)要』第117冊(cè)、1992年、135-141頁(yè)。但這種實(shí)踐的不斷反復(fù)，使之逐漸成為一種近乎司法慣例的存在：張艷云說(shuō)：“不管是杖殺還是杖死，與律文中所規(guī)定的絞、斬二等死刑方式不同，……久而久之，逐漸成了律外一種刑殺方式。”參見(jiàn)張艷云：《唐代杖刑考述》，《唐史論叢》第八輯，西安：三秦出版社，2006年，第106頁(yè)。決重杖的目的就是要將當(dāng)事人處死，從前“結(jié)果的死刑”變成了“目的的死刑”。這從安史之亂后對(duì)從偽官員的處罰可清楚看出?！杜f唐書(shū)·刑法志》：

于是河南尹達(dá)奚珣等三十九人，以為罪重，與眾共棄。珣等十一人，于子城西伏誅。陳希烈、張垍、郭納、獨(dú)孤朗等七人，于大理寺獄賜自盡。達(dá)奚摯、張岯、李有孚、劉子英、冉大華二十一人，于京兆府門決重杖死?！杜f唐書(shū)》卷50，第2151-2152頁(yè)。

《資治通鑒》則記為：“上從峴議，以六等定罪，重者刑之于市，次賜自盡，次重杖一百，次三等流、貶?！薄顿Y治通鑒》卷220，北京：中華書(shū)局，1956年，第7049頁(yè)?！秲?cè)府元龜·帝王部·明罰》記：“是月，三司所推受賊偽官陳希烈等定六等罪，于尚書(shū)省集議，皆以為極重刑之于市，與眾棄之；其次自盡及重杖一頓；其次三等皆流貶?！薄秲?cè)府元龜》卷152，第1703頁(yè)。達(dá)奚摯、張岯等人被處以“決重杖一百”，它是一種次于死刑而又重于流刑的刑罰。在當(dāng)時(shí)的環(huán)境下，介于兩者之間，只能向更重的死刑靠攏。

因忽視了杖殺的復(fù)雜性，川村康對(duì)其原因的認(rèn)定——皇權(quán)濫用，是片面的。事實(shí)上，隋唐時(shí)期還存在另一種“杖殺”——作為死刑代用刑的杖殺?！端鍟?shū)·刑法志》：

仁壽中，用法益峻，帝既喜怒不恒，不復(fù)依準(zhǔn)科律。時(shí)楊素正被委任，素又稟性高下，公卿股栗，不敢措言。素于鴻臚少卿陳延不平，經(jīng)蕃客館，庭中有馬屎，又庶仆氈上樗蒲。旋以白帝，……皆于西市棒殺，而榜棰陳延，殆至于斃?！端鍟?shū)》卷25，第715-716頁(yè)。

“棒殺”即杖殺，從于西市執(zhí)行的情形看，隋文帝已將其作為一種正式的刑罰手段使用了。但這種做法又與他試圖以仁、德樹(shù)立合法性的目標(biāo)不合，無(wú)緣進(jìn)入國(guó)家的法律體系。

唐初統(tǒng)治集團(tuán)吸取隋代教訓(xùn)，倡導(dǎo)“恤刑”與“守法”?？稍谖鋭t天掌權(quán)后，激烈的權(quán)力斗爭(zhēng)導(dǎo)致杖殺人的情況陡然增多。如酷吏御史侯思止“坐私蓄錦，朝堂決殺之”。參見(jiàn)張鷟：《朝野僉載》卷2，第32頁(yè)。到了玄宗時(shí)，杖殺的使用愈發(fā)頻繁。杖殺從個(gè)案開(kāi)始，以皇帝敕令的方式逐漸進(jìn)入體制。開(kāi)元十年（722）發(fā)生了洛陽(yáng)縣主簿王鈞受贓一案，玄宗下詔：

河南府洛陽(yáng)縣主簿王鈞，……處事不遵乎法理，黷貨不知其紀(jì)極，……然而當(dāng)發(fā)生之時(shí)，屬陽(yáng)和之月，朕情存惡殺，不加殊死，且從杖罪，以肅朝端，可于朝堂集眾決殺?！秲?cè)府元龜》卷155，第1731頁(yè)。

此詔值得注意之處有二：首先，詔書(shū)認(rèn)定王鈞所犯之罪當(dāng)處斬刑，這應(yīng)是據(jù)司法機(jī)關(guān)裁斷得出的結(jié)論，只因“屬陽(yáng)和之月”，依儒家理論不當(dāng)刑殺，故從寬責(zé)以杖刑；其次，此種杖刑與律文規(guī)定的杖刑不同，從“集眾決殺”的表述看，其本質(zhì)乃死刑，刑罰烈度僅次于斬。

在執(zhí)行上，杖殺亦逐漸實(shí)現(xiàn)了相當(dāng)程度的規(guī)范化——先決杖，后執(zhí)行絞刑。天寶十一年發(fā)生了王鉷一案，玄宗宣布：“所有逆謀，咸供謀畫(huà)，此而不罰，其若法何？猶寬殊死之典，俾從杖刑之責(zé)。宜于朝堂，集眾杖殺?！薄度莆摹肪?3，第367頁(yè)。與針對(duì)王鈞一案所發(fā)詔書(shū)類似，此案也是將斬刑減為杖刑，而杖刑的實(shí)質(zhì)就是死刑。詔書(shū)明確提到賜王鉷自盡，故詔書(shū)中的所謂“杖殺”應(yīng)理解為先杖一頓，然后迫其自殺。一句話，“決殺”（杖殺）的含義乃先杖后絞。關(guān)于此，我們不妨再看一例?！稄V異記》“湯氏子”條：“湯氏子者，其父為樂(lè)平尉。令李氏，隴西望族，素輕易，恒以吳人狎侮。尉甚不平，……某與其兄，詣令紛爭(zhēng)。令格罵，叱左右曳下，將加捶楚。某懷中有劍，直前刺令，中胸不深，后數(shù)日死。令家人亦擊某系獄。州斷刑，令辜內(nèi)死，當(dāng)決殺，……施刑之人，加之以繩，決畢氣絕，牽曳就獄，至夕乃蘇?！眳⒁?jiàn)《太平廣記》卷376，北京：中華書(shū)局，1961年，第2992-2993頁(yè)。

經(jīng)過(guò)概念的清晰化、實(shí)踐的規(guī)范化之后，杖殺成為重于絞而輕于斬的死刑，為正式進(jìn)入司法體制準(zhǔn)備了技術(shù)上的條件。終于，在建中三年八月，“刑部侍郎班宏奏：‘其十惡中，惡逆已上四等罪，請(qǐng)準(zhǔn)律用刑。其余犯別罪應(yīng)合處斬刑，自今已后，并請(qǐng)決重杖一頓處死，以代極法。重杖既是死刑，諸司便不再奏請(qǐng)決重杖限?！分迹阂馈薄！短茣?huì)要》卷39，第711頁(yè)。

還需指出的是，不僅是斬刑，后來(lái)就連絞刑也為決重杖一頓處死（或“決痛杖一頓處死”）取代?！度莆摹份d后唐路航《詳斷張延雍等奏》：“準(zhǔn)格：詐為制敕，偽行符印，罪當(dāng)絞。其令史吳知己，準(zhǔn)格重杖一頓處死?！薄度莆摹肪?48，第8913頁(yè)。文中提到的“格”應(yīng)為唐代舊格。

四、附加杖的出現(xiàn)與適用

鮮卑人將其慣用的鞭杖刑附會(huì)華夏古典并適用于中原農(nóng)耕社會(huì)，造成了非常負(fù)面的后果?？刹徽撌撬暹€是唐，均大致沿襲了北朝以來(lái)的刑罰體系，以笞、杖為主刑，構(gòu)成王朝唯二的輕刑刑種。由此，其內(nèi)在問(wèn)題便不可能得到解決。有學(xué)者將原因歸于“皇權(quán)專制”與“封建社會(huì)”，認(rèn)為這“是封建皇權(quán)高于一切在司法領(lǐng)域的典型體現(xiàn)”，張艷云：《唐代杖刑考述》，《唐史論叢》第八輯，第109頁(yè)。過(guò)于大而化之，未看到游牧文化的影響。

戴建國(guó)講：“以五刑為主的刑罰體系與唐初的政治經(jīng)濟(jì)關(guān)系是相適應(yīng)的，……然而隨著唐代社會(huì)的發(fā)展，很快又出現(xiàn)了許多新問(wèn)題，……這一調(diào)整過(guò)程大約開(kāi)始于唐太宗統(tǒng)治中期。從傳世的神龍二年（706）修訂的《散頒刑部格》殘卷所載刑罰來(lái)看，在《唐律》之外，當(dāng)時(shí)已經(jīng)形成了一個(gè)刑罰補(bǔ)充體系。”戴建國(guó)：《唐代刑罰體系的演變——以杖刑為中心的考察》，《史學(xué)集刊》2010年第4期。從貞觀時(shí)期便開(kāi)始調(diào)整，到神龍年間才基本完成了所謂“刑罰補(bǔ)充體系”。這恰恰說(shuō)明“新五刑”體系本身與大一統(tǒng)的華夏社會(huì)不符，故而在王朝創(chuàng)業(yè)期尚未完全結(jié)束的貞觀時(shí)期就有了調(diào)整的必要，而這種調(diào)整亦未止于神龍時(shí)期，幾乎與有唐一代相始終。

本文認(rèn)為，正是由于笞、杖刑主要來(lái)源于游牧族群法，當(dāng)農(nóng)耕區(qū)重回正軌，日趨鼎盛之時(shí)，它們便越來(lái)越不能與現(xiàn)實(shí)的社會(huì)及文化狀況相適應(yīng)，只能通過(guò)不斷調(diào)試，主要表現(xiàn)為制度與適用上的種種變形，在某種程度上向華夏傳統(tǒng)回歸。復(fù)合刑是華夏傳統(tǒng)法制的一大特點(diǎn)，但在十六國(guó)北魏發(fā)生了變化，孝文帝漢化改革后雖有向漢魏傳統(tǒng)靠攏的趨勢(shì)，但在隋代又發(fā)生了“倒退”。北齊、北周的五刑中也有復(fù)合刑，但主要是承孝文帝以來(lái)的漢化趨勢(shì)，在特定政治與文化情勢(shì)下，受漢魏傳統(tǒng)影響所致，是其時(shí)法律漢化的一種表現(xiàn)。以北周論，其制度建設(shè)模仿《周禮》，這也反映在法律上。在《大律》設(shè)定的刑罰體系中，徒刑和流刑均為復(fù)合刑：“三曰徒刑五，徒一年者，鞭六十，笞十，……四曰流刑五，流衛(wèi)服，去皇畿二千五百里者，鞭一百，笞六十?！眳⒁?jiàn)《隋書(shū)》卷25，第707-708頁(yè)。張建國(guó)認(rèn)為，北周律“儒化過(guò)頭”，參見(jiàn)張建國(guó)：《帝制時(shí)代的中國(guó)法》，北京：法律出版社，1999年，第257頁(yè)。陳寅恪講：“北周制律，強(qiáng)摹周禮，非驢非馬，……矯揉造作?！眳⒁?jiàn)陳寅恪：《隋唐制度淵源略論稿》，北京：三聯(lián)書(shū)店，2001年，第125-126頁(yè)。無(wú)論如何，有理由推定，《大律》的復(fù)合刑體系乃在《周禮》的外殼下模仿秦漢制度?？墒?，隋代在輕刑化運(yùn)動(dòng)的過(guò)程中，又將復(fù)合刑改為單一刑，“回歸”到了游牧族群法傳統(tǒng)。這可看作是漢化大趨勢(shì)下的一個(gè)曲折。隋代三流均附加一年之勞役，唐代還出現(xiàn)了加役流，但不能以此否認(rèn)流刑單一刑的特性，因?yàn)榱餍虖脑诒蔽罕欢檎涕_(kāi)始，目的就是讓犯人在邊遠(yuǎn)地帶服役，勞役是流刑的主要內(nèi)容，不應(yīng)被視為單獨(dú)的附加刑?？傊?，從復(fù)合刑到單一刑的轉(zhuǎn)變是中國(guó)法制史上的一大關(guān)節(jié)點(diǎn)，筆者將另撰專文分析，本文不贅。

王夫之論《隋律》云：“隋一天下，蠲索虜鮮卑之虐，以啟唐二百余年承平之運(yùn)也?！蓖醴蛑骸蹲x通鑒論》，北京：中華書(shū)局，1975年，第542頁(yè)。主要是就隋文帝發(fā)動(dòng)的輕刑化運(yùn)動(dòng)（而非其文化特質(zhì)）而言。張偉國(guó)就指出：“隋初急于修律，其原因是文帝欲行寬大之政，以收人心?！眳⒁?jiàn)張偉國(guó)：《關(guān)隴武將與周隋政權(quán)》，廣州：中山大學(xué)出版社，1993年，第140頁(yè)。唐朝建立后，承隋以來(lái)的趨勢(shì)，輕刑化運(yùn)動(dòng)繼續(xù)推進(jìn)。被減輕的主要是徒、流兩種刑罰，《舊唐書(shū)·刑法志》載，“戴胄、魏徵又言舊律令重”，修律工作重啟，“玄齡等遂與法司定律五百條，……凡削煩去蠹，變重為輕者，不可勝紀(jì)”。參見(jiàn)《舊唐書(shū)》卷50，第2135-2138頁(yè)?！缎绿茣?shū)·刑法志》更具體指出：“玄齡等遂與法司增損隋律，降大辟為流者九十二，流為徒者七十一，以為律。”參見(jiàn)《新唐書(shū)》卷56，第1410頁(yè)。笞、杖刑從北魏開(kāi)始，依游牧族群的觀念，就被認(rèn)為是輕刑，沒(méi)有大的改變。

高明士論及《唐律》對(duì)隋律“實(shí)質(zhì)的繼受”時(shí)，稱編纂原則的“簡(jiǎn)約寬仁”為其一。高明士：《從律令制論開(kāi)皇、大業(yè)、武德、貞觀的繼受關(guān)系》，（臺(tái)灣）中國(guó)唐代學(xué)會(huì)編：《第三屆中國(guó)唐代文化學(xué)術(shù)研討會(huì)論文集》，臺(tái)北：文津出版社，1997年，第99-103頁(yè)?？删驮谶@一過(guò)程中，“先決杖”的實(shí)踐開(kāi)始了。貞觀十三年（639），太宗頒詔：“身體發(fā)膚，受之父母，不合毀傷，比來(lái)訴競(jìng)之人，即自刑害耳目。今后犯者，先決四十，然后依法?！薄短茣?huì)要》卷41，第745頁(yè)。高宗繼位后，王朝進(jìn)入全面守成階段，華夏性深入發(fā)展。與此相隨的，則是遠(yuǎn)承北朝，近承隋代之刑罰體系的變化，符合華夏傳統(tǒng)的復(fù)合刑強(qiáng)勢(shì)回歸，張艷云亦指出：“先決杖后依法科罪的結(jié)果使本來(lái)獨(dú)立的杖刑成了附加刑，不管是將決杖附加于徒刑，還是附加于流刑、死刑，結(jié)果都是一罪罹二刑，笞、杖、徒、流、死五刑的性質(zhì)在一定程度上發(fā)生了變化?！眳⒁?jiàn)張艷云：《唐代杖刑考述》，《唐史論叢》第八輯，第105頁(yè)。主要做法便是在徒、流之上附加杖刑。

永徽五年（654），高宗下制：“州胥吏犯贓一匹以上，先決一百，然后準(zhǔn)法?！薄短茣?huì)要》卷41，第746頁(yè)。先決杖逐漸發(fā)展為正式的附加杖。張艷云將原因歸之于皇帝的“權(quán)斷”，張艷云：《唐代杖刑考述》，《唐史論叢》第八輯，第100、101-102頁(yè)。本文則認(rèn)為，杖刑的游牧族群法特性，使其越來(lái)越難以適應(yīng)華夏性深入發(fā)展的社會(huì)，是更為重要的原因。

這種不適應(yīng)性主要表現(xiàn)為，草原簡(jiǎn)單化社會(huì)及與之相應(yīng)的文化，以及之后隋唐兩代持續(xù)發(fā)動(dòng)的輕刑化運(yùn)動(dòng)，使作為單一刑的“新五刑”體系，從外表看似乎結(jié)構(gòu)井然、邏輯自洽，可實(shí)質(zhì)上卻階次失衡，烈度混亂，名不副實(shí)。其中，尤以中度刑的烈度偏低，而輕度刑實(shí)為重刑的問(wèn)題最為嚴(yán)重。

單就適用頻率看，中度刑（徒刑與流刑）的適用無(wú)疑最為廣泛?？勺鳛閱我恍?，處罰力度不足，影響了刑罰的效果。在難以對(duì)律典大做更張的現(xiàn)實(shí)情勢(shì)下，只好以皇帝敕令的方式，對(duì)相關(guān)律條的罰則做出修改——以增加“決杖”的方式增大刑罰烈度。

據(jù)戴建國(guó)研究，“唐代作為附加刑的先決杖，從最初的背、腿、臀分受（常行杖），衍生出專杖脊背（脊杖）、臀部（臀杖）之制，加上原有的腿、臀分受（笞杖），從而形成四個(gè)等級(jí)的刑杖?！贝鹘▏?guó)：《唐代刑罰體系的演變——以杖刑為中心的考察》，《史學(xué)集刊》2010年第4期。這符合由漢魏制度所表征的同種刑罰“縱向性”的特點(diǎn)。冨谷至指出，在秦制中，各種各樣的刑罰由縱向系列而一體化。從秦簡(jiǎn)來(lái)看，秦的刑罰體系由死刑、肉刑、勞役刑、身份刑、遷徙刑等橫向的范疇組成，性質(zhì)近似的縱向刑罰可以統(tǒng)合到這些橫向的范疇之中。參見(jiàn)冨谷至「秦漢の勞役刑」、『東方學(xué)報(bào)』第55輯、1983年、132頁(yè)。

附加杖依據(jù)的是皇帝的敕令，這些敕令之所以未被局限于個(gè)案而被普遍性地適用，是因?yàn)樗鼈兘?jīng)過(guò)法定程序，被大量編入格典。開(kāi)元十年六月的一道敕文即稱：“自今已后，準(zhǔn)格敕應(yīng)合決杖人，若有便流移左貶之色，杖訖，許一月內(nèi)將息，然后發(fā)遣。其緣惡逆、指斥乘輿者，臨時(shí)發(fā)遣?！薄锻ǖ洹肪?70，北京：中華書(shū)局，1988年，第4414頁(yè)。戴建國(guó)就此論曰：“其中提到的決杖之刑，唐律中并沒(méi)有具體規(guī)定，而是規(guī)定在格中的?！贝鹘▏?guó)：《唐宋變革時(shí)期的法律與社會(huì)》，上海：上海古籍出版社，2010年，第43頁(yè)。正因處斷附加杖的敕令被編入了格典，故決附加杖又被稱為“決格杖”。開(kāi)元二十二年，玄宗下詔：“時(shí)尚炎蒸，人或冤系，……死罪已下遞降一等。有情狀難容合決格杖者決訖準(zhǔn)例處分?！眳⒁?jiàn)《冊(cè)府元龜》卷85，第942頁(yè)。

附加杖之所以能增加中度刑的烈度，主要在于它似輕實(shí)重。開(kāi)元時(shí)，李彭年上《論刑法不便表》：“典律所制，輕重各殊，笞杖是輕，徒死是重。今日此道便乖，凡所決囚，例多非命，此乃徒刑有必生之理，杖刑為致死之條。”《全唐文》卷329，第3336頁(yè)。附加杖的烈度遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)了主刑，徒、流刑反而在事實(shí)上成了杖刑的附加刑。這亦與漢代的實(shí)踐近似。馬端臨講：

蓋自孝文立法，以笞代劓剕，而笞數(shù)太多，反以殺人；后雖減笞數(shù)，定箠令，然笞者猶不免于死，于是遂以笞為死刑。其不當(dāng)死者，則并不復(fù)笞之，如孝章以來(lái)，屢有寬刑之詔，俱言“減死一等者，勿笞，徙邊”，蓋懼其笞則必至于死也?！段墨I(xiàn)通考》卷164，北京：中華書(shū)局，2011年，第4905頁(yè)。

關(guān)于笞刑為僅次于死刑之重刑的事實(shí)，濱口重國(guó)指出，經(jīng)過(guò)漢文帝及景帝的刑制改革，二等笞刑（笞二百、笞一百）取代了從前位于死刑與強(qiáng)制勞動(dòng)刑之間的肉刑，正式成為次死刑一等之刑，通行于整個(gè)兩漢時(shí)期。二等笞刑又以髡鉗城旦這一強(qiáng)制勞動(dòng)刑為附加刑。具體論述見(jiàn)濱口重國(guó)「漢代の笞刑に就いて」、『東洋學(xué)報(bào)』第24巻第2號(hào)、1937年、297-304頁(yè)。史料中有不少這樣的事例，如《后漢書(shū)·明帝紀(jì)》：

（永平八年十月丙子）詔三公募郡國(guó)中都官死罪系囚，減罪一等，勿笞，詣度遼將軍營(yíng)，屯朔方、五原之邊縣；妻子自隨，便占著邊縣，……（永平十六年）九月丁卯，詔令郡國(guó)中都官死罪系囚減死罪一等，勿笞，詣軍營(yíng)，屯朔方、敦煌；妻子自隨，父母同產(chǎn)欲求從者，恣聽(tīng)之。《后漢書(shū)》卷2，第111、121頁(yè)。

濱口重國(guó)認(rèn)為，在這些史料中，“減死罪一等”之后的主刑就是笞刑，笞刑被免除后，只執(zhí)行作為附加刑的強(qiáng)制勞役刑（髡鉗城旦），罪犯要赴邊境地區(qū)服役。濱口重國(guó)「漢代の笞刑に就いて」、『東洋學(xué)報(bào)』第24巻第2號(hào)、1937年、301-304頁(yè)。又，《隋書(shū)·刑法志》載《梁律》：“其制刑為十五等之差，……有髡鉗五歲刑笞二百收贖絹?！薄端鍟?shū)》卷25，第698頁(yè)。另，此處句讀不從標(biāo)點(diǎn)本的“有髡鉗五歲刑，笞二百，收贖絹”，理由見(jiàn)周東平、薛夷風(fēng)：《北朝胡漢融合視域下中古“五刑”刑罰體系形成史新論——兼評(píng)冨谷至〈漢唐法制史研究〉》，《學(xué)術(shù)月刊》2021年第3期，第184頁(yè)注釋2。顯然是繼承了漢代的做法，當(dāng)是以魏晉特別是兩晉法律為中介而來(lái)。仁井田陞『增補(bǔ)中國(guó)法制史研究』第二部『刑法』、98頁(yè)。將唐代的附加杖制度與之相比較，不難發(fā)現(xiàn)，這實(shí)際是向漢魏及南朝刑制的回歸，乃學(xué)界盛稱之“南朝化”現(xiàn)象的一個(gè)側(cè)面。

五、結(jié) 語(yǔ)

本文對(duì)中古時(shí)期杖刑作為正刑之確立與變遷的過(guò)程進(jìn)行了分析，不僅證實(shí)了農(nóng)牧互動(dòng)、胡漢融合、法制由多元凝聚為一體的命題，而且揭示了其對(duì)華夏社會(huì)與法制深刻而復(fù)雜的影響?？偟膩?lái)看，在中原農(nóng)耕地區(qū)與北方游牧社會(huì)各自獨(dú)立發(fā)展出了鞭杖（笞）刑。在農(nóng)耕地區(qū)，鞭、笞、杖是官刑與教刑，它們是禮的強(qiáng)制性手段，被處罰者仍保留了共同體成員的身份，留于共同體之內(nèi)，相較于五刑（正刑）是次刑。漢文帝的刑制改革并非這類刑罰日后成為“新五刑”組成部分的主因，因?yàn)榇舜胃母镫m使笞刑由次刑一躍為正刑，在事實(shí)上卻以失敗告終，在實(shí)踐中基本被廢棄。鞭、杖刑入律，主要是北魏孝文帝漢化改革的成果，于太和十五至十六年制律的過(guò)程中完成。

孝文帝的儒學(xué)素養(yǎng)極高，熟知儒家經(jīng)典，儒家思想是其改革的指針。然而，他所治理的是一個(gè)在族群構(gòu)成上胡漢混雜，在文化上農(nóng)牧并存的社會(huì)，遇到了多重阻力。作為一個(gè)現(xiàn)實(shí)的政治家，他雖以《尚書(shū)》等儒家經(jīng)典為藍(lán)本建構(gòu)本朝的五刑體系，但為了減少阻力，使法律為民眾所認(rèn)同，又不拘泥于經(jīng)典文本，對(duì)農(nóng)牧兩種文化資源進(jìn)行了取舍與融合。日常處罰以鞭、杖，是草原地帶流行而為鮮卑人所熟知的習(xí)俗，以鞭、杖作為“五刑”中的兩種刑罰，乃農(nóng)耕與游牧兩種文化的結(jié)合，最大限度地減少了法制變革的阻力。

然而，在游牧文化重刑主義的影響下，鞭、杖刑在實(shí)際執(zhí)行中逐漸出現(xiàn)了重刑化乃至死刑化的趨勢(shì)。到了華夏一統(tǒng)王朝重建的隋唐時(shí)期，杖刑與農(nóng)耕社會(huì)日益不相適應(yīng)，朝廷開(kāi)始采取各種規(guī)制性措施。經(jīng)過(guò)概念的清晰化、實(shí)踐的規(guī)范化之后，杖殺正式進(jìn)入國(guó)家的司法體制，成為死刑或死刑的執(zhí)行方式。與此同時(shí)，在徒、流之上附加杖刑的制度與實(shí)踐也開(kāi)始了。附加杖似輕實(shí)重，烈度遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)主刑，徒、流刑反而在事實(shí)上成了杖刑的附加刑。這與漢代的實(shí)踐近似。

逯耀東講：“即使那些進(jìn)入長(zhǎng)城的邊疆民族，最后放棄自己原來(lái)享有的文化傳統(tǒng)，完全融合于漢文化之中，其歷程也往往是非常轉(zhuǎn)折與艱辛的，……仍然有某些文化的因子，無(wú)法完全被融合而殘留下來(lái)?！卞忠珫|：《從平城到洛陽(yáng)：拓跋魏文化轉(zhuǎn)變的歷程》，第3頁(yè)。我們不能因?yàn)橐恍┯文廖幕蛩氐臍埩艟头裾J(rèn)漢化本身。其實(shí)，經(jīng)過(guò)文化由多元凝聚為一體的過(guò)程之后，那些原本來(lái)自游牧傳統(tǒng)的因子，本身也成了中華文化的組成部分。

（責(zé)任編輯：史云鵬）

① 盡管受新清史等學(xué)術(shù)風(fēng)潮的影響，“漢化”說(shuō)受到了質(zhì)疑與挑戰(zhàn)，但如有些學(xué)者所言：“漢化是我國(guó)歷史上北方民族建立政權(quán)、進(jìn)入漢族地區(qū)后遇到的一個(gè)帶有普遍性的問(wèn)題。”參見(jiàn)宋德金：《正統(tǒng)觀與金代文化》，《歷史研究》1990年第1期。

② 鞭、笞、杖為同一性質(zhì)的刑罰，它們的區(qū)別主要在于刑具使用材料的不同。冨谷至就指出，“作為毆打工具的笞、杖、鞭，在使用時(shí)沒(méi)有嚴(yán)格區(qū)別”，關(guān)鍵在于毆打的次數(shù)而非工具。參見(jiàn)冨谷至『漢唐法制史研究』、創(chuàng)文社、2016年、331-332頁(yè)。為避免煩瑣，本文的主標(biāo)題與小標(biāo)題僅出現(xiàn)杖刑，但在內(nèi)容上則進(jìn)行綜合的分析，以探究這一類型刑罰的變遷問(wèn)題。

③ 對(duì)既有的相關(guān)研究成果，筆者在正文有引述與評(píng)析，此處不贅。

④ 劉俊文：《唐律疏議箋解》，北京：中華書(shū)局，1996年，第23頁(yè)。

⑤ 孔穎達(dá)等：《尚書(shū)正義》（儒藏版），周粟校點(diǎn)，北京：北京大學(xué)出版社，2014年，第79頁(yè)。