宓明君　金一超

摘 要：人才流動既是人的一項自由權利，也是人才這種人力資本作為資源的市場配置方式。但是，無論作為一項自由權利還是作為資源的市場配置方式，對其進行適當的約束都有其理論與現(xiàn)實的正當性，因此需要建立相應的法律機制。

關鍵詞：人才流動；自由權利；市場；法律機制

中圖分類號：DF41

文獻標識碼：Aオ

一、國內外人才流動的理論與實踐現(xiàn)狀

美國經濟學家西奧多?舒爾茨指出：“人的知識、技能、健康等人力資本的提高對經濟增長的貢獻遠比物質資本、勞動力數量的增加重要?！彼€認為，當代勞動生產率迅速提高，正是人力資本不斷增加的結果^[1]。因此，人才作為一種人力資本，人才流動不僅僅源于人作為社會主體對于實現(xiàn)自身價值的渴求，更重要的在于社會經濟發(fā)展的需求。但在另一方面，人才作為一種稀缺資源，也成為市場競爭的對象。基于此，市場經濟發(fā)達的國家建立了較為完善的人才流動制度，一方面促進人才的流動，以期實現(xiàn)人的自身發(fā)展的需求和社會經濟發(fā)展的需求；另一方面對人才流動中的非正當現(xiàn)象予以規(guī)制，以立法或者判例的形式對人才的非正常流動進行約束。

在人才流動的理論研究方面，國外更側重于對人才流動的整體與宏觀研究，從個人、社會、政府和經濟等不同角度提出了各種關于人才流動的理論設想，如，美國心理學家勒溫提出了“場論”，卡茲提出了“組織壽命說”，庫克提出了“曲線理論”，中松義郎提出了“目標一致理論”。他們都從個人成長和激發(fā)創(chuàng)造力的角度解釋了人才流動的必要性和必然性。另有學者從社會大生產的角度、產業(yè)結構發(fā)展變化的角度，指出人才流動的根本原因是經濟結構轉換過程中產生的地區(qū)間、部門間收益的差異。研究者也充分認識到人才作為一種人力資源是生產要素資源的一種特殊形式，因此認為，在市場經濟體制下，應該充分發(fā)揮市場在人才資源配置中所起的基礎性作用，讓人才資源配置的兩個主體——人才和用人單位根據市場的供求狀況自主地進行 “雙向選擇”。同時，他們也指出需要通過國家的宏觀調控來引導人才的合理流動，但宏觀調控主要發(fā)生在人才國際流動的場合，即強調一國通過宏觀調控政策引導人才向本國流入。

我國的人才流動始于20世紀80年代初期，關于人才流動的理論研究也始于這一時期。由于我國長期以來限制人才流動，因此，人才流動的理論研究主要集中于論證人才流動的必要性、合理性，以及如何促進人才流動，怎樣構建人才流動模型。如有人從市場與全社會的角度，認為人才流動是優(yōu)化資源配置、開發(fā)人力資源的必然要求^[2]。有人從社會組織的角度來論證人才流動的合理性，指出對于一個組織而言，由于組織環(huán)境與自身管理狀況經常處于變化之中，因而人才飽和度也經常發(fā)生變化，當組織人才飽和度在組織系統(tǒng)中相對較高時，該組織總體表現(xiàn)出人才的外流傾向，相反則表現(xiàn)為人才的流入傾向^[3]。還有人認為，由于我國經濟社會發(fā)展中的二元結構導致勞動就業(yè)的二元結構，從而使人才流動不可避免^[4]。隨著市場經濟的確立，人才流動在我國越顯活躍與頻繁，并出現(xiàn)了一些負面效應，如造成了人才資源區(qū)域配置、行業(yè)配置的不合理性，人才資源使用的非效率性，人才資源競爭的非正當性等等，因而理論研究也偶爾關注人才流動對效率與公平的損害，如中國社會科學研究院戴園晨等學者認為，人才資源完全市場流動，有可能產生流動的自發(fā)性、盲目性和無序性，從而需要國家運用法律手段、經濟手段以及輔之以必要的行政手段，從宏觀上調控其流量、流速和流向，使其盡可能趨于合理、有序、有效，我國政府要進一步發(fā)展和規(guī)范人才中介組織與人才市場，完善就業(yè)服務體系，加強職業(yè)培訓，形成市場導向的就業(yè)機制與流動機制^[5]。而更多的學者則針對人才非正常流動對流出組織造成的公平和效率損失，指出了這些組織應該采取“自救”的方式留住人才。但此類研究主要是在經濟學領域，而且提出的理論觀點或者太過抽象與宏觀，或者缺乏理論深度，或者不具有普適性。也有少數學者從法學角度來討論人才的非正常流動，如葉桂芳指出，不正當人才競爭主要表現(xiàn)有：設置人才流動壁壘行為；專業(yè)人才壟斷行為；以侵犯商業(yè)秘密為目的的人才競爭行為；不合理的競業(yè)禁止行為。這些不正當人才競爭造成相關企業(yè)的人才流失，損害了流出單位的人力資本存量，迫使企業(yè)因人才流失而增加重置成率；阻礙了人才的自由流動，加劇了勞資矛盾，人為抬高了人才的市場價格；破壞了人才市場的統(tǒng)一和有序開放，還導致一些企業(yè)陷入人才惡性競爭的恐慌之中^[6]。但此類研究大多局限于從反不正當競爭的角度來制約人才的非正常流動，而缺乏系統(tǒng)性。但事實上，不僅人才的非正常流動所產生的負面影響不局限于對市場競爭秩序的破壞，而且，人才的非正常流動也不止于市場經營領域，在教育、科研等公共事業(yè)領域同樣存在著人才的非正常流動。

從我國現(xiàn)有的立法來看，對人才的流動的制約也是極為有限的，可以起到一定規(guī)范作用的主要有《公司法》中的競業(yè)禁止規(guī)定，《反不正當競爭法》中關于商業(yè)秘密保護的規(guī)定，《勞動合同法》中關于勞動合同的規(guī)定，以及有關勞動爭議處理的規(guī)定。這些立法都是從某一方面來制約人才的非正常流動，換言之，現(xiàn)有立法并不能補救人才非正常流動所造成的全部問題。筆者認為，應該從整體上構建制約人才非正常流動的法律約束機制，以確保并促進人才的合理流動，不僅通過人才流動實現(xiàn)效率，而且在人才流動中實現(xiàn)社會公平和正義。

二、約束人才流動的正當性分析

人才流動普遍被認為是正當的，既符合人作為主體的自身的需求，也符合人作為客體的市場和社會經濟發(fā)展的需求。因此，“約束人才流動”的命題似乎是違反人類自身和社會利益的，也是違反市場規(guī)律的。但是，我們并不是一般地反對人才流動；相反，是在對人才流動一般肯定的前提下，在正當的范圍內來約束人才流動，因此，本文首先對約束人才流動的正當性作出分析是十分必要的。

（一）約束人才流動的理論正當性

人才流動具有雙重屬性。一方面，人才流動是作為社會主體的人的一項自由權利。盧梭認為，人的本質是自由，“自由是人的一切能力中最崇高的能力?！?sup>[7]因此，“每個人作為一個獨立的生物個體，頭腦手足皆由己動，七情六欲皆由己出，人的思想、行為、人身皆是由自己支配的。”^[8]可見，人才流動作為一項自由權利，體現(xiàn)的是人才的自由擇業(yè)的權利。另一方面，人才流動又是人作為市場客體即人力資源這種特殊的生產要素資源的市場配置方式。在亞當?斯密看來，社會的資本包括了“社會上一切人民學到的有用才能”^[9]。所以，人才不僅是滿足自身需求的社會主體，也是滿足生產需求的市場客體，即一種生產要素資源，在市場經濟條件下，對這種特殊資源的市場配置方式即體現(xiàn)為人才的自由流動。正是人才流動的上述雙重屬性，為本文提出約束人才流動的命題提供了理論正當性，體現(xiàn)在：

首先，人才流動作為一項自由權利，并非是絕對的。社會契約理論是現(xiàn)代政治理論的基石，而它是以承認人的充分自由為前提的，但這種自由卻不是絕對的，正如盧梭在《社會契約論》中開篇就指出的：“人是生而自由的，卻無不處于枷鎖之中”。在哈耶克看來，在政治社會中，這種“枷鎖”就是社會的普遍利益或者公共利益。

[注： 哈耶克在《法律、立法與自由》一書中指出：“只有在實現(xiàn)普遍利益或公益必須的時候，才能允許對個人施以強制；此乃自由傳統(tǒng)的一個基本原則?！保ǜダ锏吕?馮?哈耶克.法律、立法與自由：2、3卷［M］.北京：中國大百科全書出版社，2000：2.］在公共事業(yè)領域，人才的流動是基于它作為一項人的基本權利與自由而得到尊重，卻并非基于作為資源配置方式之一（市場配置）而被許可或得到鼓勵，因為公共事業(yè)承載著特定的社會公共目的，從本質上來講，同市場的唯利性根本對立，只有一定的計劃配置才有利于社會公共目的的實現(xiàn)。但正如前文所言，在政治國家，人的自由權利要受到社會普遍利益的限制，當個人的擇業(yè)自由可能對其所服務的某項公共事業(yè)實現(xiàn)著的社會普遍利益造成損害時，這項自由就應該被限制。因此，公共事業(yè)領域的人才流動應該受到約束。

其次，人才流動作為一種資源的市場配置方式，是需要接受干預的。在市場經濟條件下，人力資源作為一種生產要素，同其他生產要素一樣，主要應通過市場機制進行配置。因此，人才流動也是市場配置人力資源的表現(xiàn)形式。但是，市場配置資源并不是萬能的，市場的唯利性會導致市場配置資源的盲目性，從而造成對效率與公平的損害。就人才流動而言，市場盲目性的作用有過之而無不及。這是因為，人力資源較之于其他生產要素有其特殊性，其配置受到市場的雙重調節(jié)：對于使用者（市場主體）來講，它是一種客體，市場通過使用者的利益機制對其發(fā)揮配置作用；但人力資源依附于人身而與其須臾不可分，人力資源即其所依附者自身，在人力資源的市場交易中，其即為市場主體的一方，市場通過該方主體的利益機制對人力資源發(fā)揮配置作用。由此，人才流動因市場盲目性而對效率與公平的損害體現(xiàn)在：一方面，因人才使用者的利益需要，引發(fā)了對人才的競爭，同其他競爭一樣，如不加約束必定產生不正當競爭從而損害效率與公平；另一方面，人才流動也是人力資源所有者即人才自身為追求個人利益最大化而進行的選擇，這種選擇以人才個體對流動的收益與成本的比較為依據，由于信息的不完全性和對收益、成本判斷的個體性，人才流動中個體利益與社會利益的協(xié)調一致并不可能自動實現(xiàn)，由此可能形成人才流動的盲目性和對社會利益的損害^[10]。由此可見，作為一種資源的市場配置方式，人才流動應該受到約束。

（二）約束人才流動的現(xiàn)實正當性

有學者指出，在目前的中國社會中，薪水和機會是導致人才流動的主要因素^[11]。在這樣的利益選擇機制下，我國的人才流動呈現(xiàn)出如下特點：（1）人才流動的流向具有單向性，使人才流動演變?yōu)槿瞬帕魇?。表現(xiàn)為從中西部流向東南沿海，從中小城市流向大中城市，從國有企業(yè)流向民營企業(yè)、外資企業(yè)，等等。（2）人才流動涉及的范圍具有廣闊性。人才流動不僅發(fā)生在物質生產部門和第三產業(yè)中，在教育科研、文化衛(wèi)生、公共管理等公益事業(yè)領域，人才的流進流出也廣泛存在。（3）人才流動數量大、頻率高。據統(tǒng)計，就全國而言，目前每年約有1.2億的人力資源在異地流動，我國正在經歷和平時期最頻繁的人口大流動^[12]。具體到某個地方某個單位，人才流動數量也是很大的，屢見不鮮的集體跳槽即其表現(xiàn)之一。而且，人才流動的頻率也很高，據2006年萬寶盛華白皮書——《中國人才的悖論》揭示，當前中國現(xiàn)有職工的流動率正在上升，在管理層級別，這一流動率比全球平均水平高出25%。人才流動的上述特點是市場配置人才資源的必然結果，卻給我國社會和經濟的發(fā)展帶來了一定潛在的不和諧因素，并且產生了一定的危害，表現(xiàn)在以下幾個方面：

1.導致人才資源區(qū)域配置的不合理，這必將使地區(qū)差異進一步擴大 目前我國人才流動帶來的一個突出問題是造成中西部地區(qū)的人才流失。始于上世紀80年代中期的“孔雀東南飛”現(xiàn)象非但沒有得到抑制，而且愈演愈烈，以至于在2005年的“兩會”上，有代表感嘆：“別說孔雀，現(xiàn)在連麻雀都要東南飛了!”據不完全統(tǒng)計，甘肅省近十年以來，全省每年外流的高中級職稱和高學歷專業(yè)技術人員超過1 000名；青海2000年至2003年外流各類人才2 646人，而同期引進的人才只有671人；寧夏改革開放20多年來，通過各種形式大約流失人才3萬名，而同期引進的人才不到3 000人^[13]。在當前，人才、知識是一個地區(qū)社會和經濟發(fā)展中的重要因素之一，因區(qū)域的地緣和經濟差異而導致的人才流失會造成一種惡性循環(huán)，造成這些地區(qū)經濟和社會環(huán)境的進一步惡化，進而進一步擴大兩類地區(qū)之間的差異。

2.降低人才使用效率，減損社會福利 市場配置資源是最有效率的，其假設的前提是，每一個參與市場的主體都是理性人，因此都會做出最符合自身利益最大化的判斷和選擇。然而，理性人的正確選擇有賴于充分的信息，而信息的不對稱、不充分正是市場的一個固有缺陷。人才流動中，由于信息的不充分、不對稱而導致的效率損害體現(xiàn)在兩個方面：一方面是人才流出部門的額外支出，國外的研究表明，人才流出部門要花費90%的原員工薪資成本去替換一個業(yè)績表現(xiàn)普通的員工，而替換高業(yè)績的員工將花費300%—2 000%的成本^[14]。另一方面，則表現(xiàn)為人才積壓和人才高消費。在我國目前，總體上來說存在著人才短缺的問題，但是，非理性的人才流動卻導致了東部發(fā)達地區(qū)的人才積壓和人才高消費現(xiàn)象。據報道，2000年，廣州市天河區(qū)23個村莊計劃聯(lián)合招聘大學畢業(yè)生52名，但應聘人數超過4 000人，其中有80多位碩士，還有一名是華南理工大學的博士，計劃招聘2個人的林和村，僅報名的碩士就有32個?？梢姡l繁的非理性的人才流動，其實是對人才資源的浪費和對效率的損害，它必定造成社會福利的損害。

3.引起人才市場的無序競爭，加劇社會不公。當人才成為一種市場資源時，圍繞其所展開的競爭便會更加激烈，其手段也更加無所不用其極，其后果也更為嚴重，尤其是在一些公益領域如基礎教育行業(yè)，更是如此?！赌戏街苣?006年5月25日《尖子生“轉會”：一場混戰(zhàn)，一地雞毛》一文所揭示的現(xiàn)象，在筆者看來，與其說是教育產業(yè)化的惡果，毋寧說是中小學教師自由而頻繁流動的必然產物。教師的自由而頻繁的流動，使得優(yōu)秀教師迅速向周邊的大中城市集聚，向待遇好的學校集聚，從而導致了教育資源配置失衡，這種失衡在中國當前教育體制的大背景下，形成了名校與非名校的對立，進而進一步導致了其他社會資源的傾斜性配置。于是，為了獲取更多的社會資源，所有的同類學校都會被卷入以爭奪優(yōu)秀師資為核心的周而復始的辦學競爭中，不僅導致“一場混戰(zhàn)，一地雞毛”的無序競爭局面，而且其結果必定導致基礎教育這一公共資源在不同人群中分配的不公平。

綜上，我們認為，對人才流動進行適當的約束，不僅有著理論依據，而且也具有現(xiàn)實的必要性，目前，上海、杭州等地開始試行的中小學教師“轉會費”制度即是對這種現(xiàn)實必要性的制度回應。

三、人才流動約束機制選擇

前文分析表明，約束人才流動，必須以承認和尊重人才的自由流動權利為前提，以實現(xiàn)社會的普遍利益、維護社會公平和提高人才資源的配置效率為目的。這需要以一種相應理性而恒定的機制作為保障。

行政強制和契約自治是限制和約束人才流動的兩種通常做法。所謂行政強制，是指用人單位或者有關行政部門利用或者運用國家行政權力來阻止人才的流動。這是我國在計劃經濟體制下限制人才流動的常規(guī)做法，一般通過計劃管理、戶籍管理和檔案管理來實現(xiàn)。通過行政強制來限制人才流動，從本質上講更著眼于社會管理，追求社會的穩(wěn)定與社會秩序，因此，通常忽略人才的主體屬性和資源屬性，既不利于對個人自由擇業(yè)權利的保護，也不利于人才資源的有效配置。而且，行政強制還具有一定的非理性，這是因為行政強制涉及到公共權力的運用，而“有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經驗”^[16]。實踐中，行政強制約束人才流動的非理性表現(xiàn)在：有關管理者利用權力進行權力尋租或者打擊報復，是否準許調動可能會偏離管理原本的目的，而完全憑管理者個人的好惡或者所謂的“關系”而定。作為人才流動的約束機制，契約自治體現(xiàn)在通過用人單位與勞動者之間的合意來約束人才的流動。利用契約自治來約束人才流動是市場經濟的應有之義。但是，正如前文所表明的，市場中的契約自治受到個人利益最大化的誘導，它未必符合社會利益的需求，也未必是理性的因而是有效率的。而且，契約自治須以締約雙方的真正平等為實質基礎，一旦喪失平等這一基礎，契約自治可能就會違反正義，正是在這一意義上，有學者指出：“隨著自由競爭過渡到壟斷階段之后，社會財富越來越向大企業(yè)過渡，契約自由的實質逐漸喪失?！?sup>[17]就人才流動的約束而言，契約自治可能導致的非正義性表現(xiàn)在：在就業(yè)關系中，鑒于人才作為勞動者與用人單位在實質上的不平等，而使合同條款有失公平或者有違真意乃至剝奪自由。

可見，行政強制和契約自治對人才流動的限制和約束并不一定符合約束人才流動的正當性目的，也并不一定能夠充分實現(xiàn)約束人才流動的正當性要求。行政強制和契約自治即使對限制和約束非正當的人才流動能夠發(fā)揮積極的作用從而實現(xiàn)其正當性目的，仍需以更高的理性準則作為指導，法律就是這種“不受任何感情因素影響的理性”準則。一方面，惟有法律才能將“自由”這一哲學上的自然權利確定為一項實實在在的法律權利，從而使人才的自由流動得到保障；另一方面，在法治社會，惟有法律才有資格限制一項受其自己確認和保障的權利；法律具有恒定性和普適性，其設定的程序、條件、行為模式以及行為后果，使得人們可以對自己的行為具有明確的預期，因而可以對自己的行為做出符合自己利益的選擇，因此，起碼在形式上，法律是實現(xiàn)約束人才流動正當性目的的最終保障。

四、約束人才流動的法律制度構想

法律是否實際上能夠實現(xiàn)其目的，最終取決于法律制度的內容，看其是否與其欲實現(xiàn)的目的相匹配。因此，針對約束人才流動的三個目的，我們認為可以從社會公共目的、市場秩序以及人才流動補償三個方面來構建人才流動的法律約束機制。

（一）基于社會公利益的的法律約束機制

正如哈耶克所言，為了實現(xiàn)社會的公共利益或者普遍利益，可以對自由權利施以限制，這是自由傳統(tǒng)的一項基本原則。因此，為了實現(xiàn)社會公共利益，人才的自由流動也應該受到限制，即人才的自由流動不能妨礙社會公共利益的實現(xiàn)。這里似乎首先涉及到對社會公共利益的界定。盡管社會公共利益“至今仍是最難明確定義的概念”^[18]，不同學科領域的學者，基于不同的目的都會對它作出自己的闡釋，但其屬性應是恒定的，即社會公共利益是一個社會共同體內部為相對不確定的主體(組織或個人)所享用的資源和條件^[19]。由此我們不難發(fā)現(xiàn)，社會公共利益蘊含于公共產品之中，這意味著提供此類公共產品的社會組織是實現(xiàn)社會公共利益的主體，人才流動也因此主要通過其對這種主體的組織效率的損害導致對社會公共利益實現(xiàn)的妨礙。因此，基于社會公共利益而建立人才流動的法律約束機制需要解決兩個問題：一是對提供社會公共產品的社會組織的范圍進行法律界定；二是為此類組織中的人才流動設置法律條件，以最大程度地降低因人才流動而引起的組織效率的損害。

公共產品在本質上具有非排他性和消費上的非競爭性的特征，因此在傳統(tǒng)上，其供給具有壟斷屬性；但是，越來越多的研究表明，對于某些公共產品不僅可以由市場來提供，而且需要由市場來提供^[20]。這意味著提供公共產品的社會組織可以包括兩類：一類是存在著競爭關系的具有一定營利目的的市場組織；另一類是具有一定壟斷屬性、不以營利為目的的非市場組織。筆者認為，基于公共利益而對人才流動進行約束，應僅限于在后一類組織中，諸如公立學校、公立醫(yī)院、公共衛(wèi)生組織、公立科研機構、政府組織等，因為此類組織在一定區(qū)域中的壟斷屬性具有不可替代性，使得人才流動引起的對其組織效率的損害無法得到補償進而會妨礙公共利益的實現(xiàn)——不像前一類組織，作為市場主體，人才流動導致的一個市場主體的組織效率損害通過另一個市場主體的組織效率提高而得到補償，從而不損害社會整體提供公共產品的效率，因而也不會對其所承擔的實現(xiàn)公共利益的職能造成妨礙。

在提供公共產品的非市場組織中，既然約束人才流動是為了保有組織效率進而促進公共利益，因此允許人才流動應以不損害組織效率為限。人才流動會造成組織效率的損害，這是人才流動一般的負面影響；但是，已有的人才流動理論同樣顯示，某些情況下的人才流動反而會提高或者起碼不會損害人才流出單位的組織效率。如勒溫認為，個人的能力不但和素質有關，而且與其所處的環(huán)境有密切關系，如果一個人處于一種不利的環(huán)境中，則很難發(fā)揮其聰明才智，也很難取得應有的成績；而且一般而言，個人對環(huán)境往往無能為力，改變的方法是離開這個環(huán)境，轉到一個更適宜的環(huán)境去工作?？ㄆ潉t通過實證研究，得出一個科研組織也和人一樣，有成長、成熟、衰退的過程，組織的最佳年齡區(qū)為1.5－5年，超過了5年，就會出現(xiàn)溝通減少、反應遲鈍，即組織老化，解決的辦法是通過人才資源流動對組織進行改造。受該兩位學者的啟發(fā)，筆者認為，在提供公共產品的非市場組織中，立法可以從原則上禁止人才的流動，只有在符合特定條件時才作為例外而被許可，這些特定的條件必須具備以下幾個要素：（1）存在著非通過流動而不能解決的客觀情由，如夫妻兩地分居、因自然環(huán)境導致健康惡化等；（2）這些客觀情由的存在已經嚴重到導致個人工作效率下降的程度；（3）雖然不具備前二項要素，但是更有利于一項公共利益的實現(xiàn)或者出自更高的利益即國家利益的需要。

（二）基于維護市場秩序的法律約束機制

人才流動與人才競爭相隨相伴：[注：這里的人才競爭是指用人單位對人才資源的爭奪。廣義的人才競爭還應包括人才之間的就業(yè)競爭。］一方面，人才競爭必定促使人才的流動；另一方面，人才流動加劇人才競爭。人才流動對人才市場秩序的破壞作用正是通過不正當的人才競爭而產生的?；谶@一認識，筆者認為，對人才流動的適當約束有利于防范和規(guī)制人才市場的不正當競爭，從而維護人才市場的秩序。相應地，這一約束機制應該同人才的不正當競爭有關；換言之，當一項人才流動可能構成不正當人才競爭時，則應該受到約束。由此，這一法律機制主要涉及兩個問題：一是如何界定一項人才流動可能構成不正當人才競爭；二是約束人才流動的具體措施。

1.不正當人才競爭的法律界定 不正當人才競爭本質上也屬于一種不正當競爭，但與一般意義上的不正當競爭存在兩個方面的區(qū)別：首先，一般意義上的不正當競爭發(fā)生在生產經營領域，其實施主體是市場主體。但是人才競爭以人才作為爭奪對象，而任何事業(yè)都離不開人才，因此，人才不正當競爭不以發(fā)生在生產經營領域為限。而且，從不正當人才競爭的實施主體上來看，主要是用人單位和用人中介（“獵頭公司”），但是，其最終實現(xiàn)要通過人才流動，即人才自身在其中也起到作用。其次，一般意義上的不正當競爭是指生產、經營手段有違誠實信用之原則，使其他經營者、消費者蒙受損失的行為。而人才的不正當競爭包括引起人才流動的手段的不正當和目的的不正當。這是因為人才流動在根本上取決于人才自身，無論他人是否以不正當手段誘使其 “跳槽”，其“跳槽”總是出于一定的目的，該目的或許是正當的，或許是不正當的。

上述分析表明：第一，基于維護市場秩序而對人才流動的約束并不限于生產經營領域；第二，如果引起一項人才流動的目的不正當或者所采取的手段不正當，該項人才流動就應該受到約束。其中，前者針對人才自身；后者針對其他用人單位和用人中介。此中所謂不正當目的，表現(xiàn)為損害他人或社會利益之目的，人才炒作之目的，以及規(guī)避法律或合同之目的，如泄露所在單位商業(yè)秘密，當下流行的“名教授走穴”等。所謂手段不正當，乃是傳統(tǒng)上所謂違反誠實信用之行為，實踐中表現(xiàn)良多，但最終都可以歸結為使人才“跳槽”而對人才實施的“欺騙、脅迫與利誘”的行為。

2.約束人才流動的具體措施 針對前述兩類不正當人才競爭引起的人才流動，應該采取兩種不同的約束措施。

首先，對于由不正當目的引起的人才流動，立法應該予以禁止或限制。因為在這類人才流動中，人才及其所在的用人單位是最直接的利害關系人，人才因流動而成為最大的受益者，用人單位則成為直接的受害者。那么，對這種不平衡的最好的匡正方法就是禁止或限制其流動。

其次，對于因實施不正當手段引起的人才流動，主要應該確立損害賠償制度。立法應該規(guī)定，由實施不正當手段的其他用人單位、用人中介對人才的原所在單位承擔損害賠償責任。因為這一類人才流動主要是在原用人單位與其他用人單位或“獵頭公司”之間形成一種不正當競爭關系，人才在此中僅是作為被爭奪的對象。從本質上講，由于他人實施不正當競爭行為而引起人才的“跳槽”，這完全是人才自身行使自由權利的表現(xiàn)，因此，禁止或限制其流動有違法律保障自由的精神；對于他來講，此時他作為人才市場的客體缺乏主體性，因而也沒有義務來維護人才市場的秩序，進而也沒有義務基于維護人才市場秩序而對原用人單位承擔損害賠償責任。另須指出的是，這里的損害并不是人才流動對用人單位所造成的全部損害，而僅包括人才重置成本以及人才重置前的可計算營業(yè)損失。這是因為有一些損失同不正當競爭并沒有必然的關系；換言之，這些損失即使在一項正常的人才流動中同樣會發(fā)生，如人才成本、無形損失等等。

（三）基于人力資本產權理論的人才流動利益補償機制

人力資本既然是資本的一種形式，那么就應當與物質資本一樣具有產權，這便是人力資本產權理論的基本認知。按照產權理論，人力資本產權即關于人力資本的所有權、支配權、使用權、收益權等一組權利的總和。同其他任何形式的產權一樣，人力資本產權主體不是單一的，而是多元的，既包括產權的歸屬主體，也包括產權的各種權利在分解條件下的承擔者。就人才而言，個人、家庭及其所在單位都是這種資源的產權主體。其中，人才所在的用人單位，不僅依勞動契約成為人力資本的使用權主體，而且也因其對人才的投資而成為人力資本的歸屬主體。[注：人力資本的所有權問題即人力資本究竟歸誰所有。在這一問題上，我國的學界存在兩種截然不同的論點。一種觀點認為，人力資本與其載體的不可分離特點，決定了人力資本所有權“天然”屬于人力資本載體，并且是“獨一無二的所有權”；另一種觀點則認為，在人力資本所有權問題上，仍應適用產權經濟學的“誰投資，誰所有”的原則，即同一人力資本可以屬于多個不同投資主體。本文采納后一種觀點。］用人單位作為產權主體其利益實現(xiàn)方式又不同于其他產權主體，基于人力資源天然的人身依附性，人才自身通過對這一資源的最終支配權而實現(xiàn)其利益；家庭則基于家庭關系而得到精神和物質上的回報；而用人單位只有通過人才在其中的工作方能實現(xiàn)其利益。由此可見，無論因何種原因引起的人才的流動，實質上都阻礙了用人單位產權利益的實現(xiàn)。

基于前述認識，筆者認為，法律應該確立人才流動的利益補償機制，由人才向原用人單位提供一定的補償。這既符合公平原則，也使得人才出于經濟利益的考慮而對跳槽更加謹慎，從而在一定程度上約束人才流動。事實上，這一做法在我國目前的相關立法中亦有體現(xiàn)，但僅限于用人單位支付費用對勞動者提供培訓而勞動者在合同期內辭職的場合。[注：1995年10月10日，原勞動部辦公廳《關于試用期內解除勞動合同處理依據問題的復函》規(guī)定：用人單位出資（指有支付貨幣憑證的情況）對職工進行各類技術培訓，職工提出與單位解除勞動關系的，如果在試用期內，則用人單位不得要求勞動者支付該項培訓費用。如果試用期滿，在合同期內，則用人單位可以要求勞動者支付該項培訓費用。具體支付方法是：約定服務期的，按服務期等分出資金額，以職工已履行的服務期限遞減支付；沒約定服務期的，按勞動合同期等分出資金額，以職工已履行的合同期限遞減支付；沒有約定合同期的，按5年服務期等分出資金額，以職工已履行的服務期限遞減支付；雙方對遞減計算方式已有約定的，從其約定。如果合同期滿，職工要求終止合同，則用人單位不得要求勞動者支付該項培訓費用。］人才流動的利益補償范圍應該更為廣泛，除了用人單位向人才支付的有形投資外，還應包括一些無形投資，如向人才提供的形成某一專長而包含在人才價值中的特定的環(huán)境、機會等；此外，需注意的是，人才流動造成原用人單位的投資成本損失僅屬于現(xiàn)實利益的減少，但事實上，人才流動還會引起包含在人才價值之中的原用人單位可期待利益的落空。因此，筆者認為，比較合理的補償方式應是將人才的市場價值同其在原用人單位的服務年限相聯(lián)系，而不是僅僅將用人單位的有形投資與人才的服務年限相聯(lián)系。

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