劉澤剛

摘 要：“公共場所隱私權(quán)”是個悖論式的問題。實踐中，西方國家已經(jīng)承認(rèn)了公共場所隱私權(quán)的合法性。隱私權(quán)保護(hù)重心從“場所”到“人”的轉(zhuǎn)變，以及由此產(chǎn)生的“合理隱私預(yù)期”是公共場所隱私權(quán)的法律依據(jù)，然而，“合理隱私預(yù)期”至今仍然缺乏明確的標(biāo)準(zhǔn)和法理依據(jù)，這根源于對“公共場所”之“公共性”的誤解。“公共場所”大都是公、私混合的“社會場所”。這不僅決定了“公共場所隱私權(quán)”的正當(dāng)性，也決定了對公共場所隱私權(quán)進(jìn)行保護(hù)必須突破僵化的公私法分立格局。

關(guān)鍵詞：隱私權(quán)；憲法隱私權(quán)；公共領(lǐng)域；公私法關(guān)系；人格權(quán)

中圖分類號：DF34

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：Aオ

美國法學(xué)家沃倫（Warren）和布蘭代斯（Brandeis）1890年首次提出“隱私權(quán)（the right to privacy）”時，曾將其描述為“一個人待著的權(quán)利（the right to be let alone ）”^[1]。如果堅持這種定義，“公共場所的隱私權(quán)”也可被表述為“一個人在公共場所獨處的權(quán)利”。但一個人如何才能在公共場所獨處？這的確是個荒謬的問題。更荒謬的是人類技術(shù)能力的發(fā)展遠(yuǎn)遠(yuǎn)超前于其德性的進(jìn)步。信息時代的人身處公共場所時，其隱私處于前所未有的危機(jī)之中：監(jiān)控設(shè)備泛濫，“狗崽隊”猖獗，偷拍頻發(fā)。直覺告訴我們：隱私在公共場所也應(yīng)當(dāng)受到法律的保護(hù)，但這種直覺是否有法理的依據(jù)？

一、“合理的隱私期待”：公共場所隱私權(quán)的關(guān)鍵

從實證角度看，公共場所的隱私權(quán)已獲得立法和司法實踐支持，因此是一種現(xiàn)實存在的權(quán)利，絕非理論杜撰的產(chǎn)物。當(dāng)然，仍有許多人質(zhì)疑公共場所隱私權(quán)的正當(dāng)性。因為它與我們對“公共場所”的直覺相抵觸。一般認(rèn)為，“所謂公共場所，是指任何不特定的第三人可以出入的場所，其標(biāo)準(zhǔn)是該場所的用途?！?sup>[2]也有學(xué)者認(rèn)為：“公共場所，是指根據(jù)該場所的所有者（或者占有者）的意志，用于公共大眾進(jìn)行活動的空間”^[3]?？梢?，公共場所概念的核心是用途。公園、廣場、公路、街道等是典型的公共場所。商場、飯店、影劇院、體育場館、博物館等向公眾開放的部分為公共場所，其余部分則可能為私人場所或工作場所。比如說，賓館的大廳、餐廳、咖啡廳等部分一般是公共場所，而被客人租用的客房或其他房間則可能在租用期間成為私人空間或工作空間。

很顯然，公共場所與傳統(tǒng)隱私權(quán)的空間意象相去甚遠(yuǎn)。實際上，傳統(tǒng)隱私權(quán)概念是以特定的空間概念為前提的。這種空間的典型意象便是以家庭和住宅為核心的個人自主空間。在19世紀(jì)的資產(chǎn)階級社會中，隱私概念有著制度性的表現(xiàn)。主要體現(xiàn)為對住宅、家庭和通信秘密的保障?！耙粋€人可以在‘自己的四堵墻的私領(lǐng)域之內(nèi)，不受限制也不被監(jiān)督地全面發(fā)展自己的個性。”^[4]而“公共場所的穩(wěn)私”卻走出了這個特定的私人區(qū)域。實際上，在1960年代以前，美國權(quán)威的法律信條是“公共場所不存在合法的隱私利益（Legitimate privacy interests do not exist in public place）”。但事態(tài)的發(fā)展很快就對這種信條提出了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。與日俱增的偷拍、跟蹤事件，以及秘密偵查手段的廣泛使用使越來越多的人相信在私人空間之外的公共場所也存在合法的隱私利益。于是，隱私權(quán)保護(hù)的重心從“場所”逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)椤叭恕薄?/p>

美國聯(lián)邦最高法院在1967年“凱茲訴美國案（Katz v．United States）”中的判決是由“場所”到“人”的轉(zhuǎn)變的分水嶺。在該案中，美國聯(lián)邦調(diào)查局（FBI）在沒有獲得法院事前“司法令狀”的情況下在公用電話亭外搭線竊聽，獲取了上訴人凱茲正在將賭博信息通過電話傳送給其他州的委托人。上訴人因此關(guān)鍵證據(jù)被判有罪。凱茲認(rèn)為聯(lián)邦調(diào)查局的監(jiān)聽行為違反了《憲法第4修正案》，構(gòu)成了對其隱私權(quán)的侵犯。監(jiān)聽獲得的證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除。《憲法第4修正案》規(guī)定：“人民的人身、住宅、文件和財產(chǎn)不受無理搜查和扣押的權(quán)利，不得侵犯。除依據(jù)可能成立的理由，以宣誓或代誓宣言保證，并詳細(xì)說明搜查地點和扣押的人或物，不得發(fā)出搜查和扣押狀?！?/p>

凱茲在辯護(hù)中提出以下幾個問題：首先，公用電話亭是否屬于憲法保護(hù)的領(lǐng)域；在電話亭頂部設(shè)置電子監(jiān)聽錄音設(shè)備獲取證據(jù)，是否侵犯了電話亭使用者的隱私權(quán)。其次，《憲法第4修正案》的保護(hù)領(lǐng)域是否僅限于對有形財產(chǎn)的搜查和扣押^[5]。早期聯(lián)邦最高法院對第4修正案的解釋采取“以財產(chǎn)為基礎(chǔ)的字面主義”，認(rèn)為《憲法第4修正案》保護(hù)的是有形財產(chǎn)，如文件、住宅或者其他實物，監(jiān)聽私人談話和其他形式的通訊不在《憲法第4修正案》保護(hù)之列，除非違反了當(dāng)?shù)氐呢敭a(chǎn)法。如果對憲法所保護(hù)的區(qū)域如住宅或辦公室不存在物理性的侵入，就不屬于《憲法第4修正案》所說的“搜查”。在1928年的奧姆斯蒂德訴美國（Olmstead v．United States）一案中，警察在被告人的住所和辦公室外搭線竊聽被告人的電話談話，法院的大多數(shù)意見認(rèn)為，這種行為并未構(gòu)成“實質(zhì)性的物理侵入”或者造成“確實的物質(zhì)影響”，因此不屬《憲法第4修正案》保護(hù)的范圍。

但在“凱茲案”中，聯(lián)邦最高法院做出了重大調(diào)整。聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，聯(lián)邦調(diào)查局用電子手段竊聽并記錄上訴人的談話，侵犯了上訴人在使用電話亭時“對隱私的合理期待（reasonable expectation of privacy ）”。政府的行為因此構(gòu)成了《憲法第4修正案》規(guī)定的“搜查和扣押（search and seizure ）”。法院宣稱：“《憲法第4修正案》保護(hù)的是人，而不是地方”^[5]。

“凱茲案”的意義是多元的。本文主要關(guān)心其在公共場所隱私權(quán)保護(hù)方面的意義。從此角度看，“凱茲案”的主要價值在于從憲法高度肯定了公共場所隱私權(quán)的正當(dāng)性，并為其提供了“合理隱私預(yù)期”的分析基礎(chǔ)。值得注意的是，從表面上看，在美國法中“合理隱私預(yù)期”主要適用于基于《憲法第4修正案》的刑事訴訟隱私保護(hù)領(lǐng)域。但侵權(quán)法領(lǐng)域的公共場所隱私保護(hù)的依據(jù)也主要是“合理隱私預(yù)期”。這從理論和實踐兩個層面都很容易辨識。

從理論層面看，由于公共場所隱私權(quán)超越了傳統(tǒng)民事侵權(quán)法的隱私理論，也缺乏公法傳統(tǒng)理論的支持，所以其合理性的論證主要訴諸個人“對隱私的合理預(yù)期”。1995年麥克魯格教授（Prof. Andrew Jay McClurg）發(fā)表論文攻擊傳統(tǒng)侵權(quán)法將隱私保護(hù)限于私人空間，拒絕保護(hù)公共場所隱私權(quán)的做法。該文就把公共場所隱私權(quán)的正當(dāng)性根基于人們的合理預(yù)期之上。他在文章中指出：假設(shè)一個被稱為“觀察者（the Watcher）”的人將車停在喬（Joe）的住宅前并進(jìn)行觀察。無論喬或其家人何時出入住宅，觀察者都用便攜攝像機(jī)進(jìn)行攝像。觀察者并不掩飾自己的行為，相反他公開進(jìn)行各種活動，如在每次離開前微笑著向喬致意。觀察者向喬保證他并不想傷害任何人。事實上，這也是真的?；蛟S它就是一個研究居家遷徙模式的現(xiàn)代人類學(xué)者。盡管如此，喬仍然不希望自已和家人被他人觀察和攝像。喬給警察打電話，但警察說觀察者沒有違反任何法律。他未侵入喬的不動產(chǎn)，也沒有進(jìn)行任何威脅或者騷擾行為。幾天過去了，觀察者沒有任何停止觀察和攝像的跡象。麥克魯格認(rèn)為“通情達(dá)理之人（Reasonable people）”應(yīng)當(dāng)會同意觀察者的行為具有高度侵犯性，法律應(yīng)當(dāng)對喬提供救濟(jì)^[6]。由此，麥克魯格訴諸“通情達(dá)理之人”的直覺論證了公共場所隱私權(quán)的合理性。

從實踐層面看，美、德等法治國家已在司法和立法中認(rèn)可了公共場所隱私權(quán)的合法性。在“克萊默訴唐尼（Kramer v. Downey）”案中，原告起訴其前情人侵犯了他的隱私。在分手以后，被告一直秘密跟蹤原告并在公共場合保持和原告的視覺接觸。被告辯稱自己一直與原告保持相當(dāng)距離，而且自己的行為都發(fā)生在公共場所。德克薩斯州的初審法院和上訴法院都支持了原告的訴訟請求。本案顯示了美國一些州對公共場所隱私權(quán)保護(hù)力度之強(qiáng)。但其保護(hù)根據(jù)卻是很孱弱的“合理隱私預(yù)期”的宣言。在“內(nèi)德訴通用汽車公司（Nader v. General Motors Corp）”案中，法院明確宣稱：“一個人并不因其身處公共場所就自動地將自己的一切公開化?！?sup>[7]無獨有偶，在1999年的一個判決中，德國聯(lián)邦憲法法院也確認(rèn)了聯(lián)邦最高法院的“隱私不限于家內(nèi)”的規(guī)則^[8]。在立法上，許多西方國家已經(jīng)或正在進(jìn)行的反偷拍立法（Anti-Paparazzi Legislation）和公共場所監(jiān)控（Surveillance）立法，其根據(jù)也主要是“對隱私的合理預(yù)期”。

二、“公共隱私”還是“社會隱私”

（一）“期待”的悖論

從字面上看，“合理隱私期待”的核心詞是“期待”。似乎完全是種主觀心理狀態(tài)。這其實是誤解?！昂侠黼[私期待”的核心是“合理”?！捌诖辈皇沁@里的中心問題。相反，如果對“期待”的主觀性過分強(qiáng)調(diào)，還會導(dǎo)致悖論式的荒謬。

在凱茲案中，哈蘭（Harlan）大法官作為多數(shù)派法官贊同了判決。值得關(guān)注的是他陳述理由時對主觀性的強(qiáng)調(diào)。他認(rèn)為：判斷政府的行為是否構(gòu)成一種“搜查”的關(guān)鍵在于該行為是否適用第四修正案。而這取決于兩個條件：主觀條件是一個人確實有隱私期待利益；客觀條件是社會認(rèn)可這種期待利益是“合理的”。很快哈蘭就意識到了嚴(yán)重的問題。在“美國訴懷特（United States v. White）”案中他修正了自己的觀點。他說：“分析必須得……超越尋求主觀上的期待利益……我們的期待利益……大多是反映那些轉(zhuǎn)化為規(guī)則的法律、習(xí)俗以及過去的和現(xiàn)在的價值觀”^[9]。如此巨大的轉(zhuǎn)向并不奇怪，原因在于將隱私期待利益歸于主觀特性將會導(dǎo)致悖謬。主觀心理狀態(tài)很容易受影響，甚至走向自己的反面。設(shè)想某國政府突然宣布：從即刻起，無須任何事前批準(zhǔn)程序，官方都有權(quán)監(jiān)聽全國范圍內(nèi)任意一個家庭的電話。在此之前，每個人都對自己的通信隱私有主觀期待。他（或她）有理由相信自己的通話應(yīng)當(dāng)受到尊重和保護(hù)。但僅僅是一個外在的，沒有正當(dāng)性的行為便取消了所有實質(zhì)上的隱私期待利益。這與著名的“意外絞刑悖論（paradox of unexpected hanging）”何其相似！法官在周日宣判囚犯絞刑，并宣布絞刑將于下周7天中的某一天中午執(zhí)行，但是具體執(zhí)行日期將于行刑當(dāng)日通知，而且該通知將會在囚犯意料之外。囚犯分析自己不可能于下周日赴刑：因為如若周六下午自己還活著，那么就能推知周日中午將被處死。但這與法官宣布的“出乎意料”的條件矛盾。同樣的推理適用于下周的周六、周五，直至周一。囚犯因此推知自己不會被執(zhí)行絞刑。但在周四的上午，囚犯得到通知將于當(dāng)天中午被執(zhí)行絞刑。而這完全符合法官的判決：囚犯的確沒有預(yù)料到絞刑執(zhí)行的日期。“意外絞刑悖論”擁有非同尋常的聲望，吸引了眾多學(xué)者對其進(jìn)行嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆治鲅芯俊Ｆ渲杏幸粋€關(guān)鍵問題：什么是“知道（knowledge）”？哲學(xué)中的“知識論（epistemology或theory of knowledge）”至今對何為“知道”仍未達(dá)成共識。但一般認(rèn)為“知道”至少包括三個條件：一是對某事物相信的信念；二是這種信念是合理的；三是這種信念是真的。其中最為關(guān)鍵的條件是信念必須是“合理”的。否則許多“通靈人”和“預(yù)言大師”瞎貓碰上死耗子的信口雌黃就都是知識了。而這與我們關(guān)于知識的直覺是沖突的^[10]。

很明顯，“合理隱私預(yù)期”中的“預(yù)期”至少包括了“知道”這層意思。所以它也適合知識論關(guān)于“知道”的分析。于是，哈蘭大法官所遇到的“預(yù)期悖論”也就毫不奇怪了。公共場所的隱私權(quán)不能奠基于預(yù)期的主觀性之上。它的根據(jù)應(yīng)當(dāng)是某種客觀和穩(wěn)定的東西。這種客觀根據(jù)的“合理性”到底何在呢？或許答案就在“公共”一詞的意義拷問之中。

（二） “公共”的顯現(xiàn)性

實際上，隱私權(quán)從“場所”到“人”的重心轉(zhuǎn)移回避了如下問題：為什么現(xiàn)代人在“公共場所”會有“隱私”的利益要求？其實在某些公共場所，如選舉投票、游行集會的街道和廣場，人們通常不會有隱私期待。但在同樣的街道和廣場中，人們休閑、購物時卻會有隱私期待。這提示我們：場所的“公共性”并非由其物理空間屬性決定，而是由其用途或人們在其中開展的行動的性質(zhì)決定。一個特定場所，當(dāng)其中進(jìn)行的行動是公共性質(zhì)的，這個場所便是公共場所。由此，問題就轉(zhuǎn)換為：“公共”到底所指為何？

漢娜?阿倫特（Hannah Arendt）無疑是最關(guān)注“公共”問題的現(xiàn)代思想家之一。在她看來，惟有公共領(lǐng)域才能幫助人類擺脫人統(tǒng)治人的政治。以古代雅典城邦國家為摹本，阿倫特認(rèn)為“私域”對應(yīng)著人類需求的滿足。人們?yōu)榱藵M足生命需求和種的延續(xù)在其中活動，但這些活動都受著必然的支配。與之相對，城邦國家即“公共”或政治領(lǐng)域則屬于“自由的領(lǐng)域”。阿倫特認(rèn)為“‘公共一詞表明了兩個密切聯(lián)系卻又不完全的現(xiàn)象。它首先意味著，在公共領(lǐng)域中展現(xiàn)的任何東西都可為人所見、所聞，具有可能最廣泛的公共性。對于我們來說，展現(xiàn)——即可為我們，亦可為他人所見所聞之物——構(gòu)成了存在?！?“其次，就對我們所有人都一樣而言，就不同于我們在其中擁有的個人空間而言，‘公共一詞表明了世界本身?！?sup>[11]

據(jù)此，“公共”具有顯現(xiàn)性、表現(xiàn)性。這種顯現(xiàn)發(fā)生于有他者在場的空間或領(lǐng)域。他人對發(fā)生于其間的行動、言論和事物耳聞目睹、見證、辨認(rèn)、解釋、判斷。惟有如此，才構(gòu)成“公共”和“公共領(lǐng)域”。相比之下，隱匿的、遮掩的、不可示人的事物則屬于“私人領(lǐng)域”。值得注意的是，古代人主要是從否定和消極意義上界定“私”的?！八剑╬rivacy）”的詞源學(xué)考察可追蹤至古拉丁語，意指“缺乏或喪失公共意義（deprived or bereaved of public significance）。”^[12]“私”意味著一種被剝奪的狀態(tài)，意味著隱蔽。被隱蔽起來的婦女以身體繁衍雅典公民的后代，而被隱藏的奴隸則以身體勞動來滿足雅典公民的生活需求。婦女和奴隸不能進(jìn)入公共領(lǐng)域，因而不是完整的人。只有雅典公民才是完全意義上的“人”，他們有資格在公共生活中展現(xiàn)個性和實現(xiàn)自我的真實存在。也就是說，古人是從“公”出發(fā)界定“私”的。私人領(lǐng)域是晦暗貧乏、不可示人的，是低于公共領(lǐng)域，為公共領(lǐng)域服務(wù)的。公共領(lǐng)域則豐富多彩，充滿陽光、活力和他人關(guān)注的目光。

問題的關(guān)鍵并不在于古雅典人是否果真如此生活，而在于我們今人認(rèn)定雅典人曾如此生活，而且將其中某些觀念預(yù)設(shè)延續(xù)到今天的法律思維之中。這一觀念預(yù)設(shè)便是“公顯”、“私隱”。

現(xiàn)代人傾向于將“私”做積極意義的理解：私人領(lǐng)域不僅是抵抗暴政、維持多元生活方式的保障，而且被視為豐富多彩、充滿魅力的空間。人們賦予隱私無尚的地位，甚至在公共場所也希望有所隱蔽，進(jìn)而提出了“公共場所的隱私（privacy in public places）”或“公共隱私（public privacy）”這種貌似荒誕的要求。這主要是由于“公顯私穩(wěn)”的觀念預(yù)設(shè)與現(xiàn)代社會興起導(dǎo)致的公、私域轉(zhuǎn)型共同作用而造成的。

（三）“公共場所”還是“社會場所”

亞里士多德曾將人描述為“天生的政治動物”。而今天的人或許更適合用“社會動物”這樣的詞匯來描述?！吧鐣钡呐d起是重要而復(fù)雜的歷史事實。本文無意也無力全面考察其過程和意義，只關(guān)心它對本文主題的影響。從此角度看，社會像是家庭的擴(kuò)大化。社會興起的過程正是家庭的功能日漸被社會取代的進(jìn)程。同時，以往不可示人的私人事務(wù)被作為社會大家庭的事務(wù)公開談?wù)摗⒂媱澓徒M織。于是，伴隨著社會的興起，傳統(tǒng)的公域和私域空間都受到嚴(yán)重擠壓。以往的公私?jīng)芪级值年P(guān)系被公、私、社會三分且界限模糊的關(guān)系取代。

一方面，隱私權(quán)所依賴的庇護(hù)所——“私人領(lǐng)域”已經(jīng)名存實亡。哈貝馬斯在其《公共領(lǐng)域的結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型》一書中描繪了這一過程。哈貝馬斯認(rèn)為，在自由資本主義時期，市民階級典型的私人生活范圍是職業(yè)和家庭。人們依據(jù)私有財產(chǎn)分為兩類勞動者：一類在自己的私人領(lǐng)域中勞動，另一類則是在他人的私人領(lǐng)域中勞動。但這種區(qū)分逐漸模糊，取而代之是一種職業(yè)關(guān)系，職業(yè)領(lǐng)域逐漸失去了私人特征。家庭因此喪失生產(chǎn)功能，家庭財產(chǎn)變成了工資收入和薪水收入?；蛘甙凑諠h娜?阿倫特的說法是“財產(chǎn)（property）”變成了“財富（wealth）”^[13]。不僅如此，家庭還逐漸喪失了養(yǎng)老、應(yīng)急、撫慰教育、保護(hù)、照料等功能。“家庭真正發(fā)展成為收入和空閑時間的消費者，公共保障和生活補(bǔ)助接受者：私人自律與其說是在支配功能中，不如說在消費功能中維持了下來?！奔彝ァ笆チ怂茉靷€人內(nèi)心的力量”；“作為社會首要代理人的地位也日漸消逝”；“于是這一形單影只的內(nèi)心領(lǐng)域開始逐步變?yōu)閭嗡饺祟I(lǐng)域”^[14]。也就是說，私人領(lǐng)域不再能完全隔絕他人和社會的眼光?！八健辈辉僖馕吨^對的“隱蔽”。

另一方面，公、私、社會之間的界限模糊。自由主義預(yù)設(shè)了“國家——社會”的制度架構(gòu)。這與自由資本主義的現(xiàn)實基本相符。密爾的《論自由》描繪的正是這樣一幅國家、社會涇渭分明、相安無事的圖景。他的自由概念也主要“限于我們今天稱之為隱私的個人自我實現(xiàn)的領(lǐng)域?！?sup>[4］0286嚴(yán)復(fù)先生曾將密爾《論自由》（On Liberty）一書的書名譯作《群己權(quán)界論》 ^[15]?？芍^傳神。但后來資本主義的發(fā)展突破了這一勉強(qiáng)維持的框架。社會已經(jīng)征服了公共領(lǐng)域。如今的政治進(jìn)程對滿足個人基本生命需求的事務(wù)不能再置之不理。國家、社會已經(jīng)發(fā)生深度的互相介入。自20世紀(jì)“凱恩斯主義”盛行后，社會經(jīng)濟(jì)成為公共政治的主要議題。私人領(lǐng)域日漸為社會和政治規(guī)制。所謂的私人領(lǐng)域從性質(zhì)上看更多的是社會性的。這一切導(dǎo)致了社會的主導(dǎo)性地位。于是，現(xiàn)代的隱私不是與政治領(lǐng)域相對立，而是與社會領(lǐng)域相對立，因而它更密切也更真實地與社會領(lǐng)域聯(lián)系在一起。為此，我們必須考察社會與隱私權(quán)相關(guān)的特征：社會領(lǐng)域（the realm of the social）是一個兼具顯示性和隱蔽性的空間。

由于公共精神日益隕落，人們不再關(guān)心純粹的公共事務(wù)。大多數(shù)人更在意自己的私人身份，而非公民身份。他們只在選舉代表自己的議員或行政首腦時才顯得像個公民。而把主要精力放在了私人和社會生活領(lǐng)域，希望在社會生活領(lǐng)域發(fā)展個性，展現(xiàn)個人魅力。當(dāng)然，這種個性并非質(zhì)的差異，更多的只是財富差別決定的量的差異。更值得關(guān)注的是，人們在社會領(lǐng)域的活動并不都是顯示性的，而是“顯隱參半”。一個人希望別人看見自己開跑車，戴名表，以此彰顯自己卓越的“個性”，但卻往往不希望別人知道自己的收入來源和狀況。這提示我們，社會領(lǐng)域的活動雖然由于他人和政府的參與和在場變得更具公共性和顯示性，但從根本上說，其中大部分活動仍然屬于滿足基本需求的范疇。按照古希臘人的標(biāo)準(zhǔn)，這些活動其實本來就不能完全示人，在這些活動中人們展現(xiàn)的個性也是一種“偽個性”。最后，這種展現(xiàn)、顯示本身也是一種不完全的“偽顯現(xiàn)”。

于是，我們可以得出結(jié)論：“公共場所的隱私權(quán)”其實更多的是“社會場所的隱私權(quán)”。由于社會場所也具有相當(dāng)?shù)墓残?，所以我們也可以稱之為“社會公共場所的隱私權(quán)”。

（四）公共場所隱私權(quán)悖論的解除

從字面上看，悖論就是荒謬的理論。目前人們?nèi)匀徊荒芙o出一個廣為接受的悖論的定義。但悖論的一些特征卻是各派都認(rèn)可的。其中之一便是“任何一個悖論在實質(zhì)上都相對地被包含在某個理論體系中，例如，著名的羅素悖論是一個被包含在古典集合論系統(tǒng)中的悖論?！?sup>[16]這意味著，任何悖論都是相對于某個理論體系而言的。嚴(yán)格說來，公共場所的隱私權(quán)只是個“悖論式”的問題，而非一個真正的“悖論”。但以悖論的方式看待這個問題有很大的好處。它提示我們：公共場所隱私權(quán)的悖論性是相對于傳統(tǒng)自由主義公私關(guān)系理論的。只要破除“公”“私”及其關(guān)系的絕對化理解，引入社會維度的考量，這種悖論就解除了。因為社會公共場所本來就兼具顯示性和隱蔽性，人們在其中提出一定的隱私要求自然是非常合理的。然而，這種“解?！眳s不能告訴我們：在社會（公共）場所中，“顯”與“隱”的尺度到底何在？社會（公共）場所隱私權(quán)的界限何在？

法諺云：“每個人的家就是他的城堡（Every mans house is his castle）?！边@個城堡抵御的不止是他人的僭入，更是國家的強(qiáng)權(quán)。如今“家”、“國”都已經(jīng)發(fā)生了質(zhì)的變化。城堡的城墻早已崩毀。人們?yōu)榱讼褚粋€現(xiàn)代人那樣活著，將自己投入社會生活的洪流?！半[私”也因此失去了客觀、有形的庇護(hù)所。此時若再堅持私域的神圣性，堅守私法自治的神話，是絕然不合時宜的。既然社會領(lǐng)域兼具公共性和私人性，隱私權(quán)保護(hù)已不是公法或私法單獨能夠勝任的工作，而是需要公法和私法多種手段摻用。西方國家隱私權(quán)法律保護(hù)的發(fā)展歷程已經(jīng)充分說明了這一點。

三、公共場所隱私權(quán)在中國

《中國民法典（學(xué)者建議稿）》“第二編人格權(quán)”第377條規(guī)定了“公共場所的隱私權(quán)保護(hù)”。該條規(guī)定：“自然人在公共場所的隱私權(quán)受法律保護(hù)。任何個人和組織在公共場所安裝閉路電視、攝像等監(jiān)控裝置必須符合法律規(guī)定，并標(biāo)明必要的警示措施，所取得的資料只能在本來的目的內(nèi)使用?！?sup>[8］168

稍加分析，我們就會發(fā)現(xiàn)民法學(xué)者對公共場所隱私權(quán)僅僅給出了一個主觀的期待，并沒有給出任何客觀的標(biāo)準(zhǔn)?！肮矆鏊碾[私權(quán)受法律保護(hù)”當(dāng)然是對的。但是該受什么法律的保護(hù)呢？是公法優(yōu)先還是民法優(yōu)先？語焉不詳。另外，對公共場所隱私權(quán)的侵犯方式繁多，且與技術(shù)發(fā)展緊密相關(guān)。從法律角度，我們可以將其區(qū)分為三大類。第一類是媒體和不特定他人對隱私的竊取和濫用。主要表現(xiàn)為媒體在公共場所以跟蹤、偷拍、偷錄等方式獲取并發(fā)表他人隱私，或者有特殊不良嗜好的個人以偷窺、偷拍等方式獲取、公開他人隱私。第二類是國家或適格的機(jī)構(gòu)或個人基于犯罪預(yù)防、安全保障等目的對特定公共場所的預(yù)防性電子監(jiān)控。如果監(jiān)控不當(dāng)，或?qū)ΡO(jiān)控信息濫用，也可能構(gòu)成對他人公共場所隱私權(quán)的侵犯。第三類是有偵查權(quán)的國家機(jī)關(guān)基于打擊犯罪、收集證據(jù)的需要對特定個人在公共場所的秘密偵查，也可能侵犯他人在公共場所的隱私權(quán)。

從性質(zhì)上看，這三類公共場所隱私侵權(quán)主要都不是民法問題。從西方國家的經(jīng)驗看，這些公共場所隱私都需要國家主動立法進(jìn)行干預(yù)，而非依據(jù)傳統(tǒng)私法自治原則，以民法規(guī)范單獨保護(hù)。原因如上文所述：所謂的“公共場所”實際上在大多數(shù)時候都是公私混合的“社會場所”，單憑平等主體的法律關(guān)系無法涵蓋其中復(fù)雜的內(nèi)容，也不能有效調(diào)整。所以應(yīng)當(dāng)由國家主動立法。而這些立法對各國來說都是棘手的新課題。目前已有許多國家制訂了相應(yīng)的反偷拍法；對公共場所安全監(jiān)控的界限與方式也有大量的理論探討和司法判例；各國刑事訴訟法對公共場所的秘密偵查也有相應(yīng)調(diào)整。

我國民法學(xué)界對包括隱私權(quán)在內(nèi)的人格權(quán)研究貢獻(xiàn)很大。但試想，這樣的立法一旦通過，只能讓人乘興而來，敗興而歸。因為它沒有設(shè)立明確的權(quán)利義務(wù)，沒有指明合法與非法、正當(dāng)與不當(dāng)?shù)慕缦?。而且這些界限并非民法獨立可以完成的。當(dāng)然，這也絕非公法可以獨力完成。這主要是由于特定時期法治狀況以及公法學(xué)界的發(fā)展滯后造成的。本文無意品評功過，只是想通過公共場所隱私權(quán)的分析說明包括隱私權(quán)在內(nèi)的人格權(quán)大多是關(guān)涉多種利益，事關(guān)公私法交匯的領(lǐng)域。如果不放棄固守一隅的學(xué)科偏見，對隱私權(quán)等人格權(quán)的保護(hù)只能是一種河漢空言。

四、結(jié)論

第一，公共場所的隱私權(quán)保護(hù)已經(jīng)日益獲得合法性。但作為其根據(jù)“對隱私的合理期待”不僅仍然缺乏明確的標(biāo)準(zhǔn)，而且也缺乏法理依據(jù)。對法律中的“公、私”觀念以及公私法關(guān)系理論提出了嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。

第二，公共場所中“對隱私的合理期待”的根據(jù)不在主觀性的“期待”，而在于絕大部分“公共場所”實際上都不具有完全的公共性，都是公私混合的場所，嚴(yán)格來說只能算做“社會空間”。這源于“社會”的興起和“公”“私”域的蛻變。這決定了公共場所隱私權(quán)要求的正當(dāng)性。

第三，由于公、私、社會領(lǐng)域的混合性，公共場所的隱私權(quán)的界限實難抽象確定。我國民法學(xué)者的《民法典（建議稿）》對公共場所隱私權(quán)的界定過于抽象和超前。只有破除狹隘的學(xué)科偏見，加強(qiáng)公私法合作，中國的隱私權(quán)保護(hù)乃至人格權(quán)保護(hù)才可能步入正軌。

おお

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