吳曉暉

現(xiàn)代投資的案例警醒我國上市公司獨董任職資格、選聘機制、法律責(zé)任方面亟須完善

現(xiàn)代投資股份有限公司（000900）在2008年11月8日公告的董事會決議中，刻意隱瞞了獨董候選人李安擔(dān)任該公司實際控制人湖南省交通廳重要職位和曾因重大責(zé)任事故受行政處分的重要事實。就此深交所連發(fā)兩封關(guān)注函，對李安能否誠信勤勉履行獨董職責(zé)表示質(zhì)疑。后該公司在股東大會召開前2個交易日（深交所要求“應(yīng)在股東大會召開前5個交易日”）對關(guān)注意見進行披露，李安11月24日當(dāng)選為獨董——這著實刺痛了我國的獨董制度。李安是否具備任職資格？上市公司獨董選聘機制存在大股東控制。對此，如何完善？

李安是否具備獨董任職資格

我國《公司法》第147條和2001年《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》（下稱《指導(dǎo)意見》）第2條、第3條對獨董的任職資格從積極要件和消極要件兩個方面進行了規(guī)定，內(nèi)容涉及獨立性任職條件和能力任職條件。

就現(xiàn)代投資而言，對李安任職資格的質(zhì)疑點有二：李安曾擔(dān)任該公司實際控制人湖南省交通廳廳長、黨組書記，這可能影響其獨立性；曾因重大責(zé)任事故受行政處分與其勤勉履行職責(zé)之間可能存在矛盾。

其一，現(xiàn)代投資是湖南省交通廳的“廳直單位”，后者是前者的實際控制人。李安于1993年至2006年3月任交通廳廳長、黨組書記，其獨立性很受懷疑?！吨笇?dǎo)意見》第3條規(guī)定，在直接或間接持有上市公司已發(fā)行股份5％以上的股東單位或者在上市公司前五名股東單位任職的人員及其直系親屬不得擔(dān)任獨董；最近一年內(nèi)曾經(jīng)具有前項所列舉情形的人員不得擔(dān)任獨董。因至今離其擔(dān)任廳長的時間已經(jīng)超過一年，李安出任獨董并不違法。

其二，湖南省堤溪沱江大橋2007年發(fā)生重大坍塌事故，李安因負有重要領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任，被處記大過、黨內(nèi)警告處分。深交所2005年頒布的《關(guān)于發(fā)布〈獨立董事備案辦法〉的通知》規(guī)定，深交所主要從獨立性、專業(yè)能力、以往任職期間的誠信勤勉情況、是否受過各類處分等方面對其擔(dān)任獨董資格進行監(jiān)督。李安的前述行為顯然不符合深交所的審查要求，因此給出關(guān)注函。據(jù)深交所《獨立董事備案辦法》規(guī)定，關(guān)注函的效力僅僅在于上市公司在股東大會召開五個交易日前必須披露關(guān)注意見，在召開股東大會選舉獨董時，對該關(guān)注情況進行說明而已。與提出異議不同，它不具有強制力。這種軟約束對李安具備任職資格并沒有構(gòu)成合法性威脅。而且《公司法》和《指導(dǎo)意見》均沒有關(guān)于該情況的規(guī)定，只有《指導(dǎo)意見》提到“公司章程規(guī)定的其他人員和中國證監(jiān)會認(rèn)定的其他人員不得擔(dān)任獨立董事”。因此，如果公司章程沒有規(guī)定該情況或證監(jiān)會沒有認(rèn)定，則李安也是具備合法的任職資格的。

大股東控制獨董選聘之痛

現(xiàn)代投資11月25日公布的股東大會決議公告顯示，李安以99.99％的贊成票當(dāng)選，反對票為0。其中，同意票數(shù)絕大部分來自大股東湖南省高速公路建設(shè)開發(fā)總公司（持股27.91%）和二股東華北高速。顯然，社會的廣泛質(zhì)疑以及深交所的關(guān)注函并沒有起到絲毫作用。其實，這在中國是很容易理解的：在股權(quán)集中、大股東提名獨董的選聘機制下，獨董想不當(dāng)選都難?，F(xiàn)代投資的案例將我國獨董選聘機制中獨董和大股東之間的曖昧關(guān)系表露無遺。

首先，獨董的提名權(quán)掌握在董事會、監(jiān)事會和單獨或者合并持有上市公司已發(fā)行股份百分之一以上的股東手中。先看董事會。非獨董能否當(dāng)選很大程度上取決于大股東，董事會的非獨董大多由大股東委派，加之獨董在董事會中的人數(shù)有限（如現(xiàn)代投資董事會中6名非獨董、3名獨董），董事會往往是由大股東掌握，尤其是我國上市公司“一股獨大”的特征明顯。因此，由董事會提名獨董往往代表大股東的意志。再看監(jiān)事會。我國對獨董制度的引入，本身就面臨一個和監(jiān)事會在監(jiān)管職能方面的協(xié)調(diào)問題。由監(jiān)事會提名獨董，相當(dāng)于監(jiān)管者提名與其有競爭關(guān)系的監(jiān)管者，且監(jiān)事也是由股東大會選舉出來，同樣要受大股東的制約，無法對抗大股東。單獨或者合并持有上市公司已發(fā)行股份百分之一以上的股東根本無法與被控制的董事會和監(jiān)事會相抗衡。這樣，獨董的提名基本由大股東決定，其獨立性就岌岌可危了。有調(diào)查顯示：近九成的提名由大股東或高層管理人員所包攬，其中55%的獨董是由大股東推薦給股東大會討論，27%的獨董由高層管理人員推薦。

其次，《公司法》規(guī)定，股東大會選舉董事、監(jiān)事，可以依照公司章程的規(guī)定或者股東大會的決議，實行累積投票制。雖然累積投票制可以適當(dāng)反映中小股東的意志，但《公司法》對此并沒有進行強制性規(guī)定。在現(xiàn)代投資的獨董選聘中，就沒有采用累積投票制。

最后，一些獨董也接受大股東控制下的這種選聘機制，原因在于守法成本遠遠高于違法成本。一方面，大股東可以決定其能否當(dāng)選或連任，另一方面，當(dāng)前獨董在聲譽受損、法律責(zé)任承擔(dān)上的幾率很小、程度較輕。前者因為我國還沒有建立起來獨董市場和相關(guān)的評價機構(gòu)，出現(xiàn)問題對其聲譽影響不大；后者因為在現(xiàn)有立法狀況下，獨董的法律責(zé)任較輕。比如，獨董需承擔(dān)董事的勤勉義務(wù)，但我國《公司法》對董事勤勉義務(wù)的規(guī)定僅僅是宣誓性的，不具有司法救濟性。同時，立法也沒有關(guān)注到獨董不同于非獨董的特別法律責(zé)任。

完善制度以止痛

現(xiàn)代投資的獨董選聘有諸多疑點，社會對李安誠信勤勉履行獨董職責(zé)有太多的不信任，我們的法律卻愛莫能助：這或許在提醒我們需要進行制度完善。

關(guān)于任職資格的完善。有兩點：第一，《指導(dǎo)意見》第3條第4款規(guī)定，最近一年內(nèi)曾經(jīng)具有前三項所列舉情形的人員不得擔(dān)任獨董。實際上，影響?yīng)毩⑿缘囊蛩赝窃谝荒曛畠?nèi)無法消散的，可以按照國際慣例將其改為兩年。第二，《指導(dǎo)意見》對關(guān)系的限制局限在親屬關(guān)系上，實際上社會關(guān)系發(fā)揮的作用更大，出現(xiàn)的更為普遍。如李安在湖南省交通廳擔(dān)任領(lǐng)導(dǎo)工作十余年，很有可能存在大量影響其獨立性的社會關(guān)系，大股東、二股東對其力挺恐怕就是這種關(guān)系的一種反映。但這種關(guān)系卻沒有被納入任職資格的考慮視野內(nèi)，很難保證獨董制度功能的發(fā)揮。因此，筆者建議，將社會關(guān)系納入任職資格條件范圍之內(nèi)，對可能影響其獨立性的社會關(guān)系進行審查。

關(guān)于獨董選聘機制的完善。針對獨董提名權(quán)被大股東所控制的情況，筆者建議：將選聘機制分為首屆董事會獨董選聘環(huán)節(jié)和公司成立后獨董選聘環(huán)節(jié)。在第一個環(huán)節(jié)，排除擁有董事會席位的股東的提名權(quán)，由其他股東組成獨董提名委員會；在第二個環(huán)節(jié)，由所有獨董組成獨董提名委員會選出新的獨董候選人。或者將非獨董的選舉程序與獨董的選舉程序區(qū)分開來，規(guī)定選舉獨董必須采用累積投票制。但是，后者在股權(quán)結(jié)構(gòu)非常集中的條件下，很難達到目的。

相關(guān)的，還應(yīng)該加大獨董的責(zé)任，尤其要制定針對獨董的特別法律責(zé)任，使其與公司的發(fā)展密切聯(lián)系起來。但是，為了防止過多的責(zé)任導(dǎo)致獨董數(shù)量的減少，可以考慮發(fā)展獨董責(zé)任保險制度。此外，獨董市場的培育、社會評價機構(gòu)的發(fā)展等都可以為我國獨董制度止痛。