【摘要】近代資產(chǎn)階級革命勝利后,為鞏固勝利成果,合同自由思想被至高無上地化為一條法律原則。合同自由原則的內(nèi)涵相當(dāng)廣泛,而不僅僅指締結(jié)合同的自由。在合同法中貫徹合同自由原則有助于市場經(jīng)濟(jì)的建立和發(fā)展,也有助于社會的進(jìn)步。

【關(guān)鍵詞】合同;自由原則;歷史發(fā)展;內(nèi)涵

合同自由原則是合同法的重要原則,在大陸法系國家,被奉為民法的三大原則之一。要理解合同法乃至民法,必須深刻理解合同自由原則。我國正在制定民法典,對合同自由原則民法典將如何展現(xiàn),值得關(guān)注。合同自由原則對我國而言具有特殊的意義。

一、合同自由原則的歷史發(fā)展

合同自由原則,萌生于羅馬法,但其形成是經(jīng)多年之后的近代資產(chǎn)階級革命時(shí)的事。因此,在考察合同自由原則的歷史發(fā)展問題上,將歷史進(jìn)程劃分為合同自由原則形成前的時(shí)期和該原則形成期。

1、合同自由原則形成前時(shí)期

(1)羅馬法的合同自由思想。合同自由原則起源于羅馬法。“到羅馬法中期以后,契約的訂立漸漸要求當(dāng)事人雙方的自愿與平等。因?yàn)檫@時(shí)的契約觀念已基本上是以財(cái)產(chǎn)的轉(zhuǎn)移、交換為核心了。”這里的自愿就已初露合同自由的思想端倪?！俺墒鞎r(shí)期后的羅馬法契約概念已充分反映了這一點(diǎn)。因?yàn)槠跫s既然以‘意思合致為最基本的要件,則其自愿性就不言而喻了,至少通常情況下如此。”而在尤士丁尼的《法學(xué)階梯》中,有關(guān)諾成契約的規(guī)定已基本包括了現(xiàn)代合同自由的思想,因?yàn)橹Z成契約將當(dāng)事人的合意視為合同的核心,即合同的成立取決于當(dāng)事人的意志,合同之債的效力來源于當(dāng)事人的合意。

關(guān)于合同的形式,“在早期的羅馬法中還堅(jiān)持契約的形式主義,但在后來終于肯認(rèn)合同的形式自由?！痹谟仁慷∧岬摹斗▽W(xué)階梯》中,諾成契約已不要求具備任何特定形式,從而在意思和形式方面均反映出了自由的熠熠光輝。

但是,羅馬法上的合同自由是一種不徹底的合同自由,從羅馬法總體來看,合同作為債產(chǎn)生的重要原因,僅有當(dāng)事人的合意還不能產(chǎn)生合同,合意必須通過一定的程序和形式才能成為合同。但盡管如此,羅馬法中契約自由所體現(xiàn)的對個(gè)人意思的充分尊重、廢除契約的形式主義傳統(tǒng)等事項(xiàng),仍然向后世展現(xiàn)著它那不朽的生命力。

(2)中世紀(jì)的黑暗時(shí)期。西羅馬帝國滅亡后,西歐進(jìn)入中世紀(jì)的封建時(shí)期。西歐中世紀(jì)的封建法制經(jīng)歷了三個(gè)階段,每個(gè)階段各有其不同的特點(diǎn)。

第一階段,大體上是從公元5至11世紀(jì),這段時(shí)期,“除了少數(shù)羅馬人聚集區(qū)外,羅馬法已不再適用。除了教會組織還保留少量羅馬法文獻(xiàn)之外,羅馬法學(xué)成果幾乎已喪失殆盡,整個(gè)西歐好像回到了原始、簡陋的黑暗時(shí)代。”這個(gè)時(shí)期,占統(tǒng)治地位的是日耳曼法,而日耳曼法遠(yuǎn)比羅馬法落后,不可能將羅馬法中的契約自由思想進(jìn)一步發(fā)展。

第二階段,大體上是從12到15世紀(jì)。這段時(shí)間是西歐歷史上著名的羅馬法復(fù)興時(shí)期,民法法系也開始萌芽。但是,此時(shí)西歐法律二元化之一的教會法實(shí)際上將契約的合意性變成了臣民對上帝的“良心問題”,將契約的效力宣稱為是根據(jù)“贖罪戒律”產(chǎn)生的宗教義務(wù)。因此,當(dāng)時(shí)的契約自由與羅馬法中的契約自由大相徑庭。

第三階段是中世紀(jì)后期的16到18世紀(jì),這段時(shí)期以法國為代表的西歐國家的法律逐漸走向統(tǒng)一,反映資本主義經(jīng)濟(jì)關(guān)系的原則和制度不斷出現(xiàn)。盡管此時(shí)契約自由還未在法律中被確定為一項(xiàng)原則,但是,契約自由思想已經(jīng)得到了很大的發(fā)展。

2、合同自由原則的形成

(1)合同自由原則形成的體現(xiàn)。近代資產(chǎn)階級革命勝利后,為鞏固勝利成果,合同自由思想被至高無上地化為一條法律原則,使合同自由原則取得了空前的無與倫比的地位。

在德國,合同自由原則被寫入憲法當(dāng)中。1919年的《德意志共和國憲法》(即魏瑪憲法)第152條規(guī)定:“經(jīng)濟(jì)關(guān)系,應(yīng)依照法律規(guī)定,為契約自由原則所支配?！?/p>

在法國,1804年的《法國民法典》第1134條是一條關(guān)于合同自由的經(jīng)典性規(guī)定,該條規(guī)定:“依法成立的契約,在締結(jié)契約的當(dāng)事人間有相當(dāng)于法律的效力。前項(xiàng)契約,僅得以當(dāng)事人相互的同意或法律規(guī)定的原因取消之。前項(xiàng)契約應(yīng)以善意履行之?！?/p>

英美法是不成文法國家,但從其判例或合同法理論中也明顯地反映出了合同自由原則。例如英國的印刷與登錄公司訴桑普森一案中,“一八七五年,十九世紀(jì)最偉大的法官之一,喬治?杰塞爾伯爵宣稱:“如果有一件事比公共秩序所要求的另一件事更重要的話,那就是成年人和神志清醒的人應(yīng)擁有訂立合同的最充分的自由權(quán)利。如果他們所訂立的合同是自由的或自愿的,那么,就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為這些合同是神圣的,并應(yīng)由法院強(qiáng)制執(zhí)行?！?/p>

由此可見,資產(chǎn)階級革命后,在大陸法和英美法的最主要的西方國家,在其近代法中均先后確立了合同自由原則。那么,為什么會出現(xiàn)這種整齊劃一的局面呢?合同自由原則確立的原因和基礎(chǔ)是什么呢?

(2)合同自由原則形成的原因。中世紀(jì)末,資產(chǎn)階級奪取政權(quán)后,必然要建立一套適應(yīng)推動(dòng)商品經(jīng)濟(jì)和生產(chǎn)力發(fā)展的制度,這個(gè)經(jīng)濟(jì)制度就是市場經(jīng)濟(jì)。市場經(jīng)濟(jì)是契約經(jīng)濟(jì),需要平等和意思自治,否則市場經(jīng)濟(jì)就無法運(yùn)行。

(3)合同自由原則形成的基礎(chǔ)。合同自由原則的形成有其理論基礎(chǔ)、政治基礎(chǔ)和經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。

第一,合同自由原則形成的理論基礎(chǔ)。合同自由原則形成的理論基礎(chǔ)有哲學(xué)、政治學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論基礎(chǔ)。

A、合同自由原則形成的哲學(xué)理論基礎(chǔ)。17、18世紀(jì),西方哲學(xué)理論中產(chǎn)生了自由主義,到18、19世紀(jì),自由主義成為資本主義反對封建制度的有力武器。自由主義思想的始祖是英國哲學(xué)家洛克,他認(rèn)為“公民社會”建成之后,個(gè)人的一切自然權(quán)利,如自由、平等,特別是財(cái)產(chǎn)權(quán)利等自然狀態(tài)時(shí)人們的自然權(quán)利都應(yīng)保留。在洛克哲學(xué)理論的影響下,美國的《獨(dú)立宣言》、《美利堅(jiān)合眾國憲法》、《權(quán)利法案》,法國的《人權(quán)宣言》等歷史性文件,均以政綱形式和法律形式闡述并確立了洛克所提出的自由主義原則。

在洛克之后,先是康德,后是黑格爾。“康德是個(gè)自由主義者、民主主義者、和平主義者?！笨档抡J(rèn)為:“只有一種天賦的權(quán)利,即與生俱來的自由?！焙诟駹杽t進(jìn)一步把自由與契約聯(lián)系起來。在這些啟蒙哲學(xué)自由主義理論的基礎(chǔ)之上,合同自由原則得以形成。

B、合同自由原則形成的政治學(xué)理論基礎(chǔ)。合同自由原則形成的政治學(xué)理論基礎(chǔ)就是盧梭的社會契約論了。社會契約論認(rèn)為:“在自然狀態(tài)下每個(gè)人雖然可以悠然自得地享有自由和財(cái)產(chǎn),但是卻沒有能力為這些權(quán)利提供安全的保障,于是人們就訂立契約結(jié)合在一起,建立一個(gè)由政府統(tǒng)轄的國家,讓國家來為每一個(gè)締約者提供保障?！鄙鐣跫s論學(xué)說在十八世紀(jì)末的歐洲傳播甚廣,為合同自由原則的形成奠定了政治學(xué)的理論基礎(chǔ)。

C、合同自由原則形成的經(jīng)濟(jì)學(xué)理論基礎(chǔ)。1776年,亞當(dāng)?斯密出版了《國民財(cái)富的性質(zhì)和原因的研究》一書,提倡自由放任主義和徹底的自由經(jīng)濟(jì),主張政府應(yīng)采取和奉行不干涉經(jīng)濟(jì)事務(wù)的政策。他認(rèn)為:“各個(gè)人都不斷地為他自己所能支配的資本找到最有利的用途,固然,他所考慮的不是社會的利益,而是他自身的利益,但他對自身利益的研究自然會或者毋寧說必然會引導(dǎo)他選定最有利于社會的用途?！?/p>

第二,合同自由原則形成的政治基礎(chǔ)。資產(chǎn)階級的代議制民主政體的建立,為合同自由原則奠定了政治基礎(chǔ)。資產(chǎn)階級政治體制建立的根據(jù)是正式承認(rèn)個(gè)人的權(quán)利和自由的前提的社會契約論,因此,這種政權(quán)必然會保障契約自由,否則就等于否認(rèn)其自身的存在依據(jù)了。

第三,合同自由原則形成的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。合同自由原則形成的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)是市場經(jīng)濟(jì),此不贅述。

二、合同自由原則的內(nèi)涵

合同自由原則的內(nèi)涵實(shí)際上就是一個(gè)能否自由表達(dá)意思的問題。合同自由原則的內(nèi)涵包括以下幾部分:

1、締結(jié)合同的自由

這是指當(dāng)事人是否締結(jié)合同的自由。如《法國民法典》第1108條規(guī)定契約有效成立的必要條件之一是“負(fù)擔(dān)債務(wù)當(dāng)事人的同意”;我國《合同法》第4條規(guī)定:“當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利,任何單位和個(gè)人不得非法干預(yù)?！本喗Y(jié)合同的自由是合同自由原則其他內(nèi)涵的前提,是最基本的自由。

2、選擇相對人的自由

這是指若當(dāng)事人決定訂立合同后,有選擇并決定與誰訂立合同的自由。市場經(jīng)濟(jì)是自由競爭的經(jīng)濟(jì),建設(shè)市場經(jīng)濟(jì),就是要給當(dāng)事人這方面的實(shí)質(zhì)自由。

3、決定合同內(nèi)容的自由

這是指當(dāng)事人確定合同條款的自由。對于當(dāng)事人的私權(quán)利,只能由當(dāng)事人來處理,當(dāng)事人把這種處理體現(xiàn)在合同條款中,因此當(dāng)事人必須有確定合同內(nèi)容的自由。

4、決定合同類型的自由

合同的類型,是指對合同以不同標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行劃分后所出現(xiàn)的類別。決定合同類型自由的重要價(jià)值體現(xiàn)在當(dāng)事人既可締結(jié)有名合同,也可締結(jié)無名合同。

5、變更和解除合同的自由

這里所說的變更合同和解除合同的自由,嚴(yán)格地說應(yīng)指合同成立后,一方當(dāng)事人根據(jù)自己的意愿并依法變更和解除合同的自由。雙方協(xié)議變更或解除合同,實(shí)際上是以一個(gè)新的合同變更或解除原來的合同,這個(gè)新的合同仍須以合意為前提,因此雙方協(xié)議變更或解除合同應(yīng)屬締結(jié)合同自由的范疇,因此只有單方依法和自己的意愿變更和解除合同才是此處談的變更和解除合同的自由。

合同對經(jīng)濟(jì)活動(dòng)而言至關(guān)重要,因此各國基于穩(wěn)定性考慮,在法律中規(guī)定了松緊不一的變更和解除合同的自由。但是,無論如何,只要符合法定條件,當(dāng)事人還是可以根據(jù)自己的意愿變更和解除合同,因此,變更和解除合同的自由仍然是合同自由原則的內(nèi)涵之一。

6、選擇違約補(bǔ)救方式的自由

這是指當(dāng)合同被違反后,被違約方有通過同違約方協(xié)商或自行在法律規(guī)定的范圍內(nèi)選擇違約補(bǔ)救方式的自由。這一原則包括當(dāng)事人有選擇是否要求對方承擔(dān)違約責(zé)任的自由,也包括當(dāng)事人有決定要求對方承擔(dān)何種違約責(zé)任的自由。

7、選擇裁判的自由

這是指合同當(dāng)事人有選擇仲裁或訴訟解決合同爭議的自由。

8、涉外合同選擇適用法律的自由

對于涉外合同所適用的準(zhǔn)據(jù)法,各國法律均規(guī)定首先適用合同當(dāng)事人所選擇的那個(gè)國家的法律,我國也不例外。

9、決定合同形式的自由

“合同的形式,又稱合同的方式,是當(dāng)事人合意的表現(xiàn)形式,是合同內(nèi)容的外部表現(xiàn),是合同內(nèi)容的載體?！惫I(yè)革命以后,隨著商品經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展,人們開始更注重交易的便捷,于是各國法律對合同的形式要求越來越寬松,從總體上說,現(xiàn)代資本主義國家對大多數(shù)合同的形式不加限制,要式合同越來越少。

合同形式自由,指的是當(dāng)事人選擇合同方式或載體的自由。從形式主義到倡導(dǎo)合同自由是合同法前進(jìn)的表現(xiàn),合同法的發(fā)展過程也是當(dāng)事人獲得越來越多合同形式自由的過程。

由此可見,合同自由原則的內(nèi)涵相當(dāng)廣泛,而不僅僅指締結(jié)合同的自由,對這一原則必須準(zhǔn)確把握。

合同自由原則是合同法的基礎(chǔ)性原則,是民法私法自治原則在合同法中的具體體現(xiàn)。實(shí)踐證明,在合同法中貫徹合同自由原則有助于市場經(jīng)濟(jì)的建立和發(fā)展,也有助于社會的進(jìn)步。在我國正在制定民法典的背景下,認(rèn)真地研究合同自由原則的產(chǎn)生、發(fā)展及其內(nèi)涵無疑對立法起著指導(dǎo)性的作用。

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【作者簡介】

張永奇,華南師范大學(xué)增城學(xué)院法律系教師.