李　肖

摘要卡特爾是相關(guān)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)者之間旨在限制競(jìng)爭(zhēng)的聯(lián)合。對(duì)卡特爾進(jìn)行法律規(guī)制的司法實(shí)踐中，證明難度最大、秘密性和隱蔽性最高的是隱蔽卡特爾。本文通過(guò)對(duì)基本概念的把握和對(duì)美國(guó)司法實(shí)踐中判例的研究，對(duì)判斷構(gòu)成不法的信息交換的因素進(jìn)行分析，以期為中國(guó)未來(lái)相關(guān)問(wèn)題的立法做出貢獻(xiàn)。

關(guān)鍵詞隱蔽卡特爾信息交換法律規(guī)制

中圖分類(lèi)號(hào)：DF96文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

一、卡特爾概述及隱蔽卡特爾

卡特爾是舶來(lái)詞?？ㄌ貭柕挠⑽臑镃artel。對(duì)其解釋的權(quán)威英文辭典是《布萊克法律詞典》：卡特爾是“(1)生產(chǎn)者或銷(xiāo)售者為控制產(chǎn)品的生產(chǎn)和價(jià)格而共同形成的聯(lián)合。(2)為共同利益，旨在阻止極端和不公平的競(jìng)爭(zhēng)、劃分市場(chǎng)、共享知識(shí)的緊密聯(lián)合?！蔽覀兛梢钥偨Y(jié)卡特爾的本質(zhì)和特征?？ㄌ貭柕膬?nèi)涵是是一種聯(lián)合。當(dāng)然這里的聯(lián)合可以以聯(lián)合體的方式體現(xiàn)出來(lái)，但其本質(zhì)就是聯(lián)合。既然明確了其本質(zhì)。接下來(lái)需要明確的就是主體和目的。

卡特爾的主體是商品生產(chǎn)者和銷(xiāo)售者。但應(yīng)當(dāng)是在同一行業(yè)，或其生產(chǎn)銷(xiāo)售的商品屬同類(lèi)商品。即同業(yè)經(jīng)營(yíng)者。經(jīng)濟(jì)合作發(fā)展組織對(duì)“相關(guān)市場(chǎng)”有精辟論述：“任何形式的競(jìng)爭(zhēng)分析的起點(diǎn)，都是對(duì)‘相關(guān)市場(chǎng)的界定?！?/p>

卡特爾基本特征是一種聯(lián)合。此聯(lián)合的主體是在相關(guān)市場(chǎng)具有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的經(jīng)營(yíng)者，其主觀意圖在于限制競(jìng)爭(zhēng)。通過(guò)對(duì)基本特征的分析，本文對(duì)卡特爾作這樣的定義：卡特爾是相關(guān)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)者之間旨在限制競(jìng)爭(zhēng)的聯(lián)合。

經(jīng)上述分析，可進(jìn)一步分析卡特爾的分類(lèi)?？ㄌ貭柡芏鄤澐謽?biāo)準(zhǔn)，而對(duì)于法律研究來(lái)說(shuō)，最具分析性和研究性的劃分，應(yīng)當(dāng)是根據(jù)對(duì)卡特爾表現(xiàn)形態(tài)的標(biāo)準(zhǔn)。分為典型形態(tài)卡特爾和特殊形態(tài)卡特爾。而特殊形態(tài)的卡特爾，又稱(chēng)隱蔽卡特爾如協(xié)同行為、信息交換等，表現(xiàn)形式多樣。具隱蔽性，不易察覺(jué)且難以證明。

二、同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)者之間的信息交換

反壟斷法意義上的競(jìng)爭(zhēng)者之間的信息交換是需要法律規(guī)制的競(jìng)爭(zhēng)者之間的產(chǎn)生限制競(jìng)爭(zhēng)效果的信息交換。信息交換并非一概禁止，因此，需要對(duì)哪些信息交換進(jìn)行規(guī)制，就要深入闡明信息交換的內(nèi)容，信息交換對(duì)相關(guān)市場(chǎng)造成的影響。

(一)信息交換的內(nèi)容分析。

信息的存在必然有信息交換。企業(yè)進(jìn)行經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的信息來(lái)源主要有兩種，其一是自身調(diào)研和自身經(jīng)營(yíng)經(jīng)驗(yàn)得來(lái)，其二就是依靠與其他企業(yè)的信息交換得來(lái)。企業(yè)之間的互通和交流是市場(chǎng)常有的正常行為，也大都可以取得良好的效果。然而，企業(yè)之間信息交換的內(nèi)容往往是有區(qū)別的。一般說(shuō)來(lái)，企業(yè)核心競(jìng)爭(zhēng)力方面的信息一旦交換。就極易達(dá)到限制競(jìng)爭(zhēng)的效果。

(二)企業(yè)之間信息交換的方式。

企業(yè)間信息交換的方式有多種，從微觀來(lái)看，企業(yè)間采用的各種會(huì)議、協(xié)會(huì)等方式都可以視為信息交換的方式。其中最主要的還是各企業(yè)間組成行業(yè)協(xié)會(huì)進(jìn)行的各種信息交換。如果行業(yè)協(xié)會(huì)進(jìn)行信息交換的目的或方式存在問(wèn)題。就很可能演變成為限制競(jìng)爭(zhēng)的、反壟斷法要禁止的信息交換。

(三)信息交換的合法性。

信息交換的合法性取決于其信息的內(nèi)容和交換行為本身的目的。此處所謂合法性，乃是指合乎廣義反壟斷法的規(guī)定。究竟哪些信息的交換需要進(jìn)行反壟斷法規(guī)制。不可一概而論。

三、信息交換對(duì)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的影響

并非所有信息交換都要受到反壟斷法的規(guī)制。因?yàn)樾畔⒔粨Q對(duì)競(jìng)爭(zhēng)的影響本來(lái)就具有兩面性。一方面，信息交換可以提高信息的利用率，達(dá)到效率價(jià)值的要求。

另一方面，信息交換也是造成限制競(jìng)爭(zhēng)的極大隱患。若被經(jīng)營(yíng)者不當(dāng)利用，很有可能造成限制競(jìng)爭(zhēng)的效果，如在價(jià)格卡特爾中。達(dá)成卡特爾可以不必來(lái)明示的協(xié)議。信息交換同樣可以達(dá)到這樣的目的。美國(guó)學(xué)者波斯納就認(rèn)為，“這種交換可以促成共謀，因?yàn)樗扔兄趦r(jià)格向一個(gè)單一的超競(jìng)爭(zhēng)價(jià)格集中，也有利于察覺(jué)低于該價(jià)格的銷(xiāo)售，進(jìn)而可以扼制這種的銷(xiāo)售?！?/p>

有效競(jìng)爭(zhēng)的情況下。信息交換是起到積極作用的。但如果信息交換演變成為另外一種形態(tài)，即限制競(jìng)爭(zhēng)的形態(tài)，那這樣的信息交換就應(yīng)該受到規(guī)制。同業(yè)經(jīng)營(yíng)者完全可以利用信息交換來(lái)協(xié)調(diào)行動(dòng)，美國(guó)一個(gè)判例中就假設(shè)了這樣一個(gè)例子。法院認(rèn)為競(jìng)爭(zhēng)者之間雖然沒(méi)有在文字上明確討論價(jià)格的制定，但是。“一個(gè)會(huì)意的眨眼所表達(dá)的內(nèi)容比文字表達(dá)得更多。”信息交換所引至的共謀固定價(jià)格。是信息交換受到反壟斷法規(guī)制的重要原因。然而。從其表現(xiàn)形式來(lái)看，限制競(jìng)爭(zhēng)的信息交換具有很強(qiáng)的隱蔽性。是隱蔽卡特爾的典型表現(xiàn)。

四、信息交換的法律規(guī)制一兼以美國(guó)判例的分析

對(duì)信息交換的法律規(guī)制方法有二。其一是通過(guò)成文法形式進(jìn)行直接規(guī)定。其二是通過(guò)判例對(duì)信息交換進(jìn)行規(guī)制并衍生出某些規(guī)則。大陸法系國(guó)家通常采用成文法形式進(jìn)行規(guī)定，但由于信息交換對(duì)市場(chǎng)本身就有的正反面影響，加之信息交換的隱蔽性，直接的法律規(guī)定很少能夠?qū)⒋藛?wèn)題規(guī)定全面。

最有效的方法是通過(guò)判例對(duì)信息交換進(jìn)行規(guī)制。由于信息交換的重要方式之一是通過(guò)行業(yè)協(xié)會(huì)進(jìn)行。美國(guó)法院在對(duì)通過(guò)行業(yè)協(xié)會(huì)進(jìn)行信息交換的規(guī)制方面走在前列，最著名的案件就是1921年的硬木協(xié)會(huì)案。

硬木協(xié)會(huì)案的基本案情是：由美國(guó)的硬木制造商組成的行業(yè)協(xié)會(huì)建立了一個(gè)所謂的“公開(kāi)競(jìng)爭(zhēng)計(jì)劃”。該計(jì)劃提供了一個(gè)價(jià)格信息交換體系。要求參與的廠商必須每天向協(xié)會(huì)秘書(shū)提供會(huì)員每天的銷(xiāo)售情況和每月產(chǎn)品的報(bào)告。

地區(qū)法院確認(rèn)該計(jì)劃的違法性。并發(fā)出永久禁止該計(jì)劃的指令。本案最后上訴到美國(guó)聯(lián)邦最高法院，最后認(rèn)定該協(xié)會(huì)的計(jì)劃違反謝爾曼法，并維持了地區(qū)法院做出的指令，從判決書(shū)中可以看到其確定了對(duì)隱蔽卡特爾判定的一個(gè)重要原則，即無(wú)需固定價(jià)格協(xié)議或任何其他具體的協(xié)定。只要競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手之間有某些具體的行為，足以認(rèn)定其“協(xié)調(diào)”行動(dòng)，那么就違反了反壟斷法并應(yīng)受其規(guī)制。

但本案僅確立了一個(gè)模糊原則。在判決中也沒(méi)有對(duì)具體問(wèn)題做出更加深入的闡述，因此有學(xué)者認(rèn)為，單憑這樣信息交換的行為本身無(wú)法判定其有共謀。也無(wú)法認(rèn)為這種信息交換是違反謝爾曼法的。

接下來(lái)的司法實(shí)踐中。法院也有意識(shí)地解決信息交換中相對(duì)細(xì)致的問(wèn)題。因?yàn)殡[蔽卡特爾一旦知悉法院判決的思路，定然會(huì)規(guī)避由此所生的普通法規(guī)則。1925年的楓木地板生產(chǎn)商協(xié)會(huì)訴美國(guó)案，最高法院最后駁回了地區(qū)法院的禁制令判決，認(rèn)為該協(xié)會(huì)公開(kāi)和公平地搜集了信息并散布，沒(méi)有企圖達(dá)成任何協(xié)議或形成協(xié)同行動(dòng)。比起硬木協(xié)會(huì)案來(lái)說(shuō)。法院雖然不認(rèn)為地板生產(chǎn)商協(xié)會(huì)違反謝爾曼法，但應(yīng)當(dāng)通過(guò)對(duì)同業(yè)經(jīng)營(yíng)者間行為的具體分析和產(chǎn)生的影響來(lái)判定是否構(gòu)成違反反壟斷法的規(guī)定。

此后，美國(guó)法院再次通過(guò)如糖業(yè)協(xié)會(huì)訴美國(guó)案、美國(guó)訴美國(guó)集裝箱公司案、美國(guó)訴公民與南方國(guó)民銀行案和美國(guó)訴美國(guó)石膏板公司案等諸多案件。確定了普通法在規(guī)制信息交換的方面的基本點(diǎn)。

五、對(duì)信息交換進(jìn)行規(guī)制的因素分析和對(duì)中國(guó)的立法啟示

具體來(lái)看，判斷信息交換是否違法，應(yīng)當(dāng)對(duì)法院綜合考慮

的因素進(jìn)行分析。對(duì)中國(guó)來(lái)說(shuō)，《反壟斷法》并未就隱蔽卡特爾做出規(guī)定，更需要加強(qiáng)研究。通過(guò)對(duì)信息交換構(gòu)成要素的分析，可以指導(dǎo)未來(lái)中國(guó)修補(bǔ)在反壟斷法立法上的不足。

由美國(guó)普通法判例給予的啟示，構(gòu)成違反反壟斷法的信息交換的構(gòu)成要件主要可以從以下幾個(gè)方面出發(fā)：

(一)信息交換的意圖。

從法律規(guī)制來(lái)看，信息交換本身并不違法，只有對(duì)構(gòu)成限制競(jìng)爭(zhēng)的信息交換才以違法論。因此信息交換時(shí)的意圖就是判斷標(biāo)準(zhǔn)之一，如果同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)者以限制競(jìng)爭(zhēng)為意圖進(jìn)行信息交換，則應(yīng)受到反壟斷法的規(guī)制。但隱蔽卡特爾本身的隱蔽性使其意圖不會(huì)明顯地昭示。因此，要考察同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)者信息交換的意圖，只能通過(guò)行為推定。即符合某些行為條件的。則推定同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)者構(gòu)成違法的信息交換。

構(gòu)成推定違法信息交換的條件主要是：

1信息交換的公開(kāi)性。指信息交換不能僅限于同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)者。還應(yīng)當(dāng)有適當(dāng)?shù)某绦驐l件向消費(fèi)者公開(kāi)并接受消費(fèi)者和政府相關(guān)部門(mén)的監(jiān)督。即同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)者的信息交換應(yīng)當(dāng)設(shè)置相應(yīng)的程序，向特定消費(fèi)者、組織和政府有關(guān)部門(mén)公開(kāi)，公開(kāi)的標(biāo)準(zhǔn)和范圍可以由法律進(jìn)行規(guī)定。同業(yè)經(jīng)營(yíng)者可以對(duì)信息不主動(dòng)公開(kāi)，但一旦消費(fèi)者、組織或者政府部門(mén)請(qǐng)求或要求對(duì)法律規(guī)定的信息交換進(jìn)行公開(kāi)時(shí)，同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)者必須公開(kāi)，如果不公開(kāi)，就推定其具有限制競(jìng)爭(zhēng)的意圖，應(yīng)受到規(guī)制。

2信息交換的時(shí)間范圍。指同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)者可以對(duì)企業(yè)某些歷史信息和現(xiàn)在經(jīng)營(yíng)的信息進(jìn)行交換，但不可對(duì)未來(lái)企業(yè)的經(jīng)營(yíng)信息進(jìn)行交換。因?yàn)橐坏┙粨Q，會(huì)有企業(yè)間協(xié)同行為或產(chǎn)生共謀的嫌疑。因此。如果一旦有對(duì)未來(lái)信息的交換，即應(yīng)推定同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)者有限制競(jìng)爭(zhēng)的意圖。

(二)信息交換的內(nèi)容。

信息交換的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)是控制的核心部分。但正是由于信息內(nèi)容的廣泛性，導(dǎo)致監(jiān)控的困難。同時(shí)，從法律意義上來(lái)說(shuō)，法律不可能對(duì)信息內(nèi)容進(jìn)行嚴(yán)格界定，因?yàn)檫@不僅從理論上無(wú)法完善，同時(shí)從實(shí)踐看也是不可能的。盡管如此，對(duì)信息內(nèi)容應(yīng)當(dāng)有檢驗(yàn)的基本標(biāo)準(zhǔn)，該標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是該信息內(nèi)容不涉及會(huì)導(dǎo)致固定價(jià)格的成本和銷(xiāo)售價(jià)格的內(nèi)容。如果有關(guān)成本和價(jià)格信息的交換形成了固定價(jià)格或者共謀，應(yīng)當(dāng)判定構(gòu)成非法。

(三)信息交換的方式。

信息交換的方式與信息交換的公開(kāi)性密不可分。從現(xiàn)有的法律實(shí)踐來(lái)看，通過(guò)行業(yè)協(xié)會(huì)進(jìn)行的信息交換本身并不違法。因此，信息交換的公開(kāi)性就成了一個(gè)重要的標(biāo)準(zhǔn)，如果采用秘密形式進(jìn)行。就都應(yīng)該受到反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的審查。正常的企業(yè)是不會(huì)對(duì)商業(yè)秘密進(jìn)行信息交換的。

同時(shí)，由于現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)的發(fā)達(dá)。造成很多同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)者之間可以通過(guò)電子郵件、網(wǎng)絡(luò)聊天工具等多種形式進(jìn)行溝通，“現(xiàn)代信息技術(shù)(如意計(jì)算機(jī)為基礎(chǔ)的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)手段等)大大增加了企業(yè)監(jiān)督其競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手行為與分享商業(yè)信息數(shù)據(jù)的能力，促使與鼓勵(lì)著企業(yè)致力于信息的交流?！逼渲幸膊慌懦嬖谶@信息交換的可能性，而這種方式的信息交換就更具隱蔽性和秘密性。未來(lái)我國(guó)在立法的時(shí)候?？梢钥紤]在電子商務(wù)立法方面、網(wǎng)絡(luò)立法方面和行業(yè)協(xié)會(huì)立法方面。都注意對(duì)信息交換的規(guī)定。

(四)信息交換存在的市場(chǎng)環(huán)境。

信息交換存在的市場(chǎng)環(huán)境是一個(gè)重要的考查因素。特別是市場(chǎng)集中度的問(wèn)題。信息交換的主體在相關(guān)市場(chǎng)中所占市場(chǎng)份額應(yīng)當(dāng)成為一個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)。信息交換的主體在相關(guān)市場(chǎng)的市場(chǎng)份額超過(guò)了50％。其信息交換就應(yīng)當(dāng)受到反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的審查。

另外，市場(chǎng)環(huán)境的另一方面還要看信息交換的這些同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)者所處的行業(yè)。如果這些行業(yè)本身就是一個(gè)高度密集的、科學(xué)技術(shù)含量相當(dāng)高的行業(yè)，那么即便是市場(chǎng)份額沒(méi)有達(dá)到一定的程度，也應(yīng)該受到反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的審查。

除了上述四個(gè)因素外。還有其他諸如市場(chǎng)進(jìn)入、產(chǎn)品結(jié)構(gòu)和需求以及信息交換對(duì)市場(chǎng)產(chǎn)生的影響等方面，都可以成為判斷信息交換是否構(gòu)成違反反壟斷法的因素。

六、結(jié)論

對(duì)隱蔽卡特爾中信息交換的法律規(guī)制，應(yīng)當(dāng)注意區(qū)分信息交換行為是否構(gòu)成限制競(jìng)爭(zhēng)。美國(guó)的司法實(shí)踐是建立在普通法的判例基礎(chǔ)上。在對(duì)隱蔽卡特爾中信息交換的法律規(guī)制上，應(yīng)當(dāng)綜合考慮多種因素，主要是信息交換的意圖、信息交換的內(nèi)容、信息交換的方式、信息交換存在的市場(chǎng)環(huán)境等。而這些因素的共同指向是信息交換是否形成對(duì)競(jìng)爭(zhēng)的限制。未來(lái)中國(guó)關(guān)于隱蔽卡特爾的立法中。應(yīng)當(dāng)注意反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)在隱蔽卡特爾中信息交換違法與否的判定時(shí)應(yīng)起的作用。