宋　蕾　王媛媛

2005年，最高人民檢察院朱孝清副檢察長在全國第二次偵查監(jiān)督工作會議上提出要正確掌握逮捕條件。其中“有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)”這一條件，要以“證據(jù)所證明的事實(shí)構(gòu)成犯罪”為原則，“證據(jù)所證明的事實(shí)基本構(gòu)成犯罪”為例外。第一次提出了附條件逮捕制度的構(gòu)想。

2006年8月17日最高人民檢察院第十屆檢察委員會第五十九次會議通過的《人民檢察院審查逮捕質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)(試行)》(以下簡稱《標(biāo)準(zhǔn)》)的第4條規(guī)定：“有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)”。一般是指證據(jù)所證明的事實(shí)已構(gòu)成犯罪，對于證據(jù)有所欠缺但已基本構(gòu)成犯罪，認(rèn)為經(jīng)過進(jìn)一步偵查能夠取到定罪所必需的證據(jù)，確有逮捕必要的重大案件的犯罪嫌疑人，經(jīng)過檢察委員會討論決定可以批準(zhǔn)逮捕，并應(yīng)當(dāng)采取以下措施：(一)向偵查機(jī)關(guān)發(fā)出補(bǔ)充偵查提綱。列明需要查明的事實(shí)和需要補(bǔ)充收集、核實(shí)的證據(jù)，并及時了解補(bǔ)充取證情況；(二)批準(zhǔn)逮捕后三日內(nèi)報(bào)上一級人民檢察院備案；(三)偵查機(jī)關(guān)在偵查羈押期限屆滿時，仍未能取到定罪所必需的充足證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)及時撤銷批準(zhǔn)逮捕決定。這一規(guī)定。確立了檢察機(jī)關(guān)審查逮捕中把握逮捕標(biāo)準(zhǔn)可以考量兩種證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)：一是證據(jù)所證明的事實(shí)已構(gòu)成犯罪；二是證據(jù)有所欠缺但已基本構(gòu)成犯罪。

一、附條件逮捕制度的現(xiàn)實(shí)合理性分析

自2005年以來，附條件逮捕制度在檢察實(shí)踐中從試點(diǎn)到普遍適用。盡管伴隨著學(xué)界、司法界的不同看法甚至質(zhì)疑，但是不可否認(rèn)的是，通過附條件逮捕引導(dǎo)偵查。檢察機(jī)關(guān)更加有效地加強(qiáng)了對偵查機(jī)關(guān)的偵查活動監(jiān)督。充分詮釋了刑事訴訟法“分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約”的訴訟原則。該項(xiàng)制度對于打擊嚴(yán)重刑事犯罪，維護(hù)社會穩(wěn)定、保障人權(quán)方面具有一定的積極的意義。筆者認(rèn)為，該項(xiàng)制度的產(chǎn)生是基于以下兩方面原因：

(一)從法律層面上看，附條件逮捕的產(chǎn)生是基于當(dāng)前特定的法律背景

1、逮捕證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)缺乏可操作性?！缎淌略V訟法》第60條規(guī)定的審查逮捕的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)“有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)”。但是該標(biāo)準(zhǔn)過于模糊，使得檢察實(shí)踐中無法明確適用，盡管六部委《關(guān)于刑事訴訟法實(shí)施中若干問題的規(guī)定》將該標(biāo)準(zhǔn)解釋為“有證據(jù)證明發(fā)生了犯罪事實(shí)；有證據(jù)證明犯罪事實(shí)是犯罪嫌疑人實(shí)施的；證明犯罪嫌疑人實(shí)施犯罪行為的證據(jù)已有查證屬實(shí)的”。但是該解釋仍然存在證據(jù)獲取到什么程度為逮捕標(biāo)準(zhǔn)的操作層面的欠缺。特別是對一些重大的、復(fù)雜的、團(tuán)伙性的犯罪案件，雖然有證據(jù)證明發(fā)生了犯罪事實(shí)。然而證明犯罪事實(shí)是犯罪嫌疑人實(shí)施的證據(jù)是模糊的。似是而非的：證明犯罪嫌疑人實(shí)施犯罪的證據(jù)還需要進(jìn)一步的查證屬實(shí)。處于這種狀態(tài)的案件。往往使偵查部門和批捕部門進(jìn)退兩難。如果決定批準(zhǔn)逮捕則不能保證案件按照逮捕時可期待的方向發(fā)展；如果決定不予批準(zhǔn)逮捕，又擔(dān)心錯過偵查的最佳條件乃至放縱犯罪，最后就出現(xiàn)了附條件逮捕這一帶有折中性質(zhì)的制度。

2、除逮捕之外的其他強(qiáng)制措施的弱化。刑事訴訟法規(guī)定了逮捕、監(jiān)視居住、取保候?qū)彽榷喾N強(qiáng)制措施。特別是《刑事訴訟法》第65條明確規(guī)定：“對需要逮捕而證據(jù)還不充足的，可以取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居住?！庇纱丝梢姡⒎▽ψC據(jù)不足的案件已經(jīng)預(yù)見并給出解決的措施。但是實(shí)踐中。執(zhí)法機(jī)關(guān)在案件偵查階段卻極少使用這兩種強(qiáng)制措施。主要原因是使用這兩種強(qiáng)制措施的配套法律不夠完善，在執(zhí)行取保候?qū)忂^程中，由于嫌疑人的守法意識不強(qiáng)，不遵守取保候?qū)彽南嚓P(guān)規(guī)定，而其所付出的違法成本很低，甚至沒有，使得取保候?qū)忂@種強(qiáng)制措施幾乎沒有約束力。在執(zhí)行監(jiān)視居住這一強(qiáng)制措施方面，由于公安機(jī)關(guān)的警力不足，又與社區(qū)缺乏銜接，更是不被偵查機(jī)關(guān)樂于使用。因此，幾乎可以說，這兩種強(qiáng)制措施沒有發(fā)揮立法本意所預(yù)想的作用，從而使逮捕成為刑事案件中最普遍、最常用的一種強(qiáng)制措施，附條件逮捕正是對刑訴法所規(guī)定的逮捕制度的擴(kuò)展和延伸，并且在司法機(jī)關(guān)內(nèi)部的執(zhí)法過程中占有一席之地。

(二)從實(shí)踐層面上看，附條件逮捕的產(chǎn)生是基于當(dāng)前特定的執(zhí)法環(huán)境

1、逮捕質(zhì)量考評制度的非科學(xué)性使然。為保障案件訴訟質(zhì)量，根據(jù)檢察工作管理機(jī)制的要求。一直以來實(shí)行批捕工作質(zhì)量考核。對批捕案件的考核以捕后偵查機(jī)關(guān)撤案率、捕后不訴率(包括相對不起訴)和捕后無罪判決率作為衡量標(biāo)準(zhǔn)，特別是要求捕后無罪率低于1％。但是這種考核標(biāo)準(zhǔn)是否具有科學(xué)性、是否符合客觀規(guī)律，一直以來被檢察實(shí)務(wù)的執(zhí)行者所質(zhì)疑。審查批捕是檢察機(jī)關(guān)介入刑事案件的最初階段，審查起訴則是檢察機(jī)關(guān)介入案件的結(jié)論性階段。而批捕案件質(zhì)量考評卻以不訴率和無罪判決率作為評價標(biāo)準(zhǔn)，要求批捕標(biāo)準(zhǔn)等同或者約等于起訴標(biāo)準(zhǔn)，顯然是違背立法本意和客觀規(guī)律的。

因此?，F(xiàn)行的批捕工作質(zhì)量考核標(biāo)準(zhǔn)勢必造成人為的提高逮捕條件。將逮捕、起訴甚至審判標(biāo)準(zhǔn)等同起來。以至那些在刑事拘留、審查逮捕期限內(nèi)無法充分收集證據(jù)的部分重大復(fù)雜案件不能夠符合實(shí)踐中過高的逮捕標(biāo)準(zhǔn)而無法被批準(zhǔn)逮捕，從而導(dǎo)致出現(xiàn)打擊不力、放縱犯罪的現(xiàn)實(shí)問題。為了彌補(bǔ)這種實(shí)務(wù)標(biāo)準(zhǔn)與現(xiàn)行“法定”標(biāo)準(zhǔn)的落差才形成了所謂的附條件逮捕。既可捕后不訴，亦不影響捕后不訴率。筆者認(rèn)為，逮捕作為一種強(qiáng)制措施的審查，無法也不應(yīng)當(dāng)以如此低而嚴(yán)格的捕后無罪比率來評價批捕案件質(zhì)量。

2、偵查機(jī)關(guān)“以捕代偵”的意識嚴(yán)重。逮捕作為一種強(qiáng)制措施，按照刑事訴訟法規(guī)定，應(yīng)當(dāng)達(dá)到可能判處徒刑以上刑罰。采取取保候?qū)?、監(jiān)視居住等方法尚不足以防止社會危險性，而有逮捕必要的條件。但是偵查機(jī)關(guān)提請批準(zhǔn)逮捕往往更主要、更常見的一種心理狀態(tài)是把它作為一種偵查手段。期望通過羈押犯罪嫌疑人獲取口供來得到案件的偵查線索。這種以捕代偵、不捕不偵的錯誤意識，弱化了偵查機(jī)關(guān)不捕條件下的偵查能力。客觀上使偵查機(jī)關(guān)的偵查能力徘徊在一個依賴在押人員口供開展偵查工作的低水平，也反映了我們的偵查人員缺乏自信心。附條件逮捕制度的產(chǎn)生不可否認(rèn)也多少有迎合“以捕代偵”的錯誤意識的問題。

二、附條件逮捕制度存在的現(xiàn)實(shí)問題分析

附條件逮捕制度適應(yīng)了檢察實(shí)踐的需求，受到檢察機(jī)關(guān)、偵查機(jī)關(guān)的肯定，但是，從理性邏輯角度分析，該制度的設(shè)計(jì)存在悖論，可能涉及違法的后果。

1、檢察機(jī)關(guān)辦理審查逮捕案件時如何掌握逮捕證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)。檢察實(shí)踐中掌握的逮捕標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)幾乎等同于起訴標(biāo)準(zhǔn)。按照立法本意及客觀實(shí)際來講，二者應(yīng)當(dāng)是有區(qū)別的，逮捕的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)要低于起訴證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)的要求。如果附條件逮捕案件的證據(jù)能夠達(dá)到刑事訴訟法規(guī)定的逮捕證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)“有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)”，司法實(shí)踐中按照刑事訴訟法要求的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)批準(zhǔn)逮捕，則屬于正常適用法律。不存在附條件的問題，對于該類案件的證據(jù)補(bǔ)強(qiáng)，可以在捕后的較長偵查期間進(jìn)行，也可以在審查起訴階段補(bǔ)充偵查。因此，附條件逮捕制度暗示了檢察實(shí)踐中違反刑事訴訟法過高限制適用法律的情況。

2、附條件逮捕制度要求偵查機(jī)關(guān)在一定時間內(nèi)補(bǔ)

強(qiáng)證據(jù)。如果偵查機(jī)關(guān)沒有按照補(bǔ)充偵查提綱補(bǔ)充到證據(jù)，檢察機(jī)關(guān)即做出撤銷逮捕決定，撤銷逮捕意味著檢察機(jī)關(guān)原逮捕決定是錯捕，可能引起國家賠償。假若偵查機(jī)關(guān)未補(bǔ)充證據(jù)，檢察機(jī)關(guān)仍不撤銷逮捕，那么附條件逮捕就沒有任何意義，因此，只要偵查機(jī)關(guān)在捕后沒有作為，必定使檢察機(jī)關(guān)陷入形式邏輯中的“二難”，無論怎樣做都是錯誤的。

只有當(dāng)逮捕證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)等同于審查起訴證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)時，附條件逮捕制度才有存在的意義。如果嚴(yán)格按照刑事訴訟法的規(guī)定。捕訴的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)不一致時，相對復(fù)雜的案件如果滿足了較低的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)時。則可以直接做出批準(zhǔn)逮捕決定。筆者認(rèn)為，附條件逮捕制度執(zhí)行了檢察實(shí)踐中逮捕證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)與審查起訴標(biāo)準(zhǔn)一致的做法，違背了刑事訴訟法的立法原意。

三、附條件逮捕制度的設(shè)想與展望

附條件逮捕制度在檢察實(shí)踐中發(fā)揮著積極的作用，一個時期內(nèi)得到了檢察機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)等部門的肯定。但是在法學(xué)界和一些執(zhí)法部門對于該制度的合法性和正當(dāng)性方面卻引起了極大的爭議。學(xué)界幾乎全部對這一制度持否定意見。而作為實(shí)踐這一制度的檢察機(jī)關(guān)。無論怎樣對這一制度加以褒獎，也覺得在理論上難以自圓其說。如果要使這一制度存續(xù)下去，使之成為符合國家法律，既保障刑事訴訟，又保障當(dāng)事人合法權(quán)益的一項(xiàng)積極有效的制度，必須換一個思路、換一個角度進(jìn)行設(shè)計(jì)。

(一)附條件逮捕所附條件應(yīng)為排除影響定罪的辯護(hù)證據(jù)

在司法實(shí)踐中，大量的案件在立案偵查階段都會出現(xiàn)控訴證據(jù)和辯護(hù)證據(jù)同時存在的現(xiàn)象，偵查的目的就是要不斷地收集大量確認(rèn)犯罪嫌疑人有罪的控訴證據(jù)，而最大限度地排除影響定罪的辯護(hù)證據(jù)，使犯罪嫌疑人在被交付法庭審判時，能夠作到事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分的標(biāo)準(zhǔn)，排除所有的合理懷疑。但是這個標(biāo)準(zhǔn)在檢察機(jī)關(guān)是公訴標(biāo)準(zhǔn)，在審判機(jī)關(guān)是審判標(biāo)準(zhǔn)，而根據(jù)法律規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)的審查逮捕標(biāo)準(zhǔn)僅限于：“有證據(jù)證明發(fā)生了犯罪事實(shí)：有證據(jù)證明犯罪事實(shí)是犯罪嫌疑人實(shí)施的：證明犯罪嫌疑人實(shí)施犯罪行為的證據(jù)已有查證屬實(shí)的。”基于這種既符合法律又符合偵查規(guī)律的原因，所以我們沒有理由要求偵查機(jī)關(guān)，在提請批準(zhǔn)逮捕階段所提供的案件證據(jù)材料的證明方向是完全一致的，具體地說就是偵查機(jī)關(guān)從立案到提請逮捕的短暫時間內(nèi)，很多重大復(fù)雜案件不可能將案件證據(jù)收集到足以排除一切影響定罪的辯護(hù)證據(jù)的起訴標(biāo)準(zhǔn)。因此，也就是說檢察機(jī)關(guān)對于存在影響定罪的辯護(hù)證據(jù)的案件，沒有理由在偵查機(jī)關(guān)提請逮捕階段即作出不批準(zhǔn)逮捕決定。但是，檢察機(jī)關(guān)對于存在辯護(hù)證據(jù)的案件在作出批準(zhǔn)逮捕決定之后，應(yīng)當(dāng)要求偵查機(jī)關(guān)在限定的時間內(nèi)進(jìn)行必要的偵查取證工作，排除影響定罪的辯護(hù)證據(jù)，并接受檢察機(jī)關(guān)的審查。如果偵查機(jī)關(guān)在規(guī)定的期間內(nèi)沒有排除影響定罪的辯護(hù)證據(jù)，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)作出撤銷逮捕的決定。這是對現(xiàn)行的附條件逮捕制度的一種附條件逮捕限制說。

(二)構(gòu)建附條件不予逮捕制度。

附條件不予逮捕制度是指，檢察機(jī)關(guān)對于偵查機(jī)關(guān)提請批準(zhǔn)逮捕的案件，經(jīng)過審查后認(rèn)為沒有達(dá)到法律所規(guī)定的逮捕證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定。以證據(jù)不足為由做出不予批準(zhǔn)逮捕的決定。同時附條件要求偵查機(jī)關(guān)繼續(xù)調(diào)取確定嫌疑人犯罪的必要證據(jù)。并要求偵查機(jī)關(guān)在一定時間內(nèi)對案件的偵破工作進(jìn)展予以說明的制度。

1、附條件不予逮捕制度對檢察機(jī)關(guān)的要求。第一。對于偵查機(jī)關(guān)提請批準(zhǔn)逮捕的案件，經(jīng)審查認(rèn)為確有犯罪事實(shí)發(fā)生，但是證明犯罪事實(shí)是嫌疑人所為的證據(jù)還有較大瑕疵。對于這類案件應(yīng)當(dāng)做出不予逮捕的決定。

第二，做出不予逮捕決定的同時，應(yīng)當(dāng)做以下工作。(1)檢察機(jī)關(guān)有責(zé)任向偵查機(jī)關(guān)提供該案符合逮捕條件所必須完善的相關(guān)證據(jù)的案件補(bǔ)充偵查提綱。(2)在有些案件中可以向偵查機(jī)關(guān)提出偵查方向方面的建議和意見。(3)案情重大復(fù)雜的案件，應(yīng)當(dāng)和偵查機(jī)關(guān)當(dāng)面交換意見。

第三，做出決定之后的法定期限內(nèi)(現(xiàn)在法律還沒有規(guī)定)要求偵查機(jī)關(guān)說明該不予逮捕案件的偵查進(jìn)展情況。而且這種要求的次數(shù)是不受限制的，只要檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為案件還有繼續(xù)工作的條件，就可以定期要求偵查機(jī)關(guān)對案件偵查工作進(jìn)展進(jìn)行說明。

第四。檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為補(bǔ)充的證據(jù)材料已達(dá)到逮捕條件，可以建議偵查機(jī)關(guān)重新提請批準(zhǔn)逮捕，并在偵查機(jī)關(guān)提請后做出批準(zhǔn)逮捕的決定。

2、附條件不予逮捕制度對于偵查機(jī)關(guān)的要求。第一，當(dāng)檢察機(jī)關(guān)做出不予逮捕決定時，偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對該犯罪嫌疑人變更強(qiáng)制措施。根據(jù)案件偵查需要釋放或采取取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住的強(qiáng)制措施。

第二，偵查機(jī)關(guān)根據(jù)檢察機(jī)關(guān)提供的補(bǔ)充偵查提綱內(nèi)容，重新制定該案的補(bǔ)充偵查計(jì)劃，并依據(jù)計(jì)劃繼續(xù)偵查，以達(dá)到足以批準(zhǔn)逮捕的條件。

第三，偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在規(guī)定期限內(nèi)向檢察機(jī)關(guān)書面說明該附條件不予逮捕案件的偵查進(jìn)展?fàn)顟B(tài)。對于重大案件應(yīng)當(dāng)與檢察機(jī)關(guān)會商。

第四，偵查機(jī)關(guān)經(jīng)過一定時期的補(bǔ)充偵查工作，認(rèn)為所收集的證據(jù)已具備逮捕的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)?？梢灾匦孪驒z察機(jī)關(guān)提請批準(zhǔn)逮捕。

筆者認(rèn)為，這一制度對于偵查監(jiān)督工作有著十分積極的意義。首先，它加大了對偵查機(jī)關(guān)案件偵查工作的監(jiān)督力度，使多年來不予逮捕案件消極偵查的工作死角得到有效的監(jiān)督。第二，客觀上強(qiáng)化和提高了偵查機(jī)關(guān)對偵查能力的自信。摒棄了長期以來的“以捕代偵”，“重口供，輕證據(jù)”的錯誤偵查意識。第三，最大限度地保護(hù)了當(dāng)事人的合法權(quán)益。第四，這一制度是在現(xiàn)行法律的框架內(nèi)。完全符合法律規(guī)定。

但是在現(xiàn)今條件下。要形成這一制度還必須具備幾個條件：

第一，需要檢察機(jī)關(guān)和偵查機(jī)關(guān)對這一制度的建立有充分的積極性，達(dá)成共識。

第二，在具體執(zhí)行過程中的相關(guān)法規(guī)、制度上還需要具體化。如向檢察機(jī)關(guān)說明偵查狀態(tài)的時間等；對于逮捕以外的其他強(qiáng)制措施還需要進(jìn)一步的加強(qiáng)完善。西方法律制度中的保釋制度也是可以借鑒的。

總之，上述兩項(xiàng)在批準(zhǔn)逮捕環(huán)節(jié)中的附條件制度，才是在偵查監(jiān)督過程中行之有效的、在司法實(shí)踐中不違背法律的、在社會效果上又保護(hù)了當(dāng)事人合法權(quán)益的制度。