兩要件雙層次犯罪成立要件模式論綱

劉 劍

(河南省政法管理干部學(xué)院,河南 鄭州 450002)

兩要件雙層次犯罪成立要件模式論綱

劉 劍

(河南省政法管理干部學(xué)院,河南 鄭州 450002)

先事實判斷、后價值評價是認識事物和決定取舍的普遍方法。我國犯罪成立要件模式具有靜態(tài)性和整體性。事實判斷和價值評價同時的、一次性的完成,不僅混同事實判斷和價值評價,而且顛倒了先事實判斷、后價值評價的順序,帶來了諸多弊端。構(gòu)建由典型事實到刑事違法性的兩要件雙層次犯罪成立模式,能克服現(xiàn)存犯罪成立要件模式之弊,對確保刑法功能的實現(xiàn)具有重要意義。

事實判斷;價值評價;典型事實要件;刑事違法性要件

一、二元論和犯罪成立要件模式

自從休謨提出事實和價值的區(qū)分以來,這種二元的范式得以發(fā)展,休謨認為,“是”與 “不是”是一種事實判斷,而 “應(yīng)該”與 “不應(yīng)該”是一種價值判斷,由此區(qū)分事物的規(guī)律和道德的規(guī)律:前者是實然律,后者是應(yīng)然律。[1]509-510在休謨看來,道德上的善惡性質(zhì)表明的不是事物本身固有的本質(zhì)屬性,而是事物滿足人的需要的肯定或否定的意義,是評價主體根據(jù)人類的一定利益的需要對行為和品質(zhì)的一種價值認知,并在這種價值態(tài)勢的支配下流露出的一種情感。休謨關(guān)于事實和價值的二元論在倫理學(xué)上曾產(chǎn)生重大影響。在刑事法領(lǐng)域,犯罪是一種與社會的主流意識形態(tài)和道德觀念背道而馳的行為。對犯罪進行認定和處理是國家政權(quán)的一項長期使命,但對犯罪的認定和處理必須遵循一定的規(guī)格和標準。這個規(guī)格和標準就是國家司法機關(guān)據(jù)以確立犯罪的標準,即犯罪成立要件①“犯罪成立要件”、“犯罪構(gòu)成”、“犯罪構(gòu)成要件”在我國刑法理論中,是一個層次的概念,學(xué)者們大都不對其明確區(qū)分而互換使用。筆者認為,作為“判斷犯罪成立唯一標準的主客觀要件的總和”的內(nèi)容而言,以 “犯罪成立要件”表述更為恰當,不僅揭示了犯罪行為本身靜態(tài)的內(nèi)部構(gòu)造,還強調(diào)了對行為是否構(gòu)成犯罪的動態(tài)的判斷過程;而“犯罪構(gòu)成”和“犯罪構(gòu)成要件”從語言表述上看,更多的是對犯罪行為本身內(nèi)部構(gòu)造的靜態(tài)分析。。理論上大致有以下三類不同的犯罪成立要件模式:第一類包括前蘇聯(lián)及我國在內(nèi)的靜態(tài)反映犯罪規(guī)格的平面整合結(jié)構(gòu)式;第二類是美國刑法的體現(xiàn)控辯雙方對抗活動,蘊含刑法的維護秩序和人權(quán)保障兩大功能,表明 “定罪過程”的公正性價值取向的犯罪構(gòu)成雙層模式;第三類是大陸法系責(zé)任范圍逐步收縮,反映 “定罪過程”的三元犯罪結(jié)構(gòu)式。[2]對犯罪與否的判斷,首先是事實的判斷,即對行為是否符合刑法規(guī)范明確列舉的構(gòu)成要件作判斷。這里的事實包括主觀方面和客觀方面的事實和情況,只有危害行為而沒有犯罪心理,或只有犯罪心理而沒有危害行為就談不上構(gòu)成事實存在。對事實的判斷僅僅揭示行為人在何種心理事實支配下從事了何種行為,造成了何種結(jié)果,并未明示法對該事實的態(tài)度,因此在事實判斷之后,往往要對給該客觀事實進行價值評價,這種價值評價正是法對該確證事實的態(tài)度,或肯定、或否定,前者合法,而后者則可能構(gòu)成犯罪。價值評價的對象包括客觀事實和主觀事實兩個方面。在大陸法系三元犯罪結(jié)構(gòu)式中,前者表現(xiàn)為違法性的評價,這里的違法性是指客觀的行為事實本身,這和大陸法系刑法理論奉行的“違法是客觀的,責(zé)任是主觀的”相關(guān)。這種評價,就是在構(gòu)成要件符合性基礎(chǔ)上,從法律規(guī)范的整體價值觀上進行評價,將法律精神所能容忍和許可的行為排除出去,即存在阻卻違法事由而否定行為的違法性,后者則是從行為的主觀面,針對行為人的心理事實進行的刑法價值評價,對沒有故意或過失的行為人免除其責(zé)任,從而最終確定犯罪是否成立。在英美法系國家,犯罪成立要件是雙層次結(jié)構(gòu):犯罪本體要件和責(zé)任充足要件。犯罪本體要件包含了犯罪行為和犯罪心理,它們是構(gòu)成犯罪事實的基本方面,具備這兩個條件就可以認定犯罪事實存在,就可以確定行為人的刑事責(zé)任,除非行為人有合法辯護的理由,所以事實判斷涉及行為事實及心理狀態(tài)。這一層次的判斷屬于構(gòu)成事實判斷范疇。而價值評價則主要與行為的違法性評價有關(guān)。行為符合辯護條件的,則排除了行為的犯罪性[3]。所以說,英美法系刑法中對犯罪成立與否的判斷也是遵循先事實判斷,后價值評價順序進行的。

二、我國通說犯罪成立要件模式的特點

我國犯罪成立要件理論中,事實判斷和價值評價同時和一次性的完成,犯罪構(gòu)成四要件是閉合式構(gòu)造,基本特征是經(jīng)驗主義和整體主義的。更多的是一種經(jīng)驗生活上的感受和一種平面的思考。從宏觀上看,我國刑法的犯罪成立模式具有非常明顯的特征,即靜態(tài)性和整體性。

靜態(tài)性主要表現(xiàn)我國刑法中傳統(tǒng)犯罪成立模式 (犯罪構(gòu)成要件)重視對犯罪行為內(nèi)在結(jié)構(gòu)及特征的靜態(tài)分析。犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體以及犯罪主觀方面是刑法理論從客觀和主觀兩個方面對犯罪行為進行的剖析,用來揭示犯罪行為的兩個最基本的要素:客觀害和主觀惡。這是一種對已經(jīng)被認定為 “犯罪”的行為的事實特征和價值歸屬的描述。在這個理論體系里,并沒有提供如何判斷一個行為是否具有客觀害和主觀惡,從而決定這個行為是否構(gòu)成犯罪的方法和路徑。在此理論框架內(nèi),定罪過程被有意無意的忽略,變得可有可無。而定罪結(jié)果則被彰顯到至高無上的地位。這種模式在理論上具有極強的功利主義傾向;在實踐中對于實務(wù)工作者也具有極強的暗示作用:只要結(jié)果正確,過程無足輕重。司法實踐中極易導(dǎo)致先對行為定罪,再論證其構(gòu)成犯罪的不正?，F(xiàn)象,這和刑事訴訟領(lǐng)域所謂的“有罪推定”是一脈相承的 。殊不知,定罪結(jié)果的準確性正是建立在定罪過程的合理性之上的。

整體性是指犯罪構(gòu)成四要件之間相互勾連,彼此支撐,各個要件之間并非一種并列關(guān)系,而是一種交叉并存關(guān)系。一有俱有,一無俱無。對一個構(gòu)成要件有無的判斷,往往要從其他構(gòu)成要件里找答案。比如,判斷一個行為是否侵害了社會關(guān)系 (是否具有犯罪客體),就必須到犯罪客觀要件里看危害行為所侵害的是怎樣的犯罪對象;而在判斷行為人的行為是否 “危害行為”時,又不得不先去犯罪主體要件以及犯罪主觀要件中,判斷行為人是否具有刑事責(zé)任能力,該行為是否“有意識支配”下的危害行為。理論上雖然將犯罪成立要件界分成四個方面,但從各要件之間的關(guān)系來看,構(gòu)建者根本就沒有把這個理論當作判斷犯罪成立的標準來構(gòu)建,相反,它是對犯罪行為從不同角度進行的解釋和說明。因此,犯罪構(gòu)成四要件之間當然就是一種彼此勾連和滲透的關(guān)系,各要件在彼此的關(guān)照中共同將犯罪行為的事實特征和價值歸屬交代清楚。這樣的 “犯罪成立”模式在實踐中不能給認定犯罪提供可資借鑒的認定方法和路徑也是理所當然的了。

具有靜態(tài)性和整體性特征的我國犯罪成立模式并非沒有對行為事實和價值的描述,而是混淆或顛倒了事實判斷和價值評價的順序。使判斷犯罪是否成立的“過程”無論在理論上還是在實踐中都呈現(xiàn)一種混沌狀態(tài)。按照通說的犯罪構(gòu)成四要件理論,很難對這種判斷的過程進行描述。在犯罪構(gòu)成四要件理論體系之下,犯罪成立的判斷過程被名正言順的個體化了。不同認識能力、不同價值取向的判斷者在認定犯罪是否成立時,可能會采取完全不同的路徑和方法——有的可能先就行為人是否具有刑事責(zé)任能力開始;有的可能先就行為人是否具有主觀罪過開始;也有的就可能先假定行為構(gòu)成犯罪,然后再用構(gòu)成要件去證明,而這種先進行有罪推定、后進行論證的定罪方法是極其危險的。

通說的犯罪成立要件模式中的價值評價存在兩個特征:一是價值評價過于前置。犯罪構(gòu)成理論中,客體是犯罪成立的首要條件,而所謂犯罪客體是刑法所保護而為犯罪所侵害的社會關(guān)系,就是實質(zhì)的價值評價,此評價一旦完成,行為即被定性。這是一種過分強調(diào)國家權(quán)力的做法,它可能會導(dǎo)致一些危險:1)一旦發(fā)生使人心沖動的案件,感情上便會產(chǎn)生處罰的強烈要求;2)一旦行為人主觀惡劣,便不充分調(diào)查行為在客觀上造成了何種后果就進行處罰;3)一旦危害結(jié)果重大,就不問行為人的主觀狀況就進行處罰。[4]95由此看來,價值評價過于前置不利于保障人權(quán)和實現(xiàn)法制。二是價值評價無層次性,違反法律推理的一般原則,與大陸法系犯罪成立模式認定犯罪的由一般到特殊、從形式到實質(zhì)的評價順序不同,我國刑法中無此層次性,事實判斷和價值評價籠統(tǒng)地一次性完成,形式評價和實質(zhì)評價沒有理順。而事實說明,如果一次司法判斷過程承擔(dān)過多的使命,裁判結(jié)論出現(xiàn)偏差的可能性就會越大。

事實判斷和價值評價同時進行,或者以事實判斷代替價值評價的做法,會帶來諸多弊端:

(1)不利于刑法人權(quán)保障功能的實現(xiàn)。無論刑法理論還是實踐都已昭示,犯罪成立模式如果只反映定罪結(jié)果而不反映定罪過程,則只能突出刑法的打擊犯罪、保護社會的功能,而保障人權(quán)的功能不免弱化。在大陸法系犯罪成立三元模式之下,定罪過程就是國家刑罰權(quán)不斷被限制,刑罰打擊范圍逐步縮小的過程。在刑罰權(quán)發(fā)動之初,該權(quán)力即受到構(gòu)成要件符合性的限制,刑罰權(quán)的發(fā)動被限定于刑法分則明文規(guī)定的范圍之內(nèi),對分則無明文規(guī)定的行為,國家刑罰權(quán)不能對其加以處罰;構(gòu)成要件符合性的判斷對刑罰權(quán)的行使作了最初的限制。而對行為的構(gòu)成要件符合性的判斷過程就是對行為進行事實判斷的過程,就是對行為事實進行中性無色的判斷,得出 “有無”結(jié)論的過程。也正是因為對構(gòu)成要件符合性的判斷是事實判斷,不摻雜價值評價的因素,因此不必擔(dān)心判斷者可能因為自身的原因出現(xiàn)誤判。

經(jīng)過構(gòu)成要件符合性判斷的行為進入違法性判斷階段。違法性判斷屬于價值評價的范疇,其實質(zhì)就是評判符合構(gòu)成要件的行為對法秩序所具有的意義。由于構(gòu)成要件是違法行為的類型,所以,符合構(gòu)成要件的行為在通常情況下就具有違法性,因此違法性判斷只須判斷有無正當化事由即可,如果存在正當化事由,則行為無違法性,當然不構(gòu)成犯罪;如果不存在正當化事由,則行為具有違法性,從而進入有責(zé)性的判斷。由此可見,違法性的判斷通過正當化事由的過濾機制,將一部分符合某一犯罪構(gòu)成要件的行為排除于違法性之外,使其不可能構(gòu)成犯罪?？赡艹闪⒎缸锏男袨榉秶M一步縮小,國家刑罰權(quán)受到進一步限制。最后,再經(jīng)過有責(zé)性的判斷,將已具備構(gòu)成要件符合性和違法性的一部分行為排除于犯罪之外。從而再一次限制、縮小國家刑罰權(quán)的發(fā)動。

在我國刑法理論中,對犯罪成立的判斷的靜態(tài)性和整體性,事實判斷和價值評價綜合平面一次性地完成,這樣既不利于人權(quán)保障機能的實現(xiàn),也不利于有效的指導(dǎo)立法和實現(xiàn)刑法個別公正。因為“如果要處罰一個行為,社會危害性說可以在任何時候提供超越法律規(guī)范的根據(jù)……”[5]8。

(2)造成刑法理論的不協(xié)調(diào)和內(nèi)在矛盾。首先,把刑事違法性等同于犯罪性,由于刑法規(guī)定的阻卻事由是有限的,不可能完備無遺,則對于法律明文加以規(guī)定的但實質(zhì)上不具有犯罪性的行為,如何在理論上得到合理解釋,則不無疑惑。例如,刑法第二百五十八條規(guī)定:有配偶而重婚的,或者明知他人有配偶而與之結(jié)婚的,處二年以下有期徒刑或者拘役。據(jù)此規(guī)定以及刑法學(xué)說的解釋,重婚罪的犯罪構(gòu)成是:客體要件是一夫一妻的婚姻制度;客觀要件是必須具有重婚的行為;主體要件是已經(jīng)有配偶的人,或本人雖無配偶,但明知對方有配偶而與之結(jié)婚者;主觀要件是故意。按照通說的觀點,只要符合這四個要件就應(yīng)當成立重婚罪;否則,不成立重婚罪。然而,司法實踐中對于重婚罪的認定卻將下列情況排除在外:a.因自然災(zāi)害流亡而重婚的,或因婚后受虐待外逃再婚的;或被拐騙販賣再婚的。b.對主動解除或經(jīng)勸說、批評教育而解除非法婚姻關(guān)系的。c.因配偶長期外出下落不明,造成家庭困難,又于他人結(jié)婚的[6]500。這些被排除犯罪性的行為完全符合重婚罪的犯罪構(gòu)成。顯然,司法實踐裁判是否成立重婚罪并不只是考慮重婚罪的犯罪構(gòu)成,而且還考慮了行為人所處環(huán)境等的具體情況。通說的犯罪成立要件理論無法對此給出有說服力的解釋。在筆者看來,之所以會出現(xiàn)這種理論上的尷尬境地,理由之一就是:通說的犯罪成立要件理論即犯罪構(gòu)成四要件理論本來就只能解釋犯罪是何種行為,而不能用來判斷何種行為構(gòu)成犯罪。這是由犯罪構(gòu)成四要件模式?jīng)]有遵循先事實判斷、后價值評價的動態(tài)定罪過程決定的。其次,強調(diào)犯罪構(gòu)成是判斷犯罪成立的唯一根據(jù),另一方面,犯罪阻卻事由理論又被置于犯罪構(gòu)成要件理論之外論述,在體系上難免不協(xié)調(diào)[7]。在二者的關(guān)系上,則存在一個明顯的悖論:如果犯罪阻卻事由符合犯罪構(gòu)成,依據(jù)“行為符合犯罪構(gòu)成是判斷該行為是否成立犯罪的唯一標準”,則犯罪阻卻事由成立犯罪;反過來,如果犯罪阻卻事由不符合犯罪構(gòu)成,又不能很好地解釋刑法為什么要專門對這類行為做出規(guī)定。

因此,我國犯罪構(gòu)成理論中,出現(xiàn)的一些不易解釋的悖論或矛盾就是混淆了事實判斷和價值評價、取消先事實后價值的評判順序所造成的。

三、兩要件雙層次犯罪成立要件模式

由我國犯罪成立要件通說理論之弊,循著由事實到價值的認識進路。筆者設(shè)想可構(gòu)建兩要件雙層次犯罪成立要件模式,所謂兩要件是指典型事實要件和刑事違法性①我國刑法理論通說認為,刑事違法性是犯罪的形式特征,是第二性的,是由犯罪的本質(zhì)特征——社會危害性決定的。在本文中,刑事違法性概念包括形式的刑事違法性和實質(zhì)的刑事違法性兩個層面,前者大致相當于通說的刑事違法性,是犯罪的形式特征;而后者則是指犯罪行為的法益侵害性,是犯罪的實質(zhì)特征。將犯罪的特征理解為刑事違法性有利于避免理論紛爭;有利于明確犯罪概念的層次性;有利于貫徹罪刑法定原則和刑法公正的實現(xiàn)。要件,所謂雙層次是指在刑事違法性要件里分為形式的刑事違法性評價和實質(zhì)的刑事違法性評價兩個層次。在此犯罪成立要件模式下,對行為是否構(gòu)成犯罪的判斷遵循典型事實判斷——形式的刑事違法性評價——實質(zhì)的刑事違法性評價的順序進行。最終達至既合乎法律推理的一般原則,又能貫徹罪刑法定原則、保障人權(quán)、實現(xiàn)刑法公正的目標。該模式由典型事實和刑事違法性兩大要件構(gòu)成,次序上,遵循先典型事實判斷后刑事違法性評價的順序,以和先事實判斷后價值評價的邏輯順序相吻合;內(nèi)容上,典型事實和刑事違法性都是主客觀要素的統(tǒng)一。在刑事違法性要件內(nèi)部,按其評價的次序,又可分為形式的刑事違法性評價和實質(zhì)的刑事違法性評價兩個層次,前者評價行為是否違反實定法,是形式的評價、積極的評價和一般的評價;后者評價行為是否從根本上侵害法益,是實質(zhì)的評價、消極的評價和具體的評價。

1.典型事實要件

(1)典型事實的概念和特征。所謂典型事實是犯罪規(guī)范中對現(xiàn)實中發(fā)生的某種事實的描述。現(xiàn)實中發(fā)生的具體事實符合刑法規(guī)范規(guī)定的典型事實,是認定犯罪的首要步驟。由于成文法本身的抽象性和一般性,也由于社會生活的復(fù)雜性以及人類社會行為的多樣性,刑法規(guī)范不可能將所有具有法益侵害性的行為都囊括于刑法規(guī)范中加以規(guī)定,而只能借助類型化的方法將無數(shù)個具有相同或相似的行為加以抽象和概括,然后以刑法條文的形式公布在成文法典中,留待司法者在認定犯罪時結(jié)合具體事實進行套用,從而判斷其是否與典型事實相符合。因此,對行為進行典型事實的判斷,是決定某一行為是否構(gòu)成犯罪的最初的標準。準確的描述具有刑法意義的命令或禁止的內(nèi)容是典型事實最基本的要求。

典型事實具有如下基本特征:

第一,客觀要素與主觀要素的統(tǒng)一。犯罪的核心概念是行為,任何刑法意義上的行為類型——即典型事實——都是主客觀的統(tǒng)一。所謂客觀要素,是指典型事實表現(xiàn)在外的物質(zhì)因素,如行為的樣態(tài)、行為所造成的結(jié)果,這些都是可以用感覺加以認識的物質(zhì)實存,而主觀要素則是內(nèi)在支配行為人行為的心理因素,它包括認識因素和意志因素,還包括動機、目的等其他主觀內(nèi)容。

第二,描述性因素與規(guī)范性因素的統(tǒng)一。描述性因素和規(guī)范性因素是從對典型事實要素的性質(zhì)的界定上所說的。描述性因素是指典型事實中那些簡單的以人們的經(jīng)驗為基礎(chǔ)來判斷的因素,如故意殺人中的“人”的概念就是指這種情況,因為一提到人,人們立即就想到應(yīng)該指有生命的人。而所謂規(guī)范性因素則是指需根據(jù)某個特定的標準進行判斷的因素,如侵犯財產(chǎn)權(quán)利的犯罪中,對“公私財物”的判斷,僅僅依靠一般的生活經(jīng)驗為標準,是不足以得出正確結(jié)論的,而必須以民法規(guī)范中有關(guān)所有權(quán)的規(guī)定來做出判斷。根據(jù)人們所援引來進行判斷的規(guī)范的性質(zhì),規(guī)范性又可分為法律的規(guī)范性因素與非法律的規(guī)范性因素。

(2)典型事實的機能。[8]73-74首先,自由保障的機能。由于典型事實將各種犯罪行為以類型化的方法規(guī)定于刑法各分則條文之中,也就是對犯罪進行了定型化,這樣就明確地劃定了當罰行為與不當罰行為、罪與非罪的界限。只要不實施符合典型事實的行為,就不會受刑事的追究,也不會受國家刑罰的干預(yù)。正是在此意義上,典型事實保障公民的自由。另一方面,不僅刑罰的動用以行為符合典型事實為前提,而且,刑罰輕重的量定也要以典型事實的規(guī)定為限。在此意義上,典型事實又保障犯罪人不受不恰當?shù)奶幜P。

其次,犯罪個別化機能。由于典型事實是犯罪的類型或定型,這就使得各種犯罪具有自身的特點,使之與其他犯罪相區(qū)別。殺人罪的典型事實,就不同于盜竊罪、放火罪的典型事實。不同犯罪之間的區(qū)別,要在典型事實中尋找,也就是說,典型事實使各種犯罪相區(qū)別成為可能。

最后,刑事違法性推定機能。由于典型事實是立法者根據(jù)對無數(shù)具有法益侵害性的行為特征的總結(jié)、概括、抽象規(guī)定的行為類型,因此,這類行為一旦發(fā)生,就可以立刻與“法益受到侵害”聯(lián)系起來,這也是法律推理上的 “三段論”:大前提——具有某一類特征的行為侵害法益 (具有刑事違法性);小前提——某一具體行為是具備某一類特征的行為;結(jié)論——某一具體行為也侵害法益 (具有刑事違法性)。所以,只要行為符合典型事實,通常都能得出行為刑事違法的結(jié)論,除非在例外的情況下 (具有阻卻刑事違法事由),才不具有刑事違法性。由典型事實對刑事違法性所具有的推定機能并不能得出典型事實即刑事違法性的結(jié)論。因為,典型事實僅針對行為發(fā)生與否而言;而刑事違法性則是對符合典型事實的行為在刑法上意義的價值評價而言。二者性質(zhì)是不同的。

(3)典型事實的要素。第一,客觀要素。客觀要素主要包括:一是行為人的要素,包括行為人的年齡、行為人的精神狀況,以及行為人的特殊身份等。二是行為的要素,包括行為的時、地、方法、手段、強度、以及行為的對象、行為的結(jié)果。三是行為和結(jié)果間的因果關(guān)系。

第二,主觀要素。主觀要素主要包括支配行為人進行行為的主觀心理態(tài)度,包括故意、過失以及行為的動機、目的等。

需要注意的是,典型事實符合性的判斷由于是司法者對造成一定法益侵害結(jié)果的行為所進行的事實判斷過程,因此,典型事實的構(gòu)成要素也應(yīng)排除任何價值評價的色彩而成為純粹的、中立無色的物理過程。客觀構(gòu)成要素的行為是有一系列身體動靜的物理過程,主觀構(gòu)成要素的心理態(tài)度則應(yīng)理解為一系列心理學(xué)意義上的因素,如故意就應(yīng)理解為認識到結(jié)果的可能發(fā)生而希望或放任其發(fā)生的心理事實,而不包含對其進行價值評價的因素。①我國現(xiàn)行犯罪構(gòu)成四要件體系中,主觀方面的故意、過失是作為 “罪過”的下位概念存在的,其本身就已經(jīng)包含著刑法否定的價值評價。而典型事實中的故意、過失,擬或目的、動機則僅僅指行為人在選擇具體行為時的一種心理事實,不包含對這種心理事實的刑法價值評價。

2.刑事違法性要件

刑事違法性評價是司法者對符合典型事實判斷的行為,就其是否具有刑事違法性所作出的刑法的價值評價。在刑事違法評價中又可以分為兩個層次,即形式的刑事違法評價和實質(zhì)的刑事違法性評價。

(1)形式的刑事違法性評價。形式的刑事違法性評價是從外觀上、表象上對符合典型事實的行為所作的初步的刑法的評價,即凡符合典型事實的行為就具有形式的刑事違法性,這也是典型事實所具有的違法性推定機能的體現(xiàn),立法者所以將一些類型化的行為抽象地規(guī)定于刑法規(guī)范中,是因為大量的事實證明,具備一定條件的行為人,在一定的心理狀態(tài)下實施的一定行為,造成一定的結(jié)果往往侵害了法益,這些行為才被立法所禁止。典型事實蘊含著價值評價的因素。之所以強調(diào)要在價值評價之前進行典型事實的判斷,一方面是為廣大民眾提供一個可資效法的行為規(guī)范,另一個重要作用就在于為司法者進行刑法的價值評價提供明確的標準。既然行為符合典型事實,可以推定行為具有形式的刑事違法性,那么為何不將二者合而為一,將兩要件——典型事實和刑事違法性直接表述為形式的刑事違法性和實質(zhì)的刑事違法性?這是因為典型事實判斷相對價值評價具有明確性和直觀的特點。典型事實判斷由于給司法者提供了一套完全客觀化的標準,對于某一特定行為是否符合典型事實,司法者可以很容易的進行判斷,不必在進行事實判斷時還要考量這些事實具有什么樣的價值意義。典型事實作為刑法上犯罪行為的載體,作為一個前定性的標準已經(jīng)確定,司法者只需判斷其有或無就可以自然而然地推導(dǎo)出這種行為是否具有刑事違法性評價的結(jié)果。

由于典型事實是刑事違法類型,所以典型事實的要素原則上也是刑事違法要素。只是刑事違法性評價和典型事實符合性的判斷在性質(zhì)上是不同的。前者是價值評價,而后者是事實判斷。與典型事實的客觀要素和主觀要素相對應(yīng),刑事違法要素也包括客觀的刑事違法要素和主觀的刑事違法要素。具體包括:第一,客觀的刑事違法要素。包括刑事違法主體,即是指具有刑事責(zé)任能力的實施一定的刑事違法行為,并造成一定刑事違法結(jié)果的行為人 (其中不包括對特殊身份的規(guī)定),刑事違法行為主要是指危害行為的時、地、行為的方法、手段以及行為的強度、行為的對象、行為的結(jié)果等。第二,主觀的刑事違法要素。包括刑事違法的故意和刑事違法的過失以及動機、目的等。①刑事違法要素和典型事實要素的區(qū)別,就在于前者包含價值評價的因素,而后者沒有。例如:刑事違法要素中的故意,可以理解為罪過,而典型事實要素中的故意就僅僅是心理學(xué)意義上的“故意”;刑事違法要素中的行為就可以理解為是“危害行為”,而典型事實要素中的行為僅僅是一種物理學(xué)意義上的身體動靜等。

(2)實質(zhì)的刑事違法性評價。因為典型事實具有標識犯罪的功能,司法者如果對符合典型事實判斷的行為作出其具有形式的刑事違法性的評價,就可以原則上推定其具有實質(zhì)的刑事違法性。而且通常情況下,形式的刑事違法性和實質(zhì)的刑事違法性往往是統(tǒng)一的,具有形式的刑事違法性行為也具有實質(zhì)的刑事違法性。形式的刑事違法性和實質(zhì)的刑事違法性在某些情況下也存在沖突,和不一致的情形,法定的阻卻違法事由如正當防衛(wèi)、緊急避險即屬此類。這一類行為雖然符合典型事實的判斷,但就其實質(zhì)來看,并未造成法益侵害的后果,在某些情況下,甚至是對法益的一種保護,同時,由于立法的不完善和成文法所具有的內(nèi)在缺陷而不能將所有符合典型事實判斷,但在實質(zhì)上并未侵害法益的行為全部包含在內(nèi)的緣故,還有一些行為也有必要排除其于刑事違法性之外。為貫徹罪刑法定原則和實現(xiàn)刑法的公正,筆者認為,在形式的刑事違法性評價之后,有必要再對行為的實質(zhì)的刑事違法性作進一步評價,從而將上述這些行為排除于刑事違法性之外。

和形式的刑事違法性的評價以積極的評價方式進行不同,實質(zhì)的刑事違法性評價是以消極的方式進行的,對于具有形式的刑事違法性的行為,只需判斷其是否具有一些特殊的情形。如果具有此類情形,就可以排除其法益侵害性,從而阻卻其刑事違法性,行為也就不能構(gòu)成犯罪。具體而言,進行實質(zhì)的刑事違法性評價主要考慮以下阻卻刑事違法的事由:

首先是法定的阻卻刑事違法事由,包括正當防衛(wèi)和緊急避險。其次是超法規(guī)的阻卻刑事違法事由,包括第一,正當業(yè)務(wù)行為。第二,被害人的承諾。其他如自救行為和自損行為等。

除此之外,司法實踐中還有其它超法規(guī)的阻卻刑事違法性事由。主要有以下兩種:首先,我國刑法第十三條但書規(guī)定:“……情節(jié)顯著輕微危害不大的不認為是犯罪”。表面上看,這一類行為雖然在刑法中有明文規(guī)定,似乎是法定的阻卻刑事違法事由,但刑法終歸沒有對其設(shè)立具體的行為類型標準。在具體判斷時,還要司法者根據(jù)犯罪的本質(zhì)是法益侵害而刑法的目的是保護法益的指導(dǎo)原則,對各種具體的行為進行判斷。所以,筆者認為應(yīng)當將其作為超法規(guī)的阻卻刑事違法性事由看待。其次,因缺乏期待可能性而阻卻刑事違法性的行為,所謂缺乏期待可能性的行為,在大陸法系是作為責(zé)任要件的消極因素,在行為具有違法性的前提下,通過阻卻行為人的責(zé)任而阻卻犯罪成立的,由于本文將刑事違法性界定為一個主客觀相統(tǒng)一的概念,是主觀惡性和客觀危害的統(tǒng)一;又由于我國刑法中并沒有對期待可能性做出明確的規(guī)定,但在司法實踐中確實出現(xiàn)了以之為阻卻犯罪的因素的實際情況,筆者傾向于將其納入實質(zhì)的刑事違法性評價中來討論。

由于提出超法規(guī)的阻卻刑事違法事由,有人擔(dān)心會不會和罪刑法定原則發(fā)生沖突——筆者認為這種擔(dān)心是不必要的。超法規(guī)阻卻刑事違法事由的提出有其合理性,首先,因為成文法本身的缺陷,立法者不可能將所有具有法益侵害性的行為盡數(shù)規(guī)定于刑法條文中,有些行為雖然符合了典型事實,形式上也具有刑事違法性,但究其實質(zhì),并未和保護法益的刑法目標發(fā)生沖突,這也從側(cè)面證明形式的刑事違法性和實質(zhì)的刑事違法性也存在沖突和不一致的地方,所以才強調(diào)要在形式的刑事違法性評價之后對其實質(zhì)的刑事違法性進行評價,以實現(xiàn)刑法公正。其次,罪刑法定原則的精神實質(zhì)在于保障人權(quán),防止國家刑罰權(quán)的濫用。所謂“法無明文規(guī)定不為罪”、“法無明文規(guī)定不處罰”,罪刑法定原則也正是為了防止司法官擅斷和任意入罪而提出的,而超法規(guī)阻卻刑事違法事由是犯罪成立的限定因素,換句話說,只會出罪,不可能入罪。其實質(zhì)上是對國家刑罰權(quán)的一種限制,超法規(guī)阻卻刑事違法事由不僅不和罪刑法定原則相沖突,相反,它和罪刑法定原則的價值取向是一致的。

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責(zé)任編輯:林 衍

A bstract:First fact judgment and then value evaluation is a common way for people to know something.The mode of cr ime elements in China has the characteristics of static nature and integrity.The simultaneous conduction of fact judgment and value evaluation will bringmany drawbacks.Constructing a mode of two elements and dual layer can overcome the drawbacks and ensure the functional realization of criminal law.

Key w ords:fact judgment;value evaluation;typical fact element;criminal illegality element

On Two Elements and DualLayer Crine ElementsM ode

L iu Jian
(Henan Administrative Institute of Politics and Law,Zhengzhou 450002,China)

DF611

A

1009-3745(2010)01-0028-07

2009-12-23

劉劍 (1972-),男,河南固始人,河南省政法管理干部學(xué)院講師,從事中國刑法研究。