朱翠微

（吉林大學(xué) 馬克思主義學(xué)院， 吉林 長春 130012）

部門法理論的批判與重構(gòu)

朱翠微

（吉林大學(xué) 馬克思主義學(xué)院， 吉林 長春 130012）

當(dāng)今通說的部門法學(xué)說存在著缺陷，以至于在理論上存在一定的混亂，在實(shí)踐上也存在著困難。根據(jù)主客觀相統(tǒng)一的原則即法律所反映的社會關(guān)系與法律所蘊(yùn)含的價值目標(biāo)相統(tǒng)一的原則重構(gòu)部門法理論，法的主觀方面在劃分部門法中具有主導(dǎo)性地位，寓于法律之中的法律價值目標(biāo)是法的精髓所在，它揭示了法的存在意義和存在目的，相對于法所反映的社會關(guān)系而言無疑是更本質(zhì)更深層的東西。因此，法的內(nèi)在精神理應(yīng)體現(xiàn)在部門法學(xué)的劃分中。

部門法；主客觀統(tǒng)一原則；法的價值目標(biāo)

一、部門法理論及其反思

我國現(xiàn)有的部門法理論形成于蘇聯(lián)、并在社會主義國家廣泛流行的法律體系理論。部門法理論主要由這樣幾部分構(gòu)成：部門法的概念，部門法的劃分標(biāo)準(zhǔn)，法律體系，部門法的結(jié)構(gòu)，部門法之間的關(guān)系。其中法律體系及部門法的劃分是其核心問題，也是本文探討的重點(diǎn)。當(dāng)今主流觀點(diǎn)認(rèn)為“法律體系是指由一國現(xiàn)行的全部法律規(guī)范按照不同的法律部門分類組合而成的一個成體系化的有機(jī)聯(lián)系的整體。”[1]（P78）采用什么標(biāo)準(zhǔn)對法律體系進(jìn)行劃分是部門法理論的前提性問題。就此問題，前蘇聯(lián)法學(xué)界提出了如下幾種代表性看法。

最早的一種看法是以法律調(diào)整對象為劃分標(biāo)準(zhǔn)。此說由前蘇聯(lián)學(xué)者阿爾扎諾夫在1936年最先提出，后來很快被人們所接受，并在20世紀(jì)40年代成為前蘇聯(lián)法學(xué)界的主流觀點(diǎn)。對這一觀點(diǎn)，杰尼索夫在《國家與法的理論》教科書中給予了很好的解釋。“社會關(guān)系，就性質(zhì)與內(nèi)容而言是各不相同的，因此，處理他們的法律規(guī)范，自然也應(yīng)是各不相同的。受法律控制的社會關(guān)系之各種形式注定了法律規(guī)范的分類及各類間之相互關(guān)系?！盵2]（P137）至于法律調(diào)整方法，當(dāng)時學(xué)界基本上認(rèn)為，它作為上層建筑，完全受制于法律調(diào)整對象，從而具有從屬性，本身并不具有獨(dú)立的意義和價值，而如果要用法律調(diào)整方法來區(qū)分法權(quán)部門的話，那就是用上層建筑來說明上層建筑，用法權(quán)來確立法權(quán)了，這在邏輯上是不允許的。

事實(shí)上，在這個時期，也有少數(shù)學(xué)者主張，應(yīng)該將法律調(diào)整對象和調(diào)整方法并列作為法律部門劃分的標(biāo)準(zhǔn)，但是在當(dāng)時的歷史條件下，這種觀點(diǎn)沒有得到承認(rèn)。個中原因，下面這段話的解釋也許是正確的?！瓣P(guān)于法律調(diào)整方法的作用和法律調(diào)整對象與調(diào)整方法的統(tǒng)一問題的提出本身就引起了強(qiáng)烈的批評并被認(rèn)為是重新恢復(fù)到公法與私法的劃分。在這個意義上拒絕按照調(diào)整方法劃分就意味著拒絕公、私法的劃分?！盵2]（P138）但是到了上世紀(jì)50年代，由于政治、經(jīng)濟(jì)環(huán)境發(fā)生了變化，人們漸漸認(rèn)識到法律關(guān)系的多重屬性，與此相適應(yīng)，也承認(rèn)了這些社會關(guān)系必然需要用與以往不同的方法來調(diào)整。因此，關(guān)于法律部門的劃分的“雙標(biāo)準(zhǔn)說”，即法律部門劃分由調(diào)整對象和調(diào)整方法雙重標(biāo)準(zhǔn)所決定的理論應(yīng)運(yùn)而生。對此，雅維茨是這樣表述的，“法律調(diào)整方法是由調(diào)整對象產(chǎn)生的，然而法律調(diào)整的方法同國家就怎樣影響它所調(diào)整的社會關(guān)系才最符合統(tǒng)治階級的利益所作的選擇，也是有聯(lián)系的。”“在按部門進(jìn)行法律規(guī)范的分類時，也要考慮法律調(diào)整的方法?！盵3]（P108-109）而且，隨著人們對法律關(guān)系復(fù)雜程度的認(rèn)識以及相應(yīng)調(diào)整方法的總結(jié)，人們認(rèn)識到在一個法的部門內(nèi)部，為提高法律的調(diào)整效率，也未必只采用單一的調(diào)整方法，法的部門的調(diào)整方法在構(gòu)成因素、數(shù)量上出現(xiàn)了擴(kuò)大的趨勢，出現(xiàn)了擁有多種法律調(diào)整方法的法的部門，如土地法、勞動法、經(jīng)濟(jì)法等。

然而，爭論并沒有就此停止。有的學(xué)者提出不應(yīng)以法律調(diào)整方法為根據(jù)來劃分法的部門；有的學(xué)者認(rèn)為不應(yīng)在各個法的部門中尋找特殊的對象和方法，而應(yīng)將注意轉(zhuǎn)向其他的標(biāo)準(zhǔn)；還有學(xué)者甚至從根本上否定了所謂的法律部門的提法。不過，絕大多數(shù)學(xué)者還是承認(rèn)以法律調(diào)整對象和方法作為劃分法的部門的正確性，同時努力尋找補(bǔ)充性的標(biāo)準(zhǔn)。他們將原則、目的和整個一系列其他因素列入其中，作為調(diào)整對象和調(diào)整方法的補(bǔ)充。[4]不過，人們對此做法也不是很滿意，認(rèn)為劃分法的部門的標(biāo)準(zhǔn)過多也不太好，將那些法律特點(diǎn)如部門原則和功能等與法律調(diào)整的對象和方法并列，未必是合理的，盡管它們的特點(diǎn)和意義在具體法的部門中沒有引起異議。[2]（P140）

我國現(xiàn)有的部門法理論是從前蘇聯(lián)的法律體系理論那里直接移植過來的，對于部門法是指同類法律規(guī)范的總稱這點(diǎn)，學(xué)界的看法大同小異，而關(guān)于部門法的劃分則是學(xué)界爭議較大的問題，主要包括劃分部門法的標(biāo)準(zhǔn)、原則以及部門法的結(jié)構(gòu)等內(nèi)容。

關(guān)于劃分標(biāo)準(zhǔn)和劃分原則，目前學(xué)界主要觀點(diǎn)有如下幾種。其一，單一標(biāo)準(zhǔn)論（調(diào)整對象論）。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，劃分部門法的標(biāo)準(zhǔn)只有一個，就是調(diào)整對象。其二，雙重標(biāo)準(zhǔn)論。這種觀點(diǎn)主張根據(jù)調(diào)整對象和調(diào)整方法兩個標(biāo)準(zhǔn)來劃分部門法，主要標(biāo)準(zhǔn)是調(diào)整對象，輔助標(biāo)準(zhǔn)是調(diào)整方法。其三，多重標(biāo)準(zhǔn)論。該說認(rèn)為法律部門劃分的標(biāo)準(zhǔn)首先是法律調(diào)整的對象，其次是調(diào)整方法，還輔助其他的標(biāo)準(zhǔn)。關(guān)于部門法的劃分結(jié)構(gòu)，目前學(xué)界出現(xiàn)過如下分法?！皟煞址ā薄ê退椒?，“三分法”——公法、私法和社會法，“四分法”——公法、私法、社會法和經(jīng)濟(jì)法。基于公法和私法的劃分，還形成了關(guān)于法律體系組成的不同看法，如“五法體系”——民法、商法、民事訴訟、刑事訴訟法和刑法；“六法體系”——憲法、民法、刑法、行政法、民事訴訟法和刑事訴訟法；“八法體系”——民法、商法、行政法、經(jīng)濟(jì)法、勞動和社會保障法、自然資源與環(huán)境保護(hù)法、政治法、文化法；“九法體系”——憲法、行政法、民法、經(jīng)濟(jì)法、勞動法與社會保障法、環(huán)境法、刑法、訴訟法、軍事法；“十法體系”——憲法、行政法、民法、商法、經(jīng)濟(jì)法、刑法、訴訟法、勞動法與社會保障法、環(huán)境法、軍事法（另一版本是憲法、行政法、民法、經(jīng)濟(jì)法、勞動法、教科文衛(wèi)法、資源環(huán)境保護(hù)法、刑法、訴訟法、軍事法）；“十一法體系”——憲法、行政法、刑法、民法、商法、經(jīng)濟(jì)法、環(huán)境法、勞動法、婚姻法、訴訟法、軍事法。[5]不過，自前蘇聯(lián)的法律部門劃分理論傳入我國開始，學(xué)界對其合理性、科學(xué)性的質(zhì)疑就一直存在。

首先，單一標(biāo)準(zhǔn)論因其僅以調(diào)整對象為標(biāo)準(zhǔn)，劃分的結(jié)果并沒有對法律調(diào)整的全部社會關(guān)系進(jìn)行系統(tǒng)的分類，因而不可避免地存在法律規(guī)范的交叉和遺漏，從而陷入無法自圓其說的境地——它無法說明違反行政法、民法、經(jīng)濟(jì)法、勞動法等為什么要負(fù)刑事責(zé)任，違反經(jīng)濟(jì)法等為什么要負(fù)民事和行政責(zé)任這樣的法律實(shí)踐活動。另外，這種理論不承認(rèn)法律的交叉調(diào)整，認(rèn)為一種調(diào)整對象只能由一個法律部門調(diào)整，別的法律部門不能染指，一種社會關(guān)系只能由一種法律部門調(diào)整，一種法律部門只調(diào)整一種社會關(guān)系。這種認(rèn)為各法律部門之間涇渭分明、井水不犯河水的思想本質(zhì)上是武斷的、一刀切的和機(jī)械的。其根本缺陷是沒有看到作為法律調(diào)整對象的社會關(guān)系本身是一個社會中經(jīng)濟(jì)、政治、文化等各方面關(guān)系的總和，是十分復(fù)雜且相互交叉的多層次的主體性結(jié)構(gòu)。在現(xiàn)實(shí)生活中，幾乎不存在只形成單一性質(zhì)的社會關(guān)系的活動，人們的同一種活動形成的社會關(guān)系可以從不同的角度抽象出多種不同的性質(zhì)；而調(diào)整對象本身的相互交叉必然導(dǎo)致作為劃分結(jié)果的部門法的交叉存在。

其次，如果按照調(diào)整方法進(jìn)行法律部門劃分更是存在問題?！皩ι鐣P(guān)系的法律調(diào)整方面目前無外乎民事、行政和刑事三種形式，若依這種理論，法律體系似乎只應(yīng)有民法、行政法和刑法的立足之處?！盵6]社會是不斷進(jìn)步的，法律也不斷趨向完善。在一個部門法中，不會僅存在一種調(diào)整方法，而是兩種甚至兩種以上調(diào)整方法的綜合運(yùn)用。例如，在行政法的完善過程中，政府逐漸認(rèn)識到單純的命令與強(qiáng)制手段的使用有時反而達(dá)不到行政管理的目的，于是，一些間接的非強(qiáng)制性的甚至帶有平等性質(zhì)的管理手段開始得到應(yīng)用和推廣。在這種情況下，僅以調(diào)整方法作為劃分標(biāo)準(zhǔn)就很難做到科學(xué)劃分。而且，正如有的學(xué)者所指出的那樣，“刑法調(diào)整廣泛的社會關(guān)系，如果不以其調(diào)整方法為部門法的劃分標(biāo)準(zhǔn)，刑法難以成為一個獨(dú)立的法律部門。實(shí)質(zhì)上，以調(diào)整方法作為法律體系的標(biāo)準(zhǔn)，無非是想遷就刑法的需要而提出的標(biāo)準(zhǔn)?！盵7]但很明顯，只從某一部門法的特點(diǎn)出發(fā)提出的標(biāo)準(zhǔn)對于整個法律體系來說很難具有科學(xué)的普適性。

再次，將社會關(guān)系的性質(zhì)和調(diào)整方法加起來進(jìn)行法律部門的劃分，本身存在著邏輯上的混亂。既然調(diào)整對象和調(diào)整方法都是劃分標(biāo)準(zhǔn)，那么兩者之間是什么樣的關(guān)系？兩個標(biāo)準(zhǔn)是缺一不可還是擇一即可？另外，由于調(diào)整對象比較抽象、模糊，調(diào)整方法比較具體、清晰，在實(shí)踐中，如果把兩個標(biāo)準(zhǔn)結(jié)合，第一個標(biāo)準(zhǔn)很容易被第二個標(biāo)準(zhǔn)所吸收和異化，從而使得調(diào)整對象標(biāo)準(zhǔn)反而依附于調(diào)整方法標(biāo)準(zhǔn)。這樣，雙重標(biāo)準(zhǔn)說便淪為實(shí)質(zhì)上的調(diào)整方法的一標(biāo)準(zhǔn)說。

最后，我們對國內(nèi)近三十年來對法律部門的劃分軌跡可以看出，目前部門法體系內(nèi)容建構(gòu)所采取的列舉式的概括有著天然的滯后性，無法適應(yīng)日新月異的社會生活的發(fā)展與變遷。①

由此出發(fā)，最后甚至走到了質(zhì)疑部門法劃分之必要性的邏輯終局。有學(xué)者認(rèn)為，部門法理論是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時代的產(chǎn)物，其劃分標(biāo)準(zhǔn)里帶有結(jié)構(gòu)性、邏輯性的缺陷，其內(nèi)容建構(gòu)的滯后性，整體理論自身缺乏明確的理論原則與目的，并且對立法實(shí)踐的理論指導(dǎo)軟弱無力，所以實(shí)無存在的必要性。[8]

這實(shí)在是矯枉過正之舉，在理論和實(shí)踐上都很難行得通。不過，我們必須努力對法律體系做出新的劃分。在我們正式做出這種劃分之前，我們先來談一談劃分法律部門時必須要遵守的一些邏輯原則，并由此完成對傳統(tǒng)部門法理論的最后批判?！皠澐质墙沂靖拍钔庋拥倪壿嫹椒?，其實(shí)質(zhì)是把屬概念外延按一定標(biāo)準(zhǔn)分為若干種概念。劃分由劃分的母項(xiàng)、子項(xiàng)、標(biāo)準(zhǔn)組成。被劃分的概念叫做劃分的母項(xiàng)，劃分后獲得的概念叫做劃分的子項(xiàng)。就部門法劃分而言，所有法律規(guī)范的總稱就是劃分的母項(xiàng)，各部門法就是劃分的子項(xiàng)。劃分遵循如下四條形式邏輯規(guī)則，即各子項(xiàng)之間的關(guān)系應(yīng)當(dāng)是不相容的；各子項(xiàng)外延之和必須等于母項(xiàng)的外延；每次劃分必須使用同一劃分標(biāo)準(zhǔn)，不能越級劃分?！盵9]

就上述標(biāo)準(zhǔn)來看，傳統(tǒng)部門法的劃分理論是存在邏輯困難的。首先，按照傳統(tǒng)部門法劃分出來的子項(xiàng)在很大程度上是相容的。如公司法之于民商法，經(jīng)濟(jì)法之于行政法。其次，當(dāng)前的部門法劃分理論欠缺廣泛的代表性和普適性。國際法的法律規(guī)范長期被排除于劃分的母項(xiàng)之外，這就使得部門法的劃分尚不能成為對全部現(xiàn)行法進(jìn)行分類的一種方法。再次，標(biāo)準(zhǔn)無法徹底貫徹?！袄缑穹热皇钦{(diào)整平等主體之間的財(cái)產(chǎn)和人身關(guān)系的法律規(guī)范的總稱，而它又被承認(rèn)為一個獨(dú)立的法的部門，那就理應(yīng)以主體間是否平等以及是否調(diào)整的是財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系做標(biāo)準(zhǔn)以與其它關(guān)系做區(qū)分。然而在我國并沒有一個專門調(diào)整不平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的部門法與民法相對，也沒有專門調(diào)整非財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的部門法與民法相對應(yīng)，也就是說，劃分民法的標(biāo)準(zhǔn)只適用于民法的劃分，一旦涉及到其他部門法的劃分時，劃分標(biāo)準(zhǔn)馬上發(fā)生了變化?！盵9]再比如，行政法的劃分也是如此。行政法是調(diào)整行政管理關(guān)系的，這是以主體及其所實(shí)施的行為為標(biāo)準(zhǔn)來劃分的，這一標(biāo)準(zhǔn)同樣沒有被貫徹到底，因?yàn)樵谖覈m然有一個專門規(guī)范立法主體及其實(shí)施的立法行為的立法法，但缺乏規(guī)范司法主體及其司法行為的司法法與行政法、立法法相并列。[9]

二、部門法理論之重構(gòu)

為了重新合理地劃分法律體系從而重構(gòu)部門法理論，我們有必要超越前蘇聯(lián)學(xué)界相關(guān)理論的狹隘視野，回到西方社會法律劃分的源頭，而對歷史的回顧也許會為我們找到重構(gòu)部門法理論所需要的邏輯線索。

我們現(xiàn)在的法律來源于西方，追根溯源，是從羅馬時期沿襲和發(fā)展過來的規(guī)則體系。從羅馬時期開始，人們就把法律分為公法和私法兩個部分，古羅馬法中關(guān)于私法與公法的劃分方法和觀念對近現(xiàn)代法律體系基本結(jié)構(gòu)的確立產(chǎn)生了深刻而廣泛的影響，構(gòu)成了近代法律體系基本結(jié)構(gòu)的歷史淵源。當(dāng)然，對于什么是公法、什么是私法，法學(xué)家們之間存在眾多分歧。而對其進(jìn)行劃分的根據(jù)則更是古今中外法學(xué)家們長期爭論不休至今仍未達(dá)成共識的問題，具體代表性學(xué)說有以下幾種：利益說、主體說、法律關(guān)系說、綜合說。

利益說由羅馬法學(xué)家烏爾比安提出并產(chǎn)生廣泛的影響。他認(rèn)為，規(guī)定國家利益者為公法，規(guī)定私人利益者為私法。利益說有一定的合理性，但后來學(xué)者對它的批判認(rèn)為，公私兩種利益在實(shí)際生活中很難做嚴(yán)格區(qū)分，現(xiàn)代公法是以保護(hù)人權(quán)和人民的各種公權(quán)利為職責(zé)，純粹抽象的公共利益是不存在的，因而單以公私利益劃分是不全面的。根據(jù)該說的標(biāo)準(zhǔn)，民法是私法，但民法實(shí)行“私人自治”的最終目的是為了維護(hù)當(dāng)時社會的公共利益，更何況民法中也有旨在保護(hù)社會公共利益、維護(hù)“公序良俗”的原則，而刑罰、刑訴中的有些原則如“罪行法定”、“無罪推定”等也保護(hù)著個人的利益。雖然利益說的贊同者對利益說進(jìn)行了修改，認(rèn)為私法對兩種利益不加區(qū)別，而公法則將公共利益置于更高的地位。然而“由于現(xiàn)代利益關(guān)系的復(fù)雜性、多變性，何種利益屬于社會公共利益，何種利益應(yīng)處于更高的地位等問題仍不易回答。”[10]

主體說由德國學(xué)者耶律內(nèi)克首倡。主體說認(rèn)為凡規(guī)范國家與公法人之間、公法人與私人之間關(guān)系的法律為公法，規(guī)范私人之間的法律為私法。然而刑法作為公法，也處理大量私人之間的侵權(quán)行為，如對個人之間的毀謗、侮辱、身體傷害等行為，所以主體說亦有不能周說之處。[11]（P246）后來者對其修正后認(rèn)為，公法關(guān)系除了至少有一方主體必須是國家或公共團(tuán)體外，國家和公共團(tuán)體在此種情形下還必須是基于公的資格或地位而實(shí)現(xiàn)的法律關(guān)系，才合乎標(biāo)準(zhǔn)。但是，國家什么時候處于公的地位和人民發(fā)生關(guān)系，才成為公法關(guān)系，主體說沒有給予很好的解釋。該學(xué)說的缺陷在于無法解釋代表公共權(quán)力的一方可以參加許多私法關(guān)系，而在有些公法關(guān)系中，私人也可以對國家主張權(quán)利和提起訴訟，而這種權(quán)利并不是以命令而是以合同或其他義務(wù)為基礎(chǔ)的，公法中也有合意，私法中也有強(qiáng)行性的、不得任意改變的規(guī)定，因此也不能以強(qiáng)行性或任意性作為劃分標(biāo)準(zhǔn)。

法律關(guān)系說認(rèn)為規(guī)范國家與國民間的權(quán)力服從關(guān)系者為公法，規(guī)范國民間平等關(guān)系、雙方可以自由協(xié)商處理者為私法。法律關(guān)系說在國家與個人對立觀念的基礎(chǔ)上，產(chǎn)生了公私法劃分的觀念，因而其缺陷也是明顯的。首先，法律關(guān)系不限于國家和個人兩個方面，還有大量的社會團(tuán)體存在；其次，非國家的社會團(tuán)體很多也有一定的管理職能，但調(diào)整這種關(guān)系的法并不因此而成為公法；再次，公法中的國際法卻是國與國之間的平等協(xié)商關(guān)系，國有企業(yè)之間也是平等的關(guān)系，私法中也有法人對股東的集體公權(quán)力與股東個人權(quán)利的不對等關(guān)系。所以此說亦不可取。

綜合說則是在看到以上幾種學(xué)說都無法明確公私法的界限的缺陷之后進(jìn)行的綜合。法國學(xué)者沃林認(rèn)為，“公法實(shí)際是調(diào)整公共機(jī)構(gòu)和被統(tǒng)治者，即以國家為一方并以個人為另一方的法律，但并非公共機(jī)構(gòu)和個人之間一切法律關(guān)系都包括在內(nèi)。事實(shí)上，并非所有這些關(guān)系都由公法調(diào)整，它僅調(diào)整公共機(jī)構(gòu)在行使其命令權(quán)時的那些關(guān)系?！盵10]這實(shí)際上是將主體說和服從說結(jié)合起來了。我國當(dāng)前主流觀點(diǎn)也采取綜合說，如張文顯先生認(rèn)為，“凡涉及到公共權(quán)力、公共關(guān)系、公共利益和上下級服從關(guān)系、管理關(guān)系、強(qiáng)制關(guān)系的法即為公法，而凡涉及個人利益、個人權(quán)利、自由選擇、平權(quán)關(guān)系的法即為私法?！盵1]（P57）這種觀點(diǎn)因?yàn)槭窃诒苊庖陨细鞣N學(xué)說的缺點(diǎn)的基礎(chǔ)上，兼顧了多種學(xué)說的合理性而總結(jié)出的看法，因而是一種有較強(qiáng)解釋力的觀點(diǎn)，然而，同時它也把上述單一根據(jù)說的各種缺陷綜合了進(jìn)來，使得公私法的劃分根據(jù)更為模糊和不確定。[11]

通過對公私法劃分歷史的回顧，我們可以清楚地了解到公私法的劃分依然是大陸法系最基本的法律分類方法，有著很強(qiáng)的生命力。如果說作為法律體系基本結(jié)構(gòu)的私法與公法的劃分在羅馬法中具有一定的片面性和局限性的話，那么，資本主義國家在全面否定封建制度，從經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域和政治領(lǐng)域同時籌劃適應(yīng)資本主義商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展的法律秩序的時候，為公法和私法的發(fā)展都創(chuàng)造了極為有利的條件（即商品經(jīng)濟(jì)和民主政府的同步發(fā)展），從而也使私法與公法真正構(gòu)成了法律體系的基本結(jié)構(gòu)。

20世紀(jì)以來，社會發(fā)展出現(xiàn)了一些新的情況，從而使公私法的劃分理論遇到了挑戰(zhàn)。首先，在法律觀方面，有由個人權(quán)利本位向社會權(quán)利本位轉(zhuǎn)變的趨勢；其次，在法律發(fā)展方面，出現(xiàn)了公法的私法化和私法的公法化傾向。私法與公法的相互滲透，不僅造成了私法與公法的復(fù)合領(lǐng)域，而且開拓出一些既非公法又非私法的新領(lǐng)域。由此可以看出，傳統(tǒng)的公、私法之分已經(jīng)不完全符合法律發(fā)展的現(xiàn)實(shí)；其三，在社會基礎(chǔ)方面，社會主義國家的建立和發(fā)展動搖了由公法和私法構(gòu)成的法律體系基本結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)。

面對公法和私法相互融合的現(xiàn)象，我們應(yīng)該如何對待公、私法劃分的理論呢？簡單的拋棄肯定是不行的，因?yàn)楣ê退椒ǖ南嗷ト诤稀安⒉荒軇訐u公法和私法各自獨(dú)立存在的基礎(chǔ)，相反它使公法和私法在相互協(xié)調(diào)的基礎(chǔ)上更加明確各自的責(zé)任，尤其是在私法精致地規(guī)范和保護(hù)私域的前提下，使公法在不斷變化的社會中對私域和社會負(fù)起更好的責(zé)任來。”[12]也就是說，公私法的劃分依然具有意義，不可廢卻。

因此，可行的道路只有一條，那就是改造、重構(gòu)公、私法劃分的理論以使之適應(yīng)新的社會現(xiàn)實(shí)?！拔覀冎皇切枰槃荻鵀椋诠ê退椒ㄖg增設(shè)一個新的、與其并列的社會法。這樣，即保持了法律體系結(jié)構(gòu)變遷的歷史繼承性，又滿足了社會變遷的法律需要?！盵13]

我們認(rèn)為，這種增設(shè)并不是主觀任意而為，而是順應(yīng)客觀實(shí)踐的結(jié)果。因?yàn)橐獙Ψ审w系進(jìn)行劃分，除了要遵循上述形式的邏輯原則之外，還要遵循主、客觀相統(tǒng)一的實(shí)質(zhì)原則。任何一部法律都包含兩個方面，即主觀方面與客觀方面。所謂客觀方面即是指“社會環(huán)境業(yè)已造就出某種特殊的客觀社會關(guān)系和相應(yīng)的法律關(guān)系領(lǐng)域?！盵6]所謂主觀方面，是指“法學(xué)家對某類法律規(guī)范及其與客觀基礎(chǔ)間的關(guān)系進(jìn)行的解釋，以及法學(xué)界和社會對某種解釋的普遍認(rèn)同?！盵14]（P87）兩個方面聯(lián)系緊密，不可分割。法律的客觀方面是其主觀方面的基礎(chǔ)和社會根源，而主觀方面又從客觀方面升華出來，與客觀方面并列成為該部門法區(qū)別于其它部門法的特點(diǎn)所在。

與傳統(tǒng)部門法理論過于強(qiáng)調(diào)法的客觀方面忽視法的主觀方面相反，我們強(qiáng)調(diào)法的主觀方面在劃分部門法中的主導(dǎo)地位。就法的主觀方面來說，起決定作用的因素應(yīng)是每一法律中所包含的目的和追求，即價值目標(biāo)；寓于法律之中的法律價值目標(biāo)是法的精髓所在，它揭示了法的存在意義和存在目的，相對于調(diào)整對象而言無疑是更本質(zhì)更深層的東西。所以法的內(nèi)在精神理應(yīng)體現(xiàn)在部門法學(xué)的劃分中。按此主、客觀相統(tǒng)一的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)（和上述的邏輯標(biāo)準(zhǔn)），我國法律體系應(yīng)該按照其內(nèi)在邏輯結(jié)構(gòu)分為在憲法統(tǒng)帥之下的私法、公法和社會法三大法域，而每個法域下又都涵蓋著一些既各自獨(dú)立又相互內(nèi)在聯(lián)系的法律部門，如下圖所示：

[1]張文顯.法理學(xué)[M].北京：高等教育出版社，1999.

[2]曹平，高桂林.中國經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)理論新探索[M].北京：中國法制出版社，2005.

[3]雅維茨.法的一般理論[M].沈陽：遼寧人民出版社，1986.

[4]巴伊津·彼得羅夫.法的體系：討論的繼續(xù)[J].國家與法，2003，（1）.

[5]張志銘.轉(zhuǎn)型中國的法律體系建構(gòu)[J].中國法學(xué)，2009，（2）.

[6]張莉莉.法律部門劃分標(biāo)準(zhǔn)的新認(rèn)識[J].廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2002，（8）.

[7]劉海年，李林.依法治國與法律體系的建構(gòu)[M].北京：中國法制出版社，2001.

[8]劉誠.部門法理論批判[J].河北法學(xué)，2003，（5）.

[9]何文杰.部門法理論革新論[J].蘭州大學(xué)學(xué)報(bào)，2007，（4）.

[10]孫國華，楊思斌.公私法的劃分與法的內(nèi)在結(jié)構(gòu)[J].法制與社會發(fā)展，2004，（4）.

[11]郭道暉.法理學(xué)精義[M].長沙：湖南人民出版社，2005.

[12]潘萍，徐強(qiáng)勝.公私法關(guān)系論綱[J].河北法學(xué)，2003，（4）.

[13]孫記.國家級精品課程吉林大學(xué)法理學(xué)課程教學(xué)參考資料：第八章 法律體系[EB/OL].http://www.legaltheory.com.cn/asp/info.asp?id=11066，2009-1-20.

[14]付子堂.法律功能論[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1999.

［注 釋］

①1982年由孫國華主編、法律出版社出版的《法律基礎(chǔ)理論》把我國社會主義法律體系概括為憲法、行政法、財(cái)政法、民法、經(jīng)濟(jì)法、勞動法、婚姻法、刑法、訴訟法、法院和檢察院組織法十大部門法；1994年由沈宗靈主編、高等教育出版社出版的《法理學(xué)》將法律體系劃分為憲法、行政法、民法、商法、經(jīng)濟(jì)法、勞動法與社會保障法、環(huán)境法、刑法、訴訟程序法、軍事法新十大法律部門；1997年由張文顯主編、法律出版社出版的《法理學(xué)》將法律體系劃分為憲法、行政法、民商法、經(jīng)濟(jì)法、勞動法、自然資源法和環(huán)境法、刑法、訴訟法、軍事法、國際法十大法律部門；1999年由張文顯主編、高等教育出版社出版的《法理學(xué)》把我國法律體系劃分為憲法、行政法、民商法、經(jīng)濟(jì)法、勞動法、科教文衛(wèi)法、資源環(huán)境保護(hù)法、刑法、訴訟法、軍事法十大法律部門。參見李龍、范進(jìn)學(xué)“論中國特色社會主義法律體系的科學(xué)建構(gòu)”，《法律與社會發(fā)展》2003年第5期。

［責(zé)任編輯：李冬梅］

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1008-8466（2010）05-0072-05

2010-03-29

朱翠微（1972—），女，湖北洪湖人，吉林大學(xué)馬克思主義學(xué)院講師，法學(xué)博士，主要從事法學(xué)基本理論、國際法和法制教育研究。