□鄭漢軍，沈珠寶

（⒈江蘇警官學院，江蘇南京210012；⒉宿遷市公安局宿城分局，江蘇宿遷223800）

現(xiàn)代法治視野下行政處罰權的博弈研究

□鄭漢軍，沈珠寶

（⒈江蘇警官學院，江蘇南京210012；⒉宿遷市公安局宿城分局，江蘇宿遷223800）

行政處罰權與公民權有著密切的關系，行政處罰權是以保障公民權為前提的，同時又受到公民權的制約，兩者之間的沖突和對抗構成了一個博弈的過程，為了讓博弈能夠實現(xiàn)一個均衡的結果，我們務必從立法、執(zhí)法、監(jiān)督等方面來尋找協(xié)調行政處罰權與公民權之間的矛盾與沖突，以加快法治現(xiàn)代化的步伐。

現(xiàn)代法治；行政處罰權；公民權；博弈論

在依法行政觀念日益深入人心和人們對信息要求日益透明化、公開化的今天，對行政處罰權的制約無疑是關注的重點。不時發(fā)生的“看黃碟”、“大學畢業(yè)生孫志剛無暫住證之死”等一件一件的引發(fā)社會爭論的案件，讓我們沉思在警察行政處罰權和公民權之間的矛盾和沖突之中。作為普通公民，在日常生活中要經(jīng)常面臨著與切身利益相關的治安糾紛，政府賦予了公安機關對治安事件管理的權力，一方面要進行管理，另一方面要為民眾提供服務，確保民眾的自由。然而，在中國長期的管理大于服務的傳統(tǒng)理念下，警察行政處罰權和公民自由之間有著天然的不平衡性，有的學者認為兩者之間追尋的平衡過程實際上是一種博弈，警察行政處罰權多一點，公民權就少一點，反之亦然。我們在思考這些問題的時候，最重要的就是找到“在博弈中如何衡量兩者哪一個更重要”的答案。

一、警察行政處罰權與公民權的內(nèi)涵界定

我國學者普遍認為，警察權有廣義、狹義之分。廣義的警察權是指國家賦予公安機關的一切權力，包括履行警察刑事職能和行政管理職能中所運用的一切權力；狹義的警察權，僅指國家賦予公安機關在進行公安行政管理過程中所運用的權力，即警察行政權。無論是從廣義還是狹義上，我們都可以得知，在警察權中，有相當一部分是處罰權，主要是行政處罰權。這種處罰權是一種派生權，具有第二性，也可以說是救濟權，它是以存在違法行為為前提的，只能對違法行為予以處罰。因此，警察行政處罰權是公安機關對違反行政法規(guī)規(guī)范的公民、法人或者其他組織予以制裁的一種行政權力。

對公民權內(nèi)涵進行界定，我們首先必須明確“公民”一詞的內(nèi)涵與外延?！肮瘛北疽馐恰皩儆诔前畹娜恕被蚪M成城邦的人，而現(xiàn)在公民是指具有某個國家的國籍，并根據(jù)這個國家的憲法和法律享有權利和承擔義務的自然人?？梢姽袷菢嫵蓢业膫€體，法人等組織只能是公民功能的延伸。所以公民權也只能涵蓋個體所具有的權利而不包括法人等組織所享有的權利。同時根據(jù)馬克思的權力觀點我們認為“公民權指‘公民的權利’，它與‘法人的權利’，‘外國人的權利’等概念相對應”、“公民權是指一國公民依法享有政治、經(jīng)濟、文化、社會等各方面的權利”。通常公民權是公民權利的簡稱，公民權利可分為公民基本權利和公民一般權利、公民實體性權利和公民程序性權利。一般《憲法學》教科書中是這樣規(guī)定的：權利是指公民在憲法和法律規(guī)定的范圍內(nèi)，可作或者不作某種行為，也可要求國家和其他或者不作某種行為，因此公民享受的權利范圍是法定的。而本文所探討的公民權利主要是指與警察行政處罰權行使相關的公民權利，也是公安機關及其人民警察在行使行政處罰權力的時候應當維護的公民權利，其中公民基本權利是由一國根本法（憲法）來確認的，其他的公民權利是在一國法律體系中其他法律中加以規(guī)定的。必須指出的是：根據(jù)權利推定理論，相對公民而言，“法無明文規(guī)定即自由”。因此，公民權利要比我們想象得更加豐富。在歷史上，公民權概念的出現(xiàn)早于人權，現(xiàn)代憲法里的公民權在理論上都是以人權為道德依據(jù)的。作為道德權利，人權只有表現(xiàn)為社會（國內(nèi)社會和國際社會）權利，才會取得實效；作為法定權利，公民權利只有以人權為根據(jù)，才能保持其在道德上的正當性并增強其適用效力。

根據(jù)我們對公民權利與警察行政處罰權力內(nèi)涵的分析，可以得出兩者的特征及其殊異之處：

第一，從法律要求方面看，對警察行政處罰權力的主體來說，必須依法行使，不得放棄或非法轉讓，并且行使權力即意味著必然要承擔相應的法律責任。公民實際上具有意志支配下的行為自由，是否行使權利、實現(xiàn)權利，則由公民自行決定，在某些情況下，公民可以放棄或者轉讓權利，行使權利也不意味著必須馬上承擔責任，同時，對于公民權利來說，凡是法律未明文禁止的，公民都有權行使，不得受到非法阻擾。而警察行政處罰權力的行使只限于法律明確規(guī)定的范圍，法律無明文規(guī)定的，警察不得超范圍行使。

第二，從內(nèi)容方面看，警察行政處罰權的內(nèi)容則包括職權和權益，但側重職權，表現(xiàn)為某種形式的強制或管理。公民權利的內(nèi)容，包括權能和利益，側重于利益，表現(xiàn)為公民要求實現(xiàn)其權利價值。

第三，從行為之行使目的來看，警察行政處罰權的主體行使權力是為了國家與社會公共利益，保護有利于統(tǒng)治階級的社會關系和社會秩序，最終以實現(xiàn)保障與維護公民權利為宗旨。而公民權利之行使是為了維護自己的利益和自由，并實現(xiàn)自身的價值。

我們可以看出公安機關與公民的關系在本質上屬于憲法性問題，它是國家與公民的一個側面，因而必須通過一個更廣闊的視角審視這一社會關系。警察行政處罰權與公民權作為人民主權的兩種表現(xiàn)形式，從兩個側面保證了人民主權的完整實現(xiàn)，所以只有警察行政處罰權與公民權在憲法、法律規(guī)定范圍內(nèi)運轉和主張，在實現(xiàn)人民主權的過程中，才能形成一個和諧的權力（權利）運行統(tǒng)一體。

二、警察行政處罰權與公民權關系的梳理

警察行政處罰權在法定范圍內(nèi)運轉，公民權利在法定范圍內(nèi)主張，兩者目標一致，方向相同，運行統(tǒng)一體才能夠有效運行。但是也不能排出兩者出現(xiàn)矛盾，導致權力（權利）運行統(tǒng)一體運行紊亂，這就產(chǎn)生了警察行政處罰權與公民權的較量，又是什么將兩者置于這樣一博弈的平臺之上呢？而所謂的博弈，來源于博弈論，它起源于本世紀初，由兩位杰出的學者——馮·諾曼和摩根斯坦在上世紀中期創(chuàng)立的。用專業(yè)術語說，博弈論是“研究決策主體的行為在直接相互作用時，人們?nèi)绾芜M行決策、以及這種決策如何達到均衡的問題”。現(xiàn)在，博弈論已經(jīng)廣泛被應用到各個領域。在行政法律關系中，行政法主體各方，其實都是博弈的參與方，相互之間的關系實質上是一種博弈關系，在探討警察行政處罰權和公民權之間博弈的時候，我們要明白目的在于在這兩者之間尋求一個均衡的結果，所以必須首先要考慮到雙方存在博弈的可能和必要。我們都知道，對立統(tǒng)一規(guī)律在唯物辯證法中居于實質和核心的地位，矛盾的觀點是唯物辯證法的根本觀點。在博弈的場域中尋找兩者的矛盾與統(tǒng)一，能夠使我們更好地推進博弈的進程。

（一）警察行政處罰權與公民權的矛盾分析

眾所周知，矛盾是事物存在的基礎，所謂的矛盾分析法就是從觀察和分析各種事物的矛盾運動入手，提出解決矛盾的方法。警察行政處罰作為一個重要的行政法學范疇，其核心內(nèi)容是典型地反映了公安行政機關與相對方公民之間的既對立又統(tǒng)一、既沖突又平衡的權力與權利關系及其矛盾運動過程。

⒈警察行政處罰權與公民權博弈動因的矛盾分析。根據(jù)平衡論的觀點，行政法在設定行為模式時，有意無意地將行政主體與相對方假定為兩種利益的代表——行政主體代表著公益、相對方代表著私益。也就是說警察擁有的行政處罰權是支配特定社會資源旨在提供公共物品的權力，而公民為滿足私人需要（者不排除在客觀上可能對社會有益）享有支配特定社會資源的相對人權利，這就使相關領域的社會資源的配置格局轉化為警察行政處罰權與行政相對人的權力結構，而社會資源總是有限的，這就決定了代表公益的警察與代表私益的公民總是處在對立的立場上。但是警察與公民之間存在的利益張力并不必定會導致真正的利益競爭，利益競爭的充分條件是兩種利益之間能夠發(fā)生流轉，就根本利益而言，社會資源本身是同質的、可以流動的。我們必須將以一個變遷之社會中的政治、經(jīng)濟、社會以及文化等因素及事實，作為考量該價值的內(nèi)容，因此，警察和相對方公民在行政執(zhí)法過程中進行利益競爭就不僅必要，而且可能。

在公安行政執(zhí)法過程中，公民與警察之間展開的是面對面的博弈，但在行政法所設定的行為模式中，相對方公民卻是以非組織形式出現(xiàn)在警察這一行政主體之間的，這種非對稱性或者是錯位，既可能給非正當博弈的滋生與膨脹留下了空間，也可能使警察利用權力資源設租、尋租。這里公民與警察博弈的非對稱在實踐中首先表現(xiàn)在警察行政處罰裁量權行使的隨意性，例如，從《全國人大常委會關于嚴禁賣淫嫖娼的決定》第7條“對發(fā)生賣淫嫖娼行為放任不管的，處一萬元以上十萬元以下罰款”的規(guī)定中可以看出，執(zhí)法民警在辦案過程中擁有很大的裁量權，只要在幅度范圍內(nèi)裁決都符合法律規(guī)定，但對于被處罰人來說處罰的輕重，可能涉及數(shù)千元甚至數(shù)萬元的利益關系。而少數(shù)民警在執(zhí)法活動中不注重調查研究，不結合實際情況，對有背景關系的當事人“網(wǎng)開一面”，對無背景關系的當事人則搞頂格處理，以致造成畸重畸輕的執(zhí)法偏差。其次，主要表現(xiàn)在對行政處罰執(zhí)行的隨意性上。在目前的執(zhí)法環(huán)境下，往往一人犯事，上下牽動，多方面的關系都得慎重考慮。因此，在行政處罰的執(zhí)行方面存在一定的隨意性，如同是一起賭博案件的當事人，治安裁決都為2000元罰款，而對有關系者只收1000元或者更低。由此可見“行政主體——公安機關——警察”這兩層非對稱信息的委代關系，警察或者因收取租金而不能與相對方公民進行正當博弈，或者由于疏于激勵與制約而不愿意與公民進行面對面的博弈，這毫無疑問會導致行政法所設定的公益目標不同程度的落空，甚至會殃及第三者的利益。

我們可以看出非正當博弈的一個重要的前提條件是公民存在尋租的欲求，但是這種前提條件不一定總會存在。所以在警察行政執(zhí)法過程中必須有足夠的有效的激勵和制約機制，才能避免警察尋租或者偷懶，并減少公民中搭便車的行為，也就有了公、私益直接較量的動力。通過解析兩者博弈的動因的矛盾性，我們可以從本質上把握住兩者博弈最終所要得到的結果，促成警察和公民在公、私益之間的正當博弈。

⒉警察行政處罰權與公民權追求價值的矛盾分析。著名的法理學家佩雷爾曼把自己的法哲學觀點概括為“法律基本上是關于各種價值的討論，所有其他都是技術問題?！币虼藢煨姓幜P權和公民權的價值進行分析有著很重要的意義。所謂的價值，簡而言之就是客體對于主體的意義，包括客體對于主體需要的滿足和主體關于客體的絕對超越指向兩個方面。正如馬克思所說“價值這個普遍的概念是從人們對待滿足他們需要的外界物的關系中產(chǎn)生的”。從法哲學的角度，警察行政處罰權與公民權的沖突實際上是社會主導型價值沖突的一種反映。從法理學的角度，對于公民權的重視是對自由價值的體現(xiàn)，而國家對集體利益的追求恰恰是秩序價值的反映，這一追求也是警察行政處罰權發(fā)展的邏輯結果，我國學者普遍認為實踐中公民權與警察行政處罰權的沖突是法理上自由價值沖突的一種客觀反映。

在現(xiàn)實中，警察機關是國家階級專政的工具，統(tǒng)治階級賦予警察的權力，是為了保護國家和絕大多數(shù)人的權益，而其他任何機關和個人都不能擁有和行使警察行政處罰權，這個時候追求的自由價值與秩序價值之間就有了不協(xié)調的現(xiàn)象，尤其是警察將國家賦予的權力看做是自己手中的權力，形成了名義上是追求所謂“秩序價值”而實質上實踐的是自己的特權思想，無論是出于自身的素質低下還是法律意識淡薄，還是工作壓力的原因，行政處罰權的濫用的現(xiàn)象屢見不鮮，這說明警察在追求秩序價值的時候存在的腐敗現(xiàn)象是客觀的，而導致的最直接后果就是侵犯了國家和公民的利益，使公民在追求自由價值的過程中沒有一個有效的公正和公平的環(huán)境，最終惡化警察與公民的關系。

（二）警察行政處罰權與公民權的博弈的統(tǒng)一分析

對立統(tǒng)一是事物發(fā)展前進的基本規(guī)律，對立和統(tǒng)一也是事物存在與發(fā)展的兩種基本屬性，因此我們通過矛盾分析在對立中找尋事物發(fā)展的動因，同時我們務必通過統(tǒng)一分析來充分尋找事物之間的聯(lián)系，從而挖掘事物發(fā)展的內(nèi)涵?，F(xiàn)實中，警察行政處罰權與公民權之間的關系十分密切，警察機關的人民警察代表國家行使警察權，其目的之一就是保護每一個公民的生命財產(chǎn)的安全及其他合法權益，雖然在現(xiàn)實中出現(xiàn)了很多行政處罰權與公民權相沖突的現(xiàn)象，但實質上兩者并不沖突，在雙方博弈過程中，警察行政處罰權行使的越有效，公民權的保障就越充分。

根據(jù)博弈理論，警察行政處罰權與公民權博弈的動因是以這樣一個假定為前提的，即警察與公民雙方認為博弈是有價值的，雙方才進入博弈的平臺。在現(xiàn)實中，由于雙方的法律地位平等，在以往“官尊民卑”、“先公后私”的觀念影響下，使警察因具有行政強制權在法律關系中居于強勢，這顯然是不公平的。在平衡論者看來，警察與公民的法律地位是對等的，因而博弈就不應適應兩套博弈規(guī)則，雙方以平等的身份對話，同時兩者之間是行政關系，所謂關系就意味著對立與互動，一個開放的行政法結構，為警察與公民之間的較量開辟出一個博弈場域，所以警察行政處罰權與公民權之間的博弈是能夠進行的，利益和成本之間的統(tǒng)一性構成了兩者博弈的充分條件。

⒈警察行政處罰權與公民權主體追求利益的統(tǒng)一分析。平衡論者認為，行政權與相對方權利之間的此長彼消關系導致行政法內(nèi)公益與私益的顧此失彼。不過，由于現(xiàn)代行政法通過行政法機制的激勵功能有力地促成了行政主體與相對方之間的合作與互動，從而使得公益與私益能夠在新的利益增長點上實現(xiàn)雙增。現(xiàn)實中，所謂的公益與私益很大程度上體現(xiàn)在權力與權利兩個方面。我國是人民民主專政的社會主義社會，一切權力屬于人民，從本質上說權力來源與權利，沒有權力的支持和保障，人們就很難享受到真實而充分的自身權益的權利。權力與權利是現(xiàn)代法治社會的兩個軸心，權力主要是指機關及其工作人員依法行使社會管理的職能；權利主要是指公民依法享有的各種利益。這兩者是以法為核心的兩個方面，互為依存，缺一不可。兩者的關系處理不好，容易導致社會矛盾，協(xié)調好了，社會就能和諧發(fā)展。隨著社會主義法治建設的深入發(fā)展，我們務必需要進一步處理好警察行政處罰權力與公民權利之間的關系；法治建設愈深入，警察行政處罰權力就愈受到規(guī)范和約束，公民的權利就愈得到保障和發(fā)展。因此，規(guī)范約束警察行政處罰權力，保障發(fā)展公民的權利，應當成為依法治國的著眼點和落腳點，使得公益與私益能夠在新的利益增長點上實現(xiàn)雙增。

由此可見，代表公益的警察與代表私益的公民，其擁有的行政處罰權力和公民權利作為矛盾的兩個方面，之間也存在必然的聯(lián)系，警察行政處罰權雖源于公民權，但兩者在本質上是一致的，其終極目的是具有同一性的，行政處罰權力的實現(xiàn)本身就包含著公民正當利益的實現(xiàn)。在兩者矛盾的分析中，博弈便有了可能發(fā)生的動因，同時博弈的均衡效益要求兩者之所以能夠博弈必須有足夠的利益基礎和成本條件，所以在統(tǒng)一分析中我們還要尋找其博弈的外界條件構成即其中雙方的博弈成本。

⒉警察行政處罰權與公民權之間博弈成本的統(tǒng)一分析。從博弈論出發(fā)，我們都知道博弈是為了爭取更多的社會資源，但是博弈本身是要消耗成本的，所以警察行政處罰權與公民權之間的博弈動力并不一定會外化為博弈行為，這里面有個機會成本衡量問題，如果公民或者警察有一方認為博弈的機會成本過大，博弈就不會發(fā)生。

對于公安機關而言，它只能嚴格依法行政而不應放過任何一個可能帶來公益正當化增值的機會。但事實上，一則警察行政權具有自由裁量空間，絕對的羈束性行為并不存在；二則由于公安機關可支配的行政資源相對有限，現(xiàn)代社會的警察行政事務又非常的繁雜。因此警察在行政處罰過程中就不得不進行機會成本考慮和衡量，以期待和相對方進行博弈能夠正當并且經(jīng)濟，因此，在任何行政執(zhí)法過程中都不加余地地選擇“較真”，所以警察在執(zhí)法的過程中出于理性的考慮很多時侯不得不有所為、有所不為。而且相對警察而言，公民有足夠的自由處分其權利、資源和私益的資格，公民一般會在正式博弈前，不得不考慮或者大致地估計博弈的預期收益和大致為此付出的成本，考慮“較真”所帶來的影響。警察在行政處罰執(zhí)法實踐中，對這種機會成本的考慮往往成為制約警察在行政執(zhí)法中與公民正當博弈的一種決定力量。因此只有當警察與作為行政相對方的公民雙方都認為博弈的機會成本較小時，行政過程中的博弈才會真正發(fā)生。

三、尋找警察行政處罰權與公民權之間博弈的均衡解

所謂的博弈均衡是指博弈中所有的參與者都不想改變自己的策略的這樣一種狀態(tài)，無論其他參與者采取什么策略，某參與者的唯一的最優(yōu)策略就是他的占優(yōu)策略，由參與者這些的占優(yōu)策略所構成的均衡就是占優(yōu)策略均衡。警察行政處罰權與公民權的博弈，應當依照什么樣的原則來解決呢，當然是合法性原則。誰在法定范圍內(nèi)運轉或主張，就保護誰，誰不在法定范圍內(nèi)運轉和主張，就糾正誰。遵循這個原則，博弈也不能無限延遲下去，所以作為警察行政處罰權與公民權的博弈希望有一個結果，即雙方有個合意，但警察在行政執(zhí)法過程中也有可能形成不了合意。我們對兩者進行矛盾統(tǒng)一分析，目的就是為了尋找可以解決雙方在博弈過程中的沖突與對抗現(xiàn)象的途徑。我們知道警察行政處罰作為一個理論范疇，其核心內(nèi)容是典型地反映了公安機關與相對一方公民在行政處罰的創(chuàng)設、實施和救濟三個環(huán)節(jié)上既對立又統(tǒng)一、既沖突又平衡的權利義務關系及其矛盾運動的博弈過程。警察行政處罰以公平創(chuàng)設雙方的權利義務開始，以充分保障公安機關單方行使行政處罰權居中，以切實維護相對一方公民獲得救濟權結束，其間走過了一條從雙方權利義務對等、到雙方權利義務不對等、再到雙方權利義務平衡的崎嶇曲折之路，這也是我們在尋找兩者博弈均衡解的漫長之路，所以我們要從立法、執(zhí)法、監(jiān)督救濟三個方面來保障這一動態(tài)過程的實現(xiàn)。

（一）構建權利制約的法網(wǎng)

對于平衡論者來說，解決行政過程失衡的一個重要法律方法就是通過立法途徑來解決，即在立法過程中引進博弈，經(jīng)過雙方多次博弈以實現(xiàn)行政過程中的結構性均衡。在警察行政執(zhí)法過程中，會形成兩種結果，一是雙方達成合意，公安機關按照合意作出行政決定；二是雙方?jīng)]有達成合意，公安機關按照博弈過程依法作出行政決定，對于博弈雙方而言，這兩種結局盡管相距甚遠，但至少對于一方公民或者警察來說是最優(yōu)的均衡解。所以，無論雙方有沒有達成合意，都會有一個最優(yōu)均衡解的出現(xiàn)。我們要明白在警察作出行政決定的時侯，要求其正當性當然要取決于雙方的合意，但是同時取決于這種合意是否遵循了必要的限制條件：一是法律與行政、公安機關與警察之間的雙重委代關系和他們利益集團中搭便車的問題，以及行政相對人公民與其代理人之間的委代關系等等的存在，警察與公民之間達成的合意未必就一定是警察與公民雙方為了公益和私益進行的社會資源競爭，所以這就需要建立其他的激勵與制約相容的法律機制來防止這種博弈變異。二是警察與公民博弈形成的合意雙方只能是依法約定，大多是法定的，歸根結底取決于社會條件和自然條件，尤其是雙方的合意不能突破法律的規(guī)定，法定范圍內(nèi)的合意才能具有法律的正當性?？梢娭挥型ㄟ^針對警察行政處罰權與公民權的立法過程，才能使這博弈有一個正當?shù)拇_定的均衡解。因此，在法律的制定過程中，平衡警察權力與公民自由之間的關系是一個雙贏的過程，不平衡的后果是雙方同樣受到損害。而達到此種平衡，需要的是兩者都能夠充分表達自己的意見。因此我們必須構建一個能充分體現(xiàn)和表達雙方意見的法網(wǎng)。

立法本身就是一個博弈的過程，過去我們一直偏重于對違法行為的處罰，而缺乏對執(zhí)法行為的制約，所以我們必須通過法律來控制警察的行政處罰權，從根本上確定權力與權利的關系，以法律的形式來保障公安機關與行政相對一方的公民之間權利與義務的公平，實現(xiàn)雙方的權利與義務的平衡，以及它們自身權利與義務關系的平衡，只有這樣才能使行政處罰權既得到保障，又受到控制；使公民權既得到保護，又受到約束，從而使行政處罰在現(xiàn)代法制的軌道內(nèi)平衡地運行。例如，已經(jīng)實施的《治安管理處罰法》，這部關乎老百姓切身利益的法律，在保障公安機關履行治安管理職責的同時，也對權力的行使加以規(guī)范和監(jiān)督，在切實保障公民的權利，在維護社會治安秩序，保障公共安全方面發(fā)揮了巨大的作用，同時也在尊重保護人權，防止權力濫用等方面做了諸多努力，體現(xiàn)了憲法關于尊重和保障人權的原則。盡管這部法律還有許多不盡如人意之處，還似乎能感覺到一種試圖突破私域空間的“善意沖動”，但善意何以結善果，好心何以辦好事？解決這個矛盾的確是我們的艱難抉擇，我們只有在這樣的博弈中生存。我們要知道法律存在的終極價值絕非“處罰”，而是增進公民的福祉，歸根結底還是為保障每一個公民的自由與權利。過去多年實施的《治安管理處罰條例》，存在的主要問題是警察行政處罰權力過大，主要矛盾是如何嚴格按照維護公共秩序和公共利益的目的，來平衡警察行政處罰權力行使和公民權利保護之間的關系。比如治安管理處罰法一審稿曾規(guī)定：“當事人對治安管理處罰決定不服的，可以依法申請行政復議或者提起行政訴訟”。公安部提出，按照現(xiàn)行《治安管理處罰條例》的規(guī)定，對治安管理處罰決定不服的，應當先向上級公安機關申請行政復議；對復議決定不服的，再向人民法院提起行政訴訟。這樣規(guī)定，有利于上級公安機關監(jiān)督下級公安機關。為此，二審稿修改為：“被處罰人對治安管理處罰決定不服的，可以依法向上一級公安機關申請行政復議；對行政復議決定不服的，可以依法向人民法院提起行政訴訟?！痹趯Χ徃宓膶徸h過程中，很多常委會委員提出，被處罰人對治安管理處罰決定不服的，應當先向上級公安機關申請行政復議；對復議決定不服的，才能提起行政訴訟，這樣的規(guī)定不妥。按照《行政復議法》、《行政訴訟法》規(guī)定的原則，被處罰人是先申請行政復議，還是直接向人民法院提起行政訴訟，屬于被處罰人自愿選擇的權利。因此，法律最終確定：被處罰人對治安管理處罰決定不服的，可以依法申請行政復議或者提起行政訴訟。為體現(xiàn)對違反治安管理的未成年人重在教育的精神，《治安管理處罰法》規(guī)定，已滿16周歲不滿18周歲，初次違反治安管理的，不執(zhí)行行政拘留處罰。草案曾規(guī)定，對不滿16歲的未成年人，不適用行政拘留處罰。有些常委會委員提出，行政拘留處罰對一個人的身心影響相當大，對違反治安管理的未成年人應體現(xiàn)重在教育的精神。他們建議，對年滿16周歲不滿18周歲的未成年人違反治安管理的也應適當適用這一規(guī)定。法律最終增加了相應規(guī)定。

同時該法律還設專章規(guī)范警察行政處罰權的行使。治安管理處罰法規(guī)定，公安機關及其人民警察對治安案件的調查，應當依法進行。嚴禁刑訊逼供或者采用威脅、引誘、欺騙等非法手段收集證據(jù)。法律同時規(guī)定，人民警察在辦理治安案件過程中，刑訊逼供將依法給予行政處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任。引人關注的是，治安管理處罰法專門拿出一章，規(guī)定了公安機關及其人民警察在治安處罰當中，必須遵守的行為規(guī)范，以及必須禁止的行為。這被視為治安管理處罰法的一大亮點，第一次提交全國人大常委會審議的法律草案并未設置專門的章節(jié)對執(zhí)法監(jiān)督作出規(guī)定。在法律草案的審議過程中，有些常委會組成人員和地方部門提出，為維護社會治安秩序，需要賦予公安機關及其人民警察必要的權力，同時又要對其權力的行使加以規(guī)范和監(jiān)督，以保護公民的權利。因此，法律增加了“執(zhí)法監(jiān)督”一章，對公安機關及其人民警察辦理治安案件應當遵守的基本行為規(guī)范作出有針對性的法律規(guī)定，公安機關及其人民警察違法行使職權，侵犯公民、法人和其他組織合法權益的，應賠禮道歉；造成損害的，應當依法承擔賠償責任。法律還明確了人民警察不得違反的11條規(guī)定，以及在辦理治安案件過程中，人民警察應回避的3種情形。此外，草案曾規(guī)定：“公安機關及其人民警察辦理治安案件，不嚴格執(zhí)法或者有違法違紀行為的，任何單位和個人都有權檢舉、控告；收到檢舉、控告的機關，應當依據(jù)責任及時查處?！币恍┏Ｎ瘑T在分組審議時提出，應當明確規(guī)定受理公民檢舉、控告的機關，以便于公民行使這項監(jiān)督權利。法律最終修改為：“公安機關及其人民警察辦理治安案件，不嚴格執(zhí)法或者有違法違紀行為的，任何單位和個人都有權向公安機關或者人民檢察院、行政監(jiān)察機關檢舉和控告；收到檢舉、控告的機關，應當依據(jù)責任及時處理?！?/p>

從上面的論述，我們很明顯的感受到立法對警察行政處罰權和公民權雙方的保障與制約，在每一個行政執(zhí)法過程中，基于法定的范圍進行雙方的博弈顯然是體現(xiàn)了其公正性，通過限制一方的權力來保障另一方權利的實現(xiàn)，通過法律來約束雙方對私益和公益的追求，使警察與公民有了可以尋找均衡的外界條件，而這樣的條件也是我們構建法治社會所需要的。在行政過程的終端，若回報雙方的合意均衡解都令人滿意，我們必須有強而有力的法律來保障博弈的均衡解。基于合意的均衡解、行政決定，使三者之間不發(fā)生任何錯位，所以我們必須通過立法的途徑來保障警察行政處罰權和公民權，最終在雙方博弈中促進和諧社會的實現(xiàn)。

（二）打造為民執(zhí)法的環(huán)境

黨的十六大提出了“立黨為公，執(zhí)法為民”的執(zhí)政思想，作為國家重要行政力量——公安機關，“立警為公，執(zhí)法為民”應該成為新時期人民警察的執(zhí)法理念。因此公安機關在執(zhí)法過程中，必須堅持“主權在民”的思想，努力實踐為民執(zhí)法，順應市場經(jīng)濟的發(fā)展徹底改變“大國家，小社會”的固有模式，在為民執(zhí)法的實踐活動中建立一個理性和文明的現(xiàn)代執(zhí)法環(huán)境。

⒈合理運用自由裁量權。法律、法規(guī)的局限性和滯后性使自由裁量成為必要，而“權力本身存在腐化的傾向”，自由裁量權本身是一種較為靈活的權力，因此很容易擴張。從執(zhí)法現(xiàn)狀來看，治安處罰自由裁量權濫用的現(xiàn)象不同程度地存在著，嚴重損害了公民與警察之間的關系，因此公安機關應努力實現(xiàn)自由裁量的適當行使。首先在行政處罰的執(zhí)法過程中，要根據(jù)案件的具體情況作周全的考慮，不受利欲的驅使，不受外界的干擾和情感因素的制約，合理量罰，避免權力的反復無常，對法律沒有明文規(guī)定，或者規(guī)定過于寬泛的，應該按照法律所倡導的公平、科學精神去理解和執(zhí)行，選擇合乎情理的罰種和幅度。其次，公安機關對治安管理處罰自由裁量權的行使，要受到有關法制機構的監(jiān)督和制約，有關法制機構擁有建議、檢查和一定的審批權，也可以接受治安部門的咨詢參與裁決，目前我們必須充分利用縣、市公安機關設立的法制科（股）的專門力量，使警察行政處罰的自由裁量權行使得到有效的監(jiān)督。

⒉強化執(zhí)法的法治意識。實行法治要求我們遵循法律至上的原則，同時要充分保障公民的合法權益，所以，在警察與公民之間的權利（力）博弈中，法治意識是執(zhí)法的關鍵，在工作中應強調為民執(zhí)法，使公民的合法權益得到及時充分的保障，使法律所集中體現(xiàn)的人民群眾的根本利益真正得以實現(xiàn)。

首先，對于執(zhí)法者來說，必須樹立規(guī)范執(zhí)法的觀念，認識到法律對于執(zhí)法行為的規(guī)范作用，時刻檢查自己在執(zhí)法中的作為或者不作為是否符合法律的規(guī)范要求，保證嚴格公正文明執(zhí)法，充分發(fā)揮法律懲罰違反犯罪、保護公民合法權益的作用，讓法治的意識深入到警察的執(zhí)法行為之中。

其次，我們必須把打擊違法犯罪與嚴格執(zhí)法結合起來，轉變兩者相互對立的觀念，真正體現(xiàn)依法執(zhí)法。打擊違法犯罪與嚴格執(zhí)法都是為了維護公民的合法權益，都是在尋找警察與公民之間良好博弈的均衡點，前者是通過預防，懲治各種侵犯公民合法權益的違法犯罪，使廣大公民的合法權益免受侵害，后者是通過規(guī)范執(zhí)法機關的執(zhí)法活動，防止放縱違法犯罪及其濫用執(zhí)法權力的發(fā)生，保障公民的合法權益。

（三）完善法律監(jiān)督的機制

公安民警的行政處罰權要真正做到為民所用，最重要的一條是要不斷強化監(jiān)督機制，十六大報告指出“建立結構合理、科學配置、程序嚴密、制約有效的權利運行機制，從決策和執(zhí)行環(huán)節(jié)加強對權利的監(jiān)督，保證把人民賦予的權力真正用來為人民謀利益?！憋@然，從制度上對公安機關執(zhí)法權力加以有效地制約和監(jiān)督，是權為民所用的根本保證，這樣警察行政處罰權與公民權之間的較量就有了一個更為公平的平臺。所以，我們要健全監(jiān)督機制，防止警察的行政處罰違背人民性的原則，防止不受制約和監(jiān)督的警察行政處罰權力出現(xiàn)異化，導致以權謀私，執(zhí)法腐敗。一方面我們警察機關自身要加強內(nèi)部監(jiān)督，強化紀檢檢察和督察部門的工作，加強監(jiān)督力度，另一方面要加強國家權力機關、各級政府和人民檢察院、人民法院以及政府監(jiān)察機關和公眾對警察行政處罰權的監(jiān)督和制約，毛澤東也曾強調“只有讓人民來監(jiān)督政府，政府才不敢松懈。只有人人起來負責，才不會人亡政息”。公安機關必須建立和完善人民群眾的舉報制度，自覺將公安機關行政執(zhí)法活動置于人民的監(jiān)督之下，要定期讓人民群眾對公安執(zhí)法活動進行民主測評，廣泛發(fā)動人民群眾來監(jiān)督公安機關的行政執(zhí)法活動。除此之外，還應強化新聞媒體對公安執(zhí)法活動的監(jiān)督，推動執(zhí)法公開、警務公開工作的開展，保證警察行政處罰權始終為民所用，在行使權力時自覺地接受監(jiān)督和制約，自覺地嚴格按照法律和政策規(guī)定行使權力，實現(xiàn)警察行政處罰權的行使與公民權保障的和諧統(tǒng)一。

［1］陸小云．公民的權利與國家的權力［J］．青海師范大學學報，2003，（04）：46．

［2］羅豪才，宋功德．行政法的失衡與平衡［J］．中國法學，2001，（02）．

［3］李德順．價值論［M］．中國人民大學出版社，1987．

［4］公安政治部．公安民警執(zhí)法為民教育［M］．群眾出版社，2003．

［5］肖金明．法治行政的邏輯［M］．中國政法大學出版社，2004．

［6］董炯等．國家、公民與行政法［M］．北京大學出版社，2001．

［7］李杰，朱向東．人權與公民權異同［J］．行政與法，2005，（04）．

［8］孫運利．權力與權利的和諧［J］．山東警察學院學報，2006，（01）．

［9］向黨．論創(chuàng)建人權型人民警察［J］．中國人民公安大學學報，2004，（04）．

［10］謝群．當前公安機關濫用警察權的具體表現(xiàn)、原因及對策［J］．湖南高等專科學校學報，2003，（08）．

［11］劉海亮．論《治安管理處罰法》對警察權力的規(guī)制［J］．山東警察學報，2006，（01）．

（責任編輯：徐虹）

Modern Law in the Perspective of Administrative Punishment in the Game

Zheng Hanjun，Shen Zhubao

Administrative punishment has a close relationship with the civil，administrative punishment based on the premise of protection of civil rights，civil rights restricted by the same time，conflicts and confrontations between the two form a game process．In order for games to achieve a balanced result，we must from the legislative，law enforcement，supervision，coordination of administrative penalty area to find the right and the contradictions and conflicts between civil rights，to promote the rule of law，the pace of modernization．

modern rule of law；administrative punishment；citizenship；game theory

D922．11

A

1007－8207（2010）08－0083－06

2010－04－16

鄭漢軍（1973—），男，江蘇警官學院治安系行政法教研室副主任，副教授，碩士研究生，研究方向為憲法、行政法；沈珠寶（1969—），男，江蘇宿遷市公安局宿城分局副局長，研究方向為法學。