黃春燕

(山東政法學(xué)院法學(xué)院，山東濟(jì)南250014)

引言

當(dāng)下，我國(guó)正在進(jìn)行社會(huì)主義法治建設(shè)，法治首先是良法之治，何為良法?判斷良法的標(biāo)志首先是符合自然規(guī)律，符合人之為人的天性?！坝H親相愛(ài)”、“親親相隱”符合人的天性，因?yàn)橛H情是人類(lèi)基于血緣關(guān)系、婚姻關(guān)系而自然產(chǎn)生的一種情感，是任何強(qiáng)大的力量都無(wú)法抗拒的。因此，將“親親相隱”原則引入法律，符合良法之治的要求。近日頒布的《刑訴法修正案(草案)》規(guī)定了近親屬可以拒絕出庭作證，開(kāi)始將“親親相隱”原則審慎地引入法律，那么，刑事實(shí)體法應(yīng)該作出怎樣的回應(yīng)才能實(shí)現(xiàn)與程序法的協(xié)調(diào)與銜接，以進(jìn)一步保障親屬的身份權(quán)利，實(shí)現(xiàn)法律對(duì)人倫、人性的完全回歸，力求法律增加一份人性的溫暖與光輝，使法律更加具有根基性與正當(dāng)性。這需要我們?nèi)娑到y(tǒng)的研究中國(guó)傳統(tǒng)法的“親親相隱”原則，為“親親相隱”原則引入現(xiàn)行法律提供可資利用的智識(shí)上的資源，賜除其尊卑、家族等陳腐因素，借鑒和吸收其所蘊(yùn)含的合理性，在傳統(tǒng)的平臺(tái)上構(gòu)建我國(guó)刑事法律的相關(guān)制度。因?yàn)?，在回答中?guó)法律何去何從的問(wèn)題時(shí)，必須注意到傳統(tǒng)的超越時(shí)空的作用力和影響力，如馬小紅教授所言，“如果不顧忌傳統(tǒng)的客觀約束力、不注意社會(huì)整體發(fā)展的水平，對(duì)傳統(tǒng)法觀念進(jìn)行強(qiáng)心改造，即使法學(xué)可以一時(shí)成為顯學(xué)，人們的法觀念會(huì)產(chǎn)生一時(shí)的而變化，但終究難免落個(gè)“邯鄲學(xué)步”或“非驢非馬”的結(jié)局。”［1］P23

一、親親相隱的歷史源流

“親親相隱”的思想在我國(guó)源遠(yuǎn)流長(zhǎng)，肇始于春秋時(shí)期以孔子為代表的儒家思想。根據(jù)現(xiàn)有的史料，最早關(guān)于“親親相隱”的記載是以“父子相隱”的形式，《論語(yǔ)·子路》記載:“葉公語(yǔ)孔子曰:吾黨有直躬者，其父攘羊，而子證之。孔子曰:吾黨之直者異于是:父為子隱，子為父隱，直在其中矣?！笨鬃诱J(rèn)為，“父為子隱，子為父隱”就是具備了正直的品格?？梢?jiàn)，孔子重視的是發(fā)自人內(nèi)心深處的自然情感，父子有親是內(nèi)心的真實(shí)情感，“其父攘羊，而子證之”違背了人的“親親相愛(ài)”、“親親相隱”的天性，因此非“直”也。之后孟子采用個(gè)案的形式作了更進(jìn)一步的闡述。

秦律出現(xiàn)了“親親相隱”的端倪，秦簡(jiǎn)《法律問(wèn)答》記載:“子告父母，臣妾告主，非公室告，勿聽(tīng)?？?何)謂‘非公室告’?主擅殺、刑、髡其子、臣妾，是謂‘非公室告’，勿聽(tīng)。而行告，告者罪。”秦律將犯罪行為劃分為“公室告”和“非公室告”，“公室告”的行為涉及到“賊殺傷、盜他人”之類(lèi)的犯罪行為，知情者必須舉報(bào)，但對(duì)于同居家庭內(nèi)部的財(cái)產(chǎn)糾紛、刑事糾紛這種“非公室告”的犯罪行為，則不許舉報(bào)，官府亦不受理。秦律關(guān)于“親親相隱”的規(guī)定是單向的，只規(guī)定了“子為父隱”、“卑為尊隱”。漢武帝時(shí)，儒家思想獲得國(guó)家正統(tǒng)思想的地位，通過(guò)司法手段將儒家思想逐漸滲透到法律中，確立了“親親相隱”的思想。至漢宣帝時(shí)，“親親相隱”原則以詔令的形式正式入律。漢宣帝于地節(jié)四年下詔:“父子之親，夫婦之道，天性也。雖有患禍，猶蒙死而存之。誠(chéng)愛(ài)結(jié)于心，仁厚之至也，豈能違之哉!自今，子首匿父母、妻匿夫、孫匿大父母，皆勿坐。其父母匿子、夫匿妻、大父母匿孫，罪殊死，皆上請(qǐng)廷尉以聞?！笨梢?jiàn)，漢宣帝的詔令揭示了“親親相隱”存在的合理性之所在，即“父子之親，夫婦之道，天性也”，體現(xiàn)了對(duì)血緣親情的尊重，而且實(shí)現(xiàn)了秦律的“單向容隱”到“雙向容隱”的過(guò)渡，即尊卑、長(zhǎng)幼之間可以互相隱匿，但范圍僅限于父子祖孫三代親屬和夫妻之間。漢宣帝的詔令從人性、血緣、親情出發(fā)，使“親親相隱”原則獲得了法律上的正當(dāng)性，同時(shí)也是孔子“父為子隱，子為父隱，直在其中”的倫理觀念在法律上的直接體現(xiàn)。

經(jīng)過(guò)三國(guó)、兩晉、南北朝時(shí)期的引禮入法，至唐朝禮法雙劍合璧，完美結(jié)合，“親親相隱”原則在中華法系的定鼎之作唐律中體現(xiàn)的更加詳盡、完備。唐律在《名例律》中規(guī)定了“同居相為隱”的原則:“諸同居，若大功以上親及外祖父母、外孫，若孫之?huà)D，夫之兄弟及兄弟妻，有罪相為隱;部曲奴婢為主隱，皆勿論。即漏露其事及摘語(yǔ)消息，亦不坐。其小功以下相隱，減凡人三等。若犯謀叛以上者，不用此律?！笨梢?jiàn)，與漢律相比，唐律規(guī)定的親親相隱的范圍擴(kuò)大了，而且規(guī)定了“親親相隱”的適用限制，如謀反、謀叛、謀大逆等侵犯皇權(quán)的犯罪不能適用親親相隱。這說(shuō)明，法律對(duì)人倫親情的尊重并不是毫無(wú)原則的無(wú)限維護(hù)，如瞿同祖先生所言:“家族與國(guó)，忠與孝，在并行不悖或相成時(shí)，兩皆維持，但在兩者互相沖突而不能兩全時(shí)，則國(guó)為重，君為重，而忠重于孝，所以普通的罪許子孫容隱，而危及社稷背叛君國(guó)的重罪，則為例外?！保?］P66宋沿唐制，親親相隱制度被沿用，至由游牧民族建立的元朝，“親親相隱”制度雖有所變化，但仍被保留下來(lái)，《大元通制》規(guī)定:“諸奴婢告其主者，處死。本主求免者，聽(tīng)減一等”，“諸子證其父，奴訐其主及妻妾弟侄不相容隱，凡干名犯義為風(fēng)化之玷者，并禁止之。諸妻訐夫惡，比同自首，原免。凡夫有罪，非惡逆重事，妻得相容隱。而輒告訐其夫者，笞四十七下”。至明清，法律對(duì)唐律的有關(guān)規(guī)定作了一定的修改，但是未有原則性的變動(dòng)。清末法律改革，體現(xiàn)中華法系的許多法律文化的特征被湮沒(méi)，但是親親相隱制度被保留。從《大清新刑律》到《中華民國(guó)暫行刑律》、《二八刑法》、《三五刑法》、《中華民國(guó)刑事訴訟法》都有親親相隱的相關(guān)規(guī)定，所不同的是親親相隱由先前的義務(wù)性規(guī)范轉(zhuǎn)變?yōu)闄?quán)利性規(guī)范。新中國(guó)成立后，親親相隱原則作為封建主義的糟粕被完全拋棄。

二、親親相隱入律如何可能?

親親相隱從我國(guó)的春秋時(shí)期一直延續(xù)到新中國(guó)的成立，2000余年經(jīng)久不衰，足以佐證其頑強(qiáng)的生命力，這亦說(shuō)明其具有存在的合理性及獨(dú)立的法律價(jià)值。今天，在中國(guó)法治建設(shè)的語(yǔ)境下，親親相隱制度是否還有其存在的必要性與合理性?

(一)實(shí)行法治，傳統(tǒng)無(wú)法斷裂

親親相隱濫觴于春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)的儒家思想，在中國(guó)演繹兩千余年，生生不息，足見(jiàn)其生命力的強(qiáng)大。因?yàn)椤耙环N文明模式的形成所歷時(shí)間愈久、所涉空間(含地域、人口和社會(huì)規(guī)模)愈大、所及文化愈復(fù)雜，其生命力也相應(yīng)成正比?！保?］P6作為維系家庭親情倫理的道德規(guī)范和法律規(guī)范，親親相隱有著悠久、厚重的歷史傳統(tǒng)，通過(guò)保障家庭的人倫親情來(lái)維系社會(huì)秩序的穩(wěn)定、和諧發(fā)揮了至關(guān)重要的作用。新中國(guó)成立后，親親相隱被作為糟粕湮沒(méi)在歷史的沉渣中，在刑事實(shí)體法律和刑事程序法律中都不見(jiàn)其蹤影，相反，法律以親親相隱的對(duì)立面大義滅親為導(dǎo)向，約束、壓抑、甚至是扭曲了人的天然的人倫親情。在司法實(shí)踐中，體現(xiàn)大義滅親的親屬作證義務(wù)以及包庇、窩藏罪的規(guī)定遭到了傳統(tǒng)法律文化的巨大的慣性沖擊，親親觀念在司法實(shí)踐中得到淋漓盡致的體現(xiàn)，因親親相愛(ài)、親親相隱觀念而觸犯法律的人很多。因?yàn)?，“一種具有深厚社會(huì)、文化基礎(chǔ)的觀念一旦形成，必將極大地作用于歷史，即便在最初的條件已經(jīng)消失、相應(yīng)的制度已經(jīng)改變的情況下，它也有可能長(zhǎng)久地存留下去，于無(wú)形之中影響甚至左右著人們的思想和行為?！保?］P85親親相愛(ài)、親親相隱這種天然的人倫親情經(jīng)過(guò)幾千年的傳承、積淀，已成為中華民族特定的價(jià)值觀念和行為模式，包含著這個(gè)民族的遺傳密碼，已是千年之積淀，根深蒂固，深藏于民族意識(shí)的底層，已融化在民族的血液之中。當(dāng)下，盡管在制度層面摒棄了親親相隱，但在現(xiàn)實(shí)生活中傳統(tǒng)的慣性依然在影響著我們，過(guò)去的遺傳基因會(huì)以潛移默化的方式得到傳承，傳統(tǒng)是無(wú)法割裂的，已經(jīng)在我們不經(jīng)意時(shí)楔入我們的頭腦里，外化于我們的行為中。因?yàn)椤皞鹘y(tǒng)并不是形成文字的歷史文獻(xiàn)，甚至也不是當(dāng)代學(xué)者的重新闡述，而是活生生地流動(dòng)著、在億萬(wàn)中國(guó)人的生活中實(shí)際影響他們行為的一些觀念;或者從行為主義角度說(shuō)，是他們的行為中體現(xiàn)出來(lái)的較為固定的模式?！保?］P14

制度層面的現(xiàn)代與傳統(tǒng)的斷裂，進(jìn)一步加劇了表達(dá)與實(shí)踐的背離，以至于對(duì)現(xiàn)實(shí)生活中存在的一些突出問(wèn)題缺乏回應(yīng)能力，最后導(dǎo)致了法律的實(shí)施效果不盡如人意，如當(dāng)下存在的有法不依、人們“信訪(fǎng)不信法”的現(xiàn)象。傳統(tǒng)對(duì)現(xiàn)實(shí)的約束是一個(gè)客觀存在，是任何力量無(wú)法抗拒的，中國(guó)的法治建設(shè)必須以傳統(tǒng)為平臺(tái)，不能脫離傳統(tǒng)文化的土壤，因?yàn)椤叭藗冏约簞?chuàng)造自己的歷史，但是他們并不是隨心所欲地創(chuàng)造，并不是在他們自己選定的條件下創(chuàng)造，而是直接碰到的、既定的、從過(guò)去繼承下來(lái)的條件下創(chuàng)造。”［6］P196而且，“長(zhǎng)期的歷史積淀與文化認(rèn)同賦予了各文化固有倫理以權(quán)威和效力”［7］P344，使得傳統(tǒng)對(duì)現(xiàn)實(shí)的約束無(wú)法逃避。既然傳統(tǒng)的約束力量不可抗拒，那么，如何對(duì)傳統(tǒng)進(jìn)行改造、更新，實(shí)現(xiàn)與現(xiàn)代法治建設(shè)的對(duì)接，需要我們做出理性的回答。漢宣帝于地節(jié)4年下詔:“父子之親，夫婦之道，天性也。雖有患禍，猶蒙死而存之。誠(chéng)愛(ài)結(jié)于心，仁厚之至也，豈能違之哉!”傳統(tǒng)的親親相隱正是基于親親相愛(ài)的人倫親情，這是傳統(tǒng)親親相隱與現(xiàn)代制度設(shè)計(jì)的契合點(diǎn)。所不同的是，傳統(tǒng)的人倫親情立法把親親相隱視為一種維系綱常倫理的義務(wù)，而現(xiàn)代立法應(yīng)該是以權(quán)利為本位，是基于人親親相愛(ài)本性的權(quán)利立法。因此，現(xiàn)代親親相隱的立法絕不是對(duì)綱常禮教的簡(jiǎn)單復(fù)制，而是以人權(quán)保障的理念為基礎(chǔ)進(jìn)行構(gòu)建。

(二)親親相愛(ài)、親親相隱——公權(quán)力的界限

人類(lèi)之所以要承受約束和限制，是為了獲得更大的自由，是為了生活得更加美好?？档聦?duì)人及人類(lèi)社會(huì)的理解是以“自由”作為出發(fā)點(diǎn)和歸宿點(diǎn)的，他認(rèn)為自由是人的本性，人類(lèi)的歷史是自由發(fā)展史?？档掳讶祟?lèi)的自由劃分為三個(gè)階段:野性的自由、法律下的自由和真正的自由①。野性的自由，即被濫用的個(gè)人自由。在野性的自由狀態(tài)下，表面上看，人們是自由的，沒(méi)有任何的約束，但實(shí)際上是不自由的，因?yàn)楸舜说淖杂蓪?dǎo)致了彼此的行為無(wú)所限制，最后的結(jié)果是相互的沖突和相互的侵犯，甚至是生命的無(wú)保障。為了擺脫野性的自由，人類(lèi)進(jìn)入了法治下的自由?？档抡f(shuō):“唯有在社會(huì)里，并且唯有在一個(gè)具有高度的自由，因之它的成員之間也就具有徹底的對(duì)抗性，但同時(shí)這種自由的界限卻又具有最精確的規(guī)定和保證，從而這一自由便可以與別人的自由共存共處的社會(huì)里——唯有在這樣一個(gè)社會(huì)里，大自然的最高目標(biāo)，亦即她那全部稟賦的發(fā)展，才能在人類(lèi)身上得到發(fā)展。”［8］P8這就是說(shuō)，法律的產(chǎn)生是為了限制人的野性自由以改變?nèi)说膶?shí)際上的不自由，法律存在的目的是為了人的獲得自由的需要。但是，由于法律是人造物，屬于“人認(rèn)識(shí)人”的知識(shí)生產(chǎn)模式，由于人自身的局限性，使得“人認(rèn)識(shí)人”造成了知識(shí)不可靠的問(wèn)題，不可避免地在社會(huì)利益與個(gè)人利益方面的衡量、取舍方面走入誤區(qū)，使得公權(quán)力進(jìn)入私權(quán)利的領(lǐng)地。密爾的自由論緊緊圍繞公民自由與社會(huì)自由的問(wèn)題，他指出，必須要確定“社會(huì)所能合法施用于個(gè)人的權(quán)力的性質(zhì)和限度”。因此，必須要對(duì)公權(quán)力劃定界限或確定一些限制，這些界限或限制給公民的自由建立起安全的領(lǐng)地，是公民自由的保障。［9］P256自由的最大威脅是權(quán)力濫用，自由“只在那樣的國(guó)家的權(quán)力不被濫用的時(shí)候才存在。但是一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬(wàn)古不變的一條經(jīng)驗(yàn)。有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直到遇有界限的地方才休止?！保?0］P154然而，公權(quán)力的界限如何劃分或者說(shuō)公權(quán)力的確定范圍是怎樣的?筆者認(rèn)為，公權(quán)力應(yīng)該最大限度的保障公民的私權(quán)利，對(duì)公民設(shè)置的一些約束和限制是為了讓公民獲得更大的自由。如果過(guò)分強(qiáng)調(diào)公權(quán)力，必然導(dǎo)致公民個(gè)人獨(dú)立的生存空間非常狹小，其結(jié)果是違背了人們制定法律的初衷，法律演變?yōu)槿藗兩畹囊环N羈絆、桎梏，而不是生活的潤(rùn)滑劑能夠給人們帶來(lái)快樂(lè)和幸福。如何恰如其分地為公權(quán)力設(shè)定界限，這需要考慮人類(lèi)設(shè)立公權(quán)力的目的，是為了生存的更加美好，生存的本能是人的天性。親親相愛(ài)、親親相隱是人倫親情的體現(xiàn)，是人之為人的天性，法律的制定必須要遵循客觀規(guī)律，符合人的本性。如果法律違背人之為人的天性，無(wú)異于畫(huà)地為牢，作繭自縛，因?yàn)椤胺?，作為得到批?zhǔn)的法規(guī)，其用處不在于約束人民不做任何自愿行為，而只是指導(dǎo)和維護(hù)他們，使之在這種行為中不要由于自己的魯莽愿望、草率從事或行為不慎而傷害了自己。正如同栽籬笆不是為了阻擋行人，而只是為了使他們往路上走一樣。”［11］P270－271因此，法律必須關(guān)注親親相愛(ài)、親親相隱的人倫親情，使冰冷的法律增加人性的溫情與光輝。毫無(wú)疑問(wèn)，親親相愛(ài)、親親相隱，這是私權(quán)利的領(lǐng)地，同時(shí)也是公權(quán)力的界限。

(三)親親相愛(ài)、親親相隱——良法之治的當(dāng)然內(nèi)容

實(shí)行法治，必須恪守兩條基本原則:普遍守法和良法之治。法治的實(shí)現(xiàn)歸根結(jié)底依賴(lài)于國(guó)民承認(rèn)法律的權(quán)威進(jìn)而普遍地自覺(jué)守法，人們之所以普遍守法，并不僅僅是因?yàn)楹ε率艿綉土P，更重要的是因?yàn)榍袑?shí)認(rèn)識(shí)到法律是他們良好的生活不可缺少的。也就是說(shuō)，要想達(dá)到公民普遍守法的效果，必須實(shí)行良法之治，即良法之治是普遍守法的前提。如果法律只是非常霸道地依靠強(qiáng)力推行，國(guó)民不會(huì)發(fā)自?xún)?nèi)心的自覺(jué)、自愿地遵守法律而且也不會(huì)持久，正如西方現(xiàn)代自然法學(xué)派朗·富勒所言:“單純的強(qiáng)制只能使人們?cè)谑昼妰?nèi)服從它，不可能長(zhǎng)久?！保?2］P123法律要想在現(xiàn)實(shí)生活中發(fā)揮應(yīng)有的效力，必須要實(shí)行良法之治，換言之，法律應(yīng)該是力與理的結(jié)合，即強(qiáng)制性與合理性的結(jié)合或者說(shuō)強(qiáng)制性與正當(dāng)性的結(jié)合。那么，何為良法?又是什么賦予了法律的合理性與正當(dāng)性?良法首先是要符合事物的客觀規(guī)律，符合人性，正如孟德斯鳩所言:“法律是從人的本性中產(chǎn)生的必然聯(lián)系?！保?0］P6法律之所以如此關(guān)注人的本性，就是因?yàn)榉傻囊?guī)制對(duì)象是人，法律是以規(guī)制人的行為為內(nèi)容，因此法律的制定不得違背人性，如美國(guó)學(xué)者博登海默所言:“我們需要的不只是一個(gè)具有確定的一般性規(guī)則的制度，我們還需要該制度是以對(duì)人性的某些要求和能力的考慮為基礎(chǔ)的。”［13］P320人類(lèi)的人倫親情，天然有之，人人可感，親親相愛(ài)，人之本性，作為規(guī)范人的行為的法律，必須要關(guān)注其調(diào)整對(duì)象的最基本的要求——親親相愛(ài)。而親親相愛(ài)是親親相隱的原因所在，因?yàn)槿祟?lèi)的這種不加任何雕飾的樸實(shí)親屬之愛(ài)的情感的天然存在，任何人都會(huì)非常自然的捍衛(wèi)親人的利益，因此親親相隱不可避免，這是人之天性。因此，法律絕對(duì)不能對(duì)人類(lèi)的這種親屬之情、親屬之愛(ài)束之高閣，否則法律的信仰難以建立，法律的實(shí)行會(huì)遇到非常大的阻力。因此，親親相愛(ài)、親親相隱必須是良法的當(dāng)然內(nèi)容，其賦予了法律的合理性與正當(dāng)性。維護(hù)親人的利益是本性使然，這是一個(gè)無(wú)法超越的客觀存在，試圖超越人的天性獲得預(yù)期的效果，這是徒勞的。比如在文革中，父母子女之間、夫妻之間為了劃清所謂的階級(jí)界限，迫于政治上的壓力而揭發(fā)對(duì)方的所謂反革命罪行，其結(jié)果是彼此之間反目成仇，許多家庭支離破碎，這是對(duì)人倫親情的扭曲，對(duì)心靈的摧殘，人們迫不得已飽受良心的折磨，這本不是人們期望的結(jié)果，也不是人們親親相愛(ài)、親親相隱的缺失，而是迫于強(qiáng)力的一種無(wú)奈選擇。不錯(cuò)，法律的實(shí)行必須依靠強(qiáng)力，但更重要的是公民對(duì)法律的信仰，從而自覺(jué)、自愿地遵守法律，法律是力與理的結(jié)合。法律非自然物而是人造物，而法律作為一種制度，其規(guī)范的對(duì)象是人，那么法律處于既把人作為主體又把人作為客體這樣一個(gè)特殊的地位。作為法律規(guī)范對(duì)象的人，迫于強(qiáng)力不可避免地要受到法律的約束，而法律的這種約束必須是為了讓人們生活的更自由、更幸福，否則人類(lèi)接受法律的約束沒(méi)有任何價(jià)值和意義，相反卻是畫(huà)地為牢，作繭自縛。法律作為一種知識(shí)，“人認(rèn)識(shí)人”的知識(shí)生產(chǎn)模式，造成了“人創(chuàng)造人”的知識(shí)運(yùn)用效果，集主體和客體于一身的我們，如果對(duì)自己沒(méi)有一個(gè)正確的認(rèn)識(shí)，由此擬定出來(lái)的制度又強(qiáng)加給我們自己，事實(shí)已證明，我們帶著這樣的制度枷鎖生活的不好，甚至是被制度所扭曲。固然“人認(rèn)識(shí)人”造成了知識(shí)不可靠的問(wèn)題，由此導(dǎo)致了法律的正義標(biāo)準(zhǔn)難以確定的問(wèn)題。但是，人倫親情、親親相隱是人之為人的天然本性，人人可感，這是一個(gè)事實(shí)存在，可以說(shuō)是一種公理，無(wú)需證明，法律作為“人的知識(shí)”的一種，必須要關(guān)注人的這種天性，否則法律的正當(dāng)性與合理性無(wú)從保證。因此，只有關(guān)注人之為人的人倫親情，法律才會(huì)更有溫情，更有根基。

(四)親親相隱——刑法人權(quán)保障機(jī)能的彰顯

親親相隱原則涉及到刑事實(shí)體法律和刑事程序法律，而刑事法律具有打擊犯罪和保護(hù)人權(quán)的雙重機(jī)能。在法治的語(yǔ)境下，更應(yīng)該強(qiáng)調(diào)公民的個(gè)人權(quán)利的保護(hù)，刑法是公民的大憲章。親親相愛(ài)的人倫親情是人之為人的一種天性，人人可感，這是一個(gè)客觀存在，任何力量無(wú)可抗衡。由于親親相愛(ài)的天然存在，當(dāng)自己的親屬犯罪后，親親相隱是毫不猶豫、不可避免地做出的一種選擇。但是，根據(jù)現(xiàn)行法律的規(guī)定，某人犯罪后，其親屬由于提供隱匿場(chǎng)所、資助其錢(qián)物幫助逃匿、偽造證據(jù)或幫助消滅證據(jù)等保護(hù)親人的行為而觸犯包庇、窩藏罪或偽證罪。無(wú)論是對(duì)于犯罪人還是對(duì)于犯罪人的親屬，現(xiàn)行法律的規(guī)定都是對(duì)其人權(quán)的不尊重和漠視。對(duì)于犯罪人而言，在犯罪后其最信任、最依賴(lài)的人應(yīng)該是自己的親屬，希望親屬能夠給自己指點(diǎn)迷津，但是現(xiàn)行法律的規(guī)定，使得犯罪人不能再信任自己的親屬，擔(dān)心自己的行為會(huì)殃及親屬或者擔(dān)心親屬大義滅親會(huì)背叛自己，因此在這個(gè)世界上本應(yīng)該是最信任、最依賴(lài)的人不能再信任和依賴(lài)。那么，法律使得犯罪人連自己本應(yīng)該最信任的人都不能再信任，那么他還能信任誰(shuí)?對(duì)于犯罪人的親屬而言，親親相愛(ài)的人倫親情的天然存在，使得他們很想幫助自己的親人，但是又擔(dān)心自己會(huì)因此有牢獄之災(zāi)，處于法律與親情的艱難抉擇之中，內(nèi)心處于難捱的煎熬與折磨中。刑法本是善良人的大憲章也是犯罪人的大憲章，但是現(xiàn)行的法律框架使犯罪人失去了對(duì)親情的信任，使犯罪人的家屬處于親情和法律的痛苦煎熬中。因此，現(xiàn)行法律的規(guī)定有違人類(lèi)天然的親親相愛(ài)的人倫親情，實(shí)在是強(qiáng)人所難。美國(guó)學(xué)者羅爾斯在他的力作《正義論》中說(shuō):“法治所要求和禁止的行為應(yīng)該是人們合理地被期望去做或不做的行為……它不可能是一種不可能做到的義務(wù)。”［14］P227然而，刑法的雙重機(jī)能打擊犯罪與保護(hù)人權(quán)有時(shí)會(huì)出現(xiàn)二律悖反的情形②，如果提倡親親相隱，則不利于打擊犯罪，會(huì)增加司法機(jī)關(guān)偵查、追訴犯罪的成本，甚至使犯罪分子逍遙法外，不利于社會(huì)保衛(wèi)機(jī)能的實(shí)現(xiàn)。但是，如果為了打擊犯罪而漠視人權(quán)，那么打擊犯罪則失去了其正當(dāng)性的基礎(chǔ)，因?yàn)榇驌舴缸飶母旧险f(shuō)還是為了保障人權(quán)，為了使人們?cè)诎踩?、自由的環(huán)境下更好的生存。而且，偵查、追訴犯罪可以繞過(guò)犯罪人的親屬，從其它渠道破案，固然付出的司法成本可能會(huì)高得多，可能會(huì)有大量的司法資源的投入，但是相對(duì)于對(duì)親親相愛(ài)的人倫親情的漠視和踐踏，顯然應(yīng)該是明智的選擇。

三、審慎引入親親相隱制度

近日頒布的《刑訴法修正案(草案)》規(guī)定了近親屬可以拒絕出庭作證，開(kāi)始將“親親相隱”原則審慎地引入法律，我想這只是一個(gè)開(kāi)端。需要我們注意的是，草案采取了非常審慎的態(tài)度，只是賦予了近親屬拒絕出庭作證的權(quán)利而不是全程都可以拒絕作證。刑事程序法開(kāi)始對(duì)親屬權(quán)利有所規(guī)定，盡管非常審慎，刑事實(shí)體法中的偽證罪、妨害作證罪、幫助毀滅、偽造證據(jù)罪等如何回應(yīng)才能與程序法中關(guān)于親屬權(quán)利的規(guī)定相協(xié)調(diào)?在我國(guó)現(xiàn)階段“親親相隱”原則采取怎樣的立法模式進(jìn)行確立和完善?以上問(wèn)題需要我們深入研究以作出理性的回答。

傳統(tǒng)法親親相隱制度對(duì)現(xiàn)代我國(guó)親屬制度的確立提供了智識(shí)上的資源，但是要在法治的語(yǔ)境下對(duì)其轉(zhuǎn)化創(chuàng)新，使之符合現(xiàn)代的人權(quán)保障理念。首先，在中國(guó)現(xiàn)代法治語(yǔ)境下，親屬相隱應(yīng)是權(quán)利而非義務(wù)。在我國(guó)傳統(tǒng)法中，親屬相隱是一種法定義務(wù)，如果親屬之間違背容隱義務(wù)，就觸犯了法律，處以刑事處罰。之所以設(shè)定為一項(xiàng)法律義務(wù)，主要是為了通過(guò)維護(hù)封建的家族制度而實(shí)現(xiàn)對(duì)國(guó)家統(tǒng)治秩序的維護(hù)。在現(xiàn)代法治的語(yǔ)境下，親屬制度的確立是遵循了親親相愛(ài)的人倫親情，以尊重人權(quán)為宗旨，因此應(yīng)該將親屬相隱作為公民的權(quán)利進(jìn)行規(guī)定。既然是一項(xiàng)權(quán)利，那么權(quán)利人有自由處分權(quán)，實(shí)行或放棄權(quán)利，司法機(jī)關(guān)都應(yīng)該尊重其選擇。其次，親屬的范圍要明確，以防止親屬權(quán)利的濫用。界定親屬的范圍要適中，如果范圍過(guò)大，則不利于案件的偵查和追訴，造成司法成本的提高;如果范圍過(guò)窄，則保護(hù)親情的宗旨難以實(shí)現(xiàn)，進(jìn)而通過(guò)穩(wěn)定家庭促進(jìn)社會(huì)和諧的目的難以達(dá)到。因此，需要我們根據(jù)國(guó)情、社情，恰如其分的界定親屬的范圍，以實(shí)現(xiàn)打擊犯罪和保護(hù)人權(quán)的雙重目的。再次，親親相隱入律要持審慎的態(tài)度。第一，危害國(guó)家的犯罪不適用親親相隱。因?yàn)槲：?guó)家安全的犯罪，涉及到國(guó)家的主權(quán)、領(lǐng)土的完整和國(guó)家政權(quán)的安全，毫無(wú)疑問(wèn)，相對(duì)于親屬的權(quán)利，國(guó)家、民族的命運(yùn)和前途優(yōu)先保護(hù)。第二，針對(duì)親屬的犯罪不適用親親相隱。因?yàn)榍趾τH屬的犯罪與親親相隱大異旨趣，本來(lái)親親相隱維護(hù)的是人倫親情，而侵害親屬的犯罪破壞了這種天然的倫理親情，因此侵害親屬的犯罪不適用親親相隱。

結(jié)語(yǔ)

《刑訴法修正案(草案)》規(guī)定了親屬拒絕出庭作證的權(quán)利，盡管采取了極為審慎的態(tài)度將親屬身份權(quán)利引入法律，仍然能夠彰顯對(duì)人倫、人性的一種回歸。作為刑事實(shí)體法，應(yīng)該非常及時(shí)地對(duì)程序法的相關(guān)規(guī)定作出積極地回應(yīng)以實(shí)現(xiàn)實(shí)體與程序的銜接與協(xié)調(diào)，達(dá)至對(duì)人倫、人性的完全回歸。日本刑法學(xué)家西原春夫說(shuō):“刑法的臉是觀音菩薩的臉，除了莊嚴(yán)之外還有慈祥與溫馨的感覺(jué)?！保?5］P138這實(shí)際上是說(shuō)法律應(yīng)該關(guān)注人的存在，人及其存在應(yīng)該被法律作為最高的善，唯有這樣，法律帶給人們的才不會(huì)是枷鎖和桎梏，而是有尊嚴(yán)的幸福生活。研究親屬的身份權(quán)利，必須建立在傳統(tǒng)的平臺(tái)上，因?yàn)槔硇曰卮鹬袊?guó)法律何去何從的問(wèn)題“不僅要強(qiáng)調(diào)現(xiàn)代法律的理念之維，還必須突出法律傳統(tǒng)的歷史之維和文化之維。”［16］P183親親相隱作為傳統(tǒng)法律文化值得借鑒的一項(xiàng)法律制度，我們應(yīng)該對(duì)其進(jìn)行深入研究，摒棄其不合時(shí)宜的內(nèi)容，挖掘其合理的有價(jià)值的因子，使之成為當(dāng)下法治建設(shè)的動(dòng)力而不是羈絆。

注釋:

①康德把人類(lèi)的自由劃分為三個(gè)階段，也可以表述為:野性的自由、法治國(guó)、目的國(guó)。野性的自由是濫用自由階段;法治國(guó)是表面上不自由但實(shí)際上自由階段;目的國(guó)是形式上自由人們的內(nèi)心也自由的階段。參見(jiàn)嚴(yán)存生:《西方法律思想史》，法律出版社2010年版，第183頁(yè)。

②二律悖反是18世紀(jì)德國(guó)古典哲學(xué)家康德提出的哲學(xué)基本概念。指雙方各自依據(jù)普遍承認(rèn)的原則建立起來(lái)的、公認(rèn)為正確的兩個(gè)命題之間的矛盾沖突。

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