共同犯罪預(yù)備形態(tài)芻議

吳波 仇小東

一、問(wèn)題的提出

共同犯罪預(yù)備是實(shí)施了共同犯罪預(yù)備行為，由于共同犯罪人意志以外的原因而未能著手實(shí)施共同犯罪行為的一種犯罪停止?fàn)顟B(tài)。共同犯罪預(yù)備比單個(gè)人犯罪預(yù)備更加復(fù)雜，如何認(rèn)定和處理共同犯罪預(yù)備，對(duì)于解決其刑事責(zé)任來(lái)說(shuō)非常重要，司法實(shí)踐中也出現(xiàn)不少與共同犯罪預(yù)備形態(tài)相關(guān)的熱點(diǎn)、疑難問(wèn)題。

目前在對(duì)共同犯罪預(yù)備形態(tài)進(jìn)行分析時(shí)，主要有兩種路徑：一是在四要件的犯罪構(gòu)成理論下進(jìn)行分析，將共同犯罪的參與者區(qū)分為主犯、從犯、脅從犯、教唆犯四類(lèi)；二是運(yùn)用德日的三階層犯罪構(gòu)成理論，在正犯與共犯的二元區(qū)分制下進(jìn)行分析。前者對(duì)共同犯罪參與者的分類(lèi)主要是依據(jù)犯罪過(guò)程中的分工，該標(biāo)準(zhǔn)在量刑時(shí)優(yōu)勢(shì)明顯，雖然在對(duì)共同犯罪預(yù)備形態(tài)的判定及各犯罪參與者罪名認(rèn)定上有所不足，但是后者則在適應(yīng)中國(guó)國(guó)情（如我國(guó)立法與司法審判的理論基礎(chǔ)是四要件犯罪構(gòu)成理論）、解決實(shí)際問(wèn)題上還缺乏足夠適應(yīng)性。因此，筆者在此進(jìn)行創(chuàng)新，將兩者結(jié)合起來(lái)，以“四要件理論”作為分析共同犯罪預(yù)備形態(tài)的基礎(chǔ)，采用修正的犯罪構(gòu)成理論進(jìn)行思考，但嘗試對(duì)共同犯罪的參與者采取區(qū)分制，在二元區(qū)分制的語(yǔ)境下使用“共犯”與“正犯”的概念，而共犯可進(jìn)一步區(qū)分為教唆犯和幫助犯，并且“共犯”與“正犯”應(yīng)采取犯罪支配論予以區(qū)分。在上述基礎(chǔ)之上，筆者擬對(duì)共同犯罪預(yù)備形態(tài)的認(rèn)定開(kāi)展比較深入地探討，希冀對(duì)于加強(qiáng)和改進(jìn)涉及共同犯罪預(yù)備形態(tài)的立法規(guī)制與司法運(yùn)行有所裨益。

二、共同犯罪預(yù)備成立的基本條件

共同犯罪存在預(yù)備形態(tài)，即共同犯罪的犯罪預(yù)備是實(shí)施了共同犯罪的預(yù)備行為，由于共同犯罪人意志以外的原因而未能著手實(shí)行共同犯罪行為的犯罪停頓狀態(tài)。成立共同犯罪的犯罪預(yù)備形態(tài)，應(yīng)當(dāng)具備以下四個(gè)要件。1

第一，在主觀方面，各共同犯罪人之間有共同犯罪的意思聯(lián)絡(luò)。各行為人有相同的犯罪故意，通過(guò)互相交流、溝通、合意，決定實(shí)施共同犯罪。

第二，在客觀方面，實(shí)施了共同犯罪的預(yù)備行為，即基于共同犯罪故意，根據(jù)犯罪計(jì)劃而實(shí)施的為共同犯罪準(zhǔn)備工具、創(chuàng)造條件的行為；亦即必須實(shí)施了我國(guó)刑法所規(guī)定的為了犯罪準(zhǔn)備工具、制造條件的行為。

共謀行為是共同犯罪預(yù)備行為的一種，而不再是犯意表示。共同犯罪的犯意表示與共同犯罪預(yù)備是既有緊密聯(lián)系，又有實(shí)質(zhì)區(qū)別的兩種行為。共同犯罪的犯意是指兩人以上以口頭或書(shū)面形式表現(xiàn)其犯罪意圖，互相交流、溝通犯罪動(dòng)機(jī)和目的的行為。它與共同犯罪預(yù)備的區(qū)別在于，前者僅是一種思想流露，還不具備實(shí)際的社會(huì)危害性，不被認(rèn)為是犯罪行為；后者是為了著手犯罪準(zhǔn)備條件，對(duì)社會(huì)存在著實(shí)際的威脅，具有社會(huì)危害性，是犯罪行為。兩者的聯(lián)系在于，共同犯罪的思想表示是犯罪預(yù)備的思想基礎(chǔ)，犯罪預(yù)備則是表現(xiàn)犯意的客觀行為。共同犯罪意思表示的進(jìn)一步發(fā)展，行為人合意決定共同實(shí)施犯罪行為，并為此制定共同犯罪計(jì)劃和方法，也就是共謀。共謀不是犯意表示，而是一種存在于共同犯罪中的犯罪預(yù)備行為。2

第三，共同犯罪的犯罪預(yù)備存在于共謀之后（包括共謀），實(shí)行犯著手實(shí)行犯罪行為之前。共謀之前的行為是單獨(dú)實(shí)施的行為，而實(shí)行犯著手實(shí)行犯罪之后共同犯罪即進(jìn)入犯罪實(shí)行階段，不可能再存在預(yù)備行為。只要實(shí)行犯著手實(shí)施犯罪，共同犯罪即進(jìn)入犯罪實(shí)行階段，其它共同犯罪人無(wú)論是否已經(jīng)著手實(shí)施犯罪，都不存在犯罪預(yù)備。實(shí)行犯著手實(shí)施共同犯罪行為是區(qū)別共同犯罪預(yù)備與未遂的標(biāo)志。

第四，共同犯罪停頓在著手實(shí)行犯罪以前的階段，是由于共同犯罪人意志以外的原因。這是區(qū)別共同犯罪預(yù)備與共同犯罪中止的標(biāo)志。行為人意志以外的原因，是指不受行為人意志控制的足以制止行為人犯罪意圖、迫使其不得不停止犯罪預(yù)備行為、不再繼續(xù)實(shí)行犯罪的各種主客觀因素。如果由于全體共同犯罪人以外的原因致使共同犯罪停頓在犯罪預(yù)備狀態(tài)，全體共犯是犯罪預(yù)備；如果由于部分共同犯罪人中止犯罪而致使共同犯罪停頓在犯罪著手以前，則中止犯罪的共同犯罪人是犯罪中止，其他共同犯罪人是犯罪預(yù)備。3

在共同犯罪中，如果整個(gè)共同犯罪行為在著手前被迫停止，同案犯中沒(méi)有任何人的行為能進(jìn)入實(shí)行階段，則該共同犯罪中所有行為人均屬于預(yù)備犯。但在司法實(shí)踐中，有時(shí)會(huì)出現(xiàn)這樣的情況：參與共同犯罪的個(gè)別人出于某種原因在預(yù)備階段便停止了犯罪行為，而未進(jìn)入犯罪的實(shí)行階段，但其他犯罪人則著手實(shí)行犯罪，最終形成犯罪既遂或未遂形態(tài)，那么，如何認(rèn)定在預(yù)備階段停止犯罪的行為人的犯罪形態(tài)呢？我國(guó)司法實(shí)務(wù)部門(mén)一般認(rèn)為，由于共同犯罪行為具有整體性特征，因此，對(duì)此類(lèi)案件，應(yīng)當(dāng)以整個(gè)共同犯罪行為為著眼點(diǎn)，同時(shí)考察個(gè)別行為人在預(yù)備階段終止犯罪的原因，以及其預(yù)備行為對(duì)共同犯罪所造成的危害結(jié)果之間有無(wú)因果關(guān)系。據(jù)此思路，筆者認(rèn)為，在共同犯罪中，如果有部分人的行為進(jìn)入實(shí)行階段，則基于共同犯罪的整體性特征，對(duì)其他在預(yù)備階段停止犯罪行為的人，也不能以預(yù)備犯論處，其具體犯罪形態(tài)可能有兩種情況。第一，如果行為人雖在預(yù)備階段停止犯罪行為，未著手實(shí)施犯罪的實(shí)行行為，但如果其先前實(shí)施的預(yù)備行為對(duì)最終的危害結(jié)果具有一定原因力的，應(yīng)根據(jù)整個(gè)共同犯罪的最終形態(tài)認(rèn)定其行為的形態(tài)。也就是說(shuō)，如果其他共同犯罪人的行為最終構(gòu)成犯罪既遂，則該行為人的行為也應(yīng)認(rèn)定為既遂；如果其他共同犯罪人的行為最終構(gòu)成犯罪未遂，則該行為人的行為也應(yīng)認(rèn)定為未遂。第二，如果行為人不僅在預(yù)備階段停止犯罪行為，而且在主觀上切斷了與其他共同犯罪人之間的共同故意聯(lián)系，在客觀上消除了自己先前實(shí)施的預(yù)備行為對(duì)共同犯罪所起的合力作用，對(duì)最終的犯罪結(jié)果不具有原因力的，則對(duì)該行為人應(yīng)以犯罪中止論處。

三、正犯的犯罪預(yù)備形態(tài)

正犯的犯罪預(yù)備就是指為共同犯罪而準(zhǔn)備工具、創(chuàng)造條件的行為。如行為人在實(shí)施上述行為的過(guò)程中，或者剛剛實(shí)施完畢上述預(yù)備行為，即將著手但尚未實(shí)施犯罪實(shí)行行為時(shí)，由于其意志以外的原因，如被群眾或者執(zhí)勤民警發(fā)現(xiàn)，而被抓獲的。所謂準(zhǔn)備犯罪工具，包括制造犯罪工具、尋求犯罪工具以及加工犯罪工具使之適合于犯罪需要。除準(zhǔn)備犯罪工具以外，犯罪預(yù)備還包括其他為實(shí)施犯罪創(chuàng)造便利條件的行為。4

正犯是實(shí)施刑法分則規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件行為的共同犯罪人，關(guān)于在預(yù)備階段，共同實(shí)施預(yù)備行為，能否成立預(yù)備的共同實(shí)行犯（正犯），刑法理論上有三種不同的觀點(diǎn)：一是認(rèn)為共同實(shí)施了犯罪預(yù)備行為，可以成立犯罪預(yù)備的共同正犯；二是認(rèn)為共同正犯只能在犯罪實(shí)行階段成立，而犯罪預(yù)備行為并非實(shí)行行為，所以共同實(shí)施犯罪預(yù)備行為不能成立共同正犯；三是認(rèn)為如果刑法分則規(guī)定某一種犯罪的預(yù)備行為可以獨(dú)立成為犯罪，則犯罪預(yù)備的共同正犯可以成立，否則，就不能成立。

筆者同意第二種觀點(diǎn)，因?yàn)檎钢荒苁菍?shí)施犯罪構(gòu)成客觀要件行為的人。共同正犯只發(fā)生在犯罪實(shí)行階段，犯罪預(yù)備行為并非實(shí)行行為，根據(jù)共謀而意圖直接實(shí)施犯罪構(gòu)成要件行為的人在犯罪預(yù)備階段尚不具備正犯的全部要件。因此，共同實(shí)施預(yù)備行為的不是共同正犯，處罰時(shí)應(yīng)根據(jù)其在共同犯罪中的作用，依預(yù)備犯的處罰原則追究其刑事責(zé)任。在簡(jiǎn)單共同犯罪中，共同犯罪人都是正犯；在復(fù)雜共同犯罪中，部分共同犯罪人是正犯，其余共同犯罪人可以是教唆犯或者幫助犯。犯罪預(yù)備的正犯是指依據(jù)共同犯罪的謀議，準(zhǔn)備直接實(shí)施共同犯罪行為，但因意志以外的原因而未能著手實(shí)施犯罪的共同犯罪人。由于正犯只能在未著手實(shí)施刑法分則所規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件的行為以前，才能成立犯罪預(yù)備，因此，構(gòu)成犯罪預(yù)備的正犯并不具備成立正犯的全部條件。正犯一旦著手實(shí)施了犯罪行為，便具備了正犯的全部條件，就不存在犯罪預(yù)備。所以刑法分則規(guī)定的各種犯罪都是以既遂作為基本條件的。因此，實(shí)施犯罪構(gòu)成客觀要件以外行為的人，不是實(shí)行行為人。如果共同正犯為了實(shí)施某種犯罪，其預(yù)備行為構(gòu)成獨(dú)立的犯罪，在這種情形下，共同正犯應(yīng)以該獨(dú)立罪的既遂犯論處，而不是構(gòu)成犯罪預(yù)備的共同正犯。

四、共犯的犯罪預(yù)備形態(tài)

（一）教唆犯的犯罪預(yù)備形態(tài)

一般認(rèn)為，教唆犯罪成立犯罪預(yù)備，應(yīng)當(dāng)具備的條件是：教唆犯未著手實(shí)施教唆行為。教唆犯罪是刑法總則規(guī)定的犯罪行為，因此，實(shí)施了刑法總則禁止的教唆行為，即認(rèn)為是教唆犯罪的犯罪著手。所以只有在未著手實(shí)施教唆行為以前，才能成立犯罪預(yù)備。由此推斷，教唆犯罪成立犯罪預(yù)備，教唆犯與被教唆人之間不能成為共同犯罪人。教唆犯實(shí)施了教唆犯罪預(yù)備行為，即實(shí)施了為教唆而準(zhǔn)備工具、制造條件的預(yù)備行為，如尋找被教唆人、準(zhǔn)備教唆工具等。5這其中，關(guān)鍵的是對(duì)教唆犯的著手點(diǎn)進(jìn)行判斷。

第一，就教唆犯著手的判斷來(lái)說(shuō)，中外刑法理論有不同學(xué)術(shù)觀點(diǎn)的交鋒。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，教唆者開(kāi)始實(shí)施教唆利用行為即為著手。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，被教唆者開(kāi)始實(shí)施行為時(shí)才是著手。筆者認(rèn)為，根據(jù)我國(guó)刑法的規(guī)定，教唆他人實(shí)施犯罪行為，但是被教唆人沒(méi)有實(shí)施的，屬于教唆未遂的一種，教唆未遂的，是需要處罰的。如果不將教唆者實(shí)施教唆行為以著手論處，對(duì)于上述被教唆者未實(shí)施被教唆行為的情況，就只能以犯罪預(yù)備來(lái)處理，這不符合我國(guó)的刑法規(guī)定，因此應(yīng)當(dāng)認(rèn)定教唆犯的著手應(yīng)以教唆行為的實(shí)施為標(biāo)志。

第二，教唆犯的犯罪預(yù)備形態(tài)，主要有兩種情況：一是教唆他人實(shí)行犯罪，而被教唆人（實(shí)行犯）由于意志以外的原因未能著手實(shí)行犯罪時(shí)；二是教唆犯在教唆他人實(shí)行犯罪之前做教唆的準(zhǔn)備，由于其意志以外的原因而未能實(shí)施教唆時(shí)。刑法理論上稱(chēng)前一種情形為預(yù)備犯的教唆犯，稱(chēng)后一種情形為教唆犯的預(yù)備犯。6

1.預(yù)備犯的教唆犯

預(yù)備犯的教唆犯所要研究的問(wèn)題是，當(dāng)被教唆人接受教唆以后，在預(yù)備階段被發(fā)現(xiàn)而構(gòu)成預(yù)備犯，對(duì)教唆犯如何處理？針對(duì)這一問(wèn)題，中外刑法理論上具有不同的認(rèn)識(shí)。例如，日本刑法學(xué)界就有三種不同的觀點(diǎn)。一是不可罰說(shuō)。該觀點(diǎn)認(rèn)為刑法上的教唆犯是教唆他人實(shí)行，只有當(dāng)被教唆人著手實(shí)行犯罪后才成立教唆犯。如果教唆人（正犯）還處在預(yù)備階段而沒(méi)有著手實(shí)行犯罪時(shí)，教唆行為就不是教唆他人“實(shí)行”犯罪的行為，故不成立教唆犯。大塚仁就持此觀點(diǎn)，他進(jìn)一步指出：“鑒于刑法只就特別重大的犯罪處罰其預(yù)備罪，對(duì)于預(yù)備罪的教唆犯更沒(méi)有必要懲罰。”7二是可罰說(shuō)。該觀點(diǎn)認(rèn)為，教唆犯的確是教唆他人實(shí)行犯罪，然而預(yù)備罪的構(gòu)成要件是修正的構(gòu)成要件，既然如此，其自身就具有實(shí)行行為，所以，教唆他人實(shí)行犯罪而他人處于預(yù)備狀態(tài)時(shí)，教唆犯自然成立。8三是折衷說(shuō)。該說(shuō)站在不可罰說(shuō)的立場(chǎng)上，認(rèn)為不宜對(duì)刑法中的實(shí)行行為作擴(kuò)張構(gòu)成要件的解釋?zhuān)駝t會(huì)造成刑法適用上的混亂。其只承認(rèn)獨(dú)立預(yù)備罪的教唆犯，而否認(rèn)從屬預(yù)備罪的教唆犯。齊藤誠(chéng)二持此說(shuō)。9與前述預(yù)備犯的共同實(shí)行犯的紛爭(zhēng)一樣，以上三種學(xué)說(shuō)爭(zhēng)議的焦點(diǎn)在于對(duì)刑法中“實(shí)行行為”的理解和認(rèn)可程度。嚴(yán)格按照日本刑法的規(guī)定，不可罰說(shuō)是有道理的，折衷說(shuō)更是穩(wěn)妥的，但是二者都無(wú)法解決現(xiàn)實(shí)當(dāng)中對(duì)這種預(yù)備罪的教唆犯（引起危險(xiǎn)的人）的有效懲治問(wèn)題，從而使可罰說(shuō)占據(jù)通說(shuō)的位置。

如果根據(jù)我國(guó)刑法來(lái)評(píng)價(jià)上述三種學(xué)說(shuō)的立場(chǎng)，無(wú)疑可罰說(shuō)是可取的。不過(guò)，我國(guó)刑法第29條明確規(guī)定“教唆他人犯罪的”成立教唆行為只是形式上類(lèi)似于“可罰說(shuō)”，實(shí)質(zhì)上，我國(guó)刑法并沒(méi)有限定教唆犯是教唆他人“實(shí)行犯罪”這個(gè)狹窄的范圍，只要教唆他人犯罪，包括預(yù)備犯罪甚至教唆犯罪和幫助犯罪，教唆犯即可成立。這顯然不同于日本刑法所采的共犯從屬說(shuō)的立場(chǎng)。正如有學(xué)者概括的：“在預(yù)備犯的教唆犯的情況下，教唆犯已經(jīng)實(shí)施了教唆行為……這是預(yù)備犯的教唆犯可罰的客觀基礎(chǔ)；并且，教唆犯已經(jīng)把教唆的故意付諸行為，引起了他人的犯意，這是預(yù)備犯的教唆犯可罰的主觀基礎(chǔ)。上述客觀方面與主觀方面的統(tǒng)一，表明預(yù)備犯的教唆犯是具有社會(huì)危害性的，應(yīng)予以處罰?！?0

被教唆人接受教唆進(jìn)行了犯罪預(yù)備而構(gòu)成預(yù)備犯的，教唆犯的犯罪形態(tài)如何認(rèn)定，是犯罪未遂，還是犯罪預(yù)備。這是刑法理論上存在著爭(zhēng)議的問(wèn)題。共犯獨(dú)立性說(shuō)認(rèn)為，這種樣態(tài)下的教唆犯屬于犯罪未遂；而共犯從屬性說(shuō)則認(rèn)為，這屬于犯罪預(yù)備。11我國(guó)刑法學(xué)者也有主張?jiān)诒唤趟粽邔儆诜缸镱A(yù)備的情況下，教唆犯也應(yīng)以犯罪預(yù)備論處。12不過(guò)，多數(shù)觀點(diǎn)都認(rèn)為此種情況的教唆犯屬于犯罪未遂。如有學(xué)者基于犯罪未遂的概念和對(duì)教唆犯的理解，認(rèn)為“在這種情況下的教唆犯是犯罪未遂而不是預(yù)備。因?yàn)榻趟舴钢謱?shí)施教唆行為，就應(yīng)視為已經(jīng)著手實(shí)行犯罪。被教唆的人在預(yù)備時(shí)被發(fā)覺(jué)，對(duì)于教唆犯來(lái)說(shuō)是意志以外的原因。因此，教唆犯應(yīng)以犯罪未遂論”。13而有學(xué)者在闡述教唆犯的未遂時(shí)強(qiáng)調(diào)，“教唆犯以開(kāi)始實(shí)行教唆行為為其犯罪的著手，以教唆行為的完成為其犯罪行為的實(shí)行終了，以實(shí)行犯完成犯罪為其犯罪既遂”。14這樣，無(wú)論被教唆人在預(yù)備階段是自動(dòng)中止犯罪還是被迫放棄犯罪，對(duì)于教唆犯來(lái)說(shuō)都是犯罪未遂。筆者贊成犯罪未遂論的觀點(diǎn)。教唆犯的本質(zhì)在于以犯意唆使他人產(chǎn)生犯意并通過(guò)他人的犯罪行為實(shí)現(xiàn)其犯罪目的。刑法對(duì)教唆犯的評(píng)價(jià)不在于被教唆人是否實(shí)行犯罪而在于教唆行為本身即具有引起他人犯罪的危險(xiǎn)性。所以，我國(guó)刑法規(guī)定“教唆他人犯罪的”（而不是教唆他人實(shí)行犯罪）即構(gòu)成教唆犯。這表明，教唆犯的著手不受實(shí)行犯是否實(shí)行犯罪的制約。從而，教唆他人犯罪而在被教唆人構(gòu)成預(yù)備犯的情況下，該教唆犯應(yīng)屬于犯罪未遂。

雖然對(duì)于預(yù)備犯的教唆犯以犯罪未遂論，但直接適用刑法第29條第2款“如果被教唆的人沒(méi)有犯被教唆的罪，對(duì)于教唆犯可以從輕或者減輕處罰”的規(guī)定也有一些不妥。理由是，該條所規(guī)定的情況屬于教唆未遂，但這種未遂是指教唆犯因被教唆人未實(shí)施被教唆的犯罪活動(dòng)（包括預(yù)備）而構(gòu)成的教唆未遂；而筆者這里研討的教唆未遂是指被教唆人已經(jīng)實(shí)施被教唆的犯罪行為（包括預(yù)備），由于被教唆人構(gòu)成預(yù)備犯（包括中止犯）而使教唆犯構(gòu)成的未遂。雖然二者在處罰原則上相同，規(guī)定“可以從輕或者減輕處罰”，但由于前一種場(chǎng)合不發(fā)生共犯關(guān)系，屬于單獨(dú)犯的教唆犯，直接適用刑法第29條第2款的規(guī)定；而后一種情況是共犯的教唆犯，應(yīng)適用刑法第29條第l款的規(guī)定，即“應(yīng)當(dāng)按他在共同犯罪中所起的作用處罰”，同時(shí)，還應(yīng)適用刑法第23條關(guān)于未遂犯的處罰原則，即“可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰”。這意味著，對(duì)于預(yù)備犯的教唆犯的處罰，具有一定的層次性和順序性，體現(xiàn)出略微復(fù)雜的特點(diǎn)。

2.教唆犯的預(yù)備犯

教唆犯的預(yù)備犯是指為進(jìn)行教唆而創(chuàng)造條件的行為，由于意志以外的原因而未能開(kāi)始實(shí)施教唆的情況。如在實(shí)施具體教唆之前物色教唆對(duì)象、選擇教唆方式、準(zhǔn)備教唆用具等為教唆犯罪創(chuàng)造條件的情況。與上述預(yù)備犯的教唆犯不同的是，這種預(yù)備教唆屬于教唆犯本身的預(yù)備，而且處于實(shí)施具體教唆犯罪之前的階段。因此如何確定其刑事責(zé)任就成為探討犯罪預(yù)備時(shí)無(wú)法忽視的一個(gè)問(wèn)題。

對(duì)于教唆犯的預(yù)備犯是否能成立的問(wèn)題，中外刑法上態(tài)度迥異。外國(guó)刑法理論倡導(dǎo)預(yù)備罪的不可罰原則，鮮有主張?zhí)幜P教唆犯的預(yù)備犯的。分析其原因，主要有兩個(gè)。一是從教唆犯的角度出發(fā)，采取共犯關(guān)系的從屬性原則，把教唆犯僅限制在教唆他人實(shí)行犯罪的場(chǎng)合。如果被教唆人沒(méi)有實(shí)行犯罪，教唆犯就不應(yīng)成立，更談不上處罰預(yù)備教唆的問(wèn)題。二是從預(yù)備犯的角度入手，刑法只懲罰少數(shù)特別重大犯罪的預(yù)備犯，而且把可罰的預(yù)備犯限制在準(zhǔn)備實(shí)行具體構(gòu)成要件行為的場(chǎng)合，而教唆的預(yù)備是教唆這種非實(shí)行行為的預(yù)備，自無(wú)處罰可言。所以，所謂“教唆犯的預(yù)備犯”是不存在的。

在我國(guó)，由于刑法并沒(méi)有采取教唆犯的從屬性原則而且懲罰一切預(yù)備犯行，自然而然地得出教唆犯的預(yù)備犯可罰的結(jié)論。具體說(shuō)來(lái)，也有兩個(gè)理由：一是刑法并沒(méi)有將犯罪預(yù)備限定在“為了實(shí)行犯罪”這樣的范圍內(nèi)，而是明文規(guī)定“為了犯罪，準(zhǔn)備工具，制造條件的是犯罪預(yù)備”，這在邏輯上就會(huì)推導(dǎo)出教唆犯罪的預(yù)備也是犯罪預(yù)備的結(jié)論；二是對(duì)教唆犯采取獨(dú)立性原則作為可罰的依據(jù)，只要具有教唆他人犯罪的故意、實(shí)施教唆他人犯罪的行為即構(gòu)成教唆犯。這樣，預(yù)備實(shí)行教唆的，無(wú)疑也是教唆，同樣應(yīng)當(dāng)受到處罰。所以，基于我國(guó)刑法的規(guī)定，處罰教唆犯的預(yù)備行為是具有較為充分的根據(jù)和理由的。

（二）幫助犯的犯罪預(yù)備形態(tài)

幫助犯的著手應(yīng)以幫助犯開(kāi)始實(shí)施幫助行為為標(biāo)準(zhǔn)。行為人一旦開(kāi)始實(shí)施為他人實(shí)行犯罪提供便利或者制造條件的行為，即認(rèn)為其已著手實(shí)施幫助行為。如果幫助犯有犯罪預(yù)備的話，只能是在其著手實(shí)施幫助行為之前的行為才有可能成立幫助犯的犯罪預(yù)備。“為了犯罪”表明了預(yù)備犯的目的所在。幫助犯為了順利實(shí)施幫助行為而進(jìn)行的準(zhǔn)備活動(dòng)應(yīng)屬于幫助犯的預(yù)備行為。但在司法實(shí)踐中，行為人主觀上的目的或者意圖是較難認(rèn)定的。但并不是說(shuō)，所有的此類(lèi)行為都無(wú)法認(rèn)定，而是在認(rèn)定幫助犯的預(yù)備犯時(shí)，必須嚴(yán)格謹(jǐn)慎，除非有充足的證據(jù)證明行為人主觀上有為他人實(shí)行犯罪提供幫助的目的，否則，不能認(rèn)定為幫助犯的預(yù)備犯予以處罰。15幫助犯是為實(shí)施犯罪制造條件的共同犯罪人，幫助犯是否存在預(yù)備形態(tài)？有學(xué)者認(rèn)為，幫助犯沒(méi)有預(yù)備犯。16筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)是不正確的。幫助行為就是行為人為他人順利實(shí)行犯罪而創(chuàng)造條件、提供便利的行為，幫助犯的行為完全可以在犯罪預(yù)備階段達(dá)到一種終局性的停頓狀態(tài)，并不再向下發(fā)展。幫助犯的幫助行為成立犯罪預(yù)備形態(tài)，主要有以下三種情況。其一，預(yù)備犯的幫助犯。幫助犯為實(shí)行犯提供幫助，實(shí)行犯接受了幫助并實(shí)施了犯罪預(yù)備行為，成立犯罪預(yù)備，幫助犯與實(shí)行犯均應(yīng)承擔(dān)犯罪預(yù)備的刑事責(zé)任。有人認(rèn)為幫助犯提供幫助，即為犯罪著手，因此，實(shí)行犯的行為構(gòu)成犯罪預(yù)備的，幫助犯是犯罪未遂。從理論上講，幫助行為不是刑法分則規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件的行為，是從屬于實(shí)行行為的。幫助犯的犯罪著手以實(shí)行犯著手實(shí)行犯罪為標(biāo)志，而不是以實(shí)施幫助行為為標(biāo)志。因此，實(shí)行犯未著手實(shí)行犯罪而成立犯罪預(yù)備，幫助犯也屬犯罪預(yù)備。其二，幫助犯實(shí)施了幫助行為，但未來(lái)得及提供給其他共同犯罪人即被阻止，則無(wú)論其他共同犯罪人的犯罪形態(tài)屬于哪一種，幫助行為都是犯罪預(yù)備。其三，幫助犯為其他共同犯罪人提供幫助，被其他共同犯罪人所拒絕，幫助犯與其他共同犯罪人之間不成立共同犯罪關(guān)系。但幫助犯的幫助行為是為犯罪準(zhǔn)備工具、制造條件的行為，因而構(gòu)成犯罪預(yù)備。17幫助犯與教唆犯相比，對(duì)正犯的依附性更強(qiáng)，在正犯已經(jīng)形成犯罪預(yù)備形態(tài)的情況下，幫助犯的幫助行為由于失去了幫助的對(duì)象，自然會(huì)達(dá)到停頓的狀態(tài)，形成預(yù)備形態(tài)；如果幫助犯的行為較正犯的行為更早地達(dá)到停頓的狀態(tài)，而之后正犯的行為構(gòu)成預(yù)備形態(tài)的話，幫助犯也是可以形成預(yù)備形態(tài)的。

五、小 結(jié)

本文采用修正的犯罪構(gòu)成理論進(jìn)行思考，認(rèn)為共同犯罪預(yù)備形態(tài)只是對(duì)單獨(dú)犯罪完成形態(tài)這一標(biāo)準(zhǔn)犯罪構(gòu)成的修正形態(tài)，在犯罪構(gòu)成要件上并無(wú)本質(zhì)差別，只是在具體的犯罪構(gòu)成要件要素方面存在差異。在認(rèn)定共同犯罪的未遂形態(tài)時(shí)，首先應(yīng)以正犯的行為為核心，認(rèn)定是否成立共同犯罪；其次應(yīng)以共同犯罪的完成形態(tài)為標(biāo)桿來(lái)判斷共同犯罪未完成形態(tài)，并藉由共同犯罪所處的預(yù)備形態(tài)和犯罪參與者的類(lèi)型進(jìn)行定罪量刑。筆者認(rèn)為，在對(duì)共同犯罪預(yù)備形態(tài)的判定過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)以正犯的行為為核心，邏輯上需要先判斷正犯的行為所處的“停頓”狀態(tài)，再依據(jù)共犯與正犯的關(guān)系及共犯的行為特質(zhì)判斷共犯的預(yù)備形態(tài)。

注：

1馮英菊：《共同犯罪的定罪與量刑》，人民法院出版社2002年版，第164-165頁(yè)。

2、3、5、17馬克昌等主編：《刑法學(xué)全書(shū)》，上?？茖W(xué)技術(shù)文獻(xiàn)出版社1993年版，第150頁(yè)，第150頁(yè)，第151頁(yè)，第151頁(yè)。

4高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，中國(guó)法制出版社1999年版，第270頁(yè)。

6、10、13陳興良：《共同犯罪論》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1992版，第393頁(yè)，第395頁(yè)，第395頁(yè)。

7[日]大塚仁：《刑法概說(shuō)（總論）》，有斐閣出版社1992年版，第279頁(yè)。

8早稻田司法考試研究室編：《刑法總論》，早稻田經(jīng)營(yíng)出版1990年版，第109頁(yè)。

9[日]齊藤誠(chéng)二：《預(yù)備罪的研究》，風(fēng)間書(shū)房1971年版，第430頁(yè)。

11[日]福田平、大塚仁：《日本刑法總論講義》，李喬等譯，遼寧人民出版社1986年版，第181頁(yè)。

12吳振興：《論教唆犯》，吉林人民出版社1986年版，第148頁(yè)。

14趙秉志：《刑論總論問(wèn)題研究》，中國(guó)法制出版社1996年版，第546頁(yè)。

15陰建峰、周加海主編：《共同犯罪適用中疑難問(wèn)題研究》，吉林人民出版社2001年版，第391頁(yè)。

16李元簇：《預(yù)備犯之研究》，載蔡墩銘主編：《刑法總則論文選輯（下）》，臺(tái)北五南圖書(shū)出版公司1984年版，第546頁(yè)。