王龍飛 劉 志

（中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院，北京100872）

一、同態(tài)復(fù)仇的概念、歷史發(fā)展及特征

（一）概念及構(gòu)成要素

廣義的同態(tài)復(fù)仇并沒(méi)有準(zhǔn)確的定義，法律詞典對(duì)于其概念也沒(méi)有做嚴(yán)格的界定，例如《牛津法律大辭典》中只是將其概括為一種“以眼還眼，以牙還牙”的復(fù)仇原則。也有人從這個(gè)經(jīng)典的表述中歸納出了整個(gè)同態(tài)復(fù)仇的過(guò)程，這個(gè)過(guò)程可以壓縮成一個(gè)故事，故事分為開(kāi)頭、中間部分和結(jié)尾。開(kāi)頭：你挖走了我的眼睛；中間：威脅與討價(jià)還價(jià)；結(jié)尾：我挖走你的眼睛從而我的榮譽(yù)和尊嚴(yán)得以恢復(fù)。1這個(gè)故事非常形象的敘述了同態(tài)復(fù)仇的整個(gè)過(guò)程。

而狹義的同態(tài)復(fù)仇，也即曾被法律規(guī)定允許具有一定法律價(jià)值的同態(tài)復(fù)仇，一般指當(dāng)有人遭到外來(lái)的凌辱、傷害時(shí)，受害人或其親屬可給加害者以同等傷害的一種報(bào)復(fù)性的懲罰措施。其應(yīng)當(dāng)有以下幾個(gè)基本的要素。（1）起因：有被侵害的事實(shí)，即受害人遭受外來(lái)的凌辱或傷害。（2）目的：復(fù)仇的目的是為了盡忠、盡孝或是盡義，而不能只是為了泄憤而任意侵害他人甚至濫殺無(wú)辜。（3）主體：復(fù)仇人可以是受害人自己，當(dāng)受害人死亡或是不能實(shí)施復(fù)仇時(shí)也可由其親屬代其實(shí)施，該親屬的范圍一般限定為近親。（4）對(duì)象：復(fù)仇的對(duì)象必是加害人本人，不能擴(kuò)大到其親屬或是氏族。（5）同態(tài)規(guī)則：復(fù)仇的方式應(yīng)與其所遭受傷害的方式相當(dāng)，復(fù)仇的程度也不得超出其所遭受傷害的程度。

（二）歷史發(fā)展

原始社會(huì)時(shí)期，法尚未出現(xiàn)，而部落之中，氏族之間的矛盾終究是要發(fā)生的，怎么處理調(diào)整呢？最簡(jiǎn)單、最實(shí)用、最易被人接受的便是同態(tài)復(fù)仇。甲部落今天把乙部落的一個(gè)成員殺死了，那么作為報(bào)復(fù)，乙部落明天就會(huì)把甲部落的一個(gè)成員殺死?；谠忌鐣?huì)的氏族制度，最早開(kāi)始出現(xiàn)的復(fù)仇往往是一種共同復(fù)仇的形式，即當(dāng)某個(gè)氏族成員被傷害或殺死時(shí)，全體氏族成員都必須為其報(bào)仇；相反當(dāng)本氏族成員侵犯了其他氏族的人員時(shí)，本氏族的所有成員都有義務(wù)為其承擔(dān)責(zé)任。這種復(fù)仇也叫做血親復(fù)仇，是同態(tài)復(fù)仇的前身。隨著氏族制度的瓦解，血親復(fù)仇也逐漸發(fā)展為以個(gè)人或者家族為單位的同態(tài)復(fù)仇。在原始社會(huì)還存在有血親復(fù)仇的情況，血親復(fù)仇是一種無(wú)節(jié)制的原始本能的私力救濟(jì)行為，其一般指當(dāng)某一個(gè)人的人身遭到傷害，將被認(rèn)為是對(duì)一個(gè)家族全體成員的侵害，被害人家族的任何人都可對(duì)加害人的家族的任何成員實(shí)施報(bào)復(fù)。同態(tài)復(fù)仇與血親復(fù)仇相比，有很大的不同：血親復(fù)仇沒(méi)有主體的限制，家族的任何成員都可以實(shí)施復(fù)仇行為，而不僅僅局限于受害人本人及近親屬；復(fù)仇的對(duì)象也不局限于施暴者，往往累及施暴方的家族成員；血親復(fù)仇也不必遵守同態(tài)規(guī)則，復(fù)仇的程度和方式也不以施暴的程度和方式為參照。事實(shí)上，同態(tài)復(fù)仇正是從原始的血親復(fù)仇中發(fā)展而來(lái)的。同態(tài)復(fù)仇是該時(shí)期的普遍習(xí)俗，維持著社會(huì)的正義與穩(wěn)定。氏族、部落成員遭到外來(lái)傷害時(shí)，受害者給對(duì)方以同等的報(bào)復(fù)，以命償命，以傷抵傷，加害者氏族或部落則交出惹禍人，以求得整個(gè)氏族或者部落的集體安全。執(zhí)行同態(tài)復(fù)仇的往往是受害者的近親屬。

隨著階級(jí)社會(huì)的產(chǎn)生，國(guó)家與法相伴出現(xiàn)，而此同態(tài)復(fù)仇的習(xí)俗在國(guó)家的法典中仍有留存。例如，作為世界第一部比較完整的法典，《漢謨拉比法典》的一個(gè)最基本的原則就是“以眼還眼，以牙還牙”的同態(tài)復(fù)仇原則?；谶@一基本原則，其在條文中也作了具體的規(guī)定。如果一個(gè)人挖出了另一個(gè)人的眼睛，他的眼睛也該被挖出來(lái)（第196條）。如果他打碎另一個(gè)人的骨頭，將打碎他的骨頭（第197條）。如果一個(gè)人擊落他的牙齒，他的牙齒也該被同等的打掉（第200條）。又如，《十二銅表法》第八表對(duì)于私犯的明確規(guī)定：毀傷他人肢體而不能和解的，他人亦得依同態(tài)復(fù)仇而“毀傷其形體”。再如，古代中國(guó)，《周禮》記載西周時(shí)，朝廷司寇處有一個(gè)叫“朝士”的機(jī)構(gòu)，如果自己的父兄為人所殺，就可以到這個(gè)機(jī)構(gòu)登記仇人的姓名，以后就可以殺死仇人而無(wú)罪。在朝廷的司徒處又有一個(gè)“調(diào)人”的機(jī)構(gòu)，凡發(fā)生殺傷行為，就要把仇人互相調(diào)開(kāi)來(lái)“避仇”。不愿離開(kāi)的就要抓起來(lái)，防止冤冤相報(bào)。已經(jīng)發(fā)生了復(fù)仇，就以一次為限，不許雙方再行復(fù)仇。可見(jiàn)，在中國(guó)為家族成員復(fù)仇不僅是一項(xiàng)權(quán)利，而且也是一項(xiàng)責(zé)無(wú)旁貸的義務(wù)。官方法律并不完全禁止復(fù)仇，而是對(duì)復(fù)仇的條件施加了一些限制。2

隨著社會(huì)生產(chǎn)力的發(fā)展以及社會(huì)文明的進(jìn)步，直接的同態(tài)復(fù)仇顯然過(guò)于血腥，法律開(kāi)始明文禁止同態(tài)復(fù)仇，并逐漸令“贖罪金”和“賠償”形式取而代之，刑罰制度等更加完善的法律制度也應(yīng)運(yùn)而生。例如，中世紀(jì)在中歐地區(qū)長(zhǎng)期通行的《撒利克法典》規(guī)定，殺死一個(gè)自由的法蘭克人，賠償200個(gè)金幣；殺死一個(gè)替國(guó)王服務(wù)的自由人，要賠償600個(gè)金幣；殺死與國(guó)王同桌的羅馬人，要賠300個(gè)金幣；殺死一個(gè)羅馬的農(nóng)夫，賠100個(gè)金幣；殺死負(fù)有納稅責(zé)任的羅馬人，賠65個(gè)金幣。當(dāng)然，這些法律也都規(guī)定，接受了賠償金后，受害人家族不得再進(jìn)行任何的復(fù)仇行動(dòng)，否則就要受到死刑處罰。日爾曼時(shí)期的查理大帝就曾頒布禁令嚴(yán)禁對(duì)殺人者實(shí)行同態(tài)復(fù)仇，要求急速進(jìn)行和解，并急速向被害者的家屬給予適當(dāng)?shù)馁r償，實(shí)行“贖罪金”制，同時(shí)要求向國(guó)王或領(lǐng)主繳納罰金，叫做“和平金”。古代中國(guó)，由于同態(tài)復(fù)仇極易導(dǎo)致社會(huì)不穩(wěn)定，威脅安定統(tǒng)治，政府的官方法律中也開(kāi)始明令禁止同態(tài)復(fù)仇。曹魏時(shí)，曾明令禁止復(fù)仇，魏文帝黃初四年下詔：“喪亂以來(lái)，兵革未敢，天下之人互相殘殺，今海內(nèi)初定，敢有私復(fù)仇者，皆族之?！?但曹魏律允許有條件的復(fù)仇，《晉書·刑法志》載：“賊斗殺人，以勃而亡，許依古義，聽(tīng)子弟得追殺之。會(huì)赦及過(guò)誤相殺，不得報(bào)仇，所以止殺害也?！北蔽簩?duì)復(fù)仇處罰更嚴(yán)，魏太武帝下詔：“民相殺害，牧守依法平?jīng)Q。不聽(tīng)，私輒殺者，誅及宗族，鄰伍相助問(wèn)罪?！?

（三）同態(tài)復(fù)仇的特征

根據(jù)同態(tài)復(fù)仇的概念要素，以及相關(guān)的歷史文獻(xiàn)的分析，筆者總結(jié)出其具備以下幾個(gè)特征。

其特征一是對(duì)等性。同態(tài)復(fù)仇最首要的特征就是復(fù)仇的對(duì)等性，如果一個(gè)人挖出了另一個(gè)人的眼睛，他的眼睛也該被挖出來(lái)；如果一個(gè)人砍斷了另一個(gè)人的手，另一個(gè)人就有權(quán)將他的手砍斷；如果一個(gè)人打碎了另一個(gè)人的骨頭，將打碎他的骨頭；如果一個(gè)人擊落他的牙齒，他的牙齒也該被同等的打掉；等等。這就是所謂的“以眼還眼，以牙還牙，以手還手”。無(wú)論加害者實(shí)施了什么樣的加害行為，受害者都可以對(duì)等地對(duì)其實(shí)施相同的復(fù)仇。

其特征二是限制性。同態(tài)復(fù)仇與殘忍而粗俗的原始復(fù)仇和血親復(fù)仇最顯著的區(qū)別特征就是具有明確的限制性，“你只能一眼還一眼、一命還一命，而不能兩眼/命還一眼/命”5。具體的限制體現(xiàn)在以下四方面。首先，對(duì)于復(fù)仇主體和對(duì)象的限制。對(duì)于復(fù)仇的主體，上文已經(jīng)有所闡述，一般只限于受害人自己，當(dāng)受害人死亡或是不能實(shí)施復(fù)仇時(shí)也可由其親屬代其實(shí)施，該親屬的范圍一般限定為近親。而復(fù)仇的對(duì)象，一般也限于侵害人本人。其次，對(duì)于復(fù)仇原因的限制。并非所有侵害都被允許進(jìn)行同態(tài)復(fù)仇。例如，“如果被害人死因是在于過(guò)失，那么復(fù)仇就被認(rèn)為是多余的”。6也就是說(shuō)，如果被害人自己有過(guò)錯(cuò)，則不能簡(jiǎn)單地強(qiáng)行要求加害人以牙還牙，以眼還眼了，這似乎有一點(diǎn)類似于我們現(xiàn)今的過(guò)失相抵的原則。再次，對(duì)于復(fù)仇方式和程度的限制。同態(tài)復(fù)仇的方式和手段要限制在同態(tài)規(guī)則內(nèi)，即必須是與受損害的程度相當(dāng)。另外，往往除了同態(tài)復(fù)仇的方式以外，通過(guò)雙方的協(xié)商，也允許用復(fù)仇以外的方式使損害得到補(bǔ)償，例如支付賠償金等方式?！霸诮H屬進(jìn)行血親復(fù)仇時(shí)，也可以通過(guò)支付償命的辦法使其血親復(fù)仇的舉動(dòng)消失”。7最后，對(duì)于世仇的限制。同態(tài)復(fù)仇并不是一代一代無(wú)休止地報(bào)復(fù)下去，對(duì)于復(fù)仇規(guī)定有明確的延續(xù)限制。例如在一些地區(qū)的原始法中就規(guī)定復(fù)仇只針對(duì)原告，它不會(huì)導(dǎo)致世仇，僅僅是殺人者一人被處死，然后一切報(bào)復(fù)停止。8

其特征三是程序性。同態(tài)復(fù)仇不是肆意的復(fù)仇，其要求遵守一定的程序和要求，即使是在原始社會(huì)，各個(gè)部族之間進(jìn)行復(fù)仇也必須遵循互相都認(rèn)可的習(xí)慣法則，否則，復(fù)仇將不被氏族和法律所承認(rèn)。不同歷史階段對(duì)于同態(tài)復(fù)仇的程序設(shè)置不盡相同，但是有一些典型的程序要求是必須遵守的。例如，復(fù)仇必須具備公開(kāi)性、透明性。在原始社會(huì)時(shí)期，人們以氏族、部落為單位生活，一個(gè)部落的人想進(jìn)行同態(tài)復(fù)仇往往需要告知對(duì)方部落，并且要求對(duì)方部落將實(shí)施侵害行為的人交出，復(fù)仇的方式和過(guò)程也經(jīng)常是公開(kāi)透明的，以防止復(fù)仇的肆意性。而在法律出現(xiàn)后，在法律規(guī)定下的同態(tài)復(fù)仇對(duì)于程序性要求更加嚴(yán)格，比如設(shè)置專門的機(jī)構(gòu)對(duì)復(fù)仇進(jìn)行登記，如西周時(shí)的“朝士”，只有登記了仇人的姓名以后，殺仇人才被視為無(wú)罪。也有法律規(guī)定復(fù)仇必須是在官府的主持下，公開(kāi)進(jìn)行。

二、同態(tài)復(fù)仇產(chǎn)生的根源與原因分析

同態(tài)復(fù)仇這種極具特色的現(xiàn)象從原始社會(huì)自發(fā)地產(chǎn)生，并對(duì)社會(huì)關(guān)系的調(diào)節(jié)起過(guò)不可替代的作用，其產(chǎn)生、發(fā)展和存在是有一定的根源和原因的。

（一）同態(tài)復(fù)仇是互惠制度和對(duì)等原則的具體體現(xiàn)

原始社會(huì)最明顯的標(biāo)識(shí)，也是一種根深蒂固的文化，即一種從交易往來(lái)發(fā)展中形成的原始的互惠制度，或者可稱為原始的對(duì)等原則。原始漁村在兩個(gè)村舍之間就有雙向的義務(wù)，迫使?jié)O民無(wú)論何時(shí)收到內(nèi)陸伙伴的禮物必須予以相應(yīng)的回報(bào)，反之亦然。9倘使以前有人因一時(shí)疏忽而犯有過(guò)錯(cuò)，無(wú)論何時(shí)，他們都知道自己將要受到何種形式的嚴(yán)厲處罰。10根據(jù)這種經(jīng)濟(jì)文化傳統(tǒng)，當(dāng)一個(gè)人對(duì)另外一個(gè)人實(shí)施了某種行為，那么，基于“互惠”和對(duì)等，另一個(gè)人就應(yīng)該對(duì)實(shí)施行為的人給予相同的行為，這就是最典型的同態(tài)復(fù)仇形式了。德國(guó)柏林杰出的人類學(xué)家瓦爾德教授基于這種原始的經(jīng)濟(jì)文化現(xiàn)象明確提出了“相應(yīng)行為對(duì)稱性”理論，他認(rèn)為：“行為的對(duì)稱性是報(bào)復(fù)的原則，該原則深植于人們的意識(shí)中——作為公正的反應(yīng)——他在社會(huì)生活中具有重要的價(jià)值?！?1

（二）貨幣尚未通用狀態(tài)下，將身體作為支付手段的同態(tài)復(fù)仇是進(jìn)行償付的較優(yōu)選擇

在鑄幣出現(xiàn)以前，各種各樣的東西被用來(lái)承擔(dān)各種類似貨幣的功能，即使在鑄幣出現(xiàn)以后，因其也經(jīng)常處于短缺狀態(tài)而由其他物品予以替代。由于沒(méi)有貨幣作為一般等價(jià)物進(jìn)行衡量，當(dāng)一個(gè)人受到身體傷害時(shí)，往往沒(méi)有辦法很好地用其他的東西作為價(jià)值衡量標(biāo)準(zhǔn)，因此身體和身體部位本身就成了一種價(jià)值衡量標(biāo)準(zhǔn)，甚至可以被用作一種履行義務(wù)的支付手段。例如，愛(ài)爾蘭早期法律以女奴為單位來(lái)衡量?jī)r(jià)值，而且人們有理由相信有時(shí)候女奴也被用作一種支付手段。12除了以整個(gè)身體作為支付方式，身體的某個(gè)部位同樣可以作為償付手段。例如，阿爾弗雷德國(guó)王制定的法律對(duì)于交付身體部位作為賠償有詳細(xì)的描述，它規(guī)定如果有人被判公開(kāi)誹謗罪，“他就要為此受到至少被割掉舌頭的懲罰，且他不得以低于根據(jù)自身償命金所估來(lái)做出賠償”。阿爾弗雷德法律明確規(guī)定了舌頭的價(jià)格等同于一只眼睛的價(jià)格，而眼睛又等同于一個(gè)完整人價(jià)格的三分之一。13這種將身體或者身體部位作為償付手段恰恰為同態(tài)復(fù)仇提供了很好的量化依據(jù)。

（三）同態(tài)復(fù)仇符合氏族制度中集體責(zé)任的觀念

原始社會(huì)一個(gè)非常顯著的特征就是實(shí)行氏族制度，人們生產(chǎn)生活都是以氏族為單位的，每一個(gè)氏族的所有成員都是同一個(gè)始祖的子孫，具有同一血統(tǒng)、崇拜同一圖騰。這樣的原始的血緣團(tuán)體有一個(gè)統(tǒng)一體的強(qiáng)烈感覺(jué)，同伴的死自然使他們?cè)馐艹林氐那楦写驌?。總之，他們?jiǎn)直就是同一精神的多個(gè)肉身。他們長(zhǎng)期相依為命，共同抵御猛獸的襲擊、反抗外族的入侵。因此他們堅(jiān)信傷害他們其中一員即是傷害他們?nèi)w，剝奪他們其中一人的生命就是威脅他們整體的生存。正因?yàn)槿绱耍?dāng)某個(gè)氏族成員被傷害或殺死時(shí)，全體氏族成員都必須為其報(bào)仇，相反當(dāng)本氏族成員侵犯了其他氏族的人員時(shí)，本氏族的所有成員都有義務(wù)為其承擔(dān)責(zé)任。這就是原始人的集體責(zé)任原則。14基于這種集體責(zé)任，逐漸形成了一種血親復(fù)仇的形式，雖然氏族制度之后逐漸地弱化，但這種責(zé)任方式仍然有所保留，并且進(jìn)而逐步轉(zhuǎn)化發(fā)展為同態(tài)復(fù)仇的形式。

（四）同態(tài)復(fù)仇符合對(duì)“用錢償命”譴責(zé)的道德觀念

在古代人的基本道德觀念中，他們很難理解和接受用金錢償付身體損傷或死亡。他們對(duì)那些趁其親屬死亡而取得現(xiàn)金的人表示懷疑，用維京人習(xí)語(yǔ)來(lái)描述，他們“將其親屬裝進(jìn)錢包”，或用卡比爾語(yǔ)來(lái)描述，他們”喝著（其）兄弟的鮮血”。15對(duì)于原始人來(lái)說(shuō)，這是道德所不允許的。正如今天，我們也可能會(huì)因?yàn)樽约旱挠H屬去世而拿到一大筆賠償金或保險(xiǎn)金，并為此感到一絲愧疚或者害怕，別人很可能認(rèn)為我們對(duì)于親人的死并不是那么悲傷，因此受到道德的譴責(zé)。而在古代社會(huì)這樣的情形就更為嚴(yán)重，如果你在用身體償付和金錢償付中選擇了金錢償付，那么你很容易被懷疑是那種將親屬裝進(jìn)錢包的人，是那種為了要得到對(duì)死者的賠償而可能被誘惑去謀害親屬的人。因此，人們?yōu)榱吮苊獗粦岩?，往往也更愿意選擇同態(tài)復(fù)仇的形式，以牙還牙，以眼還眼，來(lái)使問(wèn)題得到解決。

三、同態(tài)復(fù)仇體現(xiàn)的合理價(jià)值取向

基于經(jīng)濟(jì)文化、客觀物質(zhì)條件、組織基礎(chǔ)和道德觀念等原因，同態(tài)復(fù)仇應(yīng)運(yùn)而生，雖然其表現(xiàn)形式、方式手段存在著一定的血腥及造成不穩(wěn)定的因素，但是其本身蘊(yùn)含著更多的優(yōu)勢(shì)和先進(jìn)性。

（一）代表正義公平觀

正義的最起碼的要求是：不得侵犯他人，否則，必定受到相應(yīng)的懲罰，以伸張正義。“對(duì)‘正義’的描述，僅僅適用于具有正義品質(zhì)和觀點(diǎn)的某個(gè)人所給予利益或所加的傷害。這就是立法者必須堅(jiān)持的觀點(diǎn)……他必須使用法律來(lái)盡可能做到以牙還牙、以血還血”。16“正義堅(jiān)持對(duì)親屬的流血要進(jìn)行確切無(wú)疑、針?shù)h相對(duì)的報(bào)復(fù)；它通過(guò)我們剛才提到的法律起作用。它的判決是，一個(gè)干了這種事的人，必須明確地承受他所加害的人所承受的一切”。17“該受與罪行相應(yīng)的懲處，以使每個(gè)人受到與自己的行為相應(yīng)的懲罰——施暴處以死刑或剝奪公民權(quán)，貪婪處以罰金，貪圖功名處以辱沒(méi)名譽(yù)”。18“對(duì)類似一種更大罪惡的某種事情應(yīng)該判處一種較重的刑罰，反之，對(duì)類似一種較小罪惡的某事則處以較輕的刑罰。這就是我們的法律應(yīng)該采取的方針”。19同態(tài)復(fù)仇的存在就是為了保障正義要求得以實(shí)現(xiàn)。其令加害人受到應(yīng)有的懲罰，對(duì)于受害人家屬而言，更可以一定程度地平復(fù)其傷痛，令加害者為其侵害這一不正義的行為付出代價(jià)，這正是對(duì)正義的伸張。

正義的最典型體現(xiàn)就是公平，公平的最基本屬性就是對(duì)等性，追求對(duì)等性是人類追求公平性價(jià)值的最原始表現(xiàn)，同態(tài)復(fù)仇正是人類追求等害交換、追求對(duì)等性的最好體現(xiàn)。同態(tài)復(fù)仇的同態(tài)規(guī)則要求復(fù)仇行為與原侵害行為具有相同的程度、相同的范圍、相近的手段，“以眼還眼，以牙還牙”，這都充分強(qiáng)調(diào)了侵害行為與復(fù)仇行為之間具有對(duì)等性，其追求的便是對(duì)侵害方與受害方的公平對(duì)待。另外，同態(tài)復(fù)仇往往不區(qū)分人的地位等級(jí)，除了在原始社會(huì)中奴隸并不被看作是人外，其他一切人都有同態(tài)復(fù)仇的權(quán)利，無(wú)論男女，不分老少，任何人當(dāng)受到他人侵害時(shí)，他或其家人都平等地享有對(duì)加害人進(jìn)行報(bào)復(fù)的權(quán)利。

（二）對(duì)侵害人具有威懾和警示作用

同態(tài)復(fù)仇是一種嚴(yán)厲而有效的懲罰措施，會(huì)對(duì)侵害人產(chǎn)生極大的威懾力，迫使其因?yàn)閼峙露桓以賹?shí)施侵害他人的行為?！叭绻夷苷?dāng)?shù)啬米吣愕难劬Γ敲茨銓?duì)我會(huì)心生畏懼”。20而這種威懾和警示的作用對(duì)于那些富有的侵害人來(lái)說(shuō)顯得尤為突出，如果沒(méi)有同態(tài)復(fù)仇制度，而只有賠償金制度，那么這小小的賠償金對(duì)于那些富人的懲戒實(shí)在是太微乎其微了，根本無(wú)法起到威懾的作用。與此同時(shí)，由于同態(tài)復(fù)仇的同態(tài)規(guī)則，當(dāng)侵害人侵害他人時(shí)就可以有效地預(yù)見(jiàn)其侵害的后果，對(duì)于侵害人來(lái)說(shuō)也不失為一種公平。

（三）更有利于對(duì)被害人的保護(hù)

當(dāng)受害人受到侵害后可以以相同的方式給予加害人同樣的侵害，這不僅是對(duì)受害人身體不可侵犯性的一種保護(hù)，更使其內(nèi)心得到極大的平復(fù)和滿足。尤其是在侵害人是窮人的情形下，即使要求其給予賠償金來(lái)補(bǔ)償其行為的過(guò)錯(cuò)，他也無(wú)法支付，在這種情形下，被害人往往無(wú)法得到充分的救濟(jì)。其實(shí)在很多情況下，同態(tài)復(fù)仇，以牙還牙以眼還眼并不是真的要對(duì)方的眼睛或是牙齒，這種制度僅僅是用作討價(jià)還價(jià)的工具。同態(tài)復(fù)仇法則產(chǎn)生出某些立竿見(jiàn)影的魔力：你一取走我的眼睛，你的眼睛隨即就變成我的；現(xiàn)在我擁有了它的所有權(quán)。而且這種權(quán)利受到所有權(quán)規(guī)則的保護(hù)。由我來(lái)定價(jià)，而你不得不同意我提出的條件以防我挖走你的眼睛。21這種制度，顯然更有利于對(duì)被害人的保護(hù)。

（四）避免因無(wú)法救濟(jì)造成報(bào)復(fù)社會(huì)的后果

在單純的賠償制度中，由于制度的單一性，往往因?yàn)閳?zhí)行力度的有效性問(wèn)題，或是加害人自身沒(méi)有財(cái)產(chǎn)等情形，使得受害人無(wú)法得到救濟(jì)。這種不能救濟(jì)的結(jié)果很有可能使受害人內(nèi)心的憤恨不能得到宣泄，轉(zhuǎn)而將這種不滿轉(zhuǎn)嫁給整個(gè)社會(huì)，造成想要報(bào)復(fù)社會(huì)的無(wú)法預(yù)期的后果。而同態(tài)復(fù)仇制度似乎可以在賠償制度之外使受害人具有另一種得到救濟(jì)的途徑，使這種社會(huì)不安因素的發(fā)生得到了有效的預(yù)防。

四、同態(tài)復(fù)仇在當(dāng)代法律制度中的痕跡

直接的同態(tài)復(fù)仇這種私力救濟(jì)方式過(guò)于血腥，并且具有極大的不穩(wěn)定性，無(wú)休止的互相報(bào)復(fù)必將引起矛盾甚至戰(zhàn)爭(zhēng)，這與法治社會(huì)是極不相適應(yīng)的，也是法律所明文禁止的。但是同態(tài)復(fù)仇的思想?yún)s蘊(yùn)含著重要的法律價(jià)值，因此，其依舊作為原則精神蘊(yùn)藏在法律中。在當(dāng)代的法律制度中，就存在著很多同態(tài)復(fù)仇的痕跡。

（一）立法領(lǐng)域中的體現(xiàn)

1.同態(tài)復(fù)仇與刑罰制度

刑法中刑罰的產(chǎn)生根源就是同態(tài)復(fù)仇，二者具有極相似的屬性，刑罰針對(duì)的是過(guò)去的事件，同態(tài)復(fù)仇也是如此。并且刑罰往往要求罪與罰相適應(yīng)，也即對(duì)于犯罪人進(jìn)行處罰的程度應(yīng)當(dāng)與其實(shí)施的犯罪行為相當(dāng)，這與同態(tài)復(fù)仇中的同態(tài)規(guī)則有些類似。二者最本質(zhì)的區(qū)別就在于是否存在國(guó)家作為中立第三人介入。同態(tài)復(fù)仇是私人遇到侵害時(shí)通過(guò)自己的能力實(shí)施的救濟(jì)方式，是一種私力救濟(jì)；而刑罰則是借助國(guó)家暴力對(duì)加害人進(jìn)行懲罰，是公力救濟(jì)。在此意義上講，當(dāng)國(guó)家暴力介入私人糾紛，以同態(tài)復(fù)仇的方式解決糾紛、矛盾時(shí)，這就是刑罰。因此，一定程度上講，當(dāng)代刑罰制度的規(guī)定其實(shí)就是同態(tài)復(fù)仇的另一種表現(xiàn)形式。死刑的產(chǎn)生也是基于同態(tài)復(fù)仇的思想，其本質(zhì)根源就是“以命抵命”，對(duì)剝奪他人生命的行為，應(yīng)以“行為者”生命的被剝奪作為一種抵償。與同態(tài)復(fù)仇不同的是，死刑是一種刑罰，它需要通過(guò)國(guó)家司法機(jī)構(gòu)才能得以執(zhí)行，而不是私人之間任意的報(bào)復(fù)。隨著社會(huì)的發(fā)展和文明的進(jìn)步，由于其過(guò)于血腥和嚴(yán)厲，因此在死刑的適用上當(dāng)代法律制度都做了極其嚴(yán)格的限制，但不容否定的是，死刑的存在對(duì)加害人的懲罰、對(duì)受害人家屬的撫慰以及實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義等方面都具有極其重要的價(jià)值。

2.同態(tài)復(fù)仇與正當(dāng)防衛(wèi)

從形式上看，正當(dāng)防衛(wèi)應(yīng)該是同態(tài)復(fù)仇依舊保留在當(dāng)代法律制度中的最直接的體現(xiàn)，其與原始的同態(tài)復(fù)仇的形式有很多相似之處。例如：起因上，正當(dāng)防衛(wèi)與同態(tài)復(fù)仇都要求必須有侵害發(fā)生；對(duì)象上，都要求應(yīng)是針對(duì)加害人進(jìn)行；并且都要求有一定程度和手段的限制等等。當(dāng)然正當(dāng)防衛(wèi)比原始的同態(tài)復(fù)仇的適用范圍要小得多，并且有更多嚴(yán)格的限制條件，它是基于同態(tài)復(fù)仇思想對(duì)當(dāng)代法律制度公力救濟(jì)可能導(dǎo)致的不正義情形在一定意義上的彌補(bǔ)與救濟(jì)。民法中的正當(dāng)防衛(wèi)雖然與刑法中的正當(dāng)防衛(wèi)有一些細(xì)微的差別，但是其本質(zhì)是相同的，都是基于加害人的加害行為可以采取一定限度的防衛(wèi)措施，還予加害人一定的損失，是同態(tài)復(fù)仇精神在當(dāng)代的表現(xiàn)。

3.同態(tài)復(fù)仇與懲罰性賠償

懲罰性賠償是為了描述一種基于不法行為人的主觀惡意而責(zé)令其承擔(dān)超過(guò)權(quán)利受損人實(shí)際損害的民事責(zé)任。從字面意思來(lái)看，這種損害賠償責(zé)任的實(shí)質(zhì)在于懲罰某一不法行為，因而懲罰性賠償也被稱為“報(bào)復(fù)性賠償”，這也凸顯出其“報(bào)復(fù)”的本性。實(shí)質(zhì)上懲罰性賠償?shù)幕纠砟罹褪怯赏瑧B(tài)復(fù)仇引申而來(lái)的，盡管其不同于同態(tài)復(fù)仇的私刑方式，但是作為對(duì)不法行為實(shí)施救濟(jì)的懲罰性思想?yún)s被保留了下來(lái)，只是懲罰的方式由過(guò)去野蠻的同態(tài)復(fù)仇轉(zhuǎn)變?yōu)榻疱X給付行為。22在侵權(quán)行為所造成的法律糾紛當(dāng)中，隱含著加害人對(duì)被害人的一種不當(dāng)?shù)闹鲝暮蛢?yōu)越關(guān)系，加害人存在對(duì)于自身社會(huì)價(jià)值表現(xiàn)的錯(cuò)誤評(píng)估，即認(rèn)為可以利用他人，成就自我。懲罰的目的就在于，以公開(kāi)可見(jiàn)的處罰方式，重新恢復(fù)加害人和被害人之間相對(duì)平等的價(jià)值關(guān)系，即重新肯定被害人因侵權(quán)行為所喪失的“人的價(jià)值”，并修復(fù)被害人因侵害事件無(wú)法實(shí)現(xiàn)其價(jià)值所造成的損失。

4.同態(tài)復(fù)仇與國(guó)際法中的報(bào)復(fù)機(jī)制

同態(tài)復(fù)仇不僅在國(guó)內(nèi)法中有所體現(xiàn)，在國(guó)際交往中，國(guó)與國(guó)之間依舊保有著相類似的制度。例如在國(guó)際法制度中有一種報(bào)復(fù)機(jī)制，其一般指一國(guó)針對(duì)另一國(guó)的國(guó)際不法行為而采取的相應(yīng)強(qiáng)制措施，迫使對(duì)方接受由其國(guó)際不法行為所引起的國(guó)際爭(zhēng)端的解決。23這種報(bào)復(fù)機(jī)制實(shí)際上就是借鑒私人的復(fù)仇思想并應(yīng)用于國(guó)家之間，通過(guò)對(duì)實(shí)施不法行為的國(guó)家施以一定的報(bào)復(fù)手段，迫使其放棄非法行為，非常類似于“以牙還牙，以眼還眼”的同態(tài)復(fù)仇。

（二）司法領(lǐng)域中的體現(xiàn)

1.同態(tài)復(fù)仇與罪責(zé)刑相適應(yīng)原則

當(dāng)代法官進(jìn)行司法裁判的一個(gè)很重要的基本原則就是罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，追溯其根源就是由同態(tài)復(fù)仇發(fā)展而來(lái)的，以血還血、以眼還眼、以牙還牙是罪刑相適應(yīng)思想最原始、最通俗的表現(xiàn)形式。其要求犯多大的罪，便應(yīng)承擔(dān)多大的刑事責(zé)任，法院也應(yīng)判處輕重相當(dāng)?shù)男塘P，做到重罪重罰，輕罪輕罰，罪刑相稱，罰當(dāng)其罪。24這種刑罰的輕重應(yīng)當(dāng)與行為人所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)的要求，一定程度上可以說(shuō)就是同態(tài)規(guī)則的演化和發(fā)展，雖然現(xiàn)代的罪責(zé)刑相適應(yīng)原則與原始的同態(tài)復(fù)仇有著明顯的區(qū)別，但同態(tài)復(fù)仇依舊是該原則的一個(gè)核心思想。

2.同態(tài)復(fù)仇與程序公開(kāi)原則

同態(tài)復(fù)仇之所以不僅僅能夠受到加害人受害人雙方的認(rèn)可，更在一定程度上被社會(huì)和法律所廣泛承認(rèn)的一個(gè)重大原因就是它具有一定的程序性，實(shí)施同態(tài)復(fù)仇并不是私下肆意進(jìn)行的，而是通過(guò)公告、登記等程序，公開(kāi)、透明并在他人和法律的共同見(jiàn)證下實(shí)施的，因而具有一定的效力和公信力。當(dāng)今的司法審判正在努力完善的司法透明制度就是在借鑒這種要求程序透明、公開(kāi)、公正的精神和原則。它要求在司法過(guò)程中，必須實(shí)現(xiàn)法律文件和司法判決的公開(kāi)，司法機(jī)關(guān)對(duì)案件的審理除法律有特殊規(guī)定外應(yīng)實(shí)行公開(kāi)審判制度，允許公眾參與審判過(guò)程和旁聽(tīng)，另外司法行為還要接受社會(huì)的監(jiān)督，立法機(jī)關(guān)、新聞媒體、法學(xué)專家、律師和人民大眾均可以對(duì)生效的司法判決展開(kāi)評(píng)論。

綜上所述，雖然當(dāng)代法律制度中不再有直接的同態(tài)復(fù)仇的規(guī)定，但是同態(tài)復(fù)仇的思想或精神依舊在當(dāng)代法律制度以及司法的各個(gè)領(lǐng)域中得以體現(xiàn)，其對(duì)法律的發(fā)展依舊起著不容忽視的作用。

注：

1、5、13、20、21[美]威廉·伊恩·米勒：《以眼還眼》，鄭文龍、廖溢海譯，浙江人民出版社2009年版，第83頁(yè)，第26頁(yè)，第46頁(yè)，第29頁(yè)，第67頁(yè)。

2張國(guó)華：《中國(guó)法律思想史》，北京大學(xué)出版社1999年版，第194-200頁(yè)。

3《三國(guó)志·魏書·文帝紀(jì)》。

4《魏書·世祖紀(jì)》。

6、7、9、10[英]馬林諾夫斯基：《原始社會(huì)的犯罪與習(xí)俗》，原江譯，云南出版社2002年版，第78頁(yè)，第78頁(yè)，第11頁(yè)，第13頁(yè)。

8[美]霍貝爾：《原始人的法——法律的動(dòng)態(tài)比較研究》，嚴(yán)存生等譯，法律出版社2006年版，第130頁(yè)。

11[英]馬林諾夫斯基：《原始社會(huì)的犯罪與習(xí)俗》，原江譯，云南出版社2002年版，第14頁(yè)。

12 Einzig，Paul.Primitive Money：In Its Ethnological，Historical and Economic，Aspects.2nd ed. Oxdford：Perganmon Press，1966.

14陳文華：《初民社會(huì)解紛機(jī)制及其啟示——以涂爾干的分工理論為分析框架》，《山東大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)科學(xué)版）》2010年第5期。

15參見(jiàn)Gret tir’s saga，ch.24；Bourdieu，"Sentiment if Honour in Kabyle Society"216.

16、17、19柏拉圖：《法律篇》，上海人民出版社2001年版，第292頁(yè)，第306頁(yè)，第299頁(yè)。

18西塞羅：《論共和國(guó)論法律》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第279頁(yè)。

22[意]彼得羅·彭梵德：《羅馬法教科書》，黃風(fēng)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2005年版，第307頁(yè)。

23王鐵崖：《國(guó)際法》，法律出版社1981年版，第454頁(yè)。

24王作富主編：《刑法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版，第40頁(yè)。