香港特別行政區(qū)法院是如何確立基本法審查權(quán)的

李緯華

一、問題的提出

作為“一部具有歷史意義和國際意義的法律”,1《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法》（以下簡(jiǎn)稱基本法）的一個(gè)顯著特征是可訴性。在過去的十多年里，香港特別行政區(qū)（以下簡(jiǎn)稱“香港特區(qū)”）法院已經(jīng)就基本法一百六十個(gè)條文中超過三分之一的條文作過裁判。這在我國內(nèi)地和香港特區(qū)都獲得了高度評(píng)價(jià)。例如，我國內(nèi)地有學(xué)者評(píng)價(jià)道，基本法迄今為止已經(jīng)成為我國整體憲法規(guī)范系統(tǒng)中“最活潑、最有實(shí)效性的一個(gè)規(guī)范體”。2香港特區(qū)更有法律職業(yè)者將香港特區(qū)法院闡釋基本法涵義的判決比喻為基本法這株“活樹”生長(zhǎng)出來的根和枝。3可以說，香港特區(qū)現(xiàn)在已經(jīng)初步形成了基本法訴訟制度。

通過基本法訴訟制度，香港特區(qū)法院對(duì)香港特區(qū)立法機(jī)關(guān)制定的法律和行政機(jī)關(guān)的行政行為是否合乎基本法進(jìn)行審查，貫徹了“一國兩制”、“港人治港”、高度自治的方針，發(fā)揮了基本法作為法律規(guī)范體的效用，實(shí)現(xiàn)了基本法確定的價(jià)值。

時(shí)至今日，無論是在我國內(nèi)地，還是在香港特區(qū)，已經(jīng)沒有人會(huì)質(zhì)疑，更沒有人去挑戰(zhàn)香港特區(qū)法院的基本法審查權(quán)。4不過，無論是在我國內(nèi)地，還是在香港特區(qū)，人們依然認(rèn)為，基本法在法律規(guī)范層面沒有確立周延的對(duì)香港特區(qū)立法機(jī)關(guān)制定的法律是否合乎基本法進(jìn)行審查的制度，更沒有明確賦予香港特區(qū)法院享有這項(xiàng)權(quán)力。也就是說，基本法對(duì)基本法訴訟的這一前提性問題未置一詞。

香港特區(qū)法院是如何確立基本法審查權(quán)的？5難道美國的“馬伯里訴麥迪遜”6案又在香港特區(qū)上演、香港特區(qū)法院通過一場(chǎng)“偉大的篡權(quán)”7而搶占了這一權(quán)力？這是個(gè)饒有趣味的憲法學(xué)問題。筆者擬系統(tǒng)梳理回歸前香港法院依據(jù)憲法性文件對(duì)香港本地立法的審查權(quán)、基本法中相關(guān)法律規(guī)范的規(guī)定、回歸后香港特區(qū)法院依據(jù)基本法對(duì)立法會(huì)立法的審查等問題，以試圖對(duì)這些問題提供初步的解析。筆者認(rèn)為，回望相關(guān)的法律規(guī)范與司法實(shí)踐，不但有利于中央與香港特區(qū)在歷史發(fā)展中對(duì)特區(qū)法院進(jìn)行定位、完善基本法訴訟制度，而且可作為香港法治未來發(fā)展的借鑒，有利于香港特區(qū)的持久繁榮與穩(wěn)定。

二、回歸前香港法院依據(jù)憲法性文件對(duì)本地立法的審查權(quán)

回歸之前，香港本地的憲政秩序是由英國女皇維多利亞于1843年以英皇特權(quán)立法形式頒布的《英皇制誥》和《皇室訓(xùn)令》確立的?！队⒒手普a》共二十四條。其主要內(nèi)容是確立總督一職及其權(quán)力、權(quán)威，設(shè)立行政局、立法局，兩局成員的職責(zé)及其與總督的關(guān)系，法官的任命與退休等。關(guān)于香港本地立法權(quán)的范圍，《英皇制誥》第7條第1款規(guī)定：“總督，經(jīng)咨詢立法局并取得其同意，可為了殖民地的和平、秩序和良好管治而立法?！标P(guān)于香港本地立法權(quán)行使的要求，《英皇制誥》第12條規(guī)定：“總督與立法局在制定任何法律時(shí)，應(yīng)當(dāng)遵守并服從任何‘訓(xùn)令’所規(guī)定的制度、規(guī)則與指令。”共有三十七條的《皇室訓(xùn)令》則是為了執(zhí)行《英皇制誥》而頒布的。其主要內(nèi)容是規(guī)定行政局、立法局運(yùn)行的具體細(xì)則、立法程序，以及明確指出和規(guī)范總督的權(quán)力。鑒于《英皇制誥》和《皇室訓(xùn)令》所規(guī)定內(nèi)容在憲制層面上的根本性，這兩個(gè)法律文件被稱為香港本地的憲法性文件。

香港特區(qū)有學(xué)者認(rèn)為，在殖民體制下，香港法院在法理上享有對(duì)香港本地立法進(jìn)行合憲性審查的權(quán)力，其主要依據(jù)是《英皇制誥》。不過，由于《英皇制誥》賦予總督與立法局的立法權(quán)非常廣泛，對(duì)立法權(quán)行使的約束比較松散，基本上不存在有章可循的規(guī)范性條款，所以這種主張僅僅在觀念層面具有意義，表明了司法權(quán)所可能觸及的范圍。在《英皇制誥》頒行后的一百多年的司法實(shí)踐中，香港法院鮮有依據(jù)《英皇制誥》對(duì)香港本地立法進(jìn)行審查的案例。8

面對(duì)日益臨近的回歸壓力，為了對(duì)那些無論愿意與否都將留在香港的人給予“道義”上的保護(hù)，香港立法機(jī)關(guān)于1991年制定了《香港人權(quán)法案條例》9。位列于該條例的第8條即是《香港人權(quán)法案》。該法案以香港本地立法的形式完全移植了《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》中適用于香港的規(guī)定。10

就本文的研究目的而言，《香港人權(quán)法案條例》的第2條第3款、第3條的第1款與第2款、第4條等四個(gè)條款最為緊要。第2條規(guī)定了“釋義”問題，其第3款規(guī)定：“在解釋及應(yīng)用本條例時(shí)，須考慮本條例的目的是將《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》中適用于香港的規(guī)定收納入香港法律，并對(duì)附帶及有關(guān)聯(lián)的事項(xiàng)作出規(guī)定。”第3條規(guī)定了“對(duì)先前法例產(chǎn)生的影響”問題，其第1款規(guī)定：“所有先前法例，凡可作出與本條例沒有抵觸的解釋，須作如是解釋?！逼涞?款規(guī)定：“所有先前法例，凡不可作出與本條例沒有抵觸的解釋的，其與本條例抵觸的部分現(xiàn)予廢除?！钡谒臈l規(guī)定了“日后的法例的釋義”問題，即“在生效日期或其后制定的所有法例，凡可解釋為與《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》中適用于香港的規(guī)定沒有抵觸的，須作如是解釋”。

《香港人權(quán)法案條例》對(duì)香港本地與人權(quán)有關(guān)的立法以及憲政秩序產(chǎn)生了根本性的影響?；谟胀ǚㄖ械摹昂蠓▋?yōu)于前法”原則，《香港人權(quán)法案條例》第3條第1款與第2款，使它具備了對(duì)其生效之前通過的法律進(jìn)行審查的效力。這也就促使香港立法局不得不對(duì)以前通過的與人權(quán)相關(guān)的法律進(jìn)行修正，以使它們符合該條例的要求。這樣，對(duì)于在其施行之前通過的香港本地立法而言，《香港人權(quán)法案條例》就取得了凌駕性地位。同時(shí)，《香港人權(quán)法案條例》打破了法院和行政機(jī)關(guān)、立法機(jī)關(guān)的原有平衡，使權(quán)力向法院傾斜。11

由于受英國“議會(huì)至上”法治傳統(tǒng)的影響，《香港人權(quán)法案條例》在法律位階上只是香港本地的普通立法，根本不是憲法性文件，故同樣是基于“后法優(yōu)于前法”原則，它對(duì)在其施行之后制定的立法沒有優(yōu)越效力，其第4條只能規(guī)定日后制定的法例應(yīng)當(dāng)如何解釋。因此，它存在著被立法機(jī)關(guān)后續(xù)立法廢除的潛在危險(xiǎn)。

為了配合《香港人權(quán)法案條例》的實(shí)施，徹底消除它被后續(xù)立法廢除的潛在危險(xiǎn)，專門為管治香港而頒布的憲法性文件《英皇制誥》也于1991年被修正，并于6月8日與該條例同時(shí)生效?！队⒒手普a》第7條新增加的第5款規(guī)定：“聯(lián)合國大會(huì)于1966年12月16日通過的《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》的規(guī)定，適用于香港，應(yīng)當(dāng)通過香港法律予以實(shí)施。在1991年《英皇制誥》（第2號(hào)）施行之后，任何法律不得以與適用于香港的該公約不相一致的方式限制在香港享有的權(quán)利與自由?！?/p>

綜合上述兩個(gè)法律文件，顯而易見，在法律規(guī)范層面，《香港人權(quán)法案條例》成為對(duì)1991年6月8日之前生效的香港本地與人權(quán)相關(guān)的立法進(jìn)行審查的規(guī)范性依據(jù)，《英皇制誥》則成為對(duì)1991年6月8日之后生效的香港本地與人權(quán)相關(guān)的立法進(jìn)行審查的規(guī)范性依據(jù)。在司法實(shí)踐層面上，《香港人權(quán)法案條例》的制定和《英皇制誥》的修正，使香港法院司法審查權(quán)的行使有了根本改觀，有四個(gè)案例可恰當(dāng)說明這種根本性改變。

第一個(gè)案例是香港上訴法院于1991年9月30日判決的R v.Sin Yau Ming案。本案涉及的法律爭(zhēng)議大體是，施行于1969年的《危險(xiǎn)藥物條例》12的第46條中的部分規(guī)定與第47條中的部分規(guī)定是否抵觸《香港人權(quán)法案》的第11條第1款。前者是兩種關(guān)于以販運(yùn)為目的管有危險(xiǎn)藥物的推定與關(guān)于管有及知悉危險(xiǎn)藥物的推定，后者則是關(guān)于無罪推定原則的規(guī)定，即“受刑事控告之人，未經(jīng)依法確定有罪以前，應(yīng)假定其無罪”。具體而言，依據(jù)《香港人權(quán)法案條例》第3條第1款，《危險(xiǎn)藥物條例》第46條中的部分規(guī)定與第47條中的部分規(guī)定是否允許作出與《香港人權(quán)法案》的第11條第1款相一致的解釋？若不能做如是解釋，便與《香港人權(quán)法案》的第11條第1款相抵觸，那么依據(jù)《香港人權(quán)法案條例》第3條第2款，《危險(xiǎn)藥物條例》第46條與第47條中的哪些部分已由《香港人權(quán)法案條例》廢除？香港上訴法院最后在判決中宣告《危險(xiǎn)藥物條例》的第46條中的部分規(guī)定與第47條中的部分規(guī)定抵觸《香港人權(quán)法案》第11條第1款，自1991年6月8日起被廢除。13香港上訴法院對(duì)該案的判決中還有兩點(diǎn)主張值得注意。一是，他們認(rèn)為，香港上訴法院及任何其他法院的唯一職責(zé)是，為了確定某部立法是否與《香港人權(quán)法案條例》不相一致而審查該法。香港上訴法院或任何其他法院不廢除立法，廢除立法由《香港人權(quán)法案條例》完成。14二是，根據(jù)《香港人權(quán)法案條例》的第3條與第4條規(guī)定，香港所有現(xiàn)存及所有新制定的立法須與《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》保持一致，這就使得《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》變得至高無上，立法機(jī)構(gòu)不再至高無上。15這就突破了英國“議會(huì)至上”的法治傳統(tǒng)，使得香港本地的立法處于《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》之下。

第二個(gè)案例是香港高等法院于1992年7月27日判決的R v.Lum Wai Ming案。本案是在香港上訴法院于1991年9月30日對(duì)R v.Sin Yau Ming案的判決之后、香港立法局隨之于1992年6月26日對(duì)《危險(xiǎn)藥物條例》第46條與第47條修正之后發(fā)生的。本案涉及的法律爭(zhēng)議大體是，1992年6月26日修正后的《危險(xiǎn)藥物條例》第47條第1款中的部分規(guī)定能否允許作出與適用于香港的《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第14條第2款相一致的解釋？如果不能，則它便抵觸《英皇制誥》第7條第5款而應(yīng)當(dāng)被廢除。香港高等法院最后在判決中宣告《危險(xiǎn)藥物條例》的第47條中的部分規(guī)定因抵觸《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第14條第2款而被廢除。16

第三個(gè)案例是香港上訴法院于1994年3月17日判決的The Queen v.Chan Chak Fan案。本案涉及的法律爭(zhēng)議大體是，施行于1972年的《入境條例》17第37K條第1款關(guān)于“未獲授權(quán)進(jìn)境者”的推定是否因抵觸《香港人權(quán)法案》的第11條第1款而違憲。香港上訴法院判決，盡管《入境條例》第37K條第1款偏離了《香港人權(quán)法案》的第11條第1款規(guī)定的無罪推定原則，但這種偏離是合理的，因而不違反《香港人權(quán)法案》的第11條第1款。最值得注意的是香港上訴法院在該案判決中發(fā)表的這種觀點(diǎn)，即由于《香港人權(quán)法案》的第11條第1款“逐字照錄了《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第14條第2款”，18“《英皇制誥》通過禁止任何立法抵觸適用于香港的《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》的方式鞏固了《香港人權(quán)法案》。該法案是適用于此地的該公約的化身。任何抵觸該法案的立法因而都是違憲的，并都將被身為憲法守護(hù)者的法院推翻。合憲性測(cè)試等同于是否合乎該法案的測(cè)試”。19這就把香港上訴法院在對(duì)R v.Sin Yau Ming案判決中所發(fā)表的觀點(diǎn)又向前推進(jìn)一步，促使《香港人權(quán)法案》成為審查香港本地立法是否違憲的標(biāo)準(zhǔn)。

第四個(gè)案例是香港上訴法院于1995年11月24日判決的Lee Miu Ling v.At torney General案。本案涉及的法律爭(zhēng)議大體是，《香港人權(quán)法案》第21條（乙）項(xiàng)規(guī)定了平等選舉權(quán)利，施行于1994年的《立法局（選舉規(guī)定）條例》20附表二確定的功能團(tuán)體是否因抵觸《英皇制誥》第7條的第3款與第5款以及《香港人權(quán)法案條例》第3條第2款而應(yīng)廢除。香港上訴法院在判決中重新確認(rèn)了其在the Queen v.Chan Chak Fan案中所發(fā)表的關(guān)于《香港人權(quán)法案》的立場(chǎng)。不過，就本案而言，香港上訴法院認(rèn)為，盡管《立法局（選舉規(guī)定）條例》附表二確定的功能團(tuán)體表面上不符合《英皇制誥》第7條第5款確認(rèn)的《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第25條第2款以及《香港人權(quán)法案》第21條第2款關(guān)于平等選舉的規(guī)定，但功能團(tuán)體完全規(guī)定于《英皇制誥》第7條第3款之中，因而不違憲。值得注意的是，香港上訴法院在該案的判決中還指出以下兩點(diǎn)。一是，在上訴法院對(duì)本案的審理中，包括法官在內(nèi)的每一個(gè)人都將本案涉及的問題視為被挑戰(zhàn)的那些條款是否已被廢除，但由于本案所涉及的條款是在《香港人權(quán)法案》施行之后制定的，故本案的法律問題是這些條款是否違憲。21二是，正是因?yàn)椤队⒒手普a》第7條第5款致使在《香港人權(quán)法案》施行之后制定、與《香港人權(quán)法案》不相一致的立法違憲。22這就具體細(xì)化了《英皇制誥》第7條第5款的規(guī)定，使《香港人權(quán)法案》成為對(duì)其施行之前與其施行之后制定的立法進(jìn)行審查的標(biāo)準(zhǔn)，并使這樣的案件成為違憲審查案件。

綜合觀之，R v.Sin Yau Ming案和the Queen v.Chan Chak Fan案都是依據(jù)《香港人權(quán)法案條例》對(duì)該條例施行之前的香港本地立法進(jìn)行審查的案例，由于《香港人權(quán)法案條例》并非是香港的憲法性文件，故這兩個(gè)案件不是違憲審查案件；R v.Lum Wai Ming案和Lee Miu Ling v.Attorney General案則是依據(jù)《英皇制誥》第7條的第3款或第5款對(duì)《香港人權(quán)法案條例》施行之后的香港本地立法進(jìn)行審查的案例。由于《英皇制誥》是香港的憲法性文件，故這兩個(gè)案件是典型的違憲審查案件。由于香港上訴法院在港英時(shí)期是香港本地的最高審級(jí)法院，故香港上訴法院于1995年11月24日對(duì)Lee Miu Ling v.At torney General案的判決被普遍視為是確立香港法院違憲審查權(quán)的案件。23這種看法亦體現(xiàn)在香港特別行政區(qū)高等法院上訴法庭于1997年7月29日對(duì)HKSAR v Ma Wai-Kwan David and Others案的判決中。24

三、從基本法的相關(guān)法律規(guī)范看基本法審查權(quán)

“從法學(xué)觀點(diǎn)來看，革命的決定性標(biāo)準(zhǔn)就是現(xiàn)行秩序已由新秩序在以前一個(gè)秩序本身所不曾料到的方式下加以推翻和代替?！?5中國于1997年7月1日零時(shí)以和平方式恢復(fù)對(duì)香港行使主權(quán)無疑就是一場(chǎng)革命。對(duì)于香港的法律秩序而言，這一革命時(shí)刻帶來了香港憲政秩序基礎(chǔ)的根本性變革，即“回歸前，香港的最高‘基本規(guī)范’是英國的法統(tǒng)，其法律表現(xiàn)形式是《英皇制誥》和《皇室訓(xùn)令》，回歸后香港的基本規(guī)范是中國憲法，其法律表現(xiàn)形式就是中國全國人大為香港制定的《香港特別行政區(qū)基本法》”。26

按照法律秩序理論，在一個(gè)法律秩序內(nèi)部，低層級(jí)的法律規(guī)范不可避免地會(huì)發(fā)生抵觸高層級(jí)法律規(guī)范的問題，尤其是法律與憲法的抵觸問題。如何解決法律與憲法的抵觸問題便涉及憲法的保障。27就香港特區(qū)的法律秩序而言，也可能發(fā)生香港特區(qū)立法機(jī)構(gòu)制定的立法與基本法的抵觸問題，尤其是香港特區(qū)立法機(jī)構(gòu)就自治范圍內(nèi)事務(wù)的立法與基本法抵觸的問題，這就產(chǎn)生了憲法保障的特殊表現(xiàn)形式，即基本法審查權(quán)的問題。

香港法院在回歸之前確立的違憲審查權(quán)能否在回歸后直接過渡到基本法審查權(quán)？依照法律規(guī)范理論，這是不可能實(shí)現(xiàn)的，因?yàn)椤案锩淖兊慕^不僅是憲法而卻總是整個(gè)法律秩序”。28因此，在法律規(guī)范層面上，香港特區(qū)法院的基本法審查權(quán)在基本法上的規(guī)范依據(jù)只有兩種可能性，即基本法賦予了香港特區(qū)法院這種權(quán)力，或是基本法確認(rèn)了香港法院在回歸之前根據(jù)憲法性文件對(duì)香港本地立法進(jìn)行審查的權(quán)力能夠在回歸之后嫁接到基本法之上。

顯而易見，基本法沒有明確賦予香港特區(qū)法院基本法審查權(quán)。但是，與《英皇制誥》和《皇室訓(xùn)令》的松散寬泛相比，基本法顯得更為周詳與細(xì)密。或許基本法所確立的憲政秩序能為香港特區(qū)法院享有基本法審查權(quán)產(chǎn)生某種影響。

香港特區(qū)享有立法權(quán)，29但不享有獨(dú)立的立法權(quán)。從立法事項(xiàng)所涉及的內(nèi)容看，香港特區(qū)立法機(jī)關(guān)制定的法律大致可以分為兩類：一類是香港特區(qū)自治范圍內(nèi)的立法；另一類是涉及中央管理的事務(wù)及中央和香港特區(qū)的關(guān)系的立法?；痉ㄒ?guī)定，香港特區(qū)立法機(jī)關(guān)制定的法律須報(bào)全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱“全國人大常委會(huì)”）備案，備案不影響法律的生效。30按照對(duì)“備案”一詞的通常理解，香港特區(qū)立法機(jī)關(guān)負(fù)有將其制定的所有立法向全國人大常委會(huì)備案的義務(wù)，但全國人大常委會(huì)只享有對(duì)其報(bào)送備案的所有立法進(jìn)行形式審查的權(quán)力，不享有實(shí)質(zhì)審查的權(quán)力。但這種一般性的形式審查權(quán)力存在例外，即全國人大常委會(huì)在征詢其所屬的香港特區(qū)基本法委員會(huì)后，如果認(rèn)為香港特區(qū)立法機(jī)關(guān)制定的任何法律不符合基本法關(guān)于中央管理的事務(wù)及中央和香港特區(qū)的關(guān)系的條款，可將有關(guān)法律發(fā)回，發(fā)回的法律立即失效。31可見，全國人大常委會(huì)根據(jù)基本法進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查的范圍只限于香港特區(qū)立法機(jī)關(guān)所制定的涉及基本法關(guān)于中央管理的事務(wù)及中央和香港特區(qū)關(guān)系條款的立法，而不能對(duì)香港特區(qū)自治范圍內(nèi)的立法進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，更不能對(duì)自治范圍內(nèi)立法的效力作出否定性舉措。基本法規(guī)定的其他中央機(jī)關(guān)，例如全國人民代表大會(huì)、中央人民政府（國務(wù)院），則更無權(quán)對(duì)香港特區(qū)自治范圍內(nèi)的立法進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查。那么，對(duì)香港特區(qū)立法機(jī)構(gòu)制定的香港特區(qū)自治范圍內(nèi)的立法進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查的權(quán)力只能由香港特區(qū)內(nèi)的機(jī)構(gòu)來行使。

香港特區(qū)的立法權(quán)由行政長(zhǎng)官和立法會(huì)共同行使，行政長(zhǎng)官和立法會(huì)都可能承擔(dān)對(duì)立法會(huì)的立法是否符合基本法進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查的責(zé)任。基本法規(guī)定，香港特區(qū)立法會(huì)通過的法案，必須經(jīng)行政長(zhǎng)官簽署、公布，方能生效。32如果行政長(zhǎng)官認(rèn)為立法會(huì)通過的法案不符合香港特區(qū)的整體利益，可在三個(gè)月內(nèi)將法案發(fā)回立法會(huì)重議，立法會(huì)如以不少于全體議員三分之二多數(shù)再次通過原案，行政長(zhǎng)官必須在一個(gè)月內(nèi)簽署公布或者與立法會(huì)進(jìn)行協(xié)商，經(jīng)協(xié)商仍不能取得一致意見的，在征詢行政會(huì)議的意見后，可解散立法會(huì)。33這里的“整體利益”一詞是個(gè)不確定的法律概念，可以涵蓋立法會(huì)的立法必須符合基本法的要求，行政長(zhǎng)官因而承擔(dān)一定的實(shí)質(zhì)審查權(quán)。

不過，基本法又規(guī)定，行政長(zhǎng)官在其一任任期內(nèi)只能解散立法會(huì)一次，34如果重選的立法會(huì)仍以全體議員三分之二多數(shù)通過所爭(zhēng)議的原案，行政長(zhǎng)官仍拒絕簽署，則行政長(zhǎng)官必須辭職。35可見，即使行政長(zhǎng)官認(rèn)為立法會(huì)的立法因?yàn)椴缓虾趸痉ǘ环舷愀厶貐^(qū)的整體利益，只要他的反對(duì)不能徹底終結(jié)立法會(huì)的一項(xiàng)法案，那么他也就不能獨(dú)立地承擔(dān)起實(shí)質(zhì)性地審查立法會(huì)的立法是否符合基本法的責(zé)任。

香港特區(qū)立法會(huì)作為專門的立法機(jī)關(guān)，負(fù)有使自身的立法不得抵觸基本法的責(zé)任。對(duì)于自身的立法是否符合基本法的問題，立法會(huì)可以有自己獨(dú)立的判斷，因而它也可能承擔(dān)起對(duì)自身立法是否符合基本法進(jìn)行審查的責(zé)任。從基本法的相關(guān)規(guī)定看，立法會(huì)可以冒著可能被行政長(zhǎng)官解散的風(fēng)險(xiǎn)，使本機(jī)構(gòu)的意志壓過行政長(zhǎng)官，從而通過被行政長(zhǎng)官反對(duì)但本機(jī)構(gòu)認(rèn)為符合基本法的立法。另外，立法會(huì)可以利用“后法優(yōu)于前法”的原則，在發(fā)現(xiàn)先前立法不符合基本法時(shí)，進(jìn)行后續(xù)立法，使相關(guān)立法規(guī)定符合基本法。但是，在這個(gè)深受“自己不能擔(dān)任自己的法官”的自然正義原則影響的普通法地區(qū)，由立法會(huì)行使對(duì)自己的立法是否符合基本法進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查的權(quán)力很難被認(rèn)可及接受。

作為一個(gè)法律執(zhí)行機(jī)構(gòu)，法院的典型職能特征之一便是享有對(duì)法律的選擇適用權(quán)。從法理上講，由于基本法在香港特區(qū)法律秩序中的優(yōu)越地位，香港特區(qū)法院有權(quán)選擇適用與基本法相符合的立法，而拒絕適用與基本法相抵觸的立法，并在無下位法時(shí)，直接適用基本法裁判案件。既然是對(duì)法律的選擇適用，那就不可避免地隱含著香港特區(qū)法院有權(quán)對(duì)香港立法機(jī)關(guān)制定的立法是否符合基本法進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查。

“違憲審查權(quán)往往與憲法性規(guī)范的解釋權(quán)不可分離?！?6顯然，這里的解釋權(quán)并非指一般性解釋權(quán)力，而是指作出有拘束力的解釋決定的權(quán)力。擁有憲法性規(guī)范的解釋權(quán)往往意味著擁有違憲審查權(quán)。依照中國整體的憲制模式，基本法解釋權(quán)被授予了全國人大常委會(huì)，37基本法相應(yīng)規(guī)定全國人大常委會(huì)有權(quán)對(duì)香港特區(qū)立法機(jī)關(guān)制定的任何涉及基本法規(guī)定的中央管理的事務(wù)及中央和香港特區(qū)關(guān)系的立法進(jìn)行審查。38這一點(diǎn)較為明顯地體現(xiàn)了基本法解釋權(quán)與基本法審查權(quán)的關(guān)系。基本法規(guī)定，全國人大常委會(huì)授權(quán)香港特區(qū)法院在審理案件時(shí)對(duì)基本法關(guān)于香港特區(qū)自治范圍內(nèi)的條款自行解釋。39如果與全國人大常委會(huì)進(jìn)行類比，那么推理的結(jié)果便是，在具體案件的裁判中，香港特區(qū)法院可以根據(jù)自己對(duì)基本法的解釋，對(duì)香港特區(qū)立法機(jī)關(guān)就自治范圍內(nèi)事項(xiàng)制定的法律是否符合基本法進(jìn)行審查，進(jìn)而作出是否符合基本法的裁判結(jié)論。

這種類比推理似乎也可以從基本法關(guān)于香港特區(qū)“享有獨(dú)立的司法權(quán)和終審權(quán)”40的規(guī)定找到支持。香港特區(qū)法院作出的裁判結(jié)論是最終的，即使香港特區(qū)行政長(zhǎng)官和立法機(jī)關(guān)都認(rèn)為立法機(jī)關(guān)就自治范圍內(nèi)事項(xiàng)的立法合乎基本法，也無法將之推翻?？梢姡诨痉ǖ姆梢?guī)范層面，與香港特區(qū)行政長(zhǎng)官和立法機(jī)關(guān)相比，香港特區(qū)法院處于更為有利、更為獨(dú)立的地位。但是，這仍不足以斷定香港特區(qū)法院就對(duì)香港特區(qū)立法機(jī)關(guān)自治范圍內(nèi)的立法享有基本法審查權(quán)，因?yàn)榧词故蔷屯瑯訉儆诔晌姆ㄐ再|(zhì)的《美利堅(jiān)合眾國憲法》而言，人們也曾由于該憲法沒有明文規(guī)定哪個(gè)聯(lián)邦部門享有憲法的最終解釋權(quán)，而對(duì)美國聯(lián)邦最高法院是否就當(dāng)然享有憲法的最終解釋權(quán)展開曠日持久的論戰(zhàn)，即使是在美國聯(lián)邦最高法院對(duì)“馬伯里訴麥迪遜”作出判決之后，這種論戰(zhàn)仍舊持續(xù)了相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間。

香港法院在回歸之前根據(jù)憲法性文件對(duì)香港本地立法進(jìn)行審查的權(quán)力屬于普通法的范疇，這種權(quán)力能否在回歸之后嫁接到基本法之上的問題就將我們帶入了對(duì)基本法所規(guī)定的“香港原有法律”進(jìn)行解釋的問題，因?yàn)榛痉ㄒ?guī)定，香港原有法律，即普通法、衡平法、條例、附屬立法和習(xí)慣法，除了同基本法相抵觸或經(jīng)香港特區(qū)的立法機(jī)關(guān)作出修改者外，予以保留；41在香港特區(qū)成立時(shí)，香港原有法律除由全國人大常委會(huì)宣布為同基本法抵觸者外，采用為香港特區(qū)的法律。42

在香港回歸之前，香港特區(qū)籌備委員會(huì)專門研究了香港哪些原有法律抵觸基本法的問題。但由于對(duì)香港普通法、衡平法和習(xí)慣法是否符合基本法進(jìn)行審查的任務(wù)過于繁重，香港特區(qū)籌備委員會(huì)放棄了對(duì)這三種香港原有法律的審查，而僅僅對(duì)屬于成文法性質(zhì)的條例和附屬立法進(jìn)行了審查。43依據(jù)香港特區(qū)籌備委員會(huì)關(guān)于處理香港原有法律問題的建議，全國人大常委會(huì)于1997年2月23日作出的《關(guān)于根據(jù)〈中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法〉第一百六十條處理香港原有法律的決定》宣布“《香港人權(quán)法案條例》（香港法例第383章）第2條第（3）款有關(guān)該條例的解釋及應(yīng)用目的的規(guī)定，第3條有關(guān)‘對(duì)先前法例的影響’和第4條有關(guān)‘日后的法例的釋義’的規(guī)定”不采用為香港特區(qū)的法律，從法律規(guī)范層面上廢除了《香港人權(quán)法案》的凌駕性地位，但該決定沒有觸及《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》在香港特區(qū)如何適用的問題，也沒有處理香港原有的普通法、衡平法和習(xí)慣法是否符合基本法的問題，更沒有對(duì)香港法院在回歸前根據(jù)發(fā)展出的普通法而享有的依據(jù)憲法性文件對(duì)香港本地立法進(jìn)行違憲審查的權(quán)力予以評(píng)論及決定。

那么，基本法所規(guī)定的“香港原有法律”的截止日期（cut-of f date）該如何界定、其參考標(biāo)準(zhǔn)是中英兩國政府互換《聯(lián)合聲明》批準(zhǔn)書時(shí)的1985年5月27日還是《香港人權(quán)法案條例》和《英皇制誥》生效實(shí)施時(shí)的1991年6月8日或者是基本法通過時(shí)的1990年4月4日或者是基本法生效實(shí)施時(shí)的1997年7月1日，或者還有其他時(shí)間？全國人大常委會(huì)的該決定中所規(guī)定的“采用”，是自動(dòng)采用，還是必須有一個(gè)正式的采用行為？這些關(guān)涉香港特區(qū)法院基本法審查權(quán)的問題在當(dāng)時(shí)都是無法解答的。

四、回歸后香港特區(qū)法院依據(jù)基本法對(duì)本地立法的審查權(quán)

香港回歸后，香港特區(qū)法院審理的第一個(gè)涉及基本法的訴訟是HKSAR v Ma Wai-Kwan David and Others案。該案的關(guān)鍵法律爭(zhēng)議大體是，包括普通法在內(nèi)的香港原有法律是否存活過了香港主權(quán)行使者的變更。具體而言，該案的法律爭(zhēng)議是，包括普通法在內(nèi)的香港原有法律是否會(huì)在香港特區(qū)于1997年7月1日成立之際自動(dòng)被采用而在香港特區(qū)得以繼續(xù)有效，還是有必要采取一個(gè)正式的采用這些法律的行為，否則就不能繼續(xù)有效。

香港特區(qū)高等法院上訴法庭于1997年7月29日對(duì)該案判決，認(rèn)定香港原有法律在香港特區(qū)成立之際自動(dòng)被采用為香港特區(qū)的法律，沒有必要采取一個(gè)正式的采用這些法律的行為。44普通法已經(jīng)成為香港特區(qū)法律的一部分。另外，對(duì)于“香港原有法律”的截止日期問題，高等法院上訴法庭認(rèn)為，該截止日期不可能是《聯(lián)合聲明》的日期，因?yàn)椤堵?lián)合聲明》僅僅是一個(gè)條約和意向的宣示；亦不可能是《基本法》通過之日，因?yàn)椤痘痉ā芬?guī)定其將于未來的1997年7月1日生效施行；唯一合乎邏輯并且在司法實(shí)踐中恰當(dāng)可行的結(jié)論是1997年6月30日。45歷史地看，高等法院上訴法庭在該案中對(duì)普通法自動(dòng)采用問題以及“香港原有法律”截止日期問題的判決為香港特區(qū)法院日后行使基本法審查權(quán)埋下了伏筆。

Ng Ka Ling and others v.Director of Immigration案正式確立了香港特區(qū)法院對(duì)香港特區(qū)立法機(jī)關(guān)制定法的基本法審查權(quán)。在該案的判決中，香港特區(qū)終審法院不但宣示了香港特區(qū)法院享有對(duì)香港特區(qū)立法機(jī)關(guān)制定的法律和行政機(jī)關(guān)的行為是否符合基本法的審查權(quán)，而且宣布香港特區(qū)立法機(jī)關(guān)制定的立法中的部分條款因抵觸基本法而無效。

這宗案件涉及的多項(xiàng)法律爭(zhēng)議中有兩項(xiàng)與本文研究的主旨相關(guān)。這兩項(xiàng)法律爭(zhēng)議涉及香港特區(qū)立法機(jī)構(gòu)就自治范圍內(nèi)事項(xiàng)制定的法律是否抵觸基本法。第一項(xiàng)法律爭(zhēng)議是香港特區(qū)臨時(shí)立法會(huì)于1997年7月10日制定的《人民入境（修訂）（第3號(hào)）條例》中規(guī)定該條例自1997年7月1日起實(shí)施的第1（2）條46是否抵觸《基本法》；第二項(xiàng)法律爭(zhēng)議是香港特區(qū)臨時(shí)立法會(huì)于1997年7月1日制定的《人民入境（修訂）（第2號(hào)）條例》新附表一中規(guī)定父母子女關(guān)系的第1（2）條（b）項(xiàng)47是否抵觸《基本法》。

第一項(xiàng)法律爭(zhēng)議涉及該案中的所有申請(qǐng)人。這些申請(qǐng)人都是通常居住在內(nèi)地的、希望憑借血緣關(guān)系而成為香港特區(qū)永久性居民的人。在這些人出生時(shí)，他們的父親都已經(jīng)是香港的永久性居民。他們都是在1997年7月10日之前非法進(jìn)入香港，或者是在合法進(jìn)入香港后非法逾期居留。盡管香港特區(qū)入境事務(wù)處處長(zhǎng)承認(rèn)，這些人實(shí)際上都是基本法第24條第2款第3項(xiàng)意義上的香港特區(qū)永久性居民，但由于《人民入境（修訂）（第3號(hào)）條例》第2（c）條（a）項(xiàng)48規(guī)定香港特區(qū)永久性居民身份只能通過中國內(nèi)地有關(guān)主管部門簽發(fā)的單程證與在其上附貼的有效的居留權(quán)證明書來確定，并且這種規(guī)定將視為自1997年7月1日起生效，故認(rèn)為他們?cè)谙愀厶貐^(qū)沒有居留權(quán)。

這宗案件申請(qǐng)人從兩個(gè)方面主張《人民入境（修訂）（第3號(hào)）條例》的第1（2）條違反基本法。一方面，這些香港永久性居民在內(nèi)地所生的中國籍子女于1997年7月1日就被基本法第24條第3款無條件地賦予了香港居留權(quán)，而《人民入境（修訂）（第3號(hào)）條例》則于1997年7月10日生效時(shí)回溯性地剝奪了他們已經(jīng)取得的香港居留權(quán)；另一方面，這些香港永久性居民在內(nèi)地所生的中國籍子女在香港入境后將會(huì)因《人民入境（修訂）（第3號(hào)）條例》的有關(guān)規(guī)定而被視為不享有香港居留權(quán)，不享有香港居留權(quán)而未經(jīng)入境處許可入境將會(huì)依據(jù)《入境條例》第38（1）條（a）項(xiàng)49構(gòu)成刑事犯罪，這就抵觸因基本法第39條第1款而在香港特別行政區(qū)繼續(xù)有效的《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》的第15條第1款50以及為在香港本地實(shí)施《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》而制定的《香港人權(quán)法案》的第12（1）條，而后兩者均禁止這種立法。

香港特區(qū)高等法院原訟法庭判決《人民入境（修訂）（第3號(hào)）條例》第1（2）條不違反基本法，且不抵觸《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》的15條第1款以及《香港人權(quán)法案》第12（1）條；51高等法院上訴法庭的多數(shù)意見支持了原訟法庭的判決，少數(shù)意見則認(rèn)為《人民入境（修訂）（第3號(hào)）條例》第1（2）條違反基本法，且抵觸《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第15條第1款以及《香港人權(quán)法案》第12（1）條；52終審法院則判決《人民入境（修訂）（第3號(hào)）條例》第1（2）條因抵觸《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第15條第1款以及《香港人權(quán)法案》第12（1）條而無效。53

第二項(xiàng)法律爭(zhēng)議僅僅涉及張麗華一人。她屬于非婚生子女，她的母親在她出生后的第二天便去世。她于1994年12月持往來港澳通行證到達(dá)香港。她所持通行證的有效期于1995年1月屆滿，此后便一直在香港非法逾期逗留。她于1997年7月15日向入境事務(wù)處報(bào)告，堅(jiān)持聲稱自己是屬于基本法第24條第2款第3項(xiàng)規(guī)定的永久性居民，享有居留權(quán)。入境事務(wù)處處長(zhǎng)則認(rèn)為，根據(jù)《人民入境（修訂）（第2號(hào)）條例》新附表一第1（2）條（b）項(xiàng)的規(guī)定，張麗華由于是非婚生子女而不屬于她的父親所生，也就不屬于基本法第24條第2款第3項(xiàng)規(guī)定的永久性居民，不享有居留權(quán)。

香港特區(qū)高等法院原訟法庭判決《人民入境（修訂）（第2號(hào)）條例》新附表一第1（2）條（b）項(xiàng)的規(guī)定抵觸基本法第24條第2款第3項(xiàng)；54高等法院上訴法庭支持了原訟法庭的判決；55終審法院則首先依據(jù)基本法第39條考慮了《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》的相關(guān)條款，即第3條和第26條，然后將上述考慮納入基本法第24條第2款第3項(xiàng)的解釋之中，最后得出了與高等法院原訟法庭、上訴法庭一致的結(jié)論。56

這兩項(xiàng)關(guān)于香港特區(qū)立法機(jī)關(guān)制定的法律是否抵觸基本法的爭(zhēng)議歷經(jīng)香港高等法院原訟法庭一審、高等法院上訴法庭二審和終審法院三審，走過了香港特區(qū)法院系統(tǒng)中的全部審級(jí)。盡管對(duì)具體的法律爭(zhēng)議存在不同的判決結(jié)論，但在本案三個(gè)審級(jí)的判決中，沒有顯示出包括香港特區(qū)政府在內(nèi)的本案當(dāng)事人對(duì)香港特區(qū)法院依據(jù)基本法對(duì)香港特區(qū)本地立法進(jìn)行審查的權(quán)力表示過異議，也絲毫沒有顯示審理此案的法官對(duì)此問題猶疑不決。同時(shí)，從香港特區(qū)法院對(duì)這兩項(xiàng)法律爭(zhēng)議的判決中，我們可以看出，香港特區(qū)法院法官依據(jù)基本法第39條進(jìn)而依據(jù)《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》和《香港人權(quán)法案》對(duì)香港特區(qū)立法機(jī)關(guān)的立法進(jìn)行審查的裁判思維，與香港法院依據(jù)《英皇制誥》進(jìn)而依據(jù)《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》和《香港人權(quán)法案》對(duì)香港本地立法進(jìn)行審查的裁判思維如出一轍。這也難怪香港特區(qū)終審法院在本案的終審判決中宣布：“在行使基本法所賦予的司法權(quán)時(shí)，特區(qū)的法院有責(zé)任執(zhí)行及解釋基本法。毫無疑問，香港法院有權(quán)審核特區(qū)立法機(jī)關(guān)所制定的法例或行政機(jī)關(guān)之行為是否符合基本法，倘若發(fā)現(xiàn)有抵觸基本法的情況出現(xiàn)，則法院有權(quán)裁定有關(guān)法例或行為無效。法院行使這方面的司法管轄權(quán)乃責(zé)無旁貸，沒有酌情余地。因此，若確實(shí)有抵觸之情況，則法院最低限度必須就該抵觸部分，裁定某法例或某行政行為無效。雖然這點(diǎn)未受質(zhì)疑，但我等愿藉此機(jī)會(huì)毫不含糊地予以闡明。行使這方面的司法管轄權(quán)時(shí)，法院是按基本法執(zhí)行憲法上的職務(wù)，以憲法制衡政府的行政及立法機(jī)構(gòu)，確保他們依基本法行事?！?7

對(duì)于這兩項(xiàng)法律爭(zhēng)議的裁判結(jié)論，香港特區(qū)政府從來沒有表示過反對(duì)。對(duì)于第二項(xiàng)法律爭(zhēng)議的裁判結(jié)論，香港特區(qū)政府甚至宣稱他們將會(huì)采取適當(dāng)措施，落實(shí)終審法院關(guān)于非婚生子女問題的判決，不尋求國務(wù)院提請(qǐng)全國人大常委會(huì)進(jìn)行立法解釋。58

五、結(jié) 論

盡管至少自《最高法院條例》于1844年在香港施行開始，香港逐漸繼受了包括普通法在內(nèi)的英國法律，但由于英國不存在嚴(yán)格意義上的成文憲法，所以香港地區(qū)的法院和法官在漫長(zhǎng)的100多年中并沒有積累多少依據(jù)憲法性文件對(duì)立法機(jī)關(guān)的立法進(jìn)行審查的經(jīng)驗(yàn)。他們?cè)谶@方面的經(jīng)驗(yàn)積累也僅僅是香港上訴法院于1995年對(duì)Lee Miu Ling v.Attorney General案判決之后到1997年7月1日之前短短不足兩年的時(shí)間。盡管時(shí)間短促，但這一點(diǎn)沒有弱化對(duì)依據(jù)憲法性文件所作的香港本地立法行使的違憲審查權(quán)對(duì)回歸之后的香港特區(qū)法院產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響。

在香港特區(qū)終審法院對(duì)Ng Ka Ling and others v.Director of Immigration案作出判決之后，香港特區(qū)法院就一直高調(diào)地、積極地行使基本法審查權(quán)，宣布香港特區(qū)立法機(jī)關(guān)制定的諸多法律因違反基本法而無效。人們也許會(huì)認(rèn)為，香港特區(qū)法院的基本法審查權(quán)是回歸之前對(duì)依據(jù)憲法性文件所作的本地立法行使違憲審查權(quán)的繼續(xù)。這種觀念尤其可以從香港特區(qū)高等法院上訴法庭對(duì)HKSAR v Ma Wai-Kwan David and Others案判決中的以下論述中找到支持，即“基本法——源自《聯(lián)合聲明》——的全部要旨即在于確定繼續(xù)性，除非中國恢復(fù)行使主權(quán)所帶來的那些必要變化。這個(gè)原則貫穿于基本法的全部條款，并涉及到香港特區(qū)公共生活的各個(gè)方面”。59

確實(shí)，在香港回歸之后，除了基本法取代《英皇制誥》和《皇室訓(xùn)令》而取得香港憲政秩序中根本法的地位以及少數(shù)原有條例和附屬立法被修改或廢止之外，原來適用于香港地區(qū)的普通法、衡平法、習(xí)慣法以及大量的條例和附屬立法得以繼續(xù)；60除了新設(shè)立的香港特區(qū)終審法院取代英國樞密院以及部分法院變更名稱之外，香港原有的法院體系最大限度地得以留存；61除了因退休或離職而不再擔(dān)任法官之外，香港原有的法官和其他司法人員得以留用。62可以說，香港在政治上的回歸，基本上沒有變革香港原有的司法體制，基本上沒有變更和廢除在原有司法體制中運(yùn)行的原有的法律制度，更沒有替換運(yùn)行司法體制、適用法律制度的法官和其他司法人員。進(jìn)而，香港特區(qū)“享有獨(dú)立的司法權(quán)和終審權(quán)”，63就更加鞏固了上述因素的繼續(xù)性。

或許是香港原有法律秩序中大部分要素都在回歸之后得以繼續(xù)，被香港特區(qū)法院作為直接適用《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》基礎(chǔ)的基本法第39條的文字也與《英皇制誥》第7條第5款的文字極為類似，由基本法取代《英皇制誥》和《皇室訓(xùn)令》而帶來的“基本規(guī)范”的變更對(duì)原有法律秩序的影響很小，致使“基本規(guī)范”的變更對(duì)原有法律秩序的革命性影響遭到忽視。“舊法律秩序的大部分在新秩序的體制內(nèi)還是‘繼續(xù)’有效力的。但是‘它們繼續(xù)有效力’這句話并沒有充分地說明問題。繼續(xù)一樣的只是這些規(guī)范的內(nèi)容，而不是其效力理由……如果在舊憲法下所推行的法律在新憲法下‘繼續(xù)有效力’，這只是因?yàn)樾聭椃ㄒ悦魇镜鼗蚰镜匾孕Яx予它們，所以才有可能。”64對(duì)香港的法律秩序而言，在1997年7月1日零時(shí)這一革命性的時(shí)刻，基本法作為香港法律秩序的“基本規(guī)范”，陡然地終止了香港原有的法律秩序，但馬上又采用了香港原有法律秩序的大部分要素。這是一種極其微妙的革命性變革，微妙得可以使人難以察覺，微妙得可以使人視而不見。

或許是未曾察覺到這種“基本規(guī)范”的變更，或許是有意回避這種“基本規(guī)范”的變更，也或許是二者兼有，再加上香港特區(qū)法院在維護(hù)香港法律秩序統(tǒng)一中所處的優(yōu)越地位，以及普通法在回歸之后能夠得以繼續(xù)，使得香港法院在回歸之前根據(jù)憲法性文件對(duì)香港本地立法進(jìn)行審查的權(quán)力能夠在回歸之后嫁接到基本法之上。當(dāng)然，這種嫁接的順利完成不能由香港特區(qū)法院?jiǎn)为?dú)承擔(dān)，還需要其他機(jī)構(gòu)渾然不覺的配合。在Ng Ka Ling and others v.Director of Immigration案的審理中，香港特區(qū)政府和立法會(huì)沒有絲毫抵抗香港特區(qū)高等法院原訟法庭、上訴法庭與終審法院依據(jù)基本法對(duì)香港特區(qū)立法機(jī)關(guān)制定的本地立法行使基本法審查權(quán)；在香港終審法院對(duì)該案作出判決后，全國人民代表大會(huì)及其常委會(huì)對(duì)香港特區(qū)法院依據(jù)基本法對(duì)香港特區(qū)立法機(jī)關(guān)就自治范圍內(nèi)事項(xiàng)的立法進(jìn)行審查的權(quán)力也沒有表示任何立場(chǎng)。在這種雙重默認(rèn)之下，香港法院在回歸之前確立的依據(jù)憲法性文件行使的違憲審查權(quán)就在基本法所確立的憲政框架之下成功地蛻變成了基本法審查權(quán)。這種蛻變與美國聯(lián)邦最高法院在對(duì)“馬伯里訴麥迪遜”案的判決中機(jī)巧地?fù)屨歼`憲審查權(quán)，之后遭到聯(lián)邦政府、國會(huì)和法律學(xué)者多重譴責(zé)，50多年后才敢鼓起勇氣在“斯科特訴桑弗特”65案的判決中重新宣布國會(huì)的一項(xiàng)立法違憲截然不同。

注：

1鄧小平：《香港基本法具有歷史意義和國際意義》，載《鄧小平論“一國兩制”》，三聯(lián)書店（香港）有限公司2004年版，第67頁。

2林來梵：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法：規(guī)范憲法學(xué)的一種前言》，法律出版社2001年版，第390頁。

3參見羅沛然：《一株活樹》，明報(bào)出版社有限公司2005年版，自序。

4盡管基本法被香港法律界人士稱為憲法、小憲法、本地的最高法，被內(nèi)地法學(xué)界稱為憲法性法律、憲制性法律、憲法特別法、憲法性特別法，香港特區(qū)和內(nèi)地也有學(xué)者將香港特區(qū)法院依據(jù)基本法對(duì)香港特區(qū)立法機(jī)關(guān)制定的法律和行政機(jī)關(guān)的行為進(jìn)行審查的權(quán)力稱為違憲審查權(quán)，但筆者認(rèn)為用“基本法審查權(quán)”這個(gè)術(shù)語更為恰當(dāng)。

5筆者在本文中僅探討香港特區(qū)法院對(duì)香港特區(qū)立法機(jī)關(guān)制定的法律的基本法審查權(quán)，而不探討曾經(jīng)引發(fā)巨大爭(zhēng)議的香港特區(qū)法院對(duì)全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)對(duì)香港特區(qū)立法的基本法審查權(quán)。當(dāng)然，即使探討后一個(gè)問題，亦不可繞過這種基本法審查權(quán)是如何確立的問題。

6Marbury v.Madison,5 U.S.137（1803）.

7See Wi l l iam Tricket t,The Great Usurpation,American Law Review,Vol.40,p356~376.

8See Yash Ghai,Hong Kong’s New Constitutional Order：the Resumption of Chinese Sovereignty and the Basic Law（2nd edn.1999）,Hong Kong：Hong Kong University Press,p305。

9香港法例第383章。

10[英]弗蘭克·韋爾什（Frank Welsh）：《香港史》，王皖強(qiáng)、黃亞紅譯，中央編譯出版社2007年版，第577頁。

11See Yash Ghai,Hong Kong’s New Constitutional Order：the Resumption of Chinese Sovereignty and the Basic Law（2nd edn.1999）,Hong Kong：Hong Kong University Press,p376.

12香港法例第134章。

13See R v.Sin Yau Ming,CACC 289/1990,at paragraph 164.

14、15、19、22、45Ibid,at para 54,at para 63,at para 48,at para 43,at para 35.

16See R v.Lum Wai Ming,HCCC 75/1991,at paragraph 50.

17香港法例第115章。

18The Queen v.Chan Chak Fan,CACC 328/1993,at paragraph 47.

20香港法例第381章。

21See Lee Miu Ling v.Attorney General,CACV 145/1995,at paragraph 2.

23參見陳弘毅：《香港特別行政區(qū)法院的違憲審查權(quán)》，載陳弘毅：《法理學(xué)的世界》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第429頁；邵善波：《成文憲法對(duì)香港原有司法體制的影響》，載《香港回歸十周年——“基本法回顧與前瞻研討會(huì)”論文集》，一國兩制研究中心2008年版，第201頁。

24See HKSAR v Ma Wai-Kwan David,Chan Kok-Wai Donny and Tam Kim-Yuen,CAQL1/1997,at paragraph 130.

25、28、64[奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第133頁，第133頁，第133頁。

26王振民：《回歸后香港法制的“不變”與憲制的“變”——原有法制與新憲制的銜接》，載《香港回歸十周年——“基本法回顧與前瞻研討會(huì)”論文集》，一國兩制研究中心2008年版，第18頁。

27參見[奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第175、177頁。

29、30、31、32、33、34、35、37、38、39、40、41、60、61、62、63參見《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法》第17條第1款，第17條第2款，第17條第3款，第76條,第49條、第50條,第50條第2款,第52條第2項(xiàng)，第158條第1款，第17條第3款，第158條第2款，第19條第1款，第8條，第160條第1款，第8條、第160條，第81條，第93條，第19條第1款。36林來梵：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法：規(guī)范憲法學(xué)的一種前言》，法律出版社2001年版，第404頁。

43See Yash Ghai,Hong Kong’s New Constitutional Order：the Resumption of Chinese Sovereignty and the Basic Law（2nd edn.1999）,Hong Kong：Hong Kong University Press,p379.

44See HKSAR v Ma Wai-Kwan David,Chan Kok-Wai Donny and Tam Kim-Yuen,CAQL 1/1997,at paragraphs 18＆226.

46該條規(guī)定：“本條例自1997年7月1日起實(shí)施?！?/p>

47該條例第1（2）條規(guī)定：“在以下的情況下，視為有父母與子女的關(guān)系存在——（a）任何女子與其婚生或非婚生子女之間的關(guān)系，為母親與子女的關(guān)系；（b）任何男子與其婚生子女之間的關(guān)系，為父親與子女的關(guān)系；如子女屬非婚生子女，只有當(dāng)該子女其后因父母結(jié)婚而獲確立婚生地位，該男子與該子女之間才存在有父親與子女的關(guān)系；（c）只有父親或母親與其在香港根據(jù)法院命令領(lǐng)養(yǎng)的子女之間的關(guān)系，方為父親或母親與領(lǐng)養(yǎng)子女的關(guān)系，而該法院命令是指香港法院根據(jù)《領(lǐng)養(yǎng)條例》（第290章）作出的命令?！?/p>

48該項(xiàng)規(guī)定：“任何人作為附表1第2（c）段所指的香港特別行政區(qū)永久性居民的身份，只可藉其持有以下文件確立——（a）發(fā)予他的有效旅行證件，和同樣是發(fā)予他并且附貼于該旅行證件上的有效居留權(quán)證明書。”

49該項(xiàng)規(guī)定：“（1）除第（2）款另有規(guī)定外，任何人如——（a）屬根據(jù)第7條在未得入境事務(wù)主任或入境事務(wù)助理員準(zhǔn)許下不可在香港入境的人，但卻未有該項(xiàng)準(zhǔn)許而在香港入境；或（b）在香港非法入境后未得處長(zhǎng)授權(quán)而留在香港，即屬犯罪，經(jīng)定罪后，可處第4級(jí)罰款及監(jiān)禁3年……”

50該款規(guī)定：“任何人的任何行為或不行為，在其發(fā)生時(shí)依照國家法或國際法均不構(gòu)成刑事罪者，不得據(jù)以認(rèn)為犯有刑事罪?！?/p>

51、52、54、55See Cheung Lai Wah and others v.the Director of Immigration,HCAL 68,70,71,73/1997,at para 43,at para 154,at para 141,at para 48,at para 154.

53、56、57See Ng Ka Ling and others v.the Director of Immigration,FACV14,15,16/1998,at para 141, at para 155,at para 61.

58參見香港特別行政區(qū)行政長(zhǎng)官《關(guān)于提請(qǐng)中央人民政府協(xié)助解決實(shí)施〈中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法〉有關(guān)條款所遇問題的報(bào)告》。

59HKSAR v Ma Wai-Kwan David,Chan Kok-Wai Donny and Tam Kim-Yuen,CAQL1/1997,at para 175.

65Dred Scott v.Sanford,60 U.S.393（1857）.