何其生 許 威

淺析我國涉外民事法律適用中“回家去的趨勢”

何其生 許 威

在我國涉外民事法律適用中,“回家去的趨勢”是客觀存在的。法院地法傾向形成的原因不是單一的,而是許多原因“合力”的結(jié)果。談趨勢有其歷史和現(xiàn)實的必然性,但自身確實存在不少弊端,例如阻礙判決的承認(rèn)與執(zhí)行、加劇當(dāng)事人“挑選法院”、妨礙國際民商事的正常交流等。在全球化和中國國際地位日漸凸顯的背景下,法院地法的片面性成為學(xué)者們批評的對象。因此,需要對法院法傾向進(jìn)行適當(dāng)?shù)南拗啤?/p>

法律適用;回家去的趨勢;國際私法

改革開放以來,調(diào)整國際民商事關(guān)系的國際私法在我國受到了空前的重視,理論與實踐的成果十分豐富,但這并不意味著我國國際私法實踐與理論是“比翼齊飛”的。我國的涉外審判中法律適用存在許多問題,而表現(xiàn)最為明顯的無疑是適用法院地法占絕對比例的情形了①郭玉軍、徐錦堂《:從統(tǒng)計分析方法看我國涉外民商事審判實踐的發(fā)展》,載《中國國際私法與比較法年刊》2008年第11卷,第142～145頁。。國際私法規(guī)則通過雙邊性連結(jié)點為內(nèi)外國法律的適用均提供機(jī)會,而在我國的涉外司法實踐中適用外國法判決的案件屈指可數(shù)。法官在涉外案件中存在適用本地法的傾向,這種現(xiàn)象在國外被稱為法律適用的“回家去的趨勢(homewardtrend)”。1932年亞瑟·努斯鮑姆出版的《德國國際私法》第一次提出了“回家去的趨勢”,它的含義是指在一些沖突法的規(guī)則或原則中出現(xiàn)的法院地法優(yōu)先適用的傾向從而影響法院法律選擇的態(tài)度②Th.M.DeBoer.FacultativeChoiceofLaw:TheProceduralStatusofChoiceofLawRulesandForeignLaw, 257HagueAcademyofInternationalLaw391-392(1996).。盡管根據(jù)美國學(xué)者的研究結(jié)果顯示,沖突法的晚近發(fā)展中一個重要的趨勢就是法院地法被適用的比例一直穩(wěn)步上升。但是,通常這種“回家去的趨勢”是法律調(diào)控范圍內(nèi)的趨向。而在中國,這種趨向既有合法適用沖突規(guī)范的結(jié)果,也存在大量違法適用法院地法的情形。

在我國學(xué)術(shù)界,有學(xué)者認(rèn)為這是一種“回家去的趨勢”或“歸鄉(xiāng)情結(jié)”③何 易《:中國法院審理涉外民商事案件法律適用實證分析》,載《中國涉外商事海事審判指導(dǎo)與研究》2001年第1期,第229頁。。也有學(xué)者認(rèn)為,中國的這種適用法律狀況與英美等國際私法發(fā)達(dá)國家適用法律“回家去”的狀況實際上是不同的,它是一種扭曲的不正常的法律適用。因為既然要“回家去”,必然有一個前提條件,那就是曾“走出來(goout)”,也就是適用外國(法域)法。而實際上,從改革開放以來,盡管涉外民商事案件逐年增多,但中國法院在處理有關(guān)涉外民商事案件時基本上適用的是中國法,而很少適用外國法,既然沒有“走出來”,何談“回家去”?目前,中國缺少的是一種平等對待和適用內(nèi)外國法律的理念和理性①黃進(jìn)、杜煥芳《:2001年中國國際私法的司法實踐述評》,載《中國國際私法與比較法年刊》2003年,第445頁。。

這種現(xiàn)狀不僅影響了我國國際私法的實踐質(zhì)量,不利于我國國際私法理論的發(fā)展和創(chuàng)新,同時也有違國際私法產(chǎn)生的“本意”。因為眾所周知,國際私法從誕生的那一刻起,就意味著限制法院地法的適用。本文除了對“回家去的趨勢”作以分析外,并嘗試對“回家去的趨勢”的利弊及其背后的成因進(jìn)行分析。

一、涉外審判中適用法院地法的相關(guān)統(tǒng)計

在國際私法的實踐中,一方面,法官可以依照沖突法的指引適用法院地法;另一方面,法院還可以運用國際私法中排除外國法適用的制度,從而達(dá)到適用法院地法的目的。根據(jù)我國《民法通則》及最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》等的規(guī)定,法院地法的適用理由概況起來大致有:(1)如果沖突規(guī)范指引我國法律為涉外案件的準(zhǔn)據(jù)法,那么以中國法律為準(zhǔn)據(jù)法; (2)如果合同當(dāng)事人合意選擇中國法律,那么中國法律會得到適用;(3)如果法官認(rèn)為中國是最密切聯(lián)系的國家,那么就會適用中國法律;(4)如果本應(yīng)適用的外國法無法查明,中國法律就有可能得到適用;(5)如果法官認(rèn)為本應(yīng)適用的外國法違反了我國的公共秩序,那么我國法律就會得到適用;(6)如果當(dāng)事人規(guī)避我國的法律,那么外國法就會被排除適用,從而適用我國的法律。近年來,黃進(jìn)教授針對我國涉外商事海事案件的裁判文書,連續(xù)多年來對涉外案件準(zhǔn)據(jù)法的適用情況作了統(tǒng)計②黃 進(jìn)、胡煒、杜煥芳《:2008年中國國際私法司法實踐述評》,載《中國國際私法與比較法年刊》第12卷,北京大學(xué)出版社2009年,第435頁。其他數(shù)據(jù)參見黃進(jìn)教授等自2003年以來在《中國國際私法與比較法年刊》上所發(fā)表的相關(guān)論文。。

從其統(tǒng)計可以看出,8年來法院地法得到適用的數(shù)量平均在92.9%左右?？紤]到我國法院適用的許多國際條約通常是我國參加或締結(jié)的,其應(yīng)該看做是我國法律的一部分,適用法院地法的比例就更高了。這從8年平均每年適用外域法只有2.95%就可見一斑。

還有學(xué)者對我國900起涉外案件進(jìn)行統(tǒng)計后,發(fā)現(xiàn)適用我國內(nèi)地實體法律的共781件,約占總數(shù)的87%,適用國際條約為5.11%,適用國際慣例為3.67%,適用外國法的只有2.67%,另外還有1.78%適用了港澳地區(qū)的法律③郭 玉軍、徐錦堂《:從統(tǒng)計分析方法看我國涉外民商事審判實踐的發(fā)展》,載《中國國際私法與比較法年刊》第11卷,北京大學(xué)出版社2008年,第127頁。。

《中國涉外商事海事審判指導(dǎo)與研究》有一份資料反映1978-1999年中國內(nèi)地法院審理的62宗涉外涉港澳臺民商事案件有關(guān)法律適用的情況。其中,內(nèi)地法院適用中國法律(包括根據(jù)中國法律之規(guī)定參照適用國際慣例)占91.9%,而適用域外法審理案件的僅占6.5%④何易《:中國法院審理涉外民商事案件法律適用實證分析》,載《中國涉外商事海事審判指導(dǎo)與研究》2001年第1期,第229頁。。有法官因此而言,內(nèi)地法院在審理涉外涉港澳臺民商事案件時基本上是適用內(nèi)地法律,同時參照國際慣例,真正適用域外法的情況很少。雖然近幾年來這種情況有所轉(zhuǎn)變,但嚴(yán)格適用域外法的局面卻沒有得到徹底地改變⑤鄭新儉、張磊《:完善我國域外法查明制度之研究》,載《人民司法》2005年第6期,第71頁。。

從上文的統(tǒng)計結(jié)果可以看出,在我國涉外審判中,適用法院地法的案件占有相當(dāng)大的比例。其中,有些是根據(jù)我國沖突規(guī)范的指引適用我國法,有些是利用法律規(guī)避和公共秩序保留等制度排除外國法后適用我國的法律。過度適用法院地法雖然存在一定的問題,但合法地適用法院地法并不可怕,可怕地是為了適用法院地法而忽視法律適用的基本規(guī)則。有些甚至架構(gòu)起一套規(guī)則和模式,形成了法官適用法院地法的固定思維,因此,有學(xué)者還稱之為“法院地法主義”⑥《從統(tǒng)計分析方法看我國涉外民商事審判實踐的發(fā)展》,載《中國國際私法與比較法年刊》第11卷,第143頁。。

二、“回家去的趨勢”的存在背景及其不足

(一)“回家去的趨勢”的存在背景

客觀而言,法院地法的大量適用有其歷史和現(xiàn)實必然性。一方面國際私法強(qiáng)調(diào)適用外國法的重要性和必要性;另一方面又以各種方法或制度來排除或限制外國法的適用,從而保障法院地法的適用。適用外國法與限制外國法的適用,或者適用法院地法和限制法院地法的適用,貫穿于國際私法的整個發(fā)展歷史。這對矛盾共同存在于國際私法,并統(tǒng)一于國際私法的實踐之中。作為一個特殊的法律部門,國際私法的選法特性決定了這一矛盾無法回避,甚至可以這樣說,國際私法就是在適用與限制外國法的矛盾運動過程中形成和發(fā)展起來的①裴普《:從對外國法的適用與限制看國際私法的矛盾統(tǒng)一》,載《現(xiàn)代法學(xué)》1998年第2期,第99頁。。這就決定了涉外審判中“國家去的趨勢”的存在有其合理的背景。具體來說,其正當(dāng)性和成因可歸納如下:

首先,主權(quán)原則是國際私法的一項基本原則②李雙元《:國際私法》,北京大學(xué)出版社2000年,第26頁。。在這種觀念的下,主權(quán)者通過立法或司法途徑解決法律沖突時,總是努力選擇自己的實體法,減少或排斥外國實體法的適用機(jī)會。而且,由于沖突規(guī)范具有選法的功能,它在選擇所適用的法律時,既不會全部指向外國法,也不會全部指向內(nèi)國法。但是,由于國際私法的民族性,當(dāng)沖突規(guī)范指引外國法為應(yīng)該適用的準(zhǔn)據(jù)法時,如果該外國法的適用對法院地國不利,各國法院總會尋找各種各樣的方法,從而排除或限制外國法的適用,達(dá)到適用法院地法的目的。這些方法包括在國際私法中逐漸形成的反致、法律規(guī)避、識別、公共秩序保留等排除外國法適用的制度。

其次,在立法層面,我國早期國際私法立法的自我本位觀念和許多法律規(guī)定的缺失是法院地法傾向的重要原因。在涉外案件中,根據(jù)沖突規(guī)范,不會一味的適用法院地法,也不會一味的適用外國法。但在我國立法中,法律適用規(guī)則自身就體現(xiàn)了優(yōu)先適用我國法的傾向。例如,《民法通則》第143條規(guī)定在當(dāng)事人民事行為能力上以我國法律進(jìn)行限制;第146條侵權(quán)行為規(guī)定了以法院地法為限制的雙重可訴原則;第147條規(guī)定離婚適用法院地法;第150條規(guī)定依照本章規(guī)定適用外國法律或者國際慣例的,不得違背中華人民共和國的社會公共利益。另外,《合同法》第126條在合同的法律適用方面也專門規(guī)定了三資合同只能適用中國法的單邊沖突規(guī)范。這些規(guī)定從不同的方面為法院地法的適用提供了有力的保證。

除此之外,我國國際私法法律規(guī)定存在較多的缺失。例如,中國國際私法長期以來缺乏沖突法一般制度的規(guī)定,諸如反致、識別、先決問題等。在具體的內(nèi)容上,諸如保險、信托、代理、法人的民事能力、不當(dāng)?shù)美?、無因管理、公司、破產(chǎn)、產(chǎn)品責(zé)任、技術(shù)轉(zhuǎn)讓、知識產(chǎn)權(quán)以及法律的時際沖突、區(qū)際沖突等尚未得以規(guī)范,一些新型的商事、海事法律關(guān)系,特別是與互聯(lián)網(wǎng)有關(guān)的糾紛中出現(xiàn)的法律沖突問題的解決更是付之闕如。在這些領(lǐng)域,由于不存在沖突規(guī)范,也就缺乏了指引適用外國法的媒介,“回家去的趨勢”就不足為奇了。

再次,在法官層面,法律適用法的運用需要法官具有一定的國際私法素養(yǎng),對法官素質(zhì)提出了較高的要求。而目前的社會背景下,適用法院地法常常是法官“趨利避害”的選擇。通常,法官在適用法律的時候,首先考慮的就是法院地法,而適用外國法則是一種例外③鄧正來《:美國現(xiàn)代國際私法流派》,中國政法大學(xué)出版社2006年,第150頁。。因為,法官適用法院法有許多便利,“最明白不過的事實,就是內(nèi)國的法官無疑最熟悉自己的法律?！雹芾铍p元、鄧杰、熊之才《:國際社會本位的理念與法院地法適用的合理限制》,載《武漢大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2001年第5期,第519頁。在適用法院法的時候,他們一定不會忽略新頒布的法律或者法院新做出的判決,而且大多可以做到不出解釋上的錯誤。相反,如果他們要適用外國法,那么就會有許多麻煩。例如,他們需要通過一些途徑查明外國法,并且在查明該外國法后,需要判斷或證明其正確與否,或者他們需要掌握多門外語以查明外國法的內(nèi)容。但是,不可否認(rèn)的是,既使他懂得所涉準(zhǔn)據(jù)法國家的語言,由于文化上的差異,也不一定能斷定自己對該國法律的解釋正確無誤⑤馬丁·沃爾夫《:國際私法》,法律出版社1988年,第38頁。。這對法官來說,如果能在國際私法中找到一些適當(dāng)?shù)氖侄稳ミm用法院地法,那將是他十分樂意的事。況且,在中國,由于體制方面的原因,錯案率與法官的業(yè)績、工資相掛鉤,在涉外民商事案件中,適用外國法面臨著對外國法理解是否正確的潛在風(fēng)險,從而可能會導(dǎo)致錯案率增加。出于現(xiàn)實的目的,法官在司法實踐中也往往會通過各種方法適用其最為熟悉的內(nèi)國法,從而導(dǎo)致本應(yīng)適用的外國法被“技術(shù)性”的排除在外。

最后,當(dāng)事人層面。對于大多數(shù)中國人來說,國際私法本來就是一座古老而神秘的象牙塔。它是由許多抽象而又深奧的理論和術(shù)語構(gòu)建而成的,當(dāng)事人知之者甚少。由于其缺乏專業(yè)的涉外法律適用知識,并且由于外國法比較復(fù)雜難懂,以及外國法的查明、理解和適用上存在很大的難度,再加上繁瑣的查明程序往往會浪費很多金錢和精力,出于效率和功利的目的,當(dāng)事人即便約定適用外國法,真正堅持適用外國法的也不多。

(二)“回家去的趨勢”的弊端

“回家去的趨勢”有利有弊。早期,我國的涉外民商事關(guān)系不很發(fā)達(dá),其潛在的弊端被利益保護(hù)的外表所遮掩。而今天,中國在國際社會地位日漸突出并要成為一個負(fù)責(zé)任的大國,在此情況下,“回家去的趨勢”的弊端就會得以彰顯。

首先,它違反了平等互利原則,會妨礙國際民商事交流。因為如果一國在本該適用外國法的時候,把本國的利益目標(biāo)置于比較顯著的地位,去追求法院地法的適用,通過各種各樣的制度或方法擴(kuò)大本國法的適用,很有可能損害對方當(dāng)事人的利益。這在一定程度上會挫傷對方當(dāng)事人和本國國民民商事交流的信心,而且也增加了相互交流的障礙,最終妨礙國際民商交流的正常發(fā)展。

其次,它會阻礙判決的承認(rèn)與執(zhí)行。一般來說,任何國家的判決都是一國司法機(jī)關(guān)代表其主權(quán)國家針對特定的法律爭議作出的,原則上只能在判決國境內(nèi)生效,沒有域外效力,這早已為國際社會所公認(rèn)?；诟鞣N各樣的考慮,現(xiàn)代國際社會在一定條件下相互承認(rèn)外國法院判決在內(nèi)國具有與外國判決同等的法律效力,并在必要時按內(nèi)國的有關(guān)規(guī)定予以強(qiáng)制執(zhí)行。各國對于承認(rèn)與執(zhí)行外國法院的判決往往規(guī)定一些嚴(yán)格的條件①韓德培《:國際私法》,高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2007年,第506頁。,其中一個條件就是原判決國法院適用了適當(dāng)?shù)臏?zhǔn)據(jù)法。例如,《中法民商事司法協(xié)助協(xié)定》第22條第2款規(guī)定,在自然人的身份或能力方面,請求一方法院沒有適用按照被請求一方國際私法規(guī)則應(yīng)適用的法律時,可以拒絕承認(rèn)與執(zhí)行請求法院做出的有關(guān)判決,但其所適用的法律可以得到相同結(jié)果的除外。很顯然,如果我國人民法院以各種方法達(dá)到適用自己法律的目的,這樣肯定會給判決的承認(rèn)與執(zhí)行增加難度。

最后,它助長了當(dāng)事人“挑選法院”的現(xiàn)象。在國際私法的司法實踐中,無論當(dāng)事人在何國起訴,法院都適用確定的同一國的法律,做出相同的判決,這符合許多國際私法學(xué)者所追求的判決一致的目標(biāo)——即“公道要求不論訴訟在什么地方提起,判決總是一樣的”②馬丁·沃爾夫《:國際私法》,法律出版社1988年,第22頁。。但是,事實上,“回家去的趨勢”的出現(xiàn)使這一目標(biāo)成為一個遙不可及的理想,并且會在一定程度上加劇“挑選法院”的現(xiàn)象。“回家去的趨勢”是“挑選法院”的原因之一,這已被廣泛認(rèn)可③弗里德里?！.榮格《:法律選擇與涉外司法》,北京大學(xué)出版社2007年,第5頁。。因為,在“回家去的趨勢”下,原告如果判斷適用某國法對自己有利,他就會在該國起訴。這無疑會促使原告制造多種連結(jié)點,故意選擇對自己有利而對被告不利的法院起訴?！疤暨x法院”不僅浪費了司法資源,而且會導(dǎo)致對被告的嚴(yán)重不公。

三、“回家去的趨勢”的適當(dāng)限制

在國際私法發(fā)展的歷史長河之中,內(nèi)外國法律平等的法律平位觀念備受推崇。如德國學(xué)者薩維尼提出的平等地看待內(nèi)外國法律的“法律關(guān)系本座說”,得到了國際社會的廣泛認(rèn)可,并一度促進(jìn)了國際私法的成文化。后來的“法律關(guān)系重心說”、“最密切聯(lián)系說”都繼承了該理念。而鼓吹內(nèi)國法優(yōu)于外國法的嚴(yán)格的屬地主義,卻有著與之相反的命運,它們或被批判或被拋棄,如英國學(xué)者戴賽提出的“既得權(quán)說”,開始得到英國學(xué)者戚希爾擁護(hù),但是后來被戚希爾所拋棄,并轉(zhuǎn)而對它進(jìn)行批判。就連戴賽所著的《沖突法》,在1949年第六版中,修訂者也對該原則加以修改,而1976年第八版已將它完全刪去④。因此,必須對法院地法傾向進(jìn)行適當(dāng)?shù)南拗啤ａ槍χ袊壳按嬖诘姆ㄔ旱胤▋A向的問題,至少要解決以下幾個問題:

1.重視沖突法的作用,平等對待內(nèi)外國的法律。隨著全球化的發(fā)展,人類聯(lián)系的越緊密,其存在的

④沃爾夫《:國際私法》,第43～45頁。共同利益也越多。在此情況下,我們應(yīng)該樹立內(nèi)外國法律之間以及內(nèi)外國當(dāng)事人之間平等的觀念,而不能厚此薄彼,對正在進(jìn)入全球化時代的國際私法來說,即不能簡單地認(rèn)為凡適用法院地法就符合國際私法的要求,凡適用法院地法便能保護(hù)我國當(dāng)事人的權(quán)益;也不能簡單地認(rèn)為凡適用外國法就符合國際私法的要求。事實上,當(dāng)代國際私法越來越要求必須平等地對待內(nèi)外國法。如果我們要從理論和實踐中去衡量當(dāng)今一個國家的沖突法是否先進(jìn)或涉外審判是否合理時,在相當(dāng)程度上,就看它在決定法律選擇時是否充分而又科學(xué)地貫徹了這種理念①。這種法律適用是體現(xiàn)一國法院能否確保程序公正、不狹隘維護(hù)本國利益的關(guān)鍵,是確保國際民商事交往正常秩序的重要法律條件,對于營造國際貿(mào)易良好透明的法制環(huán)境,保障公平、公正、及時地解決涉外糾紛爭端,維系世界各國對我國法律的信心,具有重要意義②。

2.關(guān)注新法,進(jìn)一步精細(xì)化相關(guān)規(guī)定。2010年10月28日,我國頒布了《涉外民事關(guān)系法律適用法》,并于2011年4月1日起施行。新法很多條文是粗線條的規(guī)定,如合同領(lǐng)域即是如此。最高人民法院不僅要考慮既有司法解釋的繼續(xù)適用性,還需要考慮使新法的規(guī)定更加精細(xì)化,以適應(yīng)審判實踐的需要。

3.依法審判,不斷提升法官的國際私法專業(yè)素質(zhì)。人類社會正處于知識經(jīng)濟(jì)的時代,并且日益向信息化的方向邁進(jìn),在這個時代之中,事物的變化越來越快,社會關(guān)系也日益復(fù)雜多變,我們要想適應(yīng)它,就必須進(jìn)行學(xué)習(xí),不斷地掌握新的知識。法官所從事的工作——審判,也是如此。國際私法的專業(yè)性要求不僅法官自己要加強(qiáng)學(xué)習(xí),而且法院也應(yīng)該針對涉外法律適用的特殊性和所出現(xiàn)的問題,有目的性地進(jìn)行法官培訓(xùn)。

4.增強(qiáng)我國當(dāng)事人涉外法律適用意識。在許多涉外民商事案件中,當(dāng)事人對于法律適用意識淡薄,事先并不做出法律選擇,這樣就為事后糾紛的解決留下隱患。有的當(dāng)事人即使事先做出了法律選擇,然而事后卻不提供適用的準(zhǔn)據(jù)法,從而為法官適用法院地法提供了理由。對于我國當(dāng)事人來說,適用法院法可能對其有利,但是也不盡然,有時適用外國法可能更有利于保護(hù)我國當(dāng)事人的利益。諸如在人身和財產(chǎn)損害賠償方面,美國和歐洲的許多國家都規(guī)定了比我國更高的賠償標(biāo)準(zhǔn),適用外國法有時會得到更好的救濟(jì)。因此,提高法律適用的意識,當(dāng)事人主動要求適用外國法,并積極查明外國法,從而督促法官不得不考慮適用外國法,是解決我國目前錯誤適用法院地法傾向的一個重要途徑。

何其生,武漢大學(xué)國際法研究所教授,博士生導(dǎo)師;湖北武漢430072;許 威,南寧市級人民法院法官。

教育部人文社會科學(xué)重點研究基地2009年度重大研究項目(2009JJD820008)

■責(zé)任編輯:車 英