章正璋

（蘇州大學王健法學院，江蘇蘇州 215006）

制度比較在法學教學中的運用
——以無權處分、無權代理與無因管理的比較為例

章正璋

（蘇州大學王健法學院，江蘇蘇州 215006）

無處分權而對他人財產為處分構成無權處分。無權處分與無權代理存在著相似性，二者都是未經合法授權的行為，都屬于效力未定行為。無權處分與無因管理也存在著一定的相似性，無權處分行為處分的標的為他人財產，而無因管理人所管理的事務為他人事務，二者均具有涉他因素。盡管存在著一定的相似性，無權處分與無權代理和無因管理顯然屬于不同的民法制度，它們之間的區(qū)別非常明顯。

無權處分；無權代理；無因管理；制度比較與教學

一、處分與無權處分

將法律行為劃分為負擔行為和處分行為，是當代德國法系國家民法對于法律行為的一種重要分類方法。這種劃分方法對于法律思維以及法治實踐的影響甚為巨大，以至于在德國法系的國家內，任何一部民法總則的教科書或者關于法律行為的著作，都無法回避該劃分方法，相關的研究成果早已滲透到民事生活和司法實踐的各細微領域當中。負擔行為使行為人僅僅相對于特定的人承擔義務，只具有相對的效果，除了設立一項或多項請求權外，并不能引發(fā)此外的任何其他既存權利的直接變動。從這個意義上說，一個人可以任意多次地承擔負擔，雖然他無法履行這些義務。而有效地處分權利，一個人只能進行一次，因為權利一旦被轉讓，原來的權利人就喪失了該權利，也就不再具有處分的權限了。［1］449因此，處分行為是指直接作用于某項現存權利的法律行為，如變更某項權利，在某項權利上設定負擔，或者取消某項權利等。處分的對象永遠是一項權利或者一項法律關系。處分權是被處分權利的組成部分，處分行為本身是一種行使權利的行為，處分行為能夠直接引發(fā)權利的變動，處分的效果可以對抗任何人，因而具有絕對的效力。無處分權，而對他人財產為處分，兩要素之結合即構成無權處分。

無權處分制度在大陸法系經歷了一個漫長的發(fā)展過程，其源頭可以追溯至羅馬法的買物訴訟。羅馬法奉行“無論何人，不得以大于其所有之權利給予他人”的原則，所有權具有絕對的效力，受到全方位保護。所有物非基于所有人的意思而脫離所有人占有的，所有人有權追回其物，這就是所有權的追及效力。羅馬法上對于所有權的處分，主要是指法律上的處分，對他人之物進行事實上的處分成立侵權行為。而羅馬法上的無權處分，主要是指無權售賣的情形，對于其他形式的無權處分，現存文獻的記載難得一見。在其他的古代法典當中，也有關于無權售賣的規(guī)定。［2］2整個古代的法律以及歐洲中世紀的法律，沒有能夠建立起無權處分的一般理論和規(guī)則。《法國民法典》同樣沒有無權處分的一般規(guī)定，只規(guī)定了無權售賣的內容，對于抵押、出質等等設立他物權的無權處分行為，通過后來的判例確立了其效力規(guī)則，效力之一便是善意取得。［3］205《德國民法典》1896年頒布，1900年元旦施行，在該法典剛剛施行的時候，德國學界對于處分行為的認識，仍然限于廣義上的理解，將債權行為同樣理解為處分行為。比如在德國具有重要影響的、學者萊昂哈德（Leonhard）1900年出版的《民法總論》一書，將出讓行為（Ver？usserungen）和負擔行為（Verpflichtungen）均視為權利人對于其權利的處分，將負擔行為歸入處分行為之中。［4］270在民事司法方面，1908年出版的《民法典——以德意志帝國高等法院的全部判決為視角》一書，仍然認為負擔行為構成處分，但是處分行為的規(guī)定對于物權的合意行為（Einigung／Auflassung）亦應該適用。隨著佐姆等學者關于處分行為理論體系的建立和完善，德國在理論和實踐兩個方面最終確立了上述狹義上的處分行為的概念和制度。

二、無權處分與無權代理

無權處分與無權代理是民法上兩項獨立的制度，二者存在著相似性，但區(qū)別是主要的。從共性上看，二者都是未經合法授權的行為，同屬于無權行為，行為的效力都存在不確定因素，既非有效，亦非無效，而是效力待定。二者的區(qū)別是：

1.無權處分是處分人以自己的名義作出的處分行為，

而無權代理人的代理行為是以被代理人的名義實施的。［5］78

2.無權處分既有事實上的處分，又有法律上的處分，未經允許，對他人之物為事實上的處分，一般成立侵權責任。而代理行為均屬法律行為，事實行為不適用代理。

3.無權處分判斷的標準在于有無處分權，而無權代理的判斷標準在于有無代理權。有處分權的人未必一定有代理權，比如抵押權人等；有代理權人也未必一定有處分權，比如代理出租房屋的人不得出賣該房屋。

4.無權處分行為，如果相對人為善意，有善意取得制度之適用，而無權代理行為，即使相對人不知情，也不能向本人主張代理行為為有效。但是符合表見代理要件的，代理行為對本人發(fā)生效力。

5.無權處分行為通常是在無權處分人占有權利人的財產或者權利憑證的情況下發(fā)生的，而無權代理行為的發(fā)生通常是在無權代理人占有代理憑證或者被代理人對外表示過授權，而事實上并未授權或者授權不明的情況下發(fā)生的。無權處分行為的效果比較復雜，涉及有效、無效、可撤銷以及善意取得、瑕疵擔保、侵權、違約、不當得利等諸多民事制度。而無權代理人的責任，在大陸法系上通常屬于基于法律規(guī)定的特別責任，不以無權代理人有故意或者過失為其要件，乃屬于所謂原因責任、結果責任或無過失責任的一種，而非基于侵權行為的損害賠償。［6］133

6.在立法上區(qū)分負擔行為和處分行為的德國、希臘、瑞士、奧地利以及中國臺灣地區(qū)的民法上，無權處分和無權代理都可以劃分成負擔行為和處分行為兩個互相獨立的階段。就負擔行為而言，無權處分的負擔行為的有效不以行為人有處分權為必要，而無權代理的負擔行為效力未定，須經本人承認才對本人有效。就處分行為而言，無權處分的處分行為效力待定，須經有權利人的承認始生效力，無權利人就權利標的進行處分后取得此權利者，其處分自始有效，但數處分相抵觸時，以其最初之處分為有效。于無權代理之情形，其處分行為，亦屬效力未定，非經本人承認，對于本人不生效力。須特別強調者，相對人對“代理權”之信賴，并不受保護。［7］30、31

無權處分行為也可能是由代理人代理實施的，此時既適用代理的規(guī)則，又適用無權處分的規(guī)則。代理人實施的處分行為，可能有代理權，也可能無代理權，無論有無代理權，處分權的有無均以本人決之。代理人、無權代理人嗣后取得了無權處分之標的，原先的無權處分行為不因此而有效。［8］2245

三、無權處分與無因管理

所謂無因管理，是指沒有法定的或者約定的義務，而為他人管理事務。通說認為，無因管理在性質上屬于事實行為而非法律行為，這是就管理人和本人之間的關系所作出的界定。［9］675而就管理行為而言，管理行為有事實行為，比如修繕房屋，也有法律行為，比如售賣動產。無因管理如能成立，管理人的侵權責任抑或無權處分責任（比如買賣行為等）即得以排除。

無因管理與無權處分的主要區(qū)別有兩點：

首先，無因管理人有為本人管理事務的意思，而無權處分人通常并沒有為權利人管理事務的意思。［5］78但在事前允許處分的情形，無權處分人具有為權利人管理事務以及將處分行為的結果歸屬于權利人的意思。

其次，無因管理在性質上屬于事實行為，管理行為涉及的事務范圍甚為廣泛，凡“有關吾人生活利益之一切事項”均可以成為管理的對象。［10］78管理人的管理行為有屬于事實行為者，也有屬于法律行為者，這一點與處分行為相同。而法律行為又包含了負擔行為和處分行為，負擔行為亦可以成為管理行為的對象和內容，只有當管理人的管理行為為法律行為時，才涉及狹義的處分行為和無權處分的問題。在立法上對于負擔行為與處分行為進行區(qū)分的國家，處分行為（無權處分）的性質屬于法律行為，與事實行為無關，與負擔行為亦存在區(qū)別。

管理行為如屬法律行為，而管理人又以本人名義進行管理的，在本人與管理人之間同時成立無因管理關系和無權代理關系。［11］2639、2644管理人以本人名義所為之負擔行為和處分行為對于本人的效力，應當按照無權代理處理，本人追認之前負擔行為和處分行為對于本人的效力均屬效力未定。［12］187相對人不知無權代理的，可以催告本人予以承認抑或撤回法律行為，或者按照表見代理主張代理行為的效力；不符合表見代理的構成要件并且本人對于無權代理行為不予追認的，無權代理人對于第三人應負履行合同或者損害賠償的責任。對于正當的、適法的無因管理，管理人有權要求本人償還有關的管理費用。［11］2639

我國《合同法》第48、49條規(guī)定：“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立的合同，未經被代理人追認，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔責任。相對人可以催告被代理人在一個月內予以追認。被代理人未作表示的，視為拒絕追認。合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式作出?！薄靶袨槿藳]有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。”根據這些規(guī)定，中國大陸無因管理人的無權代理行為產生的效果與上述對于負擔行為和處分行為進行區(qū)分把握的國家（地區(qū)）該行為的效果大體相同，區(qū)別在于中國大陸通說對于負擔行為與處分行為不加區(qū)分，管理人的法律行為作為一個整體對待。

管理行為如屬法律行為，而管理人以自己的名義進行管理的，此情形下的負擔行為有效，處分行為的效力未定，本人追認管理人的處分行為或者管理人取得處分標的的，處分行為有效，否則處分行為無效。［11］2640對于正當的、適法的無因管理，管理人有權要求本人償還有關的管理費用。對于誤信管理以及不法管理（不真正無因管理），因為管理人缺少為本人管理的意思，因此管理人對本人財產所為之處分，同樣構成無權處分，在管理人和交易相對人之間成立無權處分關系，在管理人和本人之間則成立侵權行為或者不當得利之債的關系。［13］353、357對于我國《合同法》第51條關于無權處分的規(guī)定，目前大陸學界通說認為是債權合同的效力未定，因此，無因管理人的無權處分行為的效力無法獲得補正時，是債權行為無效，而不是處分行為的無效。

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［6］王澤鑒.民法概要［M］.北京：中國政法大學出版社，2003.

［7］王澤鑒.民法學說與判例研究⑤［M］.北京：中國政法大學出版社，1998.

［8］Münchener Kommentar zum bürgerlichen Gesetzbuch［M］.Band 1.Verlag C.H.Beck München.2006.

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［10］王澤鑒.民法學說與判例研究②［M］.北京：中國政法大學出版社，1998.

［11］Münchener Kommentar zum bürgerlichen Gesetzbuch［M］.Band 4.Verlag C.H.Beck München.2006.

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D90

A

1673－1794（2011）06－0114－03

章正璋（1970－）男，蘇州大學王健法學院副教授，蘇州大學東吳公法與比較法研究所副教授，博士，德國馬普法律所高級訪問學者。

江蘇省高校哲學社會科學研究基金項目“不真正連帶債務的理論建構與實踐路徑”（2011SJB820014）

2011－10－03